اَلْأَعْمَال اَلتَّحْضِيرِيَّةِ لِلْقَانُونِ اَلْمَدَنِيِّ اَلْمِصْرِيِّ / مَادَّةَ 5 : اَلتَّعَسُّفُ فِي اِسْتِعْمَالِ اَلْحَقِّ

عودة إلى صفحة : اَلْأَعْمَال اَلتَّحْضِيرِيَّةِ لِلْقَانُونِ اَلْمَدَنِيِّ اَلْمِصْرِيِّ

مادة 5 ⁽¹⁾

يكون استعمال الحق غير مشروع في الأحوال الآتية:

(أ) إذا لم يقصد به سوى الإضرار بالغير.

(ب) إذا كانت المصالح التي يرمي إلى تحقيقها قليلة الأهمية ، بحيث لا تتناسب البتة مع ما يصيب الغير من ضرر بسببها.

(جـ) إذا كانت المصالح التي يرمي إلى تحقيقها غير مشروعة.

التقنين المدني السابق

المادة 38 / 59 و60 مدني:

ليس للجار أن يجبر جاره على إقامة حائط أو نحوه على حدود ملكه ولا على أن يعطيه جزءا من حائطه أو من الأرض التي عليها الحائط المذكور. ومع ذلك ليس لمالك الحائط أن يهدمه لمجرد إرادته إن كان ذلك يترتب عليه حصول ضرر للجار المستتر ملكه بحائطه ما لم يكن هدمه بناء على باعث قوي.

وفي تقنين المرافعات المادة 115 / 120:

يجوز للمحكمة في جميع الدعاوى أن تحكم بتعويضات في مقابلة المصاريف الناشئة عن دعوى أو مدافعة كان القصد بها مكيدة الخصم .".

المشروع التمهيدي ⁽²⁾

المادة 6 - يصبح استعمال الحق غير جائز في الأحوال الآتية :

(أ) إذا لم يقصد به سوى الإضرار بالغير.

(ب) إذا كان متعارضاَ مع مصلحة عامة جوهرية.

(ج) إذا كانت المصالح التي يرمى إلى تحقيقها غير مشروعة، أو كانت هذه المصالح قليلة الأهمية بحيث لا تتناسب مع ما يصيب الغير من ضرر بسببها ، أو كان استعمال الحق من شأنه أن يعطل استعمال حقوق تتعارض معه تعطيلاً يحول دون استعمالها على الوجه المألوف . ⁽³⁾

 

القضاء المصري :

فقرة (أ) مطابق استئناف مصر ١٤ مايو ۱۹۲۹ المحاماة س ۹ ص ۱۰۷۷ وأسيوط الابتدائية ٤ يناير ۱۹۲۸ المحاماة س ٩ ص ۱۰۸ والزقازيق الكلية ۱۹ مايو ۱۹۲۹ المحاماة س ۱۰ ص ۱۸۰ و بني سويف الجزئية ٣٠ مايو ۱۹۲۱ المحاماة س ۲ ص ٤٠٣ واستئناف مختلط ۹ ديسمبر ۱۹۳۷ ب ٥٠ ص ٤٢ واستئناف مختلط ۱۹ نوفمبر سنة ۱۹۲۹ ب ٤٢ ص ٤١ .

فقرة (ج) مطابق فيما يتعلق بعدم مشروعية المصلحة : استئناف مصر دوائر مجتمعة أول مارس ۱۹۲۸ المحاماة س ۸ ص ٧٥٠ واستئناف مختلط ۱۳ نوفمبر ۱۹۲۹ ب ٤٢ ص ۲۷ و ۳۱ ديسمبر ۱۹۳6 ب ٤٩ ص ٥٩ . وفيما يتعلق بقلة أهمية المصالح : العطارين الجزئية ٢١ أكتوبر ١٩٢٩ المحاماة س ١٠ ص ۷۸۳ واستئناف مختلط ۱۱ ديسمبر ۱۹۳۰ ب ٤٣ ص ٧٨ و ٣ أبريل ١٩٣٤ ب ٤٦ ص ٢٢٣ وفيما يتعلق بالاستعمال المعطل للاستعمال المألوف : أسيوط الكلية ١٦ مارس ۱۹۲5 المحاماة س ٥ ص ٧٦٠ واستئناف مختلط ۱۲ نوفمبر ۱۹۲۹ ب ٤٢ ص ٢٧ و ١٤ نوفمبر ١٩٢٩ ب ٤٢ ص ٣٤ .

الشريعة الإسلامية :

محمود فتحي - نظرية التعسف في استعمال الحق في الشريعة الإسلامية .

والمجلة م ٢٦ و ۲٧ و ۲۸ و ۲۹ و ۱۱۹۸ و ۱۱۹۹ و ۱۲۰۰ و ۱۲۱۲ .

