الطعن 270 لسنة 35 ق جلسة 23 / 5 / 1967 مكتب فني 18 ج 3 رجال قضاء ق 140 ص 927

جلسة 23 من مايو سنة 1967

برياسة السيد المستشار/ الدكتور عبد السلام بلبع نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين: بطرس زغلول، وأحمد حسن هيكل، ومحمد صادق الرشيدى، وأمين أحمد فتح الله.

--------------

(140)

الطلب رقم 270 لسنة 35 ق "رجال القضاء"

(أ) إعانة غلاء المعيشة. "ضمها للمرتب". موظفون. قانون. "التفسير التشريعي".

ضم إعانة غلاء المعيشة للمرتب بمقتضى القانون 46 لسنة 1964. صدور قرار التفسير التشريعي رقم 2 لسنة 1965 من اللجنة المختصة قانونا بسريان أحكام القانون المذكور على العاملين بالوظائف التي تنظمها قوانين وكادرات خاصة متى كانت خالية من النص على تنظيم خاص. انطباق هذا التفسير على رجال القضاء والنيابة بالنسبة لأحكام علاوة غلاء المعيشة المقررة بالتفسير التشريعي. اعتباره تشريعا ملزما.

(ب) قانون. "التفسير التشريعي". "سريانه منذ العمل بالقانون المفسر".

التفسير التشريعي كاشف عن حقيقة مراد الشارع. ليس منشئا لحكم جديد. سريانه منذ تاريخ العمل بالقانون محل التفسير.

--------------

1 - أوجبت المادة 94/ 1 من القانون رقم 46 لسنة 1964 الخاص بنظام العاملين المدنيين بالدولة ضم إعانة غلاء المعيشة إلى المرتب الأصلي اعتبارا من أول يوليه سنة 1964 وهو تاريخ العمل بذلك القانون وذلك بالنسبة للعاملين في الدولة، ثم صدر قرار التفسير التشريعي رقم 2 لسنة 1965 من اللجنة العليا لتفسير قانون العاملين المدنيين قاضيا في مادته الخامسة بأن تسرى أحكام المادة 94/ 1 سالفة الذكر على العاملين بالوظائف التي تنظمها قوانين وكادرات خاصة متى كانت هذه القوانين خالية من النص على تنظيم خاص بشأن إعانة غلاء المعيشة وضمها إلى المرتب. ولما كان هذا التفسير التشريعي ينطبق على رجال القضاء والنيابة إذ لم ينظم قانونهم الخاص أحكام علاوة غلاء المعيشة التي كانت مقررة لهم وإذ صدر هذا التفسير التشريعي من اللجنة المنصوص عليها في المادة 97 من القانون رقم 46 لسنة 1964 فهو بذلك تشريع ملزم على ما جاء بتلك المادة.

2 - التفسير التشريعي - على ما جرى به قضاء محكمة النقض - يعتبر كاشفا عن حقيقة مراد الشارع بالقانون محل التفسير منذ تقنينه لا منشئا لحكم جديد ومن ثم يعتبر نافذا منذ تاريخ العمل بهذا القانون.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطلب استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الأوراق - تتحصل في أن الطالب تقدم لهذه المحكمة في 12/ 7/ 1965 بطلب قيد برقم 270 سنة 35 ق "رجال قضاء" وطلب الحكم بضم إعانة غلاء المعيشة المقررة له إلى مرتبه ابتداء من أول يوليه سنة 1964 وتعديل معاشه طبقا لذلك وإلزام وزارة العدل بصرف فرق المعاش على هذا الأساس ابتداء من شهر أبريل سنة 1965 حتى تنفيذ الحكم. وقال الطالب في بيان طلبه إنه صدر قرار وزاري في أول أبريل سنة 1965 بقبول استقالته وإنه لما أخطر بتسوية معاشه تبين له أنه سوى على أساس المرتب الأصلي دون ضم إعانة غلاء المعيشة إليه، وأنه على الرغم من أن اللجنة العليا لتفسير قانون العاملين بالدولة قد أصدرت قرار التفسير التشريعي رقم 2 لسنة 1965 الذى يقضى في مادته الخامسة بأن تسرى الأحكام المتعلقة بإلغاء إعانة غلاء المعيشة وضمها إلى المرتب على العاملين بالوظائف التي تنظمها كادرات خاصة، وأن المادة 94 فقرة أولى من القانون رقم 46 لسنة 1964 الخاص بالعاملين المدنيين تقضى بضم إعانة غلاء المعيشة إلى المرتب الأصلي اعتبارا من أول يوليه سنة 1964، فقد رفضت وزارة العدل أن تسوى معاشه على هذا الأساس، مما دعاه للتقدم بطلباته السابق إيضاحها.

وحيث إن المطعون ضدهم طلبوا رفض الطلب استنادا إلى أن ميزانية وزارة العدل عن السنة المالية 64/ 1965 لم تتضمن اعتمادا ماليا يكفل تنفيذ قرار اللجنة العليا لتفسير قانون العاملين بالدولة رقم 2 لسنة 1965 لأن هذه الميزانية أعدت في ميزانية سنة 1964 قبل أن يصدر ذلك القرار. كما استندوا على أن قرار اللجنة العليا سالف البيان لا يسرى على الطالب لأنه نشر في 28/ 4/ 1965 بعد قبول استقالته في أول أبريل سنة 1965.

وحيث إن النيابة العامة قدمت مذكرة أبدت فيها الرأي بإجابة الطالب إلى طلبه.

وحيث إن المادة 94/ 1 من القانون رقم 46 لسنة 1964 الخاص بنظام العاملين المدنيين بالدولة والمنشور في 18 فبراير سنة 1964 أوجبت ضم إعانة غلاء المعيشة إلى المرتب الأصلي اعتبارا من أول يوليه سنة 1964 وهو تاريخ العمل بذلك القانون وذلك بالنسبة للعاملين في الدولة، ثم صدر قرار التفسير التشريعي رقم 2 لسنة 1965 من اللجنة العليا لتفسير قانون العاملين المدنيين في 28 أبريل سنة 1965 ونص في مادته الخامسة بأن تسرى أحكام المادة 94/ 1 من القانون رقم 46 لسنة 1964 المشار إليها والمتعلقة بإلغاء إعانة غلاء المعيشة وضمها إلى المرتب على العاملين بالوظائف التي تنظمها قوانين وكادرات خاصة متى كانت هذه القوانين خالية من النص على تنظيم خاص بشأن هذه الإعانة وضمها إلى المرتب - ولما كان هذا التفسير التشريعي ينطبق على رجال القضاء والنيابة إذ لم ينظم قانونهم الخاص أحكام علاوة غلاء المعيشة التي كانت مقررة لهم، وإذ صدر هذا التفسير التشريعي من اللجنة المنصوص عليها في المادة 97 من القانون رقم 46 لسنة 1964 السالف الإشارة إليه فهو بذلك تشريع ملزم على ما جاء بتلك المادة. لما كان ذلك، وكان التفسير التشريعي يعتبر - على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - كاشفا عن حقيقة مراد الشارع بالقانون محل التفسير منذ تقنينه لا منشئا لحكم جديد، فإنه يتعين إعمال حكم المادة 94 فقرة أولى من القانون رقم 46 لسنة 1964 السالف الإشارة إليه بالنسبة للطالب بضم إعانة الغلاء التي كانت مقررة له في أول يوليه سنة 1964 إلى مرتبه الأصلي في ذلك التاريخ وتسوية معاشه على هذا الأساس. ولا يحول دون ذلك ما تقول به وزارة العدل من أنه لم يعتمد في ميزانيتها عن سنة 1964 المبالغ اللازمة لمواجهة الأعباء المالية المترتبة على ذلك القرار التفسيري، لأن هذا القرار كما سبق القول غير منشئ لحكم جديد يتعين لتنفيذه تدبير المال اللازم له بل هو تشريع كاشف عن مراد الشارع بالمادة 94 فقرة أولى من القانون رقم 46 لسنة 1964. كما لا يعتد بقول الوزارة بأن هذا القرار التفسيري لا يسرى على الطالب لأنه نشر في 28 أبريل سنة 1965 بعد قبول استقالته في أول أبريل سنة 1965 ذلك أن هذا القرار باعتباره تشريعا مفسرا على ما تقدم قوله يعتبر نافذا منذ تاريخ العمل بالقانون محل التفسير في أول يوليه سنة 1964 وقت أن كان الطالب ضمن العاملين بالدولة، لما كان ذلك، فإنه يتعين الالتفات عن دفاع المطعون ضدهم وإجابة الطالب إلى طلبه.

الطعن 17 لسنة 35 ق جلسة 5 / 4 / 1967 مكتب فني 18 ج 2 أحوال شخصية ق 124 ص 806

جلسة 5 من أبريل سنة 1967

برياسة السيد المستشار أحمد زكى محمد نائب رئيس المحكمة، وبحضور السادة المستشارين: محمد ممتاز نصار، ومحمد نور الدين عويس، ومحمد شبل عبد المقصود، وحسن أبو الفتوح الشربيني.

------------------

(124)

الطعن رقم 17 لسنة 35 ق "أحوال شخصية"

(أ وب) وقف. "شرط الواقف". "تفسيره".

إنشاء الوقف. شرط الواقفة لنفسها فقط مدة حياتها الشروط العشرة وزيادة أو نقص ما ترى زيادته أو نقصانه منها. إقرارها بانعدام حقها في تغيير أنصبة أولاد أخيها بالزيادة أو النقصان وبحقها في فعل الشروط العشرة فيما عدا ذلك. دلالته. إسقاط الواقفة عن نفسها التغيير في أنصبة أولاد أخيها بالزيادة أو النقصان مع بقائها على حقها فيما عدا ذلك. حقها في إخراجهم من الوقف وحرمانهم من الاستحقاق. مغايرته لانعدام الحق في الزيادة أو النقصان في الأنصبة. لا تعارض. علته.

ذكر الواقف عبارتين متنافيتين. إمكان الجمع بينهما بأن تحمل كل منهما على حال. فقه الحنفية. وجوب المصير إليه.

---------------

1 - متى كان يبين من إشهاد الوقف أن الواقفة وقفت الأعيان المبينة به وأنشأت وقفها على نفسها مدة حياتها ثم من بعدها يكون ذلك وقفا على شقيقها "ينتفع بالموقوف المذكور كانتفاع الواقفة مدة حياته ثم من بعده يكون ذلك جميعه وقفا على أولاده المذكورين بالإشهاد ينتفعون بالموقوف المذكور بالتساوي بينهم أي للذكر مثل ما للأنثى مدة حياتهم...." وشرطت الواقفة في وقفها هذا شروطا منها "أن النظر على هذا الوقف جميعه من الآن يكون للست الواقفة مدة حياتها ثم من بعدها يكون النظر عليه لشقيقها مدة حياته..." كما شرطت لنفسها دون غيرها "الشروط العشرة التي هي الإدخال والإخراج والإعطاء والحرمان والزيادة والنقصان والتغيير والتبديل والاستبدال وزيادة ونقص ما ترى زيادته أو نقصانه من الشروط في هذا الوقف وأن تفعل كل هذه الشروط أو بعضها وتكرر ما تفعله منها مرارا عديدة كلما شاءت مدة حياتها فقط وليس لأحد من بعدها فعل شيء من هذه الشروط مطلقا" ولكنها أقرت بأنها لا حق لها في تغيير مركز أخيها من حيث استحقاقه في الوقف وفى تنظره عليه وكذلك أقرت بأنها لا حق لها في تغيير أنصبة أولاد أخيها بالزيادة أو النقصان وأن لها الحق في فعل الشروط العشرة فيما عدا ذلك، فإن إنشاء الوقف على هذه الصورة يدل على أن الواقفة إنما أسقطت على نفسها التغيير في أنصبة أولاد أخيها بالزيادة أو النقصان وبقيت على حقها فيما عدا ذلك بحيث تملك إخراجهم من الوقف وحرمانهم من الاستحقاق فيه وهو حال يغاير حال الزيادة والنقصان في أنصبتهم ولا يعارضه، إذ المدار في الحالين أن تبقى أو لا تبقى على مشيئتها في أن يكونوا من أهل الوقف.

