الطعن 110 لسنة 2023 تمييز دبي تجاري جلسة 11 / 9 / 2023

بسم الله الرحمن الرحيم

باسم صاحب السمو الشيخ محمد بن راشد آل مكتوم حاكم دبي

محكمة التمييز

بالجلسة العلنية المنعقدة يوم 11-09-2023 بمقر محكمة التمييز بدبي

في الطعنين رقمي 110 ، 182 لسنة2023 طعن تجاري

طاعن:

سى اتش سي لمقاولات البناء ش ذ م م

مطعون ضده:

خالد أحمد قاسم الخطيب

الحكم المطعون فيه:

الصادر بالاستئناف رقم 2021/1874 استئناف تجاري
بتاريخ 04-01-2023

أصـدرت الحكـم التـالي

بعد الإطلاع على ملف الطعن الرقمي ومرفقاته وسماع تقرير التلخيص الذي تلاه بالجلسة القاضي المقرر/ سعيد هلال الزعابي وبعد المداولة: -
حيث إن الطعنين قد استوفيا أوضاعهما الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر المرفقات ? تتحصل في أن المدعي ( خالد أحمد قاسم الخطيب ) أقام الدعوى رقم 2453 لسنة 2021 تجاري جزئي أمام المحكمة الابتدائية على المدعى عليها ( سي اتش سي لمقاولات البناء ش ذ م م )، بطلب الحكم بإلزام المدعى عليها بأن تؤدي له مبلغ (7,429,101,72) درهم والفائدة القانونية بواقع 12 % من تاريخ المطالبة وحتى تمام السداد ، وذلك على سند من القول أنه بموجب عقد مقاولة مبرم بين طرفي التداعي مؤرخ في 28/4/2014 اوكل المدعي للمدعى عليها القيام مشروع سكنى ( ارضى وأربعة أدوار ودورين موقف سيارات وسطح ) على قطعة رقم ( JVC 145 MRP 005 ) بمنطقة جميرا - دبي ، مقابل مبلغ تسعة وعشرون مليون درهم وتم الاتفاق على أن يتم الإنجاز خلال ثمانية عشر شهرا من وقت تلقى تصريح البناء أو شهادة ترسيم الحدود وجميع شهادات عدم الممانعة من الدوائر المختصة ، إلا أنه ظهرت عيوب بالعقار عبارة عن تشققات وتصدعات مختلفة في جدران المبنى وداخل الشقق وممرات المبنى ، وكذلك ظهرت تسريبات المياه وتشققات في جدران مواقف السيارات ، و أن مستأجري الوحدات السكنية بالعقار تضرروا وقدموا شكاوى تفيد عدم استطاعتهم تثبيت التليفزيونات والستائر وكذلك اللوحات على الحوائط ، وذلك لتحويل البلاستر الذى استخدمته المدعى عليها ( الجبس ) إلى تراب غير متماسك ، وأنه بتاريخ 14/3/2018 اصدرت المدعى عليها رسالة إلى المدعي تضمنت اقرار بمسؤوليتها عن العيوب والتشققات والتصدعات والأضرار التي لحقت بالمبنى واعتذرت عنه ، وأقرت بأن ذلك عائد لسوء اختيارها لمقاول من الباطن الذى قام بتنفيذ تلك الأعمال ، وتعهدت بإصلاحها بحيث لا تظهر تلك العيوب مجددا ، وكذلك أقرت المدعى عليها كذلك بضمان مسؤوليتها عن تلك الأعمال لمدة ثلاث سنوات تبدا من تاريخ التسليم 3/5/2017 حتى 2/5/2020 ، إلا أنها أخلت بالتزاماتها وتعهداتها حيث لم يتوقف المستأجرين عن الشكوى من ذات العيوب وسوء التشطيبات ، لاسيما وأن المدعى عليها كانت تتأخر في الاستجابة لعمليات الصيانة بالإضافة إلى رداءة المواد التي استخدمتها في المعالجة لتلك العيوب مع تدنى مستوى العمالة التي استخدمتها المدعى عليها الأمر الذى كان محل شكوى من استشارى المشروع ، وانه بتاريخ 15/8/2020 قامت المدعى عليها بإرسال رساله بريد اليكترونى إلى المدعي لإصلاح العمل ، وبتاريخ 19/8/2020 ارسلت المدعى عليها إلى المدعي رساله بريد الإليكتروني مرفق بها صور العمل المقرر اصلاحه ، وبتاريخ 24/8/2020 ارسل المدعي رسالة إلى المدعى عليها يبين فيه أنه يجب قبل الشروع في اصلاح التشققات الموجودة بالجدران الداخلية والخارجية للمبنى الناتجة عن اعمال الجبس الرديئة ، يجب ايجاد حلول لأعمال الجبس الرديئة ذاتها لعدم تكرار التشققات مرة اخرى ، إلا أن المدعى عليها لم تقم بتنفيذ تعهداتها والتزاماتها بالإصلاح ، وحيث انه وفقا لبنود العقد فقد تضمنت : البند ( 12 - رفض الاعمال ) :" يتعهد المقاول بالالتزام بتعليمات المالك / المهندس المرتبطة بتنفيذ اعمال العقد والمواد والحرفيه الواردة فيه ، ويحق للمالك الاعتراض على أي اعمال أو مواد منافية لمتطلبات العقد واصدار أمر للمقاول لاستبدالها دون رد تكلفة اية من هذه الأعمال أو المواد ، البند ( 15 - المواد وجودة الاعمال ) : " يتعهد المقاول بتوريد جميع المواد ومراعاة الجودة طبقا للعقد " . البند ( 30 - انتهاك العقد ) : " في