 

مذكرة المشروع التمهيدي :

1 - تضع المادة 6 الأحكام الخاصة بالتعسف في استعمال الحق بالمعنى الذي تقدمت الإشارة إليه فتقضي بأن استعمال الحق غير جائز في حالات خاصة أخذ المشروع في تعيين بعضها بمعيار " نية الإضرار " وأخذ في تعيين بعض منها بمعيار مادي " التعارض مع مصلحة عامة جوهرية " ولفق في بعض أخر ما بين المعيارين . ولم يكن التشريع المصري يتضمن نصاً عاماً في شأن التعسف في استعمال الحق بل اقتصر الأمر فيه على بعض تطبيقات خاصة كنص المادة 38 / 59 و60 من القانون المدني على انه ليس لمالك الحائط أن يهدمه لمجرد إرادته إذا كان ذلك يترتب على ذلك حصول ضرر للجار المستتر ملكه بحائطه ما لم يكن هدمه بناء على باعث قوي، ونص المادة 115 / 120 من قانون المرافعات على جواز الحكم بالتعويض في مقابلة المصاريف الناشئة عن دعوى أو مدافعة كان القصد بها مكيدة الخصم ." وقد استلهم القضاء هذه التطبيقات وآراء الفقه وأخذ بفكرة التعسف في استعمال الحق واستند في ذلك إلى القاعدة العامة في المسئولية التقصيرية كما هي مقررة في المادة 151 / 212 مدني .

2 – بيد أن المشروع أحل النص الخاص بتقرير نظرية التعسف في استعمال الحق مكاناً بارزاً بين النصوص التمهيدية لأن لهذه النظرية من معنى العموم ما يجعلها تنبسط على جميع نواحي القانون دون أن تكون مجرد تطبيق لفكرة العمل غير المشروع . وإذا كان القضاء قد رأى أن يستند في تطبيقها إلى قواعد المسئولية التقصيرية بسبب قصور النصوص ، فهو لم يقصر هذا التطبيق على ناحية معينة من نواحي القانون المدني ، وإنما بسطه على هذه النواحي جميعاً ، بل وعلى نواحي القانون قاطبة ، فهو يجزم بأن النظرية تنطبق على روابط الأحوال الشخصية كما تنطبق على الروابط المالية ، وأنها ستري في شأن الحقوق العينية سريانها في شأن الحقوق الشخصية ، وأنها لا تقف عند حدود القانون الخاص بل تجاوزه إلى القانون العام . ولذلك آثر المشروع أن يضع هذه النظرية وضعاً عاماً ، محتذياً مثال أحدث التقنينات وأرقاها (أنظر المادة 2 من التقنين المدني السويسري والمادة 1 من التقنين المدني السوفييتي) .

3 - وقد ساعد على اختيار هذا المسلك إقرار الشريعة الإسلامية لنظرية التعسف في استعمال الحق بوصفها نظرية عامة وعناية الفقه الإسلامي بصياغتها صياغة تضارع إن لم تفق في دقتها وإحكامها أحدث ما أسفرت عنه مذاهب المحدثين من فقهاء الغرب . وإزاء ذلك حرص المشروع على أن ينتفع في صياغة النص بالقواعد التي استقرت في الفقه الإسلامي ، وهي قواعد صدر عنها التشريع المصري في التطبيقين اللذين تقدمت الإشارة إليهما (المادة 38 / 59 و60 مدني والمادة 115 / 120 مرافعات) واستلهمها القضاء في كثير من أحكامه (استئناف مختلط 6 أبريل سنة 1905 ب 17 ص 189 ، و3 مايو سنة 1906 ب 18 ص 233) .

ولهذا لم ير المشروع أن ينسج على منوال التقنين السويسري في النص على أن كل شخص يجب عليه أن يباشر حقوقه ويفي بالتزاماته وفقاً لما يقتضي حسن النية وان التعسف الظاهر في استعمال حق من الحقوق لا يحميه القانون ، ولم ير المشروع كذلك أن يختار الصيغة التي آثرها المشرع السوفييتي إذ قضى في المادة 1 من التقنين المدني بأن القانون يتكفل بحماية الحقوق المدنية إلا أن تستعمل على وجه يخالف الغرض الاقتصادي أو الاجتماعي من وجودها . وأعرض أيضاً عن الصيغة التي اختارها التقنين اللبناني (م 124) ، وهي لا تعدو أن تكون مزاجاً من نصوص التقنين السويسري والتقنين السوفييتي .

4 - والواقع أن المشرع تحاشى اصطلاح " التعسف " لسعته وإبهامه وجانب أيضاً كل تلك الصيغ العامة بسبب غموضها وخلوها من الدقة ، واستمد من الفقه الإسلامي بوجه خاص الضوابط الثلاثة التي اشتمل عليها النص . ومن المحقق أن تفصيل الضوابط على هذا النحو يهيئ للقاضي عناصر نافعة للاسترشاد ، ولا سيما أنها جميعاً وليدة تطبيقات عملية انتهى إليها القضاء المصري عن طريق الاجتهاد .