2 - فقه الحنفية على أنه إذا ذكر الواقف عبارتين متنافيتين وأمكن الجمع بينهما بأن تحمل كل منهما على حال وجب المصير إليه.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن السيدات أنسى الشهيرة بأنيسة وكريمة الشهيرة بروحية ونعمت الشهيرة بنعيمة ونفيسة حافظ محمد حسين وأسماء وروحية ومرسى الشهير بصلاح وعبد الحافظ الشهير بعزمي أولاد المرحوم عباس الشهير بأحمد حافظ محمد حسين أقاموا الدعوى رقم 673 سنة 1960 القاهرة الابتدائية للأحوال الشخصية ضد كل من السيدة أنسة محمد عبد الله ووزارة الأوقاف يطلبون الحكم ببطلان إشهاد التغيير الصادر من محكمة عابدين الشرعية بتاريخ أول سبتمبر سنة 1938 وما ترتب عليه من آثار مع إلزام المدعى عليها الأولى بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة، مؤسسين دعواهم على أنه بموجب الإشهاد الصادر أمام محكمة مصر الابتدائية الشرعية في 20 رجب سنة 1352 والموافق 9 نوفمبر سنة 1933 وقفت المرحومة فاطمة محمد حسين سلامة المنزل رقم 16 بشارع طور سينا والمنزل رقم 21 بشارع الشيخ قمر قسم الوائلي محافظة القاهرة على نفسها مدة حياتها ومن بعدها يكون ذلك جميعه وقفا على شقيقها حافظ محمد حسين ينتفع بالموقوف المذكور كانتفاع الواقفة مدة حياته ثم من بعده يكون ذلك جميعه وقفا على أولاده عباس الشهير بأحمد والسيدات أنسى ونعمت وكريمة ونفيسة ينتفعون بالموقوف المذكور بالتساوي بينهم مدة حياتهم، وشرطت في وقفها هذا شروطا منها أن النظر على هذا الوقف يكون للواقفة مدة حياتها ثم من بعدها يكون لشقيقها حافظ محمد حسين ثم من بعده يكون لابنه عباس إلى آخر من شرطت لهم النظر بالإشهاد المذكور، كما شرطت لنفسها دون غيرها الشروط العشرة وهى الإدخال والإخراج والإعطاء والحرمان والزيادة والنقصان والتغيير والتبديل والإبدال والاستبدال وزيادة ونقص ما ترى زيادته أو نقصانه من الشروط في هذا الوقف وأن تفعل هذه الشروط كلها أو بعضها كلما شاءت مدة حياتها ولكنها أقرت بأنها لا حق لها من الآن في تغيير مركز أخيها حافظ محمد حسين من حيث استحقاقه في هذا الوقف وتنظره عليه كما أقرت بأنها لا حق لها من الآن في تغيير أنصبة أولاد أخيها حافظ المدعين بالزيادة أو النقصان ولها الحق في فعل هذه الشروط فيما عدا ذلك، وإذ توفى شقيقها حافظ محمد حسين حال حياتها في 3/ 6/ 1937 عن أولاده المدعين وبموجب إشهاد التغيير الصادر أمام محكمة عابدين الشرعية في أول سبتمبر سنة 1938 غيرت في مصارف الوقف بأن جعلته على نفسها مدة حياتها ثم من بعدها يكون وقفا على ربيبتها الست أنسة محمد عبد الله - المدعى عليها - تنتفع به وبما شاءت منه بسائر وجوه الانتفاع الشرعية ثم من بعدها يكون وقفا مصروفا على أولادها وعلى زوجها الشيخ محب عبد الحى عفيفي بالتساوي بينهم على الوجه المشروح بهذا الإشهاد، وبوفاة الواقفة في 16/ 9/ 1943 تمسكت المدعى عليها بهذا الإشهاد الأخير زاعمة أن الوقف جميعه قد صار إليها بموجبه ولا حق للمدعين فيه رغم بطلان الإشهاد لصدوره ممن لا تملكه فقد انتهوا إلى طلب الحكم لهم بطلباتهم. ودفعت المدعى عليها الأولى بسقوط حق المدعين في المطالبة بالاستحقاق لمضى أكثر من خمسة عشر عاما من تاريخ وفاة الواقفة وطلبت في الموضوع رفض الدعوى.

وبتاريخ 25/ 2/ 1962 حكمت المحكمة حضوريا برفض الدفع بسقوط الحق وبعدم سقوطه ثم عادت وبتاريخ 31/ 5/ 1964 فحكمت حضوريا (أولا) بإخراج وزارة الأوقاف من الدعوى بلا مصروفات (ثانيا) برفض دعوى المدعين وإلزامهم بالمصروفات وبمبلغ 200 قرش أتعاب محاماة. استأنف المدعون وورثة من توفى منهم هذا الحكم لدى محكمة استئناف القاهرة طالبين إلغاءه والحكم لهم بطلباتهم وقيد هذا الاستئناف برقم 98 لسنة 81 قضائية. وبتاريخ 21 فبراير سنة 1965 حكمت المحكمة حضوريا بقبول الاستئناف شكلا وفى الموضوع بإلغاء الحكم المستأنف وبطلان إشهاد التغيير الصادر بتاريخ أول سبتمبر سنة 1938 من محكمة عابدين الشرعية وبطلان ما ترتب عليه من آثار ومنع منازعة المستأنف عليها للمستأنفين في ذلك وألزمتها بالمصروفات وبمبلغ خمسة جنيهات أتعابا للمحاماة عن درجتي التقاضي. طعنت السيدة أنسة محمد عبد الله في هذا الحكم بطريق النقض للسببين الواردين في التقرير وعرض الطعن على هذه الدائرة حيث أصرت الطاعنة على طلب نقض الحكم وطلب المطعون عليهم رفض الطعن وقدمت النيابة العامة مذكرة برأيها طلبت فيها رفض الطعن.

وحيث إن حاصل السبب الثاني أن الحكم المطعون فيه قضى بإبطال إشهاد التغيير لصدوره ممن لا تملك إصداره مستندا في ذلك إلى المادة 10 من قانون الوقف رقم 48 لسنة 1946 وأن شرط الواقفة أن لها حق استعمال الشروط العشرة مقيد بألا يمس أنصبة المطعون عليهم بحيث لا تملك أن تحرمهم منها بعد أن أقرت بسقوط حقها في المساس بها زيادة ونقصا، وهذا من الحكم مخالفة للقانون ولشرط الواقفة، لأن الواقفة اشترطت لنفسها دون غيرها الإدخال والإخراج والإعطاء والحرمان والزيادة والنقصان والتغيير والتبديل والإبدال والاستبدال وزيادة ونقص ما ترى زيادته أو نقصانه من الشروط في هذا الوقف مع تكرار ذلك كلما شاءت وأقرت بأنها لا حق لها من الآن في تغيير مركز أخيها الحاج حافظ من حيث استحقاقه في هذا الوقف وكذلك أقرت بأنها لا حق لها من الآن في تغيير أنصبة أولاد أخيها الحاج حافظ بالزيادة أو النقصان ولها الحق في فعل الشروط العشرة فيما عدا ذلك، وأول الحكم هذا الشرط على أن إقرارها بأن لا حق لها في تغيير أنصبة أولاد أخيها إقرار منها بأن لا حق لها في حرمانهم من الوقف، وهو تأويل خاطئ، إذ المراد من الشرط أن لا تمس الواقفة أنصبة المطعون عليهم بالزيادة أو النقصان ما داموا مستحقين في الوقف وذلك لا ينافى أنها قد ترى لسبب من الأسباب حرمانهم من الوقف، يؤيد ذلك إقدام الواقفة على التغيير وهو تفسير وبيان لما أرادته من الشرط، وقول الواقفة أن "لها الحق في فعل الشروط العشرة فيما عدا ذلك" معناه أن لها الحق فيما عدا الزيادة والنقص من الحرمان والاخراج وإلا كان الاستثناء لغوا ومن المقرر أن إعمال الكلام خير من إهماله وأنه إذا دار الأمر بين الحالين وجب الإعمال، ووجود مغايرة بين استحقاق أخيها واستحقاق أولاده إذ أقرت بأنها لا حق لها في تغيير مركز أخيها من ناحية استحقاقه في الوقف فلا تملك حرمانه بينما آثرت تعبيرا آخر بالنسبة لأولاده وهذا التعبير لا بد أن يكون له معنى آخر وإلا ما غايرت بين العبارتين - والقول من الحكم بأنه يلزم من إقرار الواقفة بأن لا حق لها في تغيير أنصبة أولاد أخيها بالزيادة أو النقصان أنها لا تملك حرمانهم لأن النقصان أقل ومن لا يملك الأقل لا يملك ما هو أشد غير صحيح لأن الحرمان قد يكون لما يستوجب من خلاف يدعو إليه أما للنقصان فلا يراد ما دام أصل الاستحقاق موجودا، ولا محل للرجوع إلى المادة 10 من القانون رقم 48 لسنة 1946 في تفسير الشرط ما دام غرض الواقفة مقبولا يحتمله اللفظ والرجوع إلى هذه المادة يكون عند امتناع الوصول إلى غرض الواقف لوفاته والحال في الدعوى أن الواقف كان على قيد الحياة ويجب الرجوع إليه لبيان غرضه عند احتمال العبارة الصادرة منه لأكثر معنى.

