الطعن 149 لسنة 73 ق جلسة 14 / 12 / 2010 مكتب فني 61 ق 159 ص 943

برئاسة السـيد القاضى / عبد المنعم الشهاوى نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة / فراج عـباس ، مـوسـى مرجـان نواب رئيس المحكمـة ، د. أحمد الوكيل ومحمد عبد الله الجديلى .

----------

(1 - 3) النسب " إثبات النسب " . دعوى " إجراءات نظر الدعوى : الدفاع فيها : الدفاع الجوهرى " .

(1) النسب . ثبوته فى جانب الرجل بالفراش والبينة الشرعية ويقبل فيه ما لا يقبل فى غيره . أثره . قبول شهود الطاعنة رغم إقرارها بأنه لا شهود لها . علة ذلك .

(2) الدفاع الجوهرى . حق الخصم فى طلب إثباته أو نفيه بإحدى وسائل الإثبات الجائزة قانوناً إذا كانت الوسيلة منتجة فى النزاع .

(3) تمسك الطاعنة أمام محكمة الموضوع بطلب إحالة الدعوى للتحقيق لإثبات نسب وليدها إلى المطعون ضده . دفاع جوهرى . التفات الحكم المطعون فيه عنه وقضاؤه فى الموضوع . إخلال بحق الدفاع . لا يغير من ذلك سماع شهودها أمام محكمة أول درجة . علة ذلك . عدم تناول التحقيق طلبها إثبات النسب .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1- المقرر - فى فقه الأحناف - أن النسب كما يثبت فى جانب الرجل بالفراش فإنه يثبت بالبينة الشرعية ذلك بأن ثبوت النسب من حق الله ويقبل فيه ما لا يقبل فى غيره حتى لو قالت لا شهود لى ثم أحضرت شهوداً قبل ذلك منها فأولى إذا لم تقل ذلك وتقدمت بالإثبات فإنه يكون مقبولاً بالأولى فضلاً عن ذلك فإن النسب مما يخفى ويقبل فيه ما لم يقبل فى غيره .

2- المقرر – فى قضاء محكمة النقض - أن طلب الخصم تمكينه من إثبات أو نفي دفاع جوهرى بوسيلة من وسائل الإثبات الجائزة قانوناً هو حق له يتعين على محكمة الموضــوع إجابته إليه متى كانت هذه الوسيلة منتجة فى النزاع .

3- إذ كان الثابت بالأوراق أن الطاعنة تمسكت أمـام محكمة الاستئناف بإحالـة الدعوى إلى التحقيق لإثبات نسب وليدها إلى المطعون ضده إلا أنها رفضت على الرغم من أن هذه الوسيلة من وسائل الإثبات الجائزة قانوناً لاستظهار وجه الحق فى هذا الدفاع الذى يتصل بواقعة الدعوى ومن شأنه إن - صح - أن يتغير به وجه الرأى فيها ولا يغير من ذلك أن محكمة أول درجة قد سمعت شهودها إذ الثابت من التحقيق أنه لم يتناول طلبها إثبات نسب وليدها بما يعيب الحكم المطعون فيه بالإخلال بحق الدفاع بمــا يوجب نقضه .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

بعد الإطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد القاضى المقرر والمرافعة وبعد المداولة .

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

وحيث إن الوقائع حسبما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق تتحصل فى أن الطاعنة أقامت الدعوى رقم .... لسنة 2000 كلـى أحـوال شخصيـة المنصورة على المطعون ضده بطلب الحكـم بثبوت العلاقة الزوجية بينهما والدخول بها ، وقالت شرحاً لدعواها إنها بتاريخ 17/9/1996 تزوجت من المطعون ضده بعقد زواج شرعى عرفى وعلى أثر خلاف بينهما استولى المطعون ضده على عقد الزواج ، ثم أعادها بعقد زواج عرفى آخر ودخل بها وحملت منه ، ولتنصله من هذا الزواج أقامت دعواها , وأضافت الطاعنة طلباً جديداً هو ثبوت نسب الطفل ( .... ) للمطعون ضده . أحالت المحكمة الدعوى إلى التحقيق ، وبعد أن سمعت شهود الطرفين . حكمت بتاريخ 27/9/2001 برفض الدعوى . استأنفت الطاعنة هذا الحكم بالاستئناف رقم .... لسنة 53 ق المنصورة ، وبتاريخ 23/12/2002 قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف . طعنت الطاعنة فى هذا الحكم بطريق النقض ، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأى برفض الطعن . عُرِض الطعن على هذه المحكمة فى غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره ، وفيها التزمت النيابة رأيها .

وحيث إن مما تنعاه الطاعنة على الحكم المطعون فيه الإخلال بحق الدفاع والقصور فى التسبيب ، وفى بيان ذلك تقول إنها تمسكت أمام محكمة الاستئناف بإحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات نسب الصغير ( .... ) إلى المطعون ضده بالبينة الشرعية إلا أن الحكم المطعون فيه قضى بتأييد الحكم الابتدائى الذى قضى برفض دعواها - رغم ما شابه من قصور - ورفض إحالة الدعوى إلى التحقيق ، بما يعيبه ويستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعى فى محله ، ذلك بأن من المقرر - فى فقه الأحناف - أن النسب كما يثبت فى جانب الرجل بالفراش فإنه يثبت بالبينة الشرعية ، ذلك بأن ثبوت النسب من حق الله ويقبل فيه ما لا يقبل فى غيره حتى لو قالت لا شهود لى ثم أحضرت شهوداً قبل ذلك منها فأولى إذا لم تقل ذلك وتقدمت بالإثبات فإنه يكون مقبولاً بالأولى ، فضلاً عن ذلك فإن النسب مما يخفى ويقبل فيه ما لم يقبل فى غيره ، وكان من المقرر - فى قضاء هذه المحكمة - أن طلب الخصم تمكينه من إثبات أو نفى دفاع جوهرى بوسيلة من وسائل الإثبات الجائزة قانوناً هو حق له يتعين على محكمة الموضوع إجابته إليه متى كانت هذه الوسيلة منتجة فى النزاع . لما كان ذلك , وكان الثابت بالأوراق أن الطاعنة تمسَّكت أمـام محكمة الاستئناف بإحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات نسب وليدها ( ... ) إلى المطعون ضده إلا أنها رفضت على الرغم من أن هذه الوسيلة من وسائل الإثبات الجائزة قانوناً لاستظهار وجه الحق فى هذا الدفاع الذى يتصل بواقعة الدعوى ومن شأنه إن - صح - أن يتغير به وجه الرأى فيها ، ولا يغير من ذلك أن محكمة أول درجة قد سمعت شهودها ، إذ الثابت من التحقيق أنه لم يتناول طلبها إثبات نسب وليدها بما يعيب الحكم المطعون فيه بالإخلال بحق الدفاع بما يوجب نقضه .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