حال انتهاك المقاول لأى من شروط هذا العقد أو أي من المستندات التي تشكل جزء منها أو أي من التعليمات الصادرة من المالك بأي شكل كان أو في حالة تسبب المقاول أو أي من موظفيه في حدوث أى اضرار أو خسائر للمالك أو تكبده لأى نفقات أو أي تأخير في تنفيذ الأعمال يتحمل المقاول مسؤولية هذه التأخيرات والأضرار والخسائر وفرق السعر الذى يتحمله المالك أو سيتحمله نتيجة هذا الانتهاك " . البند ( 31 - الضمانات ) : " يقدم المقاول ضمانا للمواد من الشركة المصنعة مدته 10 سنوات وكذلك ضمان لجودة الأعمال مدته 10 سنوات من تاريخ اصدار شهادة الإنجاز الأعمال وشهادة الدفاع المدني " . وانه إزاء إخلال المدعى عليها بالتزاماتها ومخالفتها لبنود العقد المبرم بينها وبين المتنازع بما ترتب على ذلك من اضرار وخسائر لحقت بالمدعي تقدر قيمتها بمبلغ خمسة ملايين ومائة وستة عشر الف وثمانمائة درهم ) ، وهى تمثل تكلفة اعادة اعمال البلاستر الداخلي والخارجي للمبنى والتي تقدر مبلغ 2,500,000 درهم ، وتكلفة اخلاء المبنى من المستأجرين لمدة عام ( 54 شقة سكنيه ) والتي تقدر بمبلغ 2,500,000 درهم ، بالإضافة إلى قيمة اعمال الزراعة والتشجير التي لم تنجز وتقدر بمبلغ 100,000 درهم ، وكذلك مبلغ 16,800 درهم استكمال اعمال " هاندريل ، وذلك بخلاف الأضرار الأدبية والعطل والضرر الذى لحق المدعي ، الأمر الذي دعا المدعي إلى إقامة النزاع رقم 137/2020 نزاع تعيين خبرة عقاري ضد المدعى عليها وأن الأخيرة اقامت ادعاءً مقابلا في ذات النزاع بطلب تصفية الحساب بين الطرفين بخصوص المشروع محل التداعي منذ بدايته حتى تاريخه وحساب قيمة المبالغ المستحقة للمدعية تقابلا في ذمة المدعى عليه تقابلا ( المالك ) وأن الخبير المنتدب في النزاع باشر مأموريته واودع تقريره والذى انتهى فيه إلى أنه اثبت تقرير المختبر/ تارماك أن اعمال البلاستر غير مطابق للمواصفات الفنية ، وعليه تم اثبات أن المقاول / سى اتش سي ( المدعى عليها بالدعوى الماثلة ) لم يقم بالأعمال طبقا للمواصفات وتسبب بضرر واقع على المتنازع اصليا / خالد الخطيب ( المدعي بالدعوى الماثلة ) يستوجب التعويض ، وأن المدعي يستحق خصم قيمة اعمال البلاستر كاملة وكل عمل سوف يترتب على البلاستر مثل الدهانات واعمال التكسير والأضرار التي سوف تلحق بالمالك ، حيث أن العقار تم استخدامه وفي حالة الشروع في اصلاح تلك العيوب سوف يضر المستأجرين ويقوموا بترك العقار مما يقع ضرر على المؤجر من الزامه برد قيمة الايجار للمستأجرين ، وعلية يكون المدعي مستحق مبلغ مليوني وخمسمائة وثمانية وسبعين الف وسبعمائة وخمسة وسبعين درهم ، فضلا عن مبلغ اربعمائة وخمسة وثمانين الف وسبعمائة وخمسة وسبعين درهم قيمة تكسير تلك الأعمال المخالفة وقيمة نقلها إلى المقالب العمومية ثم إضافة تكلفة عدم قيام المدعى عليها بتنفيذ هاندريل بنسبة 35% فقط وعدم قيام المتنازع ضدها / المقاول بتركيب الرخام عند النوافذ والبلكونات لكامل المبنى طبقا لمخططات المبنى ويقدر بمبلغ خمسين الف درهم تضاف إلى خصومات المتنازع ضدها اصليا ، كما يستحق المدعى تعويض عما سيلحق به من اخلاء العقار لإصلاح تلك العيوب التي تسببت بها المتنازع ضدها اصليا نتيجة اخلالها التعاقدي الناتج عن تنفيذ اعمال مخالفة للمواصفات طبقا لتقرير المختبر ( تارماك ) ولما كان تقرير الاستشاري المحاسبي قد اثبت أن قيمة الأضرار التي لحقت بالمدعي تقدر بمبلغ سبعة ملايين واربعمائة وتسعة وعشرين الف ومائة وواحد درهم واثنين وسبعين فلسا ، الأمر الذى حدا به إلى إقامة دعواه الراهنة بغية الحكم له بطلباته ، ندبت المحكمة خبيرا هندسيا في الدعوى ، وبعد أن أودع الخبير تقريره ، حكمت في الدعوى بإلزام المدعى عليها بسداد مبلغ (2,503,101,72) درهم ، مع الفائدة.
استأنف المدعي هذا الحكم بالإستئناف رقم 1874 لسنة 2021 تجاري ، كما استأنفت المدعى عليها( المحكوم عليها) الحكم أيضا بالإستئناف رقم 2140 لسنة 2021 تجاري ، وبجلسة 4-1-2023، - بعد أن تم ضم الإستئنافين وأعادت المأمورية للخبير السابق ندبه في النزاع العقاري وأودع الخبير تقريره التكميلي- قضت المحكمة في موضوعهما برفضهما وتأييد الحكم المستأنف.