5 - وأول هذه المعايير هو معيار استعمال الحق دون أن يقصد من ذلك سوى الإضرار بالغير وهذا معيار ذاتي استقر الفقه الإسلامي والفقه الغربي والقضاء على الأخذ به, وقد أفرد له التقنين الألماني المادة 226 وهي في طليعة النصوص التشريعية التي دعمت أسس نظرية التعسف في استعمال الحق. والجوهري في هذا الشأن هو توافر نية الإضرار ولو أفضى استعمال الحق إلى تحصيل منفعة لصاحبه, ويراعى أن القضاء جرى على استخلاص هذه النية من انتفاء كل مصلحة من استعمال الحق استعمالا يلحق الضرر بالغير متى كان صاحب الحق على بينة من ذلك, وقد جرى القضاء على تطبيق الحكم نفسه في حالة تفاهة المصلحة التي تعود على صاحب الحق في هذه الحالة .

6 - والمعيار الثاني قوامه تعارض استعمال الحق مع مصلحة عامة جوهرية, وهذا معيار مادي استقاه المشروع من الفقه الإسلامي وقننته المجلة من قبل إذ نصت في المادة 26 على أن الضرر الخاص يتحمل لدفع ضرر عام (أنظر أيضا المواد 27 و28 و29 من المجلة). وأكثر ما يساق من التطبيقات في هذا الصدد عند فقهاء المسلمين يتعلق بولاية الدولة في تقييد حقوق الأفراد صيانة للمصلحة العامة كمنع اختزان السلع تجنبا لاستغلال حاجة الأفراد إليها خلال الحروب والجوائح على أن الفكرة في خصبها لا تقف عند حدود هذه التطبيقات فهي مجرد أمثلة تحتمل التوسع والقياس.

7 - أما المعيار الثالث فتندرج تحته حالات ثلاث.

(أ) الأولى حالة استعمال الحق استعمالاً يرمي إلى تحقيق مصلحة غير مشروعة . وتعبير المشروع في هذا المقام خير من نص بعض التقنينات على صرف الحق عن الوجهة التي شرع من أجلها. ولا تكون المصلحة غير مشروعة إذا كان تحقيقها يخالف حكما من أحكام القانون فحسب وإنما يتصل بها هذا الوصف أيضا إذا كان تحقيقها يتعارض مع النظام العام, أو الآداب, وإذا كان المعيار في هذه الحالة ماديا في ظاهره إلا أن النية كثيرا ما تكون العلة الأساسية لنفي صفة المشروعية عن المصلحة. وأبرز تطبيقات هذا المعيار يعرض بمناسبة إساءة الحكومة لسلطاتها كفصل الموظفين إرضاء لغرض شخصي أو شهوة حزبية (استئناف مصر الدوائر المجتمعة أول مارس 1928 المحاماة س 8 ص 750) وأحكام الشريعة الإسلامية في هذا الصدد تتفق مع ما استقر عليه الرأي في التقنينات الحديثة والفقه والقضاء.

(ب) والثانية حالة استعمال الحق ابتغاء تحقيق مصلحة قليلة الأهمية لا تتناسب مع ما يصيب الغير من ضرر بسببها والمعيار في هذه الحالة مادي ولكنه كثيرا ما يتخذ قرينة على توافر نية الإضرار بالغير, ويساير الفقه الإسلامي في أخذه بهذا المعيار اتجاه الفقه والقضاء في مصر وفي الدول الغربية على حد سواء.

(ج) والثالثة حالة استعمال الحق استعمالا من شأنه أن يعطل استعمال حقوق تتعارض معه تعطيلا يحول دون استعمالها على الوجه المألوف والمعيار في هذه الحالة مادي, وإذا كان الفقه الغربي لا يؤكد استقلال هذا المعيار إذ يلحقه بمعيار انتفاء صفة المشروعية عن المصلحة أو يجعل منه صورة لمجاوزة حدود الحق يطلق عليه اسم الإفراط إلا أن الفقه الإسلامي يخصه بكيان مستقل. والقضاء في مصر أميل إلى الأخذ بمذهب الفقه الإسلامي (العطارين الجزئية 21 أكتوبر سنة 1929 المحاماة س 10 ص 783 ، واستئناف مختلط 11 ديسمبر سنة 1930 ب 43 ص78) وكانت المجلة قد قننت هذا الفقه فقضت في المادة 1198 بأن " كل أحد له التعلي على حائط الملك وبناء ما يريد وليس لجاره منعه ما لم يكن ضرره فاحشا" وعرفت الضرر الفاحش في المادة 1199 بأنه "كل ما يمنع الحوائج الأصلية يعنى المنفعة الأصلية المقصودة من البناء كالسكنى أو يضر بالبناء أي يجلب له وهنا ويكون سبب انهدامه" وعقبت على ذلك بتطبيقات مختلفة في المواد من 1200 إلى 1212 ، وقد جرى القضاء المصري منذ عهد بعيد على الأخذ بهذه المبادئ ولا سيما فيما يتعلق بصلات الجوار فقضت محكمة الاستئناف المختلطة في 30 أبريل سنة 1903 بأن "الملكية الفردية أيا كانت سعة نطاقها تتقيد بواجب الامتناع عن إلحاق أي ضرر جسيم بالجار .... ويدخل في ذلك كل فعل يمنع الجار من تحصيل المنافع الرئيسية من ملكه" وتواترت الأحكام بعد ذلك على تقرير المبادئ ذاتها.