وحيث إن هذا النعي في محله ذلك أنه بالرجوع إلى إشهاد الوقف يبين أن الواقفة وقفت الأعيان المبينة به وأنشأت وقفها على نفسها مدة حياتها ثم من بعدها يكون ذلك جميعه وقفا على شقيقها الحاج حافظ محمد حسين "ينتفع بالموقوف المذكور كانتفاع الواقفة مدة حياته ثم من بعده يكون ذلك جميعه وقفا على أولاده وهم عباس الشهير بأحمد والسيدات أنسى ونعمت الشهيرة بنعيمة وكريمة الشهيرة بروحية ونفيسة ينتفعون بالموقوف المذكور بالتساوي بينهم أي للذكر منهم مثل ما للأنثى مدة حياتهم بحيث يكون نصيب كل واحد من أولاد الحاج حافظ المذكور وهم السالف ذكرهم الخمس في هذا الوقف على الشيوع فيه ينتفع كل واحد منهم بحصته الموقوفة عليه كانتفاع الواقفة المذكورة مدة حياتها". "ومن يتوفى من أولاد الحاج حافظ المذكورين يكون نصيبه وقفا على أولاده ثم على أولاد أولاده ثم على أولاد أولاد أولاده ثم على ذريتهم ونسلهم وعقبهم ذكورا وإناثا بالتساوي بينهم" "فإذا توفى الحاج حافظ المذكور حال حياة الواقفة المذكورة فإن الوقف جميعه يكون من بعد الواقفة على أولاد الحاج حافظ الخمسة المذكورين بالصفة والشروط السابق ذكرها" وشرطت الواقفة في وقفها هذا شروطا منها "أن النظر على هذا الوقف جميعه من الآن يكون للست الواقفة مدة حياتها ثم من بعدها يكون النظر عليه لحضرة شقيقها الحاج حافظ محمد حسين المذكور مدة حياته ثم من بعده يكون النظر لابنه الحاج عباس الشهير بأحمد مدة حياته "كما شرطت لنفسها دون غيرها "الشروط العشرة التي هي الإدخال والإخراج والإعطاء والحرمان والزيادة والنقصان والتغيير والتبديل والابدال والاستبدال وزيادة ونقص ما ترى زيادته أو نقصانه من الشروط في هذا الوقف وأن تفعل كل هذه الشروط أو بعضها وتكرر ما تفعله منها مرارا عديدة كلما شاءت مدة حياتها فقط وليس لأحد من بعدها فعل شيء من هذه الشروط مطلقا" "ولكنها أقرت بأنها لا حق لها من الآن في تغيير مركز أخيها الحاج حافظ محمد حسين المذكور من حيث استحقاقه في هذا الوقف وفى تنظره عليه وكذلك أقرت بأنها لا حق لها من الآن في تغيير أنصبة أولاد أخيها الحاج حافظ المذكور وهم الخمسة السابق ذكرهم بالزيادة أو النقصان وأن لها الحق في فعل الشروط العشرة فيما عدا ذلك" - وإنشاء الوقف على هذه الصورة يدل على أن الواقفة إنما أسقطت عن نفسها التغيير في أنصبة أولاد أخيها بالزيادة أو النقصان وبقيت على حقها فيما عدا ذلك بحيث تملك إخراجهم من الوقف وحرمانهم من الاستحقاق فيه، وهو حال يغاير حال الزيادة والنقصان في أنصبتهم ولا يعارضه، إذ المدار في الحالين أن تبقى أو لا تبقى على مشيئتها في أن يكونوا من أهل الوقف، وفقه الحنفية على أنه إذا ذكر الواقف عبارتين متنافيتين وأمكن الجمع بينهما بأن تحمل كلم منهما على حال وجب المصير إليه - وإذ كان ذلك وكان الثابت من إشهاد التغيير المؤرخ 6 رجب سنة 1357 وأول سبتمبر سنة 1938 أن الواقفة - وبما لها من حق الإدخال والإخراج والاعطاء والحرمان - غيرت في وقفها بأن جعلته "على نفسها مدة حياتها تنتفع به وبما شاءت فيه بسائر وجوه الانتفاعات الوقفية الشرعية ثم من بعدها يكون وقفا مصروفا ريعه على ربيبتها الست أنسة محمد عبد الله مدة حياتها تنتفع به وبما شاءت منه بسائر وجوه الانتفاعات الوقفية الشرعية ثم من بعدها يكون وقفا مصروفا ريعه على أولادها وعلى زوجها الشيخ محب عبد الحى عفيفي بالتساوي بينهم" "وجعلت المدون بهذا الاشهاد هو المعول عليه دون سواه" وقضى الحكم المطعون فيه ببطلان هذا الاشهاد وما ترتب عليه من آثار مستندا في ذلك إلى أن الواقفة أسقطت حقها في تغيير أنصبة أولاد أخيها "وبهذا الاسقاط لا تملك العودة فيما أسقطته" فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه بما يوجب نقضه لهذا السبب دون حاجة لبحث السبب الأول.

الطعن 390 لسنة 33 ق جلسة 3 / 5 / 1967 مكتب فني 18 ج 3 ق 142 ص 948

جلسة 3 من مايو سنة 1967

برياسة السيد المستشار/ أحمد زكى محمد نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين: محمد ممتاز نصار، وإبراهيم عمر هندي، ومحمد شبل عبد المقصود، ومحمد أبو حمزة مندور.

-------------------

(142)

الطعن رقم 390 لسنة 33 القضائية

حكم. "الطعن في الاحكام". نقض. "الأحكام الجائز الطعن فيها".

حكم بندب خبير. انطواؤه على قضاء قطعي باستحقاق المكافأة. جواز الطعن فيه فور صدوره وعلى استقلال في الميعاد المحدد. فواته. التراخي في الطعن إلى ما بعد الحكم في الموضوع. أثره. عدم قبول الطعن.

-------------

متى كان الحكم قد انطوى على قضاء قطعي باستحقاق المطعون عليه للمكافأة وإعانة الغلاء وبدل الإنذار والإجازة وقضاء تمهيدي بندب مكتب الخبراء لبيان قيمة الأجر شاملا الأجر الأصلي والعمولات والمنح السنوية التي كان يحصل عليها المطعون عليه، وهو في الشق الأول منه مما يجوز الطعن فيه فور صدوره وعلى استقلال (1) وميعاد الطعن فيه وفقا للمادة الخامسة من القانون رقم 57 لسنة 1959 بعد تعديله بالقانون رقم 106 لسنة 1962 هو ستون يوما من تاريخ صدوره، وإذ كان الطاعن قد تراخى في الطعن فيه إلى ما بعد ذلك الميعاد وبعد الحكم في الموضوع، فإنه يكون - وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض - غير مقبول.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن السيد/ محمد عطية شلبي أقام الدعوى رقم 389 سنة 1960 مدنى الإسكندرية الابتدائية ضد السيد/ حمزة محمد الشبراويشي يطلب الحكم بإلزامه بأن يدفع له مبلغ 2312 ج و708 م والمصاريف ومقابل أتعاب المحاماة وشمول الحكم بالنفاذ المعجل وبلا كفالة. وقال شرحا لها إنه كان يشغل وظيفة وكيل المركز الرئيسي لمحلات الشبراويشي بالإسكندرية منذ 19/ 2/ 1936 وبأجر شهري قدره 90 ج ارتفع إلى 95 ج بما فيه العمولات والمنحة السنوية، واستمر إلى 13/ 9/ 1959 حيث فوجئ بفصله وإذ كان هذا الفصل تعسفيا وبغير مبرر ويستحق في ذمة المدعى عليه مبلغ 2312 ج و708 م منه 250 ج و375 م فرق مرتب و1804 ج و914 م مكافأة مدة الخدمة و119 ج و700 م مقابل الاجازة و57 ج و500 م مقابل أيام الأعياد و80 ج و219 م بدل انذار فقد انتهى إلى طلب الحكم له به. وطلب المدعى عليه رفض الدعوى لأن سبب الفصل هو اخلال المدعى بالتزاماته الجوهرية وبتاريخ 21/ 12/ 1960 حكمت المحكمة حضوريا وقبل الفصل في الموضوع بإحالة الدعوى إلى التحقيق ليثبت المدعى عليه بكافة الطرق القانونية ومنها البينة أن المدعى أخل بالتزاماته الجوهرية للعقد وأضر بصالح المؤسسة التي يعمل بها وبإنتاجها مخالفا بذلك نصوص اللائحة التنفيذية للعمل وللمدعى نفى ذلك بذات الطرق. وبعد التحقيق عادت وبتاريخ 7/ 2/ 1662 فحكمت بإلزام المدعى عليه بأن يدفع للمدعى مبلغ 2152 ج و508 م والمصاريف المناسبة ومبلغ 500 قرش مقابل أتعاب المحاماة وأعفت المدعى من باقي المصروفات وشملت الحكم بالنفاذ المعجل وبغير كفالة ورفضت ما عدا ذلك من الطلبات. واستأنف المدعى عليه هذا الحكم لدى محكمة استئناف الإسكندرية طالبا الغاءه والحكم برفض الدعوى وقيد هذا الاستئناف برقم 176 سنة 18 ق. وبتاريخ 25/ 6/ 1962 حكمت المحكمة بندب مكتب الخبراء للاطلاع على أوراق الدعوى ودفاتر مؤسسة الشبراويشي وكشوف المرتبات بها لبيان الأجر الذى كان يتقاضاه المستأنف عليه قبل فصله على أن يكون هذا الأجر شاملا الأجر الأصلي والعمولات والمنح السنوية التي كان يحصل عليها والذى يصلح أساسا لحساب المكافأة وبيان ما كان يستحقه من علاوة غلاء وما لم يصرف منها إليه في الخمس سنوات السابقة على رفع الدعوى وبيان ما حصل عليه المستأنف عليه من أجازات في السنة التي فصل فيها. وبعد أن قدم الخبير تقريره عادت وبتاريخ 28/ 11/ 1963 فحكمت بتعديل الحكم المستأنف وإلزام المستأنف بأن يدفع للمستأنف عليه مبلغ 1825 ج و123 م والمصروفات المناسبة ومبلغ 500 قرش مقابل أتعاب المحاماة عن الدرجتين وأعفت المستأنف من باقي المصروفات. وطعن الطاعن في هذين الحكمين بطريق النقض للأسباب الواردة في التقرير وعرض الطعن على هذه الدائرة حيث لم يحضر الطاعن ولم يبد دفاعا وطلب المطعون عليه رفض الطعن وقدمت النيابة العامة مذكرة دفعت فيها بعدم قبول الطعن في الحكم الأول وطلبت في الموضوع رفضه.

وحيث إن النيابة العامة دفعت بعدم قبول الطعن بالنسبة لحكم 25/ 6/ 1962 لأنه قطع في استحقاق المطعون عليه للمكافأة وإعانة الغلاء وكان يتعين الطعن فيه استقلالا بينما لم يطعن فيه إلا في 16/ 12/ 1963 ومع الحكم الصادر في الموضوع وبعد فوات ميعاد الطعن.

وحيث إن هذا الدفع في محله ذلك أنه بالرجوع إلى حكم 25/ 6/ 1962 يبين أنه انطوى على قضاء قطعي باستحقاق المطعون عليه للمكافأة وإعانة الغلاء وبدل الإنذار والاجازة وقضاء تمهيدي بندب مكتب الخبراء لبيان قيمة الأجر شاملا الأجر الأصلي والعمولات والمنح السنوية التي كان يحصل عليها المطعون عليه، وهو في الشق الأول منه مما يجوز الطعن فيه فور صدوره وعلى استقلال وميعاد الطعن فيه وفقا للمادة الخامسة من القانون رقم 57 لسنة 1959 بعد تعديله بالقانون رقم 106 لسنة 1962 هو ستون يوما من تاريخ صدوره، وإذ كان ذلك، وكان الطاعن قد تراخى بالطعن فيه إلى 16/ 12/ 1963 وإلى ما بعد الحكم في الموضوع، فإنه يكون - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - غير مقبول.

وحيث إن الطعن أستوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن حاصل السبب الأول أن حكم 25/ 6/ 1962 ساير الحكم الابتدائي فيما قضى به من مبدأ استحقاق المطعون عليه للمكافأة وإعانة الغلاء والإنذار والإجازة، وهو خطأ ومخالفة لأحكام المواد 147 و148 و150 من القانون المدني والمادة 76 من قانون العمل رقم 91 لسنة 1959 فيما نصت عليه من أن العقد شريعة المتعاقدين وملزم لأطرافه وأنه يجوز لرب العمل فسخ العقد دون سبق إعلان ودون مكافأة أو تعويض إذا لم يقم العامل بتأدية التزاماته الجوهرية المترتبة على عقد العمل، وقد التزم المطعون عليه بالامتناع عن العمل خارج المؤسسة وهو التزام جوهري أخل به بأن أنشأ لنفسه أعمالا يقوم بها في الخارج، وفى ذلك ما يخول الطاعن فصله بغير مكافأة ولا تعويض ولا إنذار سابق.