طعنت المدعى عليها ( المحكوم عليها ) في هذا الحكم بالتمييز بالطعن رقم 110 لسنة 2023 تجاري بموجب صحيفة أودعت مكتب إدارة الدعوى الكترونيا بتاريخ 18-1-2023 بطلب نقض الحكم المطعون فيه ، وقدم كل محامي للمطعون ضده مذكرة بجوابه طلب فيها رفضه ، كما طعن المدعي على الحكم أيضا بالطعن رقم 182 لسنة 2021 تجاري بموجب صحيفة أودعت مكتب إدارة الدعوى الكترونيا بتاريخ 26-1-2023 بطلب نقض الحكم المطعون فيه ، وقدم محامي المطعون ضدها مذكرة جوابية طلب في ختامها رفضه ، وإذ عرض الطعنين على هذه المحكمة في غرفة مشورة فرأت أنه جديرين بالنظر وحددت جلسة لنظرهما ، وبالجلسة قررت ضمهما للإرتباط وليصدر بهما حكما واحدا.
أولا ? الطعن رقم 110 لسنة 2023 تجاري:-
وحيث أن الطعن أقيم على ستة أسباب ، تنعي الطاعنة في السبب الأول منهم على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وتأويله والقصور في التسبيب والفساد في الإستدلال والإخلال بحق الدفاع ، إذ قضي برفض دفهما بعدم قبول الدعوى لوجود شرط التحكيم ، على الرغم من أن الطاعنة قد تمسكت بوجود شرط التحكيم وفقا للبند (29) من عقد المقاولة والذي جاء واضحا وصريحا على الاتفاق عليه وأن ورود عبارة " تتمتع محاكم دبى بالاختصاص القضائي " في فقرة الأخيرة ما هي إلا للجوء للقضاء للتصديق على حكم لجنة المحكمين الثلاثية عند صدور حكمها ، كما أن الطاعنة تمسكت في البند (32) من العقد على شروط الفيديك ، وإذ خالف الحكم المطعون فيه ذلك فإنه يكون معيبا ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي مردود ، وذلك من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن مفاد نص الماد (4) من قانون التحكيم رقم (6) لسنة 2018، أنه لا ينعقد الإتفاق على التحكيم إلا من الشخص الطبيعي الذي يتمتع بأهلية التصرف في الحق أو ممثل الشخص الإعتباري المفوض في إبرام الإتفاق على التحكيم وإلا كان الإتفاق باطلا ، وكان من المقرر وفق ما نصت المادة (7) من ذات القانون سالف الذكر على وجوب كتابة اتفاق التحكيم بأن نصت على ((1- يجب أن يكون اتفاق التحكيم مكتوباً وإلا كان باطلاً ، 2 - يعد الإتفاق على التحكيم مستوفياً لشرط الكتابة في الحالات الآتية : أ- إذا تضمنه محرر وقعه الأطراف أو ورد فيما تبادلوه من رسائل أو غيرها من وسائل الإتصال المكتوبة أو تم بموجب رسالة إلكترونية وفقاً للقواعد النافذة في الدولة بشأن المعاملات الإلكترونية ، ب- إذا أحيل في عقد ثابت بالكتابة إلى أحكام عقد نموذجي أو اتفاقية دولية أو أية وثيقة أخرى تتضمن شرط تحكيم وكانت الإحالة واضحة في اعتبار هذا الشرط جزءاً من العقد ، ج- إذا تم الإتفاق على التحكيم أثناء نظر النزاع من قبل المحكمة المختصة بنظره تصدر المحكمة حكمها بإثبات اتفاق التحكيم ويترك للخصوم مباشرة إجراءات التحكيم في المكان والوقت الذي يتم تحديده وبالشروط التي تحكمه والقضاء بإعتبار الدعوى كأن لم تكن ، د- إذا ورد في المذكرات الخطية المتبادلة بين الأطراف أثناء إجراءات التحكيم أو الإقرار به أمام القضاء والتي يطلب فيها أحد الأطراف إحالة النزاع إلى التحكيم ولا يعترض على ذلك الطرف الآخر في معرض دفاعه .)) ، وكان من المقرر أيضا في قضاء هذه المحكمة ووفقا لأحكام المادة (8) من القانون الإتحادي رقم 6 لسنة 2018 سالف البيان ، أنه يجب على المحكمة التي يرفع إليها نزاع بشأنه إتفاق تحكيم أن تحكم بعدم قبول الدعوى إذا دفع المدعى عليه بذلك قبل ابدائه أي طلب أو دفع في موضوع الدعوى وذلك إذا لم يتبين للمحكمة أن الإتفاق على التحكيم باطل أو يستحيل تنفيذه ، وكان من المقرر في قضاء محكمة التمييز أن التحكيم هو إتفاق الخصوم صراحة على اختصاص المحكم دون المحاكم بالفصل فيما بينهم من نزاع وسواء كان الإتفاق على التحكيم في صورة شرط أو مشارطة فإنه لا يثبت إلا بالكتابة سواء كانت الكتابة محرراً وقعه الطرفان أو ما تبادله الطرفان من رسائل وبرقيات أو غيرها من وسائل الإتصال المكتوبة ، وأنه يجب تفسير شرط التحكيم تفسيراً ضيقاً ودقيقا ، ولما كان ما تقدم وكان البين لهذه المحكمة من اطلاعها على إتفاقية المقاولة المبرمة بين الطرفين والمقدمة صوره مترجمة عنها بملف الدعوى الإبتدائية ، أنها تضمنت بالبند (29) منه المعنون باسم " النزاعات والتحكيم " إذ نص البند (( في حال حدوث أي نزاع او مشكله لم يتسنى للطرفين تسويتها في مسار العمل أو بعد انتهائه فيما يخص هذه الإتفاقيه ، تتم احاله هذا النزاع إلى التحكيم على يد محكم واحد يعتمده الطرفين وفي حال عدم اتفاقهما على محكم واحد ، يختار كل منهما محكماً ويختار هذان المحكمان محكماً ثالثاً ، وعند الموافقة بالأغلبية أو الإجماع على قرار لجنه التحكيم ، يصبح ملزماً للطرفين ولا يحق لهما رفض هذا القرار لأي سبب من الاسباب ، وعلى الرغم من ذلك ، يجب على الطرفين الوفاء بالتزامتهما طبقاً لهذه الاتفاقيه لحين