8 - وعلى هذا النحو وضع المشروع دستوراً لمباشرة الحقوق ألف فيه بين ما استقر من المبادئ في الشريعة الإسلامية وبين ما انتهى إليه الفقه الحديث في نظرية التعسف في استعمال الحق ولكن دون أن يتقيد كل التقيد بمذاهب هذا الفقه . وبذلك أتيح له أن يمكن للنزعة الأخلاقية والنزعات الاجتماعية الحديثة وأن يصل بين نصوصه وبين الفقه الإسلامي في أرقى نواحيه وأحفلها بعناصر المرونة والحياة. ⁽⁴⁾

المشروع في لجنة المراجعة :

تليت المادة 6 فأقرتها اللجنة مع بعض التعديلات وكذلك حذفت الفقرة د وأصبح نصها ما ياتي :

 يكون استعمال الحق غير جائز في الأحوال الآتية :

(أ) إذا لم يقصد به سوى الإضرار بالغير .

(ب) إذا كانت المصالح التي يرمي إلى تحقيقها قليلة الأهمية بحيث لا تتناسب البتة مع ما يصيب الغير من ضرر بسببها .

(ج) إذا كانت المصالح التي يرمي إلى تحقيقها غير مشروعة " .

 وقدمت المادة في المشروع النهائي بعد أن استبدلت بكلمة (مطلقاً) كلمة (البتة). ⁽⁵⁾

المشروع في مجلس النواب :

وافق المجلس على المادة دون تعديل تحت رقم 5 .

المشروع في مجلس الشيوخ :

مناقشات لجنة القانون المدني :

ووافقت اللجنة على المادة دون تعديل بعد استبدال كلمة " مشروع " بكلمة " جائز " ، وأصبح رقمها 5 .

مناقشات المجلس:

ووافق المجلس على المادة كما أقرتها اللجنة. ⁽⁶⁾

 

---

 (1) مجموعة الأعمال التحضيرية 1 ص 200 .

 (2) مادة محذوفة من المشروع التمهيدي :

مادة 5 - الحقوق المدنية نوعان : حقوق محددة يكسبها الشخص ويختص بها دون غيره ، ورخص قانونية أو حقوق عامة يعترف بها القانون للناس كافة .

التقنين المدني السابق :

لا مقابل لها

مذكرة المشروع التمهيدي :

تفرق المادة 5 من المشروع بين الحق والرخصة وهي بذلك تمهد للأحكام المتعلقة بالتعسف في استعمال الحق . فالتعسف يرد على استعمال الحقوق وحدها أما الرخص فلا حاجة إلى فكرة التعسف في ترتيب مسئولية من يباشرها عن الضرر الذي يلحق الغير من جراء ذلك . ويقصد بالحق في هذا الصدد كل مكنة تثبت لشخص من الأشخاص على سبيل التخصيص والإفراد كحق الشخص في ملكية عين من الأعيان أو حقه في اقتضاء دين من الديون أو حقه في طلاق زوجه . أما ما عدا ذلك من المكنات التي يعترف بها القانون للناس كافة دون أن تكون محلاً للاختصاص الحاجز فرخص أو إباحات كالحريات العامة وما إليها .

وهذه الرخص أو الإباحات لا حاجة إلى فكرة التعسف فيها لتأمين الغير ما ينجم من ضرر عن استعمال الناس لها لأن أحكام المسئولية المدنية تتكفل بذلك على خير وجه.

المشروع في لجنة المراجعة:

تليت المادة فاقترح حذفها لعدم الحاجة إليها فوافقت اللجنة.

 (3) وهذه المادة 6 من المشروع من المواد التي ناقشتها لجنتي مراد سيد أحمد باشا وكامل صدقي باشا .

مناقشات لجنة مراد سيد أحمد باشا بالجلسة السادسة

المنعقدة في ٢٣ إبريل ١٩٣٦

مناقشة البحث المقدم من حضرة الدكتور حلمي بهجت بدوي بشأن المبادئ الخاصة بإساءة استعمال الحق وتحديد مدى تطبيقه .

ذكر جناب المسيو لينان دي بلفون أن حضرة الدكتور حلمي بهجت بدوي قدم مذكرتين تتناول إحداهما بحث المبادئ الخاصة بإساءة استعمال الحق وتعالج الثانية تطبيق هذه المبادئ في القضاء المصري المختلط والأهلي ، وأن هاتين المذكرتين تؤيدان نفس الفكرة التي سبق أن طرحها على اللجنة وهي أنه لا محل لإيراد نص عام عن إساءة استعمال الحق في الباب التمهيدي بل بالعكس أن مكان مثل هذا النص بحسب ما يراه هو في باب الالتزامات .