وحيث إن هذا السبب مردود بأنه يتصل بقضاء الحكم الصادر في 25/ 6/ 1962 وقد سبق القول بعدم قبول الطعن فيه.

وحيث إن حاصل السببين الثاني والثالث أن الحكم المطعون فيه أخطأ في الإسناد وشابه قصور من وجهين (أولهما) أنه استند في قضائه إلى أن الخبير راعى أن تكون المنحة السنوية مرتب شهرين لا ثلاثة في حين أن الثابت في تقرير الخبير أنه احتسب المنحة بواقع ثلاثة شهور لا شهرين. (وثانيهما) أن الطاعن تمسك في دفاعه لدى محكمة الاستئناف بعدم أحقية المطعون عليه في المطالبة بفروق إعانة غلاء لأولاده بينما لم يخطر الطاعن بوجودهم ولا يعلمهم، وسكوته سنوات عديدة يعتبر نزولا ضمنيا عن حقه في المطالبة بها، وقد أغفل الحكم الرد على هذا الدفاع مع أنه دفاع جوهري.

وحيث إن هذا النعي مردود في الوجه الأول منه بأنه بالرجوع إلى الحكم المطعون فيه يبين أنه أقام قضاءه في هذا الخصوص على أن "الحاضر عن المستأنف عليه طلب بجلسة 28/ 10/ 1963 اعتماد ما جاء بتقرير الخبير ولم يقدم المستأنف أي اعتراضات على ذلك التقرير حتى الأجل المحدد له" وأن المحكمة "تبينت من مراجعة تقرير الخبير أن هذا الأخير قد راعى كل الاعتراضات التي قدمها إليه الحاضر عن المستأنف مع التقيد بما جاء بالحكم الصادر بندبه فقد احتسب الخبير علاوة غلاء عن السنوات الخمس الأخيرة فقط كما راعى أن تكون المنحة السنوية مرتب شهرين لا ثلاثة شهور حسبما تبين له من أن المنحة كانت منتظمة على أساس مرتب شهرين وأما ما أعطى من شهر ثالث فلم يكن بصفة منتظمة" وترى "اعتماد تقرير الخبير طالما لم يعترض عليه المستأنف وارتضاه المستأنف عليه وقد تم طبقا لما كلفه به الحكم الصادر بندبه ومن ثم ترى الأخذ بالنتيجة التي انتهى إليها وتعديل الحكم المستأنف بما يتفق وتلك النتيجة" - وهو بذلك يكون قد عول في قضائه على تقرير الخبير واعتمده ولم يخالف الثابت فيه. ومردود في الوجه الثاني بما أورده الحكم المطعون فيه من أن "الخبير المنتدب قدم تقريره بملف الدعوى بعد أن قام بمباشرة المأمورية على النحو الموضح بمحاضر أعماله وقد انتهى الخبير في ذلك التقرير إلى أن جملة فروق إعانة الغلاء المستحقة للمستأنف عليه عن الفترة من 4/ 2/ 1955 حتى تاريخ انتهاء مدة خدمته أي الخمس سنوات السابقة على رفع الدعوى حتى تاريخ خروجه من العمل هي مبلغ 207 ج و109 م" وبما سبق بيانه من أن الطاعن لم يعترض على تقرير الخبير.

---

 (1) نقض 26/ 2/ 1966. الطعن رقم 269 لسنة 29 ق - هيئة عامة - س 17 ص 18. ونقض 7/ 6/ 1966. الطعن رقم 429 لسنة 31 ق س 17 ص 1323.

الطعن 19 لسنة 35 ق جلسة 29 / 3 / 1967 مكتب فني 18 ج 2 أحوال شخصية ق 108 ص 697

جلسة 29 من مارس سنة 1967

برياسة السيد المستشار أحمد زكى محمد نائب رئيس المحكمة، وبحضور السادة المستشارين: محمد ممتاز نصار، وابراهيم عمر هندي، وصبري أحمد فرحات، ومحمد نور الدين عويس.

----------------

(108)

الطعن رقم 19 لسنة 35 ق "أحوال شخصية"

(أ) أحوال شخصية. "المسائل الخاصة بالمصريين المسلمين". "الطلاق. دعوى. "سبب الدعوى". "الدفع بعدم جواز نظر الدعوى". دفوع.

دعوى التطليق للضرر. مخالفة موضوعها وسببها لدعوى الطاعة. الحكم في دعوى الطاعة لا يمنع من نظر دعوى التطليق. القضاء بالتطليق. رفض ضمني للدفع بعدم جواز نظر الدعوى.

)ب) إثبات. "حجية الأمر المقضي". "قوة الأمر المقضي".

تقدير الدليل. لا يحوز قوة الشيء المحكوم فيه. تشكك المحكمة في صحة الشهادة في دعوى الطاعة لا يمنع من الأخذ بها في دعوى التطليق.

)ج، د) أحوال شخصية. "المسائل الخاصة بالمصريين المسلمين". الطلاق.

النشوز. عدم اعتباره مانعا من نظر دعوى التطليق.

الضرر الذي لا يستطاع معه دوام العشرة ويجيز التطليق. معياره. شخصي لا مادى.

----------------

1 - تختلف دعوى الطاعة في موضوعها وفى سببها عن دعوى التطليق للضرر إذ تقوم الأولى على الهجر وإخلال الزوجة بواجب الإقامة المشتركة والقرار في منزل الزوجية بينما تقوم الثانية على ادعاء الزوجة إضرار الزوج بها بما لا يستطاع معه دوام العشرة، ومن ثم فإن الحكم الصادر في دعوى الطاعة لا يمنع من دعوى التطليق وجواز نظرها لاختلاف المناط في كل منهما، وإذ لم يعول الحكم المطعون فيه على الدفع بعدم جواز نظر دعوى الطلاق لسبق الفصل فيها بالحكم الصادر في دعوى الطاعة فإنه لا يكون قد خالف القانون أو أخطأ في تطبيقه، وقضاؤه بالتطليق يعتبر رفضا ضمنيا لهذا الدفع.

2 - تقدير الدليل - وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض - لا يحوز قوة الأمر المقضي  (1) ، ولا تثريب على المحكمة إن هي أخذت في دعوى الطلاق بشهادة شاهد سمعته هي وكانت المحكمة الجزئية قد تشككت في صحة شهادته في دعوى الطاعة.

3 - النشوز لا يمنع من نظر دعوى التطليق.

4 - النص في المادة 10 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 ببعض أحكام الأحوال الشخصية على أنه "إذا ادعت الزوجة إضرار الزوج بها بما لا يستطاع معه دوام العشرة بين أمثالهما يجوز لها أن تطلب من القاضي التفريق" يدل على أن معيار الضرر الذى لا يستطاع معه دوام العشرة ويجيز التطليق هو معيار شخصي لا مادى.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

حيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن السيدة/ إقبال محمد الجوهري أقامت الدعوى رقم 1383 سنة 1962 القاهرة الابتدائية للأحوال الشخصية ضد زوجها المهندس سيد محمد سالم تطلب الحكم بتطليقها منه طلقة بائنة للضرر وتعذر دوام العشرة بينهما، وقالت شرحا لدعواها إنها تزوجت في 9/ 2/ 1962 وبعد انتقالها إلى منزل الزوجية تبينت أنه مدمن على شرب الخمر تعاطى المخدرات وحاول إرغامها على أن تشاركه فيها، ولما لم تذعن اعتدى عليها بالضرب ولم يتورع رغم ثرائه العريض عن أن يمد يده في صبيحة يوم الزفاف إلى حقيبة يدها ليختلس منها مبلغ ثلاثين جنيها رفض أن يرده وذلك بالإضافة إلى أنه ممن شملهم العزل السياسي وقد أثر ذلك في طبعه فأصبح يثور لأتفه الأسباب وهى أمور لا يستطاع معها دوام العشرة بينهما. وبتاريخ 14/ 1/ 1963 حكمت المحكمة حضوريا وقبل الفصل في الموضوع بإحالة الدعوى إلى التحقيق لتثبت المدعية بكافة طرق الإثبات القانونية ومنها شهادة الشهود أن زوجها يضارها بالقول والفعل والإكراه على إتيان المنكر بما لا يستطاع معه دوام العشرة بين أمثالهما وصرحت للمدعى عليه نفى ذلك بذات الطرق. وبعد أن سمعت شهود الطرفين عادت وبتاريخ 11/ 5/ 1964 فحكمت حضوريا بتطليق المدعية إقبال محمد الجوهري من المدعى عليه سيد محمد سالم طلقة بائنة وألزمت المدعى عليه بالمصروفات وبمبلغ مائتي قرش مقابل أتعاب المحاماة. واستأنف المدعى عليه هذا الحكم لدى محكمة استئناف القاهرة طالبا إلغاءه والحكم برفض الدعوى وقيد هذا الاستئناف برقم 83 سنة 81 ق. وبتاريخ 21/ 2/ 1965 حكمت المحكمة حضوريا بقبول الاستئناف شكلا ورفضه موضوعا وتأييد الحكم المستأنف وألزمت المستأنف بمصاريف استئنافه وبمبلغ خمسة جنيهات مقابل أتعاب المحاماة. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض للأسباب الواردة في التقرير وعرض الطعن على هذه الدائرة حيث أصر الطاعن على طلب نقض الحكم ولم تحضر المطعون عليها وصممت النيابة العامة على رأيها الوارد في مذكرتها وطلبت قبول الطعن.

وحيث إن حاصل السببين الأول والثاني أن الحكم المطعون فيه قضى بتطليق المطعون عليها من الطاعن للضرر وتعذر دوام العشرة بينهما، وهو خطأ ومخالفة للقانون وقصور من وجوه (أولها) أن المطعون عليها تمسكت في دعوى الطاعة رقم 368 سنة 1962 مصر الجديدة للأحوال الشخصية بنفس الأسباب التي أسست عليها دعوى الطلاق ولم تأخذ المحكمة بدفاعها وذكرت في أسباب حكمها أن فسق الزوج بفرض صحته وارتكابه للمنكر دينا لا يسقط حقه في قرار زوجته في منزله، واختلاسه ثلاثين جنيها غداة زفافها ينفيه مسارعته إلى الوفاء بنفقتها المقررة رغم طعنه على حكم النفقة، وأصبح هذا الحكم نهائيا، وهو يحوز حجية الأمر المقضي في دعوى الطلاق لأن النزاع سواء كان في صورة دعوى أو في صورة دفع لا يجوز لصاحبه أن يعود لإثارته بعد الفصل فيه. ورغم تمسك الطاعن بحجية هذا الحكم وبعدم جواز نظر دعوى الطلاق لسبق الفصل في أسبابها ووقائعها في دعوى الطاعة فقد أغفل الحكم المطعون فيه هذا الدفع ولم يرد عليه وهو قصور يعيبه (وثانيها) أنه لو اعتبر عدم رد الحكم على الدفع قضاء ضمنيا برفضه فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه لاتحاد الموضوع والسبب والخصوم في الدعويين بما لا يجوز معه إعادة طرح النزاع مرة أخرى وفى صورة دعوى جديدة (وثالثها) أن الطاعن طلب استبعاد شهادة محمد منير إمام لأنه سبق أن شهد في دعوى الطاعنة على نفس الوقائع التي أدلى بها في دعوى الطلاق وثبت أن شهادته ملفقة ولم يستجب الحكم المطعون فيه لهذا الطلب وعول في قضائه على أقوال هذا الشاهد رغم سابقة القضاء بعدم صحتها وهو مخالفة للقانون وخطأ في تطبيقه (ورابعها) أن المطعون عليها رفضت تنفيذ حكم الطاعن وقضى باعتبارها ناشزا ولم يرد الحكم المطعون فيه على دفاع الطاعن في هذا الخصوص مع ما للنشوز من أثر في دعوى الطلاق وهو قصور يعيبه (وخامسها) أنه قضى بالطلاق قبل عرض الصلح على الطرفين مخالفا بذلك ما تقضى به المادة السادسة من القانون رقم 25 لسنة 1929.