انجاز المشروع برمته ، وتسدد تكاليف التحكيم بأكملها من أحد الطرفين أو يتم تقسيمها بينهما حسب قرار المحكم (المحكمين) وتتم إجراءات التحكيم في اطار قواعد التوفيق والتحكيم لغرفة تجارة دبي ، وتتمتع محاكم دبى بالاختصاص القضائي )) ، وبالتالي تكون ارادة الطرفين الطاعنة والمطعون ضده قد انصرفت لجعل التحكيم وسيلة لتسوية النزاعات بينهما في حالة نشوبها ، إلا أنه في عجز البند أنف البيان قد نص على أن محاكم دبى تتمتع بالإختصاص القضائي مما مفاده بأن طرفي التداعي اتفقا على التحكيم دون نزع إختصاص القضاء العادي ( محاكم دبى ) لتسوية النزاعات المتعلقة بالإتفاقية ومن ثم يكون لأى من الطرفين الحق أما في اللجوء إلى التحكيم أو اللجوء إلى محاكم دبى لتسوية أي نزاع بينهما متعلق بتلك الإتفاقية ، وكان المطعون ضده قد قام باللجوء مباشرة إلى القضاء العادي وهو صاحب الإختصاص الأصيل والذي لم يتفقا على نزعه منه فأنه لا يكون قد خطأ في ذلك ، ولا يغير من ذلك ما قررت به الطاعنة في نعيها من أن طرفي الدعوى قد أكدا في البند على التحكيم لحل النزاع بينهما ، وأن الفقرة الأخيرة ما هي إلا للجوء للقضاء للتصديق على حكم لجنة المحكمين الثلاثية عند صدور حكمها ، طالما أن الفقرة الأخيرة لم تقتصر الإختصاص للقضاء العادي على ذلك ، كما ولا يجدي الطاعنة بتمسك بالبند رقم (32) من إتفاقية المقاولة والمعنون ( عقود الفيديك ) لإن الإحالة الواردة في صدره بعبارة " تخضع الشروط العامة للاتحاد الدولي للمهندسين الإستشارين لعام 1987الطبعه الرابعة وشروط العقد لأعمال انشاءات الهندسة المدنية والأعمال الكهربائية والميكانيكية ، تم ادراج ملخص مواد عقد الفيديك لتتوافق مع نموذج العطاء " مجرد إحالة عامة لنصوص عقد الفيديك دون تخصيص لشرط التحكيم يفيد علم طرفي النزاع بوروده في العقد سند الدعوى ، ومن ثم فإن تلك الإحالة لا تمتد إليه ولا يكون التحكيم متفقاً عليه بين طرفي العقد سند الدعوى ، وإذ انتهى الحكم المطعون فيه إلى رفض الدفع تأسيسا على ذلك ، فإنه يكون قد أعمل صحيح القانون بما يضحى معه النعي بما ورد فيه على غير أساس.
وحيث أن الطاعنة تنعي في الوجه الأول من السبب الثاني على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وتأويله والقصور في التسبيب والفساد في الإستدلال والإخلال بحق الدفاع ، حين قضى بتأييد رفض الدفع المُثار من الطاعنة بعدم سماع الدعوى لمضي المدة المُقررة قانوناً عملا بالمادة (298/1) من قانون المعاملات المدنية تأسيسا على أن المادة خاصه بالفعل الضار وليس بالتعويض عن المسؤولية العقدية ، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر فأنه يكون معيبا مما يوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي غير سديد ، ذلك أنه من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن نص المادة (298) من قانون المعاملات المدنية الإتحادي بشأن عدم سماع دعوى التعويض عن الفعل الضار بانقضاء ثلاث سنوات من اليوم الذي علم فيه المضرور بحدوث الضرر وبالشخص المسؤول عنه وبعدم سماع هذه الدعوى في كل حال بانقضاء خمس عشرة سنة من يوم وقوع الفعل الضار - هذا النص - قد ورد في خصوص الحقوق الناشئة عن المصدر الثالث من مصادر الالتزام في القانون المعاملات المدنية وهو الفعل الضار ، بحيث لا يجوز تطبيقه بالنسبة إلى الحقوق الناشئة عن مصادر أخرى ، وبالتالي لا يسري على الحقوق الناشئة عن المصدر الأول من مصادر الالتزام وهو العقد كالشأن في طلب التعويض عن أضرار ذلك التعاقد والذي تنسب مسؤوليتها عنه إلى هذا المصدر وحده دون غيره من مصادر الالتزام الأخرى في القانون ، وأن المرد في وجودها إلى أحكام التعاقد ومدى الإلتزام أو الإخلال بها من قبل طرفيه ، ومن ثم فإن مُساءلة أحد أطرافه عنها بطريق التعويض لا تسقط إلا بالتقادم العادي ، لما كان ذلك ، وكان الواقع في الدعوى أن المطعون ضده قد تمسك أمام محكمة الموضوع أنه يستند في طلب التعويض عن الأضرار التي أصابته إلى مسؤولية الطاعنة عن إخلالها بعقد المقاولة المبرم بينهما مخالفه بذلك لإحكام ذلك التعاقد ، وكانت المسؤولية عن هذا التصرف مصدرها العقد أي مسؤولية عقدية وليست تقصيرية ، بالتالي فإن مُساءلتها عنه بطريق التعويض بهذه المسؤولية لا تسقط إلا بالتقادم العادي ، وكان التقادم الثلاثي المنصوص عليه في المادة ( 298 ) سالفة الذكر ? والذي تمسكت الطاعنة به - هو تقادم إستثنائى خاص بدعوى التعويض عن العمل غير المشروع فلا يسرى على الإلتزامات التي مصدرها العقد وإنما يسرى في شأن هذه الإلتزامات التقادم العادي المنصوص عليه في المادة ( 473 ) من ذات القانون ما لم يوجد نص خاص يقضى بتقادم آخر ، وإذ إلتزم الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى برفض دفعها فإنه يكون قد أعمل صحيح القانون ، ومن ثم يكون النعي عليه بما سلف على غير أساس.