وأضاف جنابه أنه إذا اعتبرنا أن مادة الملكية تتيح لنظرية إساءة استعمال الحق مجالاً للتطبيق أوسع مدى فربما كان في الوسع إدماج نص خاص متعلق بإساءة استعمال حق الملكية في باب الأموال.

ثم شرح المسيو لبنان وجهة نظره مبينا أن نظرية إساءة استعمال الحق إن هي إلا توسع في فكرة العمل غير المشروع وأنه لهذا السبب يكون مكانها المنطقي في باب الالتزامات بين تلك التي تنشأ عن العمل غير المشروع وهذا هو ما أخذت به أحدث التشريعات كمشروع قانون الالتزامات الفرنسي الإيطالي والقانون البولوني (مادة ۱۳٥) والقانون اللبناني (مادة ١٢٤) .

وأردف أنه ربما اعترض بأن هذه القوانين جاءت قاصرة على مواد الالتزامات بيد أن الحال يختلف بالنسبة لنا حيث أن مهمتنا هي وضع قانون مدني بأكمله ولكن الرد على هذا الاعتراض ميسور إذ أن القواعد الواردة في باب الالتزامات هي التي تحكم القانون المدني في مجموعه .

وانضم المستر جراهام إلى رأي المسيو لينان معقباً بأنه من المستحسن أن يبدأ بتحديد الحقوق ثم توضع بعد ذلك النصوص الخاصة بإساءة استعمالها .

وعلى ذلك تناول الرئيس بالشرح والتحليل فكرة إساءة استعمال الحق قائلا بأنها نتيجة تطور في المشاعر والأفكار أوحى بها التقدم الاجتماعي ، والواقع أن فكرة الفردية القديمة التي برزت في نهاية القرن الثامن عشر قد تضاءلت أمام الفكرة الحديثة التي تهدف إلى اعتبار أن الحق إنما منح لخدمة الأفراد تحقيقاً لغرض اجتماعي . فهو بذلك يمثل وظيفة اجتماعية حقة وبناء على هذه الفكرة إذا انحرف الحق عن مقصده كان استعماله على هذا النحو موجباً للجزاء .

وقد ظن بعض الكتاب ممن تأثروا بنظرية الخطأ أن في هذه الفكرة التبرير الكافي للجزاء على إساءة استعمال الحق ففكرة الخطأ ليست إذن سوى تفسير تال . ويمكن إيجاد هذا التفسير في فكرة أخرى كما هو الحال في حوادث العمل ، ولكن الأمر الذي يظل قائماً هو أن الضمير الاجتماعي لم يعد يسمح في وقتنا الحاضر باستعمال حق ، أيا كانت طبيعته ، بطريقة تجافي حكمته . فربط هذه الظاهرة بفكرة قانونية موجودة بالفعل أو ستوجد فيما بعد ، إنما هو عمل صناعي ، والظاهرة الطبيعية العامة هي الحاجة الاجتماعية إلى ترتيب جزاء على استعمال الحق استعمالاً سيئاً .

ولهذه الأسباب يرى الرئيس إبراز هذه الحاجة في نص يورد في الباب التمهيدي ليتسنى للقاضي تطبيقه أيا كانت طبيعة الحق المطروح عليه.

وذهب المستر جراهام إلى أن بحث المقام الذي يورد فيه النص الخاص بإساءة استعمال الحق إنما هو سابق لأوانه في الوقت الحاضر ، فمن الخطر في رأيه أن يدخل على القانون وبالأخص في الباب التمهيدي نص تشريعي يردد صدى مبدأ فقهي لا يزال غير محدد . وأضاف بأن نظرية إساءة استعمال الحق لم يؤخذ بتطبيقها على الأقل في القضاء المختلط في غير موضوع الملكية والمسئولية ، وعليه فقد أبدى تمسكه بوجهة نظره السابق شرحها .

وأبدى جناب المسيو دي فويه موافقته على الإبقاء على المبدأ مقترحاً إرجاء تحديد المكان الذي يورد فيه النص الخاص بإساءة استعمال الحق .

وانضم المسيو لينان إلى وجهة نظر المستر جراهام والمسيو دي فويه في إرجاء القرار الذي سيتخذ بشأن المكان الخاص بالنص المتعلق بإساءة استعمال الحق وذلك بصفة مؤقتة سيما وأن الباب التمهيدي لا يزال مفتوحاً ويتسع لأن يدرج فيه كل نص ذي صبغة عامة ترى اللجنة ضرورة إيراده فيه.

وأوضح الرئيس أن نطاق تطبيق مبدأ إساءة استعمال الحق ليس مقصوراً على الحقوق الناشئة عن التزامات بل يمتد إلى كل قانون سواء في ذلك القانون المدني أو القانون التجاري ، أو قانون المرافعات .