وحيث إن هذا النعي مردود في الوجهين (الأول والثاني) ذلك بأن دعوى الطاعة تختلف في موضوعها وفى سببها عن دعوى التطليق للضرر إذ تقوم الأولى على الهجر وإخلال الزوجة بواجب الإقامة المشتركة والقرار في منزل الزوجية بينما تقوم الثانية على ادعاء الزوجة إضرار الزوج بها بما لا يستطاع معه دوام العشرة، ومن ثم فإن الحكم الصادر في دعوى الطاعة لا يمنع من دعوى التطليق وجواز نظرها لاختلاف المناط في كل منهما، والحكم المطعون فيه إذ لم يعول على الدفع بعدم جواز نظر دعوى الطلاق لسبق الفصل فيها بالحكم الصادر في دعوى الطاعة فإنه لا يكون قد خالف القانون أو أخطأ في تطبيقه، وقضاؤه بالتطليق يعتبر رفضا ضمنيا لهذا الدفع، ومردود في الوجه (الثالث) بأن تقدير الدليل - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - لا يحوز قوة الأمر المقضي ولا تثريب على المحكمة إن هي أخذت في دعوى الطلاق بشهادة شاهد سمعته هي وكانت المحكمة الجزئية قد تشككت في صحة شهادته في دعوى الطاعة، ومردود في الوجه (الرابع) بأن النشوز لا يمنع من نظر دعوى التطليق، ومردود في الوجه (الخامس) بما ورد في الحكم الابتدائي من أن المحكمة " وقد أخفقت في الإصلاح بين الطرفين فلا مفر من تطليق المدعية من المدعى عليه طلقة بائنة" وبما أثبته الحكم المطعون فيه من أنه في أول جلسة نظرت فيها الدعوى أمام محكمة أول درجة وهى جلسة 14/ 1/ 1963 "قرر وكيل المستأنف عليها أن الصلح على أساس عودتها للمستأنف يستحيل".

وحيث إن حاصل السبب الثالث أن الحكم المطعون فيه أسس قضاءه على أن الطاعن إعتاد تعاطى الخمر وهيأ لذلك مكانا في منزل الزوجية وأن المطعون عليها من بيئة لم تعتد إتيان هذا المنكر والطاعن لم ينكر عليها ذلك أو ينكر "دعواها أنه مخمور دائما لا يستطيع الامتناع عن معاقرة أم الرذائل" وهو خطأ في الاستنتاج ومخالفة للقانون من وجهين (أولهما) أن الطاعن تمسك في السبب الأول من أسباب استئنافه بأنه رجل متدين لا يقرب المنكر ولا شرب الخمر (وثانيهما) أنه يشترط في الضرر الذى يبيح طلب الطلاق أن يكون جسيما لا تحتمل معه المعاشرة، وما ذكرته المطعون عليها وعول عليه الحكم لا يعتبر من أنواع الضرر التي تجيز الطلاق شرعا وليس صحيحا ما ذهب إليه الحكم من أن تقدير الضرر المسوغ للطلاق من إطلاقات محكمة الموضوع لأن الشريعة الإسلامية - وهى القانون الواجب التطبيق - تستلزم فيه شروطا معينة تخضع عند التطبيق لرقابة محكمة النقض.

وحيث إن هذا النعي في غير محله ذلك أن النص في المادة 10 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 ببعض أحكام الأحوال الشخصية على أنه "إذا ادعت الزوجة إضرار الزوج بها بما لا يستطاع معه دوام العشرة بين أمثالهما يجوز لها أن تطلب من القاضي التفريق" يدل على أن معيار الضرر الذى لا يستطاع معه دوام العشرة ويجيز التطليق هو معيار شخصي - لا مادى - وبالرجوع إلى الحكم المطعون فيه يبين أنه أقام قضاءه في هذا الخصوص على أن "جماع وجهة نظر المستأنف عليها أن المستأنف أضر بها ضررا يبيح لها شرعا أن تطلب تطليقها عليه وأنه غير أمين على مالها وأنه يقيم ليل نهار على الخمر ويحاول أن يحملها على مشاركته في ارتكاب هذا الإثم، أما أوجه الأضرار بها فهو أنه سيئ الطبع يثور لأتفه الأسباب وفى العبارات القاسية التي وجهها لها في كل المنازعات والأقضية بينهما والتي قدمت المستندات عنها من الألفاظ النابية لا يحمل الدليل على مدى هذا الأضرار واستحالة دوام العشرة بينهما فإذا ما أضيف إلى كل ذلك ما ثبت أمام محكمة أول درجة من اعتدائه عليها بالضرب لم يعد محل لإنكار ثبوت هذا الإضرار واستحالة دوام العشرة، وأما عدم أمانته على أموالها فلا أدل عليه من اختلاسه ثلاثين جنيها من حقيبتها وأما عن إدمانه على الخمر فثابت من شهادة شاهديها أمام محكمة أول درجة ومن الصورة الفوتوغرافية التي التقطتها له وهو يحتسى الخمر في ركن من منزل الزوجية" وأن "تقدير مدى الضرر الذى يجعل دوام العشرة مستحيلا بين الزوجين أمر موضوعي يقدره القاضي وهو يفصل في النزاع وهذا المدى يختلف دائما باختلاف بيئة الزوجين ودرجة ثقافتهما والوسط الاجتماعي الذى يعيشان فيه فما يعتبر اضرارا بليغا عند البعض يعتبر نزاعا عاديا بسيطا بالنسبة للبعض الآخر من الناس لا يمتد أثره ليجعل عشرتهما مستحيلة، وان أوجه الضرر ومسبباته تتباين بدورها بتباين طباع الناس وعاداتهم وتقاليدهم وسنتهم في الحياة" وانه استبان "إن المستأنف رجل إعتاد تعاطى الخمر بل إنه هيأ لذلك محلا وخصصه في منزل الزوجية، وإن المستأنف عليها من بيئة لم تعتد إتيان هذا المنكر بل هي تستهجنه وتمجه ولا تفعله والمستأنف لم ينكر عليها ذلك أو ينكر دعواها إنه مخمور دائما لا يستطع الامتناع عن معاقرة أم الرذائل، وحال كحال هذا الزوج يجعل زوجته في ظروف لا تحسد عليها فمقابلة المخمور والتفاهم معه وتهدئة ثوراته ومحاولة معاشرته ليست من الأمور التي يستطيعها من لم يعتد ذلك أو يقبله وإرغام زوجته عليه معناه فرض عبء ثقيل عليها يظل جاثما على صدرها ما دامت الحياة بينها وبين مثل هذا الزوج" وترى المحكمة "أن مثل هذا يكفى لإظهار مدى ما تضار به المستأنف عليها من مثل ذلك ضررا لا يمكن معه القول بإمكان استمرار العشرة بينها وبين المستأنف" "ولا تعارض بين هذا وبين القول بأن تعاطى الزوج الخمر ولا يصلح في ذاته سببا للتطليق لأنه المسئول عن الوزر دون الزوجة ولا تزر وازرة وزر أخرى إذ ليس هذا بيت القصيد إنما على الرأي وأصله أن في معاشرة السكير لمؤمن ضرر بالغ لا يحتمل مما يجعل دوام العشرة بينه وبين الزوجة الصالحة غير ممكن" وإذا أضيف إلى ذلك "ما ثبت من أقوال شاهدي المستأنف عليها أن المستأنف ضربها أمامهما بيده على فمها لاحتدام النقاش بينهما على إدمانه الخمر وضح جليا أن الحكم المستأنف لم يجانب الصواب عندما انتهى إلى تطليق المستأنف عليها على المستأنف طلقة بائنة" وهى تقريرات سائغة تكفى لحمله ولا مخالفة فيها للقانون.

---

(1) نقض 8/ 2/ 1967. الطعن رقم 53 لسنة 33 ق. السنة 18 ص 320.

الطعن 18 لسنة 35 ق جلسة 29 / 3 / 1967 مكتب فني 18 ج 2 أحوال شخصية ق 107 ص 692

جلسة 29 من مارس سنة 1967

برياسة السيد المستشار أحمد زكى محمد نائب رئيس المحكمة، وبحضور السادة المستشارين: محمد ممتاز نصار، وصبري أحمد فرحات، ومحمد نور الدين عويس، وحسن أبو الفتوح الشربيني.

---------------

(107)

الطعن رقم 18 لسنة 35 ق "أحوال شخصية"

(أ) أحوال شخصية. "المسائل الخاصة بالمصريين المسلمين". "الحيض". نقض. "أسباب الطعن". "أسباب واقعية".

الحيض. الجدل فيه. موضوعي.

(ب) أحوال شخصية. "المسائل الخاصة بالمصريين المسلمين". "الطلاق". "العدة".

عدة المطلقة. المنازعة في مضى مدتها. القول قولها بيمينها.

-------------

1 - الجدل في أن المطعون عليها من ذوات الحيض المنتظم هو جدل موضوعي لا يتسع له نطاق الطعن بطريق النقض.

2 - الرأي عند الحنفية أنه إذا ادعى المطلق بمضي عدة مطلقته وكذبته قبل قولها بحلفها إذ الحيض والطهر لا يعلم إلا من جهتها والقول فيه قولها بيمينها.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن نفيسة محمد مكى أقامت الدعوى رقم 735 سنة 1961 القاهرة الابتدائية للأحوال الشخصية ضد إبراهيم قاسم الأنصاري وآخرين تطلب الحكم بثبوت وراثتها للمرحوم عبد الرحيم قاسم الأنصاري واستحقاقها الربع في تركته باعتبارها زوجة له مع إلزام المدعى عليهم بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة وشمول الحكم بالنفاذ المعجل وبلا كفالة. وقالت شرحا لدعواها أنها كانت زوجا للمرحوم عبد الرحيم قاسم الأنصاري وفى 2/ 8/ 1959 طلقها، وإذ كان هذا الطلاق رجعيا وفى غيبتها وفى مرض الموت وقد توفى في 16/ 2/ 1960 وهي في عدة الطلاق ولم تزل زوجة له وترك مما يورث عنه نحو الثلاثين فدانا وعقارات أخرى مبينة استأثر بها المدعى عليهم فقد انتهت إلى طلب الحكم لها بطلباتها. وأنكر المدعى عليهم وراثة المدعية للمتوفى مستندين في ذلك إلى أنه طلقها في 2/ 8/ 1959 وتوفى في 16/ 2/ 1960 بعد انقضاء العدة. وبتاريخ 22/ 12/ 1963 - حكمت المحكمة حضوريا بإحالة الدعوى إلى التحقيق لتثبت المدعية بكافة طرق الإثبات القانونية بما فيها البينة والقرائن أن المرحوم عبد الرحيم قاسم الأنصاري توفى بتاريخ 16/ 2/ 1960 بعد أن كان قد طلقها في 2/ 8/ 1959 طلاقا رجعيا وأن الوفاة حصلت في هذا التاريخ وهى في العدة الشرعية وأنها لذلك ترث فيه الربع وأنه لم يترك ورثة سواها وسوى إخوته المدعى عليهم وأنه توفى عن تركة تحت يد المدعى عليه الأول وممتنع عن تسليمها نصيبها الشرعي في هذه التركة وصرحت للمدعى عليهم بالنفي بذات الطرق، وبعد أن سمعت المحكمة شهود المدعية واستحلفتها على أنها لم تر الحيض ثلاث مرات كوامل من تاريخ الطلاق لحين الوفاة عادت وبتاريخ 24/ 5/ 1964 فحكمت للمدعية على المدعى عليهم بوفاة زوجها المرحوم عبد الرحيم قاسم الأنصاري في سنة 1960 وأنها من ورثته بصفتها زوجة له وترث في تركته الربع فرضا وألزمت المدعى عليهم بالمصاريف وثلاثمائة قرش مقابل أتعاب المحاماة واستأنف المدعى عليهم هذا الحكم لدى محكمة استئناف القاهرة طالبين إلغاءه والحكم برفض الدعوى وقيد هذا الاستئناف برقم 89 سنة 81 ق. وبتاريخ 14/ 2/ 1965 - حكمت المحكمة حضوريا بقبول الاستئناف شكلا وفى الموضوع برفضه وتأييد الحكم المستأنف وألزمت المستأنف عليهم بالمصروفات وخمسة جنيهات مقابل أتعاب المحاماة. طعن الطاعنون في هذا الحكم بطريق النقض للأسباب المبينة في التقرير وعرض الطعن على هذه الدائرة حيث لم يحضر الطاعنون ولا المطعون عليها وقدمت النيابة العامة مذكرة برأيها وطلبت رفض الطعن.