وحيث أن الطاعنة تنعي في الوجه الثاني من السبب الثاني على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وتأويله والقصور في التسبيب والفساد في الإستدلال والإخلال بحق الدفاع ، حين قضى بتأييد رفض الدفع بعدم سماع الدعوى رغم تمسك الطاعنة بدفعها وفقا لنص المادتين (880 و883 ) من قانون المعاملات المدنية لمضي ، وإذ أغفل الحكم المطعون فيه الرد على دفعها فأنه يكون معيبا مما يوجب نقضه.
وحيث أن هذا النعي مردود ، ذلك ? من المقرر في قضاء هذه المحكمة - أن النص في المادة (880) من قانون المعاملات المدنية الإتحادي على أنه (( إذا كان محل عقد المقاولة اقامة مبان أو منشآت ثابتة أخرى يضع المهندس تصميمها على أن ينفذها المقاول تحت أشرافه كانا متضامنين في التعويض لصاحب العمل عما يحدث خلال عشر سنوات من تهدم كلى أو جزئي فيما شيداه من مبان أو أقاماه من منشآت وعن كل عيب يهدد متانة البناء وسلامته إذا لم يتضمن العقد مدة أطول كل ذلك ما لم يكن المتعاقدان قد أرادا أن تبقى هذه المنشآت مدة أقل من عشر سنوات ، 2- ويبقى الالتزام في التعويض المذكور ولو كان الخلل أو التهدم ناشئا عن عيب في الأرض ذاتها أو رضى صاحب العمل بإقامة المباني أو المنشآت المعيبة ، 3- وتبدأ مدة السنوات العشر من وقت تسليم العمل.)) ، وفي المادة (883) من ذات القانون على أنه (( لا تسمع دعوى الضمان بعد انقضاء ثلاث سنوات على حصول التهدم أو اكتشاف العيب.))، يدل على أن ضمان المقاول والمهندس الذي قام بالأشراف على تنفيذ البناء يقتصر على ما قد يلحقه من تهدم كلى أو جزئي أو ما قد يظهر به من عيوب تهدد متانة البناء وسلامته ، ولا يمتد هذا الضمان إلى كل عيب يتم اكتشافه في البناء إلا إذا كان هذا العيب من شأنه أن يهدد متانة وسلامة البناء الذي تم تشييده ، فإذا ما حصل التهدم أو تم اكتشاف العيب المذكور فإنه يتعين على مالك البناء اقامة دعوى الضمان خلال الثلاث السنوات التالية من تاريخ حصول التهدم فعلا ، أو من التاريخ الذي يتم فيه اكتشاف عيب في البناء متى كان هذا العيب يهدد متانته وسلامته ، وإلا كانت الدعوى غير مسموعة بمضي الزمن ، لما كان ذلك وكان لا خلاف بين طرفي الخصومة في أن العيب الذي ظهر بالبناء موضوع الدعوى - محل شكوى المستأجرين لـه - هو عدم صلاحيه البلاستر الموجود على الجدران ، فإن وجود هذا العيب لا يعني أنه من العيوب التي تهدد متانة البناء وسلامته ، وإذ إلتزم الحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه يكون قد أعمل صحيح القانون ، ومن ثم يكون النعي عليه بما سلف على غير أساس.
وحيث تنعي الطاعنة في باقي الأسباب عدا السادس ، على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وتأويله والقصور في التسبيب والفساد في الإستدلال والإخلال بحق الدفاع ، إذ قضى بتأييد حكم أول درجة استنادا إلى تقرير خبير باطل ومتناقض وعلى الرغم من الإعتراضات عليه ، والمتمثلة حول قيامه بإختبارات فحص البلاستر والمواد المكونة منه وفق معايير غير دقيقه وسليمة وغير معتمدة من البلدية ، وقد تقدمت الطاعنة ( المقاول ) بتقرير إستشاري فني والذى خطأ الإجراءات التي اتبعها الخبير المنتدب في تحليل عينة البلاستر لأنه يوجد اشتراطات علمية وعملية على اختبارات الفحص على عينات الاسمنت وانه يوجد طرق معتمدة من بلدية دبى لإجراء تلك الإختبارات وانتهى الخبير الإستشارى إلى أن الخبير المنتدب لم يتبع هذه الإجراءات لا في كيفية اخذ العينة ولا في كيفية وطريقة الفحص على تلك الخلطة مما يعيب تقريريه بالقصور لعدم اتباعه الأسس المعمول بها لدى بلدية دبى ، وقد تمسكت الطاعنة بندب لجنة ثلاثيه لتحقيق دفاعها ، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر ولم يقم بالرد على إعتراضات الطاعنة و الإستجابة لطلبها وهو مما يعيبه ويوجب نقضه.