وذهب إلى أبعد من ذلك قائلا بأن إساءة استعمال الحق لا تقتصر على القانون الخاص وحده بل تشمل القانون العام أيضاً إذ يمكن القول بأن هناك إساءة استعمال حق الحرية أو حق الاجتماعات ، وهلم جرا ، ولما كانت إساءة استعمال الحق شائعة على هذا النحو في كل من القانون العام والخاص فإن في الوسع التأكيد بضرورة إبراز فكرة الجزاء على إساءة استعمال الحق في صورها المتعددة بين نصوص الدستور ما دامت تهيمن إلى هذا الحد على القانون كله والواقع أن ضرورة الجزاء على إساءة استعمال الحق إنما مبعثها تغيير في فكرة الحق نفسها ففي ظل الفقه الروماني والأفكار التي تمخضت عنها الثورة الفرنسية كان الحق يعد ممنوحاً لغاية فردية وأنانية بحتة أما اليوم فقد اجتثت هذه النظرية من أساسها إذ يحسب الآراء الفلسفية التي سادت في القرن التاسع عشر وبخاصة الفلسفة الألمانية يتقرر الحق للأفراد تحقيقاً لغرض اجتماعي بحيث يصبح استعماله وظيفة اجتماعية .

فإساءة هذا الاستعمال إخلال بالوظيفة المعد لها هذا الحق وقد كان مجلس الدولة في فرنسا وهو النظام المرن الحي الدائم التقدم أول من تحدث عن هذا الأمر ووصفه بتسمية حقة هي تجاوز السلطة .

ولهذه الأسباب أصر الرئيس على القول بأنه إذا كان هناك نص ينبغي بطبيعته أن يدرج على الأقل بين النصوص التمهيدية للقانون المدني فهو ذلك الخاص بإساءة استعمال الحق .

وقد أورد التقنين السويسري نصاً بهذا المعنى في الباب التمهيدي (مادة ٢) .

أما التقنين الألماني فقد أفرد لهذا الموضوع نصاً تحت عنوان « في استعمال الحقوق » (مادة ٢٢٦) .

فإذا كانت بعض التقنينات الحديثة قد أوردت هذا النص في باب الالتزامات فما ذلك إلا اضطرارا ، حيث أن هذه التقنينات التي أشار إليها المسيو لينان إنما جاءت خاصة بالالتزامات .

ثم أشار الرئيس إلى الرأي الذي سبق للجنة إبداؤه مؤقتا وهو إيراد النص الخاص بإساءة استعمال الحق في الباب التمهيدي ودعا زملاءه إلى إعادة إبداء رأيهم بشأن هذا الموضوع .

وعقب صليب بك سامي بأن مادة إساءة استعمال الحق تتخذ طابعاً ذا صفة عامة إذ تتناول نطاق القانون كله ويتعين بهذا الوضع أن يكون مكانها بين النصوص التمهيدية ولو بصفة مؤقتة على الأقل.

وانضم محمد كامل مرسي بك إلى هذا الرأي.

وقررت اللجنة تأييد رأيها السابق المدون بمحضر جلسة ٨ إبريل سنة ١٩٣٦ ، ثم انتقلت بعد تبادل وجهات النظر إلى مناقشة النص الذي رأت صياغته على الوجه التالي:-

" لا يسمح باستعمال الحق إذا تجاوز الحدود التي يمليها حسن النية أو يقررها الغرض الذي من أجله وجد هذا الحق" .

وتساءل الرئيس عما إذا كان من الضروري إيراد نص في القانون المدني الجديد خاص بنظرية الحوادث الطارئة في العقود أو بإعادة النظر في العقود .

وتلا نصا اقترحه العلامة ريبير في مؤلفه عن القاعدة الأخلاقية في الالتزامات وهو ما يلي : -

"للقاضي أن يأمر بفسخ العقد الابتدائي وإعادة النظر فيه إذا ترتب على قيام ظروف لم يكن في الوسع توقعها أن يتحمل المدين ضرراً جسيما أو أن يستفيد الدائن فائدة غير عادلة من عقد لم يكن الباعث على إبرامه قصد المضاربة" .

وأبدى المسيو دي فويه موافقته على اقتباس المبدأ الذي تضمنه النص السابق تلاوته تاركاً مؤقتاً تحديد الموضع الذي يتعين بصدده إيراد النص الخاص بنظرية الطوارئ ، ثم ذكر أن من الخير إذا أريد تجنب كثير من القضايا أن يقيد هذا المبدأ لدى صياغة النص الخاص به في حدود واضحة معينة .

وذكر صليب بك سامى أنه أتيح له أثناء توليه إدارة قسم القضايا الأهلية أن يبحث عن كثب موضوع الحوادث الطارئة وأنه يرى ضرورة تضمين هذا المبدأ نصاً على أن يتفق على صياغته وعلى الموضع الذي يورد فيه من القانون على أن يكون تالياً للنصوص الخاصة بالحوادث الفجائية وأردف بأنه يمكن اتخاذ النص الذي تلاه الرئيس أساساً للبحث والمناقشة.

وقال المستر جراهام بأن الوقت لم يتسع له لبحث هذا الموضوع الذي لم يدرج في جدول الأعمال والذي يتعين والحالة هذه إرجاء مناقشته إلى جلسة مقبلة ، وأبدى رغبته في أن يتاح للأعضاء الوقت الكافي لدراسة الموضوعات التي تطرح على اللجنة .