وحيث إن حاصل أسباب الطعن أن الحكم المطعون فيه خالف القانون وأخطأ في تطبيقه وخالف الثابت في الأوراق وشابه قصور من وجوه (أولها) أنه لم يعول على إقرار المطعون عليها في وثيقة زواجها التالي والمؤرخة 17/ 1/ 1961 بانقضاء عدتها مستندا في ذلك إلى أنه لاحق لوفاة زوجها الأول ومفاده أنها من ذوات الحيض والفتوى على أن أقل مدة للعدة بالحيض ستون يوما ولا حد لأكثرها والعبرة في رؤيته بقبول المعتدة بيمينها وقد حلفت المطعون عليها اليمين على أنها لم تر الحيض ثلاث مرات كوامل من وقت الطلاق إلى حين الوفاة، وهو مخالفة للثابت في الأوراق لأن مورث الطاعنين طلق المطعون عليها طلاقا رجعيا في 2/ 8/ 1959 وأوفاها مؤخر صداقها في 26/ 10/ 1959 وقد أقرت في وثيقة زواجها المؤرخة 17/ 1/ 1961 بانقضاء عدتها من زوجها السابق قبل الوفاة، ثم هو خطأ ومخالفة للقانون، لأن المطلقة إذا مات عنها زوجها وهى في العدة تنهدم عدة الطلاق وتعتد عدة وفاة مدتها أربعة أشهر وعشرا وهو ما لا يتأتى معه القول بأن مدة العدة لا حد لأكثرها وأن القول فيها للزوجة بيمينها (وثانيها) أنه لم يعول على إيصال 26/ 10/ 1959 مستندا في ذلك إلى أن سداد مؤخر الصداق لا يفيد انقضاء عدة الزوجية ولا يعنى إلا أن المورث عجله قبل حلوله، وهو خطأ ومخالفة للقانون، لأن مؤخر الصداق يتعجل بانقضاء العدة في الطلاق الرجعى وقد طلقت المطعون عليها في 2/ 8/ 1959 وانقضت عدتها بالحيض في 2/ 10/ 1959 وبانقضائها حل مؤخر صداقها وطالبت به ورثة الزوج في 26/ 10/ 1959 وفى ذلك ما يقطع بانقضاء عدتها قبل استيفاء مؤخر صداقها وبالتالي قبل وفاة مطلقها (وثالثها) أن مدة القرء لمن كانت من ذوات الحيض المنتظم لا تقل عن شهرين ولا تزيد على ثلاثة ما لم تكن المرأة في حالة غير طبيعية وهى لا تكون كذلك إلا في حالات الحمل والرضاع والمرض المستديم الذى يحول دون الحيض وانتظامه وبتطبيق هذه القاعدة على المطعون عليها يبين أنها من ذوات الحيض المنتظم وليست من ذوات الحمل أو الرضاع لأنها لم تحمل من أزواجها الأربعة الذين تزوجت بهم ولا من مورث الطاعنين. وقد ثبت عدم اتصاله بها من قبل الطلاق بسنة كانت تقيم خلالها بمنزل والدها في أسوان وكان هو مريضا في القاهرة مرضا وصفته بأنه مرض موت، ولم تكن مريضة مرضا مستديما، ويدل على أنها من ذوات الحيض المنتظم إقرارها في وثائق زواجها بانقضاء عدتها برؤيتها الحيض ثلاث مرات وهو ما يؤدى إلى فساد ادعائها باستمرار عدم طلاقها إلى حين وفاة مورث الطاعنين، وإذ جاراها الحكم المطعون فيه فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه وخالف الثابت في الأوراق وشابه قصور يعيبه (ورابعها) أنه قضى للمطعون عليها بطلباتها مستندا إلى اليمين التي حلفتها بأنها لم تر الحيض ثلاث مرات كوامل من تاريخ طلاقها إلى حين وفاة زوجها وأن القول في ذلك قولها بيمينها وهو قصور يعيبه، لأنها وقد أقرت في وثيقة زواجها التالي بانقضاء عدتها بالحيض لا تقبل منها اليمين على عكس ما أقرت به كما أن يمين الاستظهار ليست من قبيل اليمين الحاسمة التي يوجهها الخصم إلى خصمه فتحسم النزاع إنما هي من قبيل اليمين المتممة التي توجهها المحكمة للخصم ولا تتقيد بنتيجتها (وخامسها) أن الطاعنين تمسكوا في دفاعهم بأن ما ورد في صحيفة الدعوى من أن الطلاق باطل لصدوره في مرض موت المورث ولم يقصد به سوى حرمانها من الميراث يدل على انقضاء عدتها قبل الوفاة وانقطاع صلتها به وإلا لما كانت بها حاجة للطعن ببطلان الطلاق، والحكم المطعون فيه لم يتعرض لهذا الدفاع ولم يرد عليه وهو قصور يعيبه.

وحيث إن هذا النعي مردود في الوجه (الأول) منه ذلك أنه بالرجوع إلى الحكم المطعون فيه يبين أنه أقام قضاءه في هذا الخصوص على أن "ما تمسك به المستأنفون من أن عدة المستأنف عليها قد انقضت حتما قبل الوفاة مستدلين عليها بما أقرت به المستأنف ضدها في وثيقة زواجها بآخر وهى الوثيقة المؤرخة 17/ 1/ 1961 من أنها خرجت من عدة زوجها السابق برؤية الحيض ثلاث مرات كوامل لا يفيد منه المستأنفون ذلك أن تاريخ هذا الإقرار لاحق على تاريخ الوفاة فزواج المستأنف عليها بآخر لاحق لوفاة مورث المستأنفين وكل ما يمكن الإفادة به من هذا الإقرار أن المستأنف عليها من ذوات الحيض فيتعين احتساب عدتها على هذا الأساس وحده" وأن "الراجح من مذهب الإمام أبى حنيفة في احتساب العدة لذوات الحيض هو رأى الإمام نفسه إذ عليه العمل وبه الفتوى وهو يقرر بأن الحيضات الثلاث يتخللها طهران بالضرورة وأن أقصى مدة للحيض هي عشرة أيام للاحتياط وأن أقل مدة للطهر خمسة عشر يوما ولا حد لأكثره وتنتهى عدتها بانقطاع الدم عن الحيضة الثالثة وأن أقل مدة تصدق فيها المرأة أنها انقضت عدتها بحيضها ثلاث حيضات كوامل هي ستون يوما من تاريخ الفرقة فإذا ادعت المعتدة بالحيض انتهاء عدتها برؤية الحيض ثلاث مرات كوامل بعد الطلاق فإن كان قد مضى ستون يوما فأكثر من تاريخ الطلاق الرجعى صدقت في قولها هذا بيمينها وتكون العدة منتهية وإن كانت المدة من تاريخ الطلاق أقل من ستين يوما فلا تصدق في ادعائها لأن المدة لا تحتمل انقضاء العدة. وعلل الإمام أبو حنيفة ذلك بأن أمر الحيض والطهر لا يعلم إلا من جهتها فيكون القول قولها فيه بيمينها". ومردود في الوجه (الثاني) بما أورده الحكم المطعون فيه من أن "الحكم المستأنف إذ اعتد في قضائه بعدم انقضاء عدة المستأنف عليها على اليمين التي قامت بحلفها فإنه يكون قد هدى الصواب شرعا ولا يقدح في ذلك ما جاء بصورة الإيصال المرفق بمذكرة المستأنفين بشأن استيفاء شقيق المستأنف ضدها لمؤخر صداقها بتاريخ 26/ 10/ 1959 ذلك أنه فضلا عن عدم اشتمال ذلك الإيصال على إقرار المستأنف ضدها بانقضاء عدتها فإنه بفرض أنها هي التي قبضت مؤخر الصداق فلا يعنى سوى أن مورث المستأنفين بوصفه المدين في مؤخر الصداق قد عجل أداء هذا الدين بعرضه قبل حلول أجله دون أن يعنى ذلك انقضاء عدتها" وهى تقريرات موضوعية سائغة ومما تستقل به محكمة الموضوع بغير معقب. ومردود في الوجه (الثالث) بأن الجدل في أن المطعون عليها من ذوات الحيض المنتظم هو جدل موضوعي لا يتسع له نطاق الطعن بطريق النقض. ومردود في الوجه (الرابع) بأن الرأي عند الحنفية أنه إذا ادعى المطلق مضى عدة مطلقته وكذبته قبل قولها بحلفها إذ الحيض والطهر لا يعلم إلا من جهتها والقول فيه قولها بيمينها. ومردود في الوجه (الخامس) بما سبق بيانه، وبأن محكمة أول درجة "رأت تحليف المدعية اليمين بأنها لم تر الحيض ثلاث مرات كوامل من تاريخ الطلاق لحين وفاة زوجها فحلفتها كما استحلفت" وأقر الحكم المطعون فيه قضاءها بقوله "أن الحكم المستأنف إذ اعتد في قضائه بعدم انقضاء عدة المستأنف عليها على اليمين التي قامت بحلفها فإنه يكون قد هدى الصواب شرعا" ومؤدى ذلك أنه لم يعول على دفاع الطاعنين في هذا الخصوص - ولما تقدم يتعين رفض الطعن.

الطعن 7 لسنة 35 ق جلسة 19 / 4 / 1967 مكتب فني 18 ج 2 أحوال شخصية ق 129 ص 844

جلسة 19 من أبريل سنة 1967

برياسة السيد المستشار أحمد زكى محمد نائب رئيس المحكمة، وبحضور السادة المستشارين: محمد ممتاز نصار، وإبراهيم عمر هندى، ومحمد نور الدين عويس، وحسن أبو الفتوح الشربينى.

--------------

(129)

الطعن رقم 7 لسنة 35 ق "أحوال شخصية"

(أ، ب) حكم. "حجية الحكم". نقض. "الخصوم في الطعن". أحوال شخصية. "دعوى الأحوال الشخصية".