ثانيا ? الطعن رقم 182 لسنة 2023 تجاري:-
وحيث أن الحاصل ينعي به الطاعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والقصور في التسبيب والفساد في الإستدلال والتعسف في الإستنتاج ومخالفة الثابت بالأوراق والإخلال بحق الدفاع ، إذ قضى بتأييد حكم محكمة أول درجة دون الحكم له بالتعويض الجابر للضرر على الرغم من أن الثابت بتقرير الخبير المنتدب أنه قد انتهى إلى انه الطاعن تعويض عما سيلحق به من اخلاء العقار لإصلاح تلك العيوب التي تسببت بها المطعون ضدها نتيجة إخلالها التعاقدي الناتج عن تنفيذ اعمال مخالفة للمواصفات طبقا لتقرير المختبر ( تارماك ) ويترك احتساب التعويض من عدمه للمحكمة ، حيث لم يشمل إطلاقاً تكلفة وتعويض الوقت المهدر في تنفيذ الأعمال المطلوبة في الأماكن الأخرى من البناية و التي تم تثبيتها في تقرير المعاينة الصادر من الخبرة الهندسية والتي تتطلب ذات المعالجة للجدران والأسقف من تكسير البلاستر و إعادة الدهان و نقل المخلفات من البناية ، ولن يقبل المستأجرين التعايش مع هكذا وضع و البقاء في المبنى كله صوت ضجيج و صخب و طرق و تكسير و إنعدام النظافة بسبب تطاير الأتربة و الأسمنت بالإضافة إلى عمال غرباء من الدخول في الممرات و استخدام المرافق ، فلا يوجد أحد من المستأجرين على إستعداد أن يبقى ساعه واحده في المبنى الذي سيتحول إلى ورشة عمل لمدة عام و ربما عامين ، ولإيجاد حل لتلك المشكلة وللخروج من هذا المأزق الذي تسببت فيه المطعون ضدها ، سيجبر الطاعن ( المالك ) على تحمل تــكاليف تعويــض السكان لمغادرة المبنى ، لإجراء الأعمال المطلوبة عن طريق تعيين (3) فرق عـمل لإنجاز الأعمال خلال فتره لا تــتجاوز الـ (5) أشهر لكامل المــبنى، بما مؤداه من ضرورة تعديل و رفع قيمة البــند ثانياً الخاص بتعويض الشُــقــق، ليشــمل المـمرات و طــابقــين مواقـــف الســـيارات بمبـــلغ تعويـــض إضافي مقـــداره (1,200,000) درهم ، علما بانه وفقا للتقرير الإستشاري المحاسبي الذى يبين الأضرار المادية الحالية والمستقبلية الناتجة عن إخلال المطعون ضدها بإلتزاماتها التعاقدية معه ، والذى انتهى إلى أنه قد ثبت لديه أن إجمالي المبالغ المالية المستحقة للطاعن بذمة المطعون ضدها تقدر بمبلغ و قدره (7,429,101.72) درهم ، فضلا عن أن الثابت بأوراق الدعوى إخلال المطعون ضدها بالتزاماتها القانونية والتعاقدية والذى تسبب في إلحاق اضرار مادية بالطاعن ، وهو ما أقرت به المطعون ضدها ، حيث انه وفقا للثابت بأوراق الدعوى فقد اصدر استشاري المشروع / اوريون للاستشارات الهندسية التوصيات وتعليمات إلى المقاول ? المطعون ضدها- لتصحيح جميع التشققات والعيوب الموجودة و أي عيوب قد تظهر في المستقبل القريب ، التفاوض مع المقاول لتمديد فترة المسؤولية عن العيوب لمدة سنة اخرى على الاقل ، وبتاريخ 3/5/2018 ارسل الاستشاري بريد بخصوص " خطاب التعهد / لوح عازل البلوك الخارجي " ، تتحمل المقاول المسؤولية الكاملة عن أي التزامات ومطالبات قد تنشأ عن هذه الأعمال ، وعن أي أعمال اعادة تأهيل قد تنتج بسبب ما ورد اعلاه دون فرض أي تكلفة أو وقت إضافي ، بتاريخ 14/3/2018 أصدرت المطعون ضدها رسالة إلى الطاعن تضمنت إقرار بمسؤوليتها عن العيوب والتشققات والتصدعات والأضرار التي لحقت بالمبنى واعتذرت عنه ، وأقرت بأن ذلك عائد لسوء اختيارها لمقاول من الباطن الذى قام بتنفيذ تلك الأعمال ، وتعهدت بإصلاحها بحيث لا تظهر تلك العيوب مجددا ، وكذلك أقرت المطعون ضدها بضمان مسؤوليتها عن تلك الأعمال لمدة ثلاث سنوات تبدأ من تاريخ التسليم 3/5/2017 حتى 2/5/2020 ، ووفقا للثابت بالأوراق قد ثبت حصول المطعون ضدها على مبلغ 100,000 درهم الخاص ببند ( الزراعة / الحدائق ) دون وجه حق ، حيث أنه قد اتفقت الطاعن والمطعون ضدها على قيام الأخيرة بتنفيذ بند أعمال الزراعة / الحدائق بالمشروع مقابل مبلغ 100,000 درهم - إلا أن المطعون ضدها لم تقم بتنفيذ أعمال الزراعة / الحدائق ? رغم احتساب كامل مبلغ البند من ضمن مستحقاتها عليها وقدره 100,000 درهم ، وفقا للثابت من خطاب استشاري المشروع الثابت به احتساب مبلغ 100,000 درهم لصالح المقاول مقابل أعمال الزراعة / الحدائق والمذيل باستلام المقاول ، في حين ان الثابت أنه تم اسناد القيام بتنفيذ هذه الأعمال شركة / روتس جاردن للنباتات والازهار مقابل مبلغ 100,000 درهم ، وفقا لعرض الاسعار الصادر منها بتاريخ 26/6/2016 ، بتاريخ 24/12/2020 أصدرت شركة / روتس جاردن للنباتات والازهار خطابا افادت به أنها تعاقدت مباشرة مع الطاعن ( من خلال شركته / نافكو ) وانها تسلمت كامل مبلغ العقد مع التغييرات بإجمالي مبلغ 115,000 درهم ، وافادت أيضا بأن هذا العقد لا يشمل أي اطراف ثالثه ، لما كان ذلك وكان الثابت بأوراق الدعوى وبتقرير الخبير الهندسي المنتدب والخبير المحاسبي الإستشاري أن هناك إخلال من المطعون ضدها بالتزاماتها وارتكابها عيوب بالمشروع ترتب عليه ضرورة اصلاح هذه العيوب - بعد اخلاء المبنى من المستأجرين - وهو يعد ضرر مادى محقق الوقوع وجب التعويض عنه للطاعن ، وحيث انه وفقا لتقرير الخبرة الاستشاري المحاسبي فقد ثبت الأضرار المادية الحالية والمستقبلية الناتجة عن إخلال المطعون ضدها بإلتزاماتها التعاقدية مع الطاعن وان إجمالي المبالغ المالية المستحقة للأخير بذمة المطعون ضدها تقدر بمبلغ وقدره (7,429,101.72) درهم ، إذ خالف الحكم المطعون فيه ولم يقضي للطاعن بكامل التعويض فأنه يكون معيبا مما يوجب نقضه.