ورد الرئيس بأنه إنما أثار هذا البحث لارتباطه بموضوع إساءة استعمال الحق ولأنه بحسب إجماع الشراح الذين تصدوا للكلام عنه ضرب من إساءة تنفيذ العقود ، أما فيما يتعلق بالموضع الذي يورد فيه النص الخاص بمبدأ الحوادث الطارئة وإعادة النظر في العقود فقد بادر الرئيس بالتنويه بضرورة أن يكون في باب الالتزامات لنفس السبب الذي يرى من أجله إيراد النص الخاص بإساءة استعمال الحق في الباب التمهيدي والواقع أنه بقدر ما تتصل نظرية إساءة استعمال الحق بكافة القوانين بقدر ما تقتصر نظرية الحوادث الطارئة على مجال العقود . وشاطر الرئيس رأي اثنين من زملائه في ضرورة الإشراف عن كثب على صياغة النص الذي سيتضمن هذا المبدأ وفي إمكان اتخاذ النص المقترح من الأستاذ ريبير أساسا للنص موضوع البحث .

ووافق أخيراً على رأي المستر جراهام في ضرورة مناقشة هذا الموضوع في جلسة قادمة لدى بحث باب الالتزامات لما له من صدى هام .

مناقشات لجنة المرحوم كامل صدقي باشا

محضر جلسة ٥ مارس سنة ١٩٣٧

تلا المسيو بنيتا نص المادة 8 من المشروع التمهيدي المقترح من المسيو لينان دي بلفون وهو: - « لا يكون استعمال الحق مشروعا إذا جاوز الحدود التي يقتضيها حسن النية أو الغرض الذي من أجله تقرر هذا الحق »

وذكر أن هذه المادة تكاد تردد حرفياً ما جاء بالمادة ٧٤ فقرة ٢ من مشرع قانون الالتزامات الفرنسي الإيطالي والمادة ٣٥ من القانون البولوني والمادة ١٢٤ من القانون اللبناني وأنه يرى اقتباس نصها فيما عدا عبارة « الحدود التي يقتضيها حسن النية » لتفادي الصعوبات التي قد يثيرها تفسير هذه العبارة .

وقال فؤاد بك حسني إن النص المقترح ولو أنه يستمد شقه الأول من المادة ٢٢٦ من القانون المدني الألماني إلا أنه يتضمن في شقه الأخير تأكيدا يتعارض مع الفكرة العامة المعروفة لنا عن الحق الذي هو بحكم تعريفه قدرة الإرادة على النشاط في دائرة معينة وكل حد من هذا النشاط ينطوي على إساءة أشد خطورة من إساءة استعمال الحق ، وقد ذهب الأستاذ ديجيه وهو من أشد المعارضين لنظرية إساءة استعمال الحق إلى أن لفظتي الإساءة والحق تتنافران وأن كل عمل مشروع يسبب ضرراً للغير لا يمكن وصفه بأنه إساءة لاستعمال الحق وإنما بأنه مناف للحق وبناء عليه فهو لا يسلم بما يقال عن استعمال الحق ويرى أنه ليس هناك سوى القيام بعمل مطابق للحق من حيث موضوعه ومن حيث غايته .

وأضاف فؤاد بك حسنى أن العلامة بلانيول يرى هذا الرأي من حيث تنافر لفظتي الإساءة والحق وأنه إذا ترتب على استعمال الحق إلحاق ضرر بالغير بسبب إساءة الاستعمال انقلب الحق عملاً ضاراً مستوجباً للتعويض.

فكما يقول ريبير وفرتون إن الحق ينتهي حيث تبدأ إساءة استعماله وإساءة استعمال الحق هي استعماله بطريقة غير طبيعية.

ويذهب جوسران إلى أن كل حق يستعمل لغير ما مصلحة حقيقية وبغير مبرر مشروع ودون غاية سوى الإضرار بالغير يصبح عملا غير مشروع يستتبع مسئولية مرتكبه فمثل هذا العمل لا يعد إساءة لاستعمال حق .

ويرى كولان وكابيتان أن القاعدة القديمة nemo damnum facit qui suo jure utitur معناها أن من يستعمل حقه بحكمة وحذر لا يسأل عن تعويض الضرر الذي قد يسببه للغير ويميزان بين الأعمال المشروعة التي يقوم بها الإنسان بقصد الإضرار والأعمال التي يقوم بها دون عناية كافية .

ومن ثم يتضح الفارق بين وجهات النظر في هذا الموضوع كما يستخلص من القضاء الفرنسي والمختلط والأهلي .

ومع ذلك فيبدو من مقارنة وجهات النظر جميعاً أن نظرية إساءة استعمال الحق تخضع لاعتبارين أساسيين :

أحدهما نفسي محض وهو نية التدليس التي تصرف العمل المشروع إلى قصد واحد هو الإضرار بالغير والثاني مادي يواجه الضرر المتسبب عن مباشرة هذا العمل في نطاق يجاوز الحدود المادية المرسومة له .