أ - حجية الأحكام. قاصرة على أطراف الخصومة فيها. تعدى الحكم لغير المحكوم عليه مباشرة. جواز طعنه فيه. م 341 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية. الأحكام النهائية الصادرة قبل العمل بقانون الوقف 48 لسنة 1946 في غير الولاية على الوقف. نفاذها بالنسبة لطرفي الخصومة. عدم اعتبار المستحق في الوقف ممثلا في الخصومة ولا طرفا فيها إذا لم يخاصم بنفسه أو بوكيله أو بوصيه. عدم اعتبار الحكم الصادر في الدعوى حجة عليه. لا أثر لهذه الدعوى في قطع التقادم بالنسبة له.

ب - المطالبة القضائية بالحق. قطع التقادم. مناطه. توجيهها إلى المدين أو من يمثله.

---------------

1 - حجية الأحكام تقتصر على أطراف الخصومة فيها ولا تتعداهم إلى الخارجين عنها. وفى ضوء هذا الأصل - الوضعي - نصت المادة 341 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية على أن "كل حكم يكون متعديا لغير المحكوم عليه مباشرة يجوز لغير المحكوم عليه أن يطعن فيه" كما نصت المادة 60 من القانون رقم 48 لسنة 1946 على أن "الأحكام النهائية التي صدرت قبل العمل بهذا القانون في غير الولاية على الوقف تكون نافذة بالنسبة لطرفي الخصومة" وفى نطاق المادة 341 من اللائحة - قبل إلغائها - جرت المحاكم الشرعية على أن المستحق في الوقف لا يعتبر ممثلا في الخصومة ولا طرفا فيها إذا لم يخاصم بنفسه أو بوكيله أو بوصيه والحكم الصادر فيها لا يكون حجة عليه، وهو ما لا يتأتى معه إعمال أثرها في قطع التقادم بالنسبة له.

2 - المطالبة القضائية بالحق لا تقطع تقادم إلا أن تكون قد وجهت إلى المدين به أو من يمثله.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن هلال ولونا قمر وشمس بطرس عبد الملك أقاموا الدعوى رقم 72 سنة 1959 بنى سويف الابتدائية للأحوال الشخصية ضد القمص يوحنا بطرس عبد الملك وسرور بسطورس بصفته وليا شرعيا على أولاده القصر سامية وناجى وعزت ويحيى المرزوقين له من زوجته السيدة صوفى بطرس عبد الملك والسيدة مارى قلادة سعيد بصفتها ناظرة وحارسة على وقف المرحوم بطرس عبد الملك وآخرين يطلبون الحكم على المدعى عليهما الأول والثاني وفى مواجهة الباقين باستحقاقهم لكامل حصتهم البالغة 21 ط من 24 ط شيوعا في وقف المرحوم القمص بطرس عبد الملك ومنع تعرضهم لهم فيها مع إلزامهم بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة، وقالوا شرحا لدعواهم إنه بموجب إشهاد تم أمام محكمة بنى سويف الابتدائية الشرعية في 10 سبتمبر سنة 1936 وقف والدهم المرحوم القمص بطرس عبد الملك 128 ف و7 ط و13 س موضحة الحدود والمعالم بالإشهاد وجعلها من بعده 3 ط على زوجته مارى قلادة المدعى عليها الثالثة والباقي وقدره 21 ط على أولاده المدعين، وإذ توفى الواقف عن زوجته وأولاده المذكورين وعن ابنه يوحنا بطرس عبد الملك المدعى عليه الأول وإبنته صوفى بطرس عبد الملك مورثة المدعى عليه الثاني وقد نازعاهم في استحقاقهم لهذا القدر استنادا إلى الحكم الصادر من محكمة القاهرة الابتدائية الشرعية بتاريخ 17/ 1/ 1955 في القضية رقم 54 سنة 1949 المرفوعة منهما ضد السيدة مارى قلادة المدعى عليها الثالثة بصفتها ناظرة على الوقف وقضى باستحقاقهما لحصة قدرها 6 ط بحق 4 ط للأول و2 ط لمورثة الثاني، فقد انتهوا إلى طلب الحكم لهم بطلباتهم وعدم الاعتداد بهذا الحكم لأنه لم يصدر في مواجهتهم، وبتاريخ 13/ 3/ 1960 حكمت المحكمة بعدم الاعتداد بالحكم الصادر في القضية رقم 54 سنة 1949 كلى شرعى القاهرة بالنسبة للمدعين وألزمت المدعى عليهما الأولين بالمصروفات وبمبلغ مائتي قرش مقابل أتعاب المحاماة. واستأنف المدعى عليهما الأول والثاني هذا الحكم لدى محكمة استئناف القاهرة طالبين إلغاءه والحكم أصليا بعدم اختصاص محكمة بنى سويف بنظر الدعوى وبعدم قبولها ومن باب الاحتياط رفضها وقيد هذا الاستئناف برقم 84 سنة 77 ق. وبتاريخ 28/ 6/ 1961 حكمت المحكمة حضوريا (أولا) بقبول الاستئناف شكلا (ثانيا) ببطلان الحكم المستأنف لعدم اشتماله على اسم عضو النيابة الذى أبدى الرأي في القضية (ثالثا) برفض الدفع بعدم اختصاص المحكمة بنظر الدعوى (رابعا) برفض الدفع بعدم قبولها (خامسا) بعدم حجية الحكم الصادر في الدعوى رقم 54 سنة 1949 كلي شرعي القاهرة قبل المستأنف عليهم الثلاثة الأولين (سادسا) بإعادة القضية إلى محكمة أول درجة للفصل فيما هو مبين بأسباب الحكم وألزمت المستأنفين بمصروفات الاستئناف وأمرت بالمقاصة في أتعاب المحاماة. وعجل المدعى عليهما الأول والثاني الدعوى طالبين رفضهما بالنسبة لنصيبهم الواجب في الوقف وقدره 4 ط للأول و2 ط للثاني، وطلب المدعون الحكم بترك الخصومة في الدعوى بالنسبة لطلب الاستحقاق بعد أن حكم لمصلحتهم بعدم الاعتداد بالحكم الشرعي وأصبحوا بذلك في غير حاجة إلى إعلان استحقاقهم. وبتاريخ 25/ 2/ 1962 حكمت المحكمة برفض الدفع بترك الخصومة في الدعوى. واستأنف المدعون هذا الحكم لدى محكمة استئناف القاهرة طالبين إلغاءه والحكم بترك الخصومة وقيد هذا الاستئناف برقم 63 سنة 79 ق. وبتاريخ 30/ 6/ 1963 حكمت المحكمة بعدم جواز الاستئناف لأن الحكم المستأنف مما لا تنتهي به الخصومة كلها أو بعضها ولا يجوز استئنافه إلا مع الحكم الصادر في الموضوع. ومن بعد صدور هذا الحكم عادت الخصومة والخصوم إلى محكمة الدرجة الأولى وجرى النزاع بينهم حول "الاستحقاق الواجب" في الوقف، حيث ذهب المدعى عليهما إلى أن القدر الموقوف بعد الثلث الذى تجوز الوصية فيه يقسم بين جميع الورثة ويخصهما فيه 6 ط وفقا للمادة 24 من قانون الوقف رقم 48 لسنة 1946 وهى توجب أن يكون للوارث من ذرية الواقف استحقاق في الوقف فيما زاد على ثلث ماله وطلبا رفض الدعوى في هذا الخصوص، بينما دفع المدعون بسقوط حق المدعى عليهما في المطالبة بهذا الاستحقاق وفقا للمادة 30 من القانون وهى تنص على أنه لا يتغير شيء من الاستحقاق إذا لم يرفع المحروم الدعوى بحقه مع التمكن وعدم العذر خلال سنتين من تاريخ موت الواقف، وهو ما لم يفعلاه. وبتاريخ 28/ 6/ 1964 حكمت المحكمة حضوريا وقبل الفصل في الموضوع بندب مكتب الخبراء الحكومي ببنى سويف لحصر وتحقيق جميع أموال الواقف عند وفاته في 29/ 9/ 1948 من عقار ومنقول وديون بما في ذلك أعيان الوقف وتحقيق ما إذا كان قد تصرف حال حياته للمدعى عليهما الأول ومورثة الثاني أو لأحدهما في عقار أو منقول بغير عوض وتحديد قيمة هذا التصرف بالنسبة للأموال التي خلفها المورث وإذا لم تكن هناك تصرفات بغير عوض فعليه أن يحدد ثلث أموال المتوفى والثلثين الباقيين، وضمنت أسباب الحكم قضاءها برفض الدفع بسقوط حق المدعى عليهما في المطالبة بالاستحقاق. واستأنف المدعون هذا الحكم لدى محكمة استئناف بنى سويف طالبين إلغاءه والحكم بقبول الدفع بعدم سماع دعوى المستأنف عليهما الاستحقاق الواجب لعدم رفعها بالطريق القانوني وبسقوط الحق في المطالبة بهذا الاستحقاق وقيد هذا الاستئناف برقم 2 سنة 2 ق، وطلب المستأنف عليهما رفضه، ودفعت النيابة العامة بعدم جوازه تطبيقا للمادة 305 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية. وبتاريخ 14/ 2/ 1965 حكمت المحكمة حضوريا بجواز الاستئناف وبقبوله شكلا وفى الموضوع برفضه وتأييد الحكم المستأنف فيما تضمنه من قضاء في أسبابه بعدم سقوط حق المستأنف عليهما الأولين في النصيب الواجب في الوقف مع إلزام المستأنفين بالمصروفات وبمبلغ ألف قرش مقابل أتعاب المحاماة للمستأنف عليهما الأولين. طعن الطاعنون في هذا الحكم بطريق النقض للأسباب الواردة بالتقرير، وعرض الطعن على هذه الدائرة حيث صمم الطاعنون على طلب نقض الحكم وطلب المطعون عليه الأول رفض الطعن وقدمت النيابة العامة مذكرة أحالت فيها إلى مذكرتها الأولى وطلبت رفض الطعن.