وحيث أن هذا النعي والنعي في باقي أسباب الطعن رقم 110 لسنة 2023 تجاري عدا السادس برمته مردود ، ذلك أنه من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن تقدير ما إذا كان المقاول قد قام بإنجاز الأعمال المعهودة إليه وفقا للمواصفات المتفق عليها من عدمه ، من مسائل الواقع التي يجوز تكليف الخبير بتحقيقها وتستقل محكمة الموضوع بتقديرها واستخلاصها متى كانت أسبابها في هذا الخصوص سائغة وكافية لحمل قضائها ولها أصلها الثابت بالأوراق ، وأن لمحكمة الموضوع أن تعول على تقرير الخبير في تقديره تنفيذ الإتفاق أو العقد المبرم بين الخصوم وما نتج عنه طالما كانت تقديراته سائغه ولها أصل ثابت بالأوراق ، ومن المقرر في قضاء هذه المحكمة أيضا أن لمحكمة الموضوع السلطة التامة في تحصيل فهم الواقع في الدعوى وتقدير أدلتها ومنها تقارير الخبراء المنتدبين وفي الأخذ منها بما تطمئن إليه واطراح ما عداه ، وتفسير صيغ العقود والإقرارات وسائر المحررات بما تراه أوفى بمقصود أطرافها مستهدية في ذلك بوقائع الدعوى وظروفها دون رقابة عليها من محكمة التمييز طالما لم تخرج في تفسيرها عن المعنى الذي تحتمله عبارات المستند ، وهي من بعد غير ملزمه بتتبع الخصوم في كافة مناحي دفاعهم أو أن ترد بأسباب خاصة على ما ورد بالتقارير الإستشارية المقدم لها متى أخدت بتقرير الخبير المنتدب لاقتناعها بصحة ما جاء به لأن في قيام الحقيقة التي اقتنعت بها واوردت دليلها الرد المسقط لما يخالفه ، كما أن الخبير المنتدب غير ملزم بالقيام بمهمته على نحو معين دون سواه وحسبه أن يؤديها على الوجه الذي يراه محققا للغاية من ندبه طالما أنه تقيد بحدود المأمورية المرسومة له وكان تقريره في النهاية خاضعا لتقدير محكمة الموضوع ، ومن المقرر في قضاء هذه المحكمة أيضا وفقاً لنص المادتين (282و292) من قانون المعاملات المدنية الإتحادي أن كل اضرار بالغير يلزم فاعله بالضمان ، وأنه في المسؤولية العقدية يقع على الدائن عبء إثبات خطأ المدين بعدم تنفيذ التزاماته الناشئة عن العقد أو الإخلال بتنفيذها أو التأخير فيه وإثبات الضرر الذي أصابه من جراء ذلك ، ومن المقرر أن يشترط قانونا لإستحقاق التعويض في المسؤولية العقدية عن عدم تنفيذ الالتزام أو التأخير في تنفيذه وجود خطأ من المدين وضرر الدائن ولا يغنى عن توافر هذا الشرط أن يكون التعويض مقدراً في العقد أو متفقا بين العاقدين على كيفية تقديره لأن هذا التقدير ليس هو السبب المباشر في استحقاق التعويض إنما ينشأ الحق في التعويض بثبوت الخطأ والضرر ، لما كان ذلك وكان الحكم المستأنف والمؤيد بالحكم المطعون فيه قد قام قضاءه بإلزام الطاعنة بالطعن رقم 110 لسنة 2023 تجاري ( المقاول ) بالمبلغ المقضي به عولا على تقرير الخبير الهندسي المنتدب في النزاع العقاري ، وبعدم قبوله التعويض عن أضرار التي ستلحق جراء اخلاء العقار لإصلاح العيوب لرفعه قبل الأوان ، على ما أورده بمدوناته ، ((...، وكان الثابت للمحكمة من مطالعتها لكافة اوراق الدعوى وما قدم فيها من مستندات ولتقرير الخبير المودع ملف النزاع رقم 137 لسنة2020 تعيين خبرة عقاري انه بموجب عقد المقاولة المبرم بين طرفي التداعي والمؤرخ في 28/4/2014 اوكل المدعي للمدعى عليها القيام بتنفيذ وانشاء وتشييد مشروع سكنى ( ارضى وأربعة أدوار ودورين موقف سيارات وسطح ) على قطعة رقم ( JVC 145 MRP 005 ) بمنطقة جميرا - دبي ، مقابل مبلغ تسعة وعشرين مليون درهم وأن المدعى عليها قامت بتنفيذ وإنجاز تلك الأعمال التي كانت موكوله إليها إلا أن ما نفذته من اعمال قد شابه عيوب جسيمة متمثلة في ظهور تشققات وتصدعات مختلفة في جدران المبنى وداخل الشقق وممرات المبنى وتسريبات المياه وتشققات في جدران مواقف السيارات ، و أن مستأجري الوحدات السكنية بالعقار تقدموا بشكاوى تفيد عدم