وبناء عليه فقد اقترح النص التالي :

« لا يجوز لأحد أن يستعمل حقه دون مصلحة تعود عليه ولمجرد قصد الإضرار بالغير » .

فهذا النص يوفق بين الاعتبارين السابق ذكرهما ويتضمن الشروط الأربعة المطلوبة وهي (۱) استعمال الحق (٢) انعدام المصلحة من هذا الاستعمال (۳) قصد الإضرار (ويستوي معه الخطأ الجسيم) (٤) الضرر الفعلي .

وأبدى صليب بك سامي أن تقنين نظرية إساءة استعمال الحق في التشريع المصري يجب أن يصاغ في عبارات جلية محددة وأن من المستصوب عدم إدخال تجديد في هذه المادة لتسهيل مهمة القاضي بقدر المستطاع .

واقترح تحقيقا لهذه الغاية استبعاد عبارة «حدود حسن النية » حتى يكون الضابط في الإساءة ضابطاً ماديا أكثر منه شخصيا وحتى يتاح للقاضي أن يتقصى وقائع الدعوى نفسها ليستخلص منها ما إذا كان هناك استعمال تعسفي للحق أم لا.

وانضم عبد الفتاح بك السيد إلى رأي صليب بك سامي مقترحاً اقتباس نص المادة ٢٢٦ من القانون المدني الألماني .

ورأى المسيو دي فويه أيضا أن من الخير عدم استحداث جديد في هذه النظرية وذلك باقتباس نص قائم في أي من التشريعات الحديثة لتجنيب المحاكم الوقوع في العثرات التي يهيئها تطبيق نص جديد في مثل هذا الموضوع واقترح اقتباس نص من قانون الالتزامات الفرنسي الإيطالي .

واقترح المستر وليام موري جراهام النص التالي :

« يعد مسئولاً كل من تجاوز حدود الغرض الاجتماعي الذي من أجله تقرر الحق » .

وذكر المسيو كونستانت فان اكر أن عبارة « حدود حسن النية » فضلاً عن أنها غامضة فإنها تتيح للقاضي مجالاً للتحكم عند تطبيق هذا النص ، واقترح النص التالي الذي يجمع بين الفكرة التي عبر عنها القانون المدني الألماني وفكرة استعمال الحق بطريقة منافية للغرض الاجتماعي الذي من أجله تقرر الحق :

« تنتهي مشروعية استعمال الحق إذا كان من شأنه الإضرار بالغير دون فائدة تعود على من يستعمله أو إذا كان مخالفاً صراحة للغرض الاجتماعي الذي تقرر من أجله »

وحبذ مصطفى بك الشوربجي الأخذ بالنص الذي اقترحه المسيو فان أكر .

وقال المسيو ليون يشار إنه مع تقديره لوجاهة الملحوظات التي أبداها زملاؤه تعليقاً على عبارة « حسن النية» فإنه يرى مع ذلك الإبقاء على هذه العبارة على أن تدمج في نص يخالف النص المقترح ويمكن أن يكون كما يلي :

« استعمال الحقوق وتنفيذ الالتزامات يجب أن يتم وفقا لقواعد حسن النية فإذا استعمل الحق بطريقة تعسفية أو غير طبيعية من شأنها الإضرار بالغير كان استعماله عملاً غير مشروع لا يحميه القانون » .

وانضم الرئيس إلى رأى المسيو دوفيه في اقتباس نص من إحدى التشريعات الحديثة ذاكراً أن عبارة «حسن النية » ، التي وردت في مشروع قانون الالتزامات الفرنسي الإيطالي قد أغفلت في مشروع القانون المدني الإيطالي .

وقال المسيو بنيتا إنه لا بأس من الأخذ في التقنين المصري بالمبدأ الذي تقرر في كل من مشروع قانون الالتزامات والمشروع النهائي للقانون المدني الإيطالي سيما وأن هذا المبدأ وارد بالفعل في المادة ٦٠ مختلط و ٣٠ فقرة ٢ أهلي بصدد حالة خاصة وهي حالة مالك الجدار الذي لا يستطيع هدمه اختيارا دون مبرر جدي وبطريقة تفضي إلى الإضرار بالجار.

ولذا فقد اقترح بالاتفاق مع المستر جراهام الأخذ بالنص الوارد في المشروع النهائي للقانون المدني الإيطالي وهو :

« لا يسوغ لأحد أن يستعمل حقه بطريقة تتعارض والغرض الذي من أجله تقرر له هذا الحق » .

وأخذ الأصوات وافقت اللجنة على اقتباس هذا النص وجعله المادة 7 من الباب التمهيدي.

 (4) مجموعة الأعمال التحضيرية ج 1 ص 205 – ص 211 .

 (5) مجموعة الأعمال التحضيرية ج 1 ص 211.

 (6) مجموعة الأعمال التحضيرية 1 ص 211.