وحيث إن حاصل السبب الثاني أن الطاعنين دفعوا بسقوط حق المطعون عليهم في طلب استحقاقهم للنصيب الواجب في الوقف لعدم رفع الدعوى به خلال سنتين شمسيتين من تاريخ وفاة الواقف وفقا للمادة 30 من القانون رقم 48 لسنة 1946، وقضى الحكم المطعون فيه برفض الدفع مستندا في ذلك إلى أنهم أقاموا الدعوى رقم 54 سنة 1949 كلي شرعي القاهرة بطلب هذا النصيب ضد ناظرة الوقف وخلال سنتين من تاريخ وفاة الواقف وهذه الدعوى تقطع التقادم بالنسبة للطاعنين رغم سابقة القضاء بعدم حجية الحكم الصادر فيها عليهم، ولا عبرة بما تمسكوا من أنهم لم يكونوا خصوما فيها لأن القانون لا يوجب ذلك ويكفى في إظهار التمسك بالحق الواجب في الوقف أن يعلن صاحب الحق اعتراضه ويرفع الدعوى به ضد الناظر أو الحارس على الوقف، وهذا من الحكم خطأ ومخالفة للقانون ولقوة الشيء المقضي من وجوه (أولها) أن رفع الدعوى من المحروم خلال فترة معينة شرط جوهري في المطالبة به، ومن المقرر فقها وقضاء أن إجراءات المرافعات نسبية لا يستفيد منها إلا من قام بها ولا يضار بها إلا من وجهت إليه، ويشترط في المطالبة القضائية التي تقطعت التقادم - وبفرض أن المدة المنصوص عليها في القانون هي مدة تقادم لا مدة سقوط - أن توجه إلى الخصم المراد قطع التقادم ضده أو من ينوب عنه (وثانيها) أنه لا يغنى عن هذه الحقيقة ما قاله الحكم من أن المشرع لم يبين على من ترفع الدعوى ويصح رفعها على الناظر، إذ هو يصطدم مع الأوليات القانونية، ومقتضاها أن الدعوى يجب أن ترفع على ذي الصفة وأن توجه إليه ودعوى المحروم هي دعوى استحقاق في الوقف يجب أن ترفع على المستحقين أو الملاك على الشيوع فيه ولا صفة للناظر أو الحارس في أن توجه إليه، وهو ما قضت به محكمة الاستئناف بحكمها الصادر في 28/ 6/ 1961 بين الخصوم أنفسهم. (وثالثها) أن رفع الدعوى أمام محكمة غير مختصة لا يقطع التقادم الجاري لمصلحة من لم يختصم فيها (ورابعها) أنه سبق أن قضى في الاستئناف رقم 84 سنة 77 ق استئناف القاهرة وبين الخصوم في هذا الطعن بعدم حجية الحكم الصادر في الدعوى رقم 54 سنة 1949 كلي شرعي القاهرة على الطاعنين لأنهم لم يكونوا خصوما فيها، وقول الحكم المطعون فيه أن رفع هذه الدعوى ضد ناظرة الوقف يعتبر رفعا لها ضد الطاعنين ويقطع التقادم قبلهم مصادمة واضحة للحكم ونقض له وإخلال بقوة الأمر المقضي.

وحيث إن هذا النعي في محله، ذلك أن حجية الأحكام تقتصر على أطراف الخصومة فيها ولا تتعداهم إلى الخارجين عنها وفى ضوء هذا الأصل - الوضعي - نصت المادة 341 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية على أن "كل حكم يكون متعديا لغير المحكوم عليه مباشرة يجوز لغير المحكوم عليه أن يطعن فيه" كما نصت المادة 60 من القانون رقم 48 لسنة 1946 على أن "الأحكام النهائية التي صدرت قبل العمل بهذا القانون في غير الولاية على الوقف تكون نافذة بالنسبة لطرفي الخصومة" وفى نطاق المادة 341 من اللائحة - قبل إلغائها - جرت المحاكم الشرعية على أن المستحق في الوقف لا يعتبر ممثلا في الخصومة ولا طرفا فيها إذا لم يخاصم بنفسه أو بوكيله أو بوصيه والحكم الصادر فيها لا يكون حجة عليه، وهو ما لا يتأتى معه إعمال أثرها في قطع التقادم بالنسبة له - وإذ كان ذلك وكان الثابت في الدعوى ومن بيانات الحكم المطعون فيه أنه قضى في الاستئناف رقم 84 سنة 77 ق أحوال شخصية القاهرة - وبين ذات الخصوم - بعدم حجية الحكم الصادر في الدعوى رقم 54 سنة 1949 كلي شرعي القاهرة على الطاعنين، وقضى الحكم المطعون فيه بأن الحكم الصادر في هذه الدعوى وإن لم يكن حجة عليهم إلا أن مجرد رفع الدعوى على ناظر الوقف يقطع التقادم ويترتب عليه أثره بالنسبة لهم في حين أنهم لم يكونوا أطرافا في الدعوى ولا ممثلين فيها وفى حين أن المطالبة القضائية بالحق لا تقطع تقادمه إلا أن تكون قد وجهت إلى المدين به أو من يمثله، فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه بما يوجب نقضه لهذا السبب دون حاجة لبحث باقي الأسباب.

الطعن 10 لسنة 35 ق جلسة 29 / 11 / 1967 مكتب فني 18 ج 4 أحوال شخصية ق 267 ص 1765

جلسة 29 من نوفمبر سنة 1967

برياسة السيد المستشار/ حسين صفوت السركي نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين: ابراهيم عمر هندي، وصبري أحمد فرحات، ومحمد نور الدين عويس وحسن أبو الفتوح الشربيني.

---------

(267)

الطعن رقم 10 لسنة 35 ق "أحوال شخصية"

دعوى. "تقدير قيمة الدعوى". رسوم. "رسوم الدعوى".

الأصل في الدعاوى أنها معلومة القيمة. الدعوى بطلب غير قابل للتقدير. مجهولة القيمة. طلب الحكم بثبوت وفاة المورث وانحصار الارث في المدعين. انحصار التركة في أعيان وقف معلوم. تقدير قيمة الدعوى بما يخص المورث في أعيان الوقف. دعوى معلومة القيمة. خضوعها للرسم النسبي.

-----------------

الأصل في الدعاوى - وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض - أنها معلومة القيمة، ولا يخرج عن الأصل إلا الدعاوى التي ترفع بطلب غير قابل للتقدير، فتعتبر مجهولة القيمة، وإذ كان المدعيان قد رفعا الدعوى بطلب الحكم بثبوت وفاة مورثتهما وانحصار الارث فيهما، وكانت تركة المورثة محصورة في أعيان وقف معلوم، فإن الدعوى تكون معلومة القيمة، وتقدر قيمتها بما يخص المورثة في أعيان الوقف وتخضع للرسم النسبي طبقا لما قررته المادة 49 من قانون الرسوم رقم 90 لسنة 1944 بعد تعديلها بالقانون رقم 49 لسنة 1958.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن عمر لطفى قيزيل قويجة والسيدة/ فاطمة صديقة سهيلا أقاما الدعوى رقم 124 القاهرة الابتدائية للأحوال الشخصية ضد وزارة الأوقاف يطلبان الحكم بإثبات وفاة المرحومة حكمت قيزيل قويجة الشهيرة بحكمت البيضاء وانحصار إرثها فيهما باعتبارهما ولديها وقضت المحكمة بطلباتهما وألزمت الوزارة بالمصروفات وبمبلغ 300 قرش مقابل أتعاب المحاماة. وقدر قلم الكتاب الرسوم النسبية المستحقة على الدعوى بمبلغ 5920 ج و460 مليما استصدر بها قائمة أعلنها للوزارة وعارضت فيها استنادا إلى أن الدعوى مجهولة القيمة ولا يستحق عليها سوى رسم ثابت قدره خمسة جنيهات وبتاريخ 26/ 5/ 1964 حكمت المحكمة بقبول المعارضة شكلا وفى الموضوع بإلغاء قائمة الرسوم المعارض فيها بكامل أجزائها والمؤرخة 31/ 3/ 1964 واعتبارها كأن لم تكن وألزمت قلم الكتاب المعارض ضده بالمصروفات وبمبلغ 300 قرش مقابل أتعاب المحاماة. استأنف قلم الكتاب هذا الحكم لدى محكمة استئناف القاهرة طالبا إلغاءه ورفض المعارضة مع إلزام المستأنف عليها بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة عن الدرجتين وقيد هذا الاستئناف برقم 17 سنة 81 أحوال شخصية قضائية، وبتاريخ 13 يناير سنة 1965 حكمت المحكمة بقبول الاستئناف شكلا ورفضه موضوعا وتأييد الحكم المستأنف وألزمت المستأنف بصفته بالمصروفات. وطعن قلم الكتاب في هذا الحكم بطريق النقض للسبب المبين في التقرير وعرض الطعن على هذه الدائرة حيث أصر الطاعن على طلب نقض الحكم وطلبت المطعون عليها رفض الطعن وصممت النيابة العامة على رأيها الوارد في مذكرتها وطلبت قبول الطعن.

وحيث إن حاصل سبب الطعن أن الحكم المطعون فيه قضى بإلغاء قائمة الرسوم مستندا في ذلك إلى أن دعوى ثبوت الوفاة وانحصار الإرث لا تعد معلومة إلا إذا حدد نصيب المدعى في الإشهاد بمبلغ معين او بعين معينة من أعيان التركة، أما إذا حدد هذا النصيب بنسبة معينة في التركة، أو بكامل أعيانها اعتبرت مجهولة القيمة، وإذ خلت صحيفة الدعوى رقم 124 لسنة 1959 التي صدرت فيها القائمة من بيان قيمة التركة فإنها تكون مجهولة القيمة، وهذا من الحكم خطأ ومخالفة للقانون لأن تقدير حصة الوارث في التركة لا يتوقف على القيمة التي يحددها في عريضة الطلب إذ لا اعتداد بإرادة الخصوم في تقدير قيمة الدعوى وإنما تقدر هذه القيمة بحسب ما هو مطلوب فيها فإن كان أمرا أو شيئا غير قابل للتقدير بطبيعته اعتبرت الدعوى غير قابلة للتقدير أما إذا كانت قيمة الطلب مجهولة في الظاهر وأمكن تقديرها بعد الوقف على عناصرها اعتبرت الدعوى معلومة القيمة واستحق عليها رسم نسبى طبقا للفقرة رابعا من المادة 49 من قانون الرسوم القضائية رقم 90 لسنة 1944 بعد تعديلها بالقانون رقم 49 لسنة 1958 وهى تنص على أنه "إذا كان طلب ثبوت الوفاة والوراثة بدعوى فيحصل رسم نسبى قدره 2.5% من قيمة حصة الطالب في التركة إذ كانت معلومة القيمة" ولما كان النزاع في الدعوى رقم 124 لسنة 1959 الصادرة فيها قائمة الرسوم يدور حول ثبوت وفاة مورثة المدعيين وانحصار الإرث فيهما، وكانت التركة تنحصر في حصة المورثة في وقفى أمينة نجيبة الهامى وقمر البيضاء وهى أعيان عقارية وقابلة للتقدير بطبيعتها فإن الدعوى تكون معلومة القيمة وتخضع لقواعد التقدير المبينة في القانون ولا يحول دون ذلك أن الحكم لم يحدد نصيب كل من المدعيين في الميراث لأنه متى كان قد قضى بأن الميراث انحصر فيهما وحددهما فانهما يختصان بكل التركة وهى معلومة القيمة فيستحق الرسم النسبي على مجموع أعيانها، وإذ انتهى الحكم إلى غير ذلك فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه.

وحيث إن هذا النعي في محله، ذلك أن الأصل في الدعاوى - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أنها معلومة القيمة، ولا يخرج من هذا الأصل إلا الدعاوى التي ترفع بطلب غير قابل للتقدير فتعتبر مجهولة القيمة، وإذ كان المدعيان في الدعوى رقم 124 لسنة 1959 التي صدرت فيها قائمة الرسوم قد رفعاها ضد وزارة الأوقاف يطلبان الحكم بثبوت وفاة مورثتهما المرحومة حكمت قيزيل قويجة وانحصار الإرث فيهما، وكان الثابت مما جاء بصحيفة هذه الدعوى ومن الكتب المتبادلة بين قلم الكتاب ووزارة الأوقاف أن تركة المورثة المذكورة تنحصر في حصتها في أعيان وقفى أمينة نجيبة الهامى وقمر البيضاء فإن الدعوى تكون معلومة القيمة وتقدر قيمتها بما يخص المورثة في أعيان هذين الوقفين وتخضع للرسم النسبي طبقا لما قررته المادة 49 من قانون الرسوم رقم 90 لسنة 1944 بعد تعديلها بالقانون رقم 49 لسنة 1958، إذ كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر وجرى في قضائه على أن الدعوى مجهولة القيمة فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه بما يوجب نقضه.