استطاعتهم تثبيت التليفزيونات والستائر وكذلك اللوحات على الحوائط ، وذلك لتحويل البلاستر الذى استخدمته المدعى عليها ( الجبس ) إلى تراب غير متماسك وكان الثابت للمحكمة من مطالعتها لتقرير الخبير المودع ملف النزاع رقم 137 لسنة2020 تعيين خبرة عقاري قد اثبت أن قيمة تلك العيوب وقيمة إصلاحها تقدر بمبلغ مليوني وخمسمائة وثمانية وسبعين الف وسبعمائة وخمسة وسبعين درهم ، وكان الثابت للمحكمة أيضا أن المدعى عليها تستحق مبلغ خمسة وعشرين الف وستمائة وثلاثة وسبعين درهم وثمانية وعشرين فلسا حسبما هو وارد بكشف الحساب الصادر من استشاري المشروع كما تستحق مبلغ خمسين الف درهم فرق بسعر المصعد كطلب المدعي ومن ثم فإنه بتصفية الحساب بين طرفي التداعي فإن المدعي يستحق مبلغ مليوني وخمسمائة وثلاثة الاف ومائة وواحد درهم واثنين وسبعين فلسا وهو ما تقضى به المحكمة ، ... ، وحيث أنه عن طلب إلزام المدعى عليها بالتعويض عن الأضرار التي لحقت بالمدعي جراء اخلاء العقار لإصلاح العيوب فإن الثابت للمحكمة أن المدعى لم يبدأ بالفعل اخلاء مستأجري العقار واصلاح العيوب وأنه استند في تقدير قيمة التعويض عن تلك الأضرار إلى تقرير استشارى لا يمكن الإستناد إليه إلا بعد الإنتهاء من عملية إخلاء المستأجرين من عقار التداعي وإصلاح العقار وما قد يتكبده المدعي من تعويضات لصالح هؤلاء المستأجرين وما قد يتكبده من مبالغ لتأجير أماكن أخرى لهم سواء في وحدات سكنية أو فندقية خلال فترة الإصلاح ولما كان يشترط للتعويض عن الأضرار المادية أن يكون الضرر حالا ومقدرا ولا يجوز التعويض عن الأضرار المحتملة أو الغير مقدرة القيمة الأمر الذى تقضي معه المحكمة بعدم سماع هذا الطلب لرفعه قبل الأوان. )) ، وكان ما استخلصه الحكم المطعون فيه وأقام عليه قضائه سائغاً وصحيحاً وله أصل ثابت بالأوراق ويكفي لحمل قضائه ويتضمن الرد الضمني المسقط لكل حجة مخالفة ، وإذ يدور النعي بأسباب الطعن حول تعييب هذا الإستخلاص فإنه لا يعدو أن يكون جدلاً فيما لمحكمة الموضوع من سلطة فهم الواقع في الدعوى وتقدير الدليل فيها ومنها تقارير الخبرة المنتدبة ، وتقدير ما إذا كان المتعاقد قد أخل بالتزاماته العقدية من عدمه ، وما إذا كان عقد المقاولة المبرم بين طرفي التداعي أي أثر على أحدهما ورتب أي التزامات بذمته ، وثبوت توافر الخطأ والضرر في طلب التعويض من عدمه تنحسر عنه رقابة محكمة التمييز ، فيكون النعي برمته على غير أساس.
وحيث تنعي الطاعنة بالطعن رقم 110 لسنة 2023 تجاري ، في السبب السادس على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وتأويله ، إذ قضي بتأييد الحكم المستأنف الصادر بإلزامها بالفائدة من تاريخ المطالبة القضائية بينما كان المفترض من تاريخ صدوره لكون المبلغ المطالب والمقضي به ما هو إلا تعويض ، وهو ما يعيب الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضة.
وحيث أن هذا النعي غير مقبول ، ذلك أنه من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن أوجه الدفاع والدفوع التي لم يتمسك بها الخصم أمام محكمة أول درجة أو محكمة الإستئناف التي لا تتعلق بالنظام العام لا يقبل منه التحدي بها لأول مره أمام محكمة التمييز، لما كان ذلك وكان الثابت بالأوراق أن الطاعنة لم تتمسك بدفاعها الوارد بسبب النعي بشأن بدء سريان الفائدة المقضي به للمطعون ضده أمام المحكمة المطعون في حكمها وكان هذا الدفاع لا يتعلق بالنظام العام فلا يقبل منها التمسك به لأول مره أمام محكمة التمييز بما يضحى معه النعي على الحكم المطعون فيه في هذا الشأن على غير أساس.
وحيث أنه ولما تقدم يتعين رفض الطعنين.
فلهذه الأسباب
حكمت المحكمة برفض الطعنين رقمي 110 و 182 لسنة 2023 تجاري ، وإلزام كل طاعن بمصروفات طعنه ، وأمرت بالمقاصة في أتعاب المحاماة وبمصادرة التأمينين.