الطعن 20535 لسنة 83 ق جلسة 2 / 4 / 2014

باسم الشعب

محـكمـــــــــة النقـــــــــــــض

الدائـــــــرة الجنائيــــة

الأربعاء ( ج )

ــــــــــــــــــــــ

المؤلفة برئاسة السيد القاضي / وجيـــــــــــــــــه أديــــــــــــــــب    نائــــب رئيس المحكمـــة

 وعضوية الســــــادة القضــــــــــــاة / سمـيـــــــر ســــــــامي     و   منتصـــــــــــر الصيرفــــــــي

                                 وطــــــــارق بهنســـــــاوي    نــــواب رئيس المحكمـــة

                     وحســــــــــــام مطــــــــــــــــــر

وحضور رئيس النيابة العامة لدى محكمة النقض السيد / تامر عزمي .

وأمين السر السيد / حسام خاطر .

في الجلسة العلنية المنعقدة بمقر المحكمة بدار القضاء العالي بمدينة القاهرة .

في يوم الأربعاء 2 من جمادى الآخرة سنة 1435 هـ الموافق 2 من أبريـل سنة 2014 م .

أصدرت الحكم الآتي :

في الطعن المقيد بجدول المحكمة برقـــم 20535 لسنة 83 القضائية .

المرفوع من

.........                                        " المحكوم عليه - الطاعن "

ضـــــــــــــــــــــــــد

النيابــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــة العامــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــة                                         " المطعون ضدها "

الوقائـــــــع

اتهمــــــــــــت النيابة العامة الطاعن في قضية الجناية رقم 15782 لسنة 2010 جنايات قسم المطرية ( المقيدة برقم 3158 لسنة 2010 كلي شرق القاهرة ) .

بأنه في يوم 4 من أغسطس سنة 2010 بدائرة قسم المطرية - محافظة القاهـــــــــــــــــــرة :

أحــــــــــرز بقصد الإتجار جوهر الحشيش المخدر " قمم وأزهار نبات القنب المجفف " في غير الأحوال المصرح بها قانوناً .

وأحالته إلى محكمة جنايات القاهرة لمحاكمته طبقاً للقيد والوصف الواردين بأمر الإحالة .

والمحكمة المذكورة قضت حضورياً بجلسة 17 من أبريـل سنة 2013 عملاً بالمواد 1 ، 2 ، 38/1 ، 42/1 من القانون رقم 182 لسنة 1960 المعدل بالقانون رقم 122 لسنة 1989 والبند رقم 56 من القسم الثاني من الجدول رقم 1 الملحق ، مع إعمال المادة 17 من قانون العقوبات والمادة 36 من القانون رقم 182 لسنة 1960 المعدل ، باعتبار أن الإحراز مجرد من القصود المسماة قانوناً ، بمعاقبته بالسجن المشدد خمس سنوات وبتغريمه مبلغ مائـة ألف جنيه وبمصادرة المخدر المضبوط .

فطعن المحكوم عليه في هذا الحكم بطريق النقض في 5 من مايـو سنة 2013 ، وأودعت مذكرة بأسباب الطعن في 16 من يونيـه سنة 2013 موقع عليها من الأستاذ / محمد أحمد محمد أحمد عطية المحامي .

وبجلسة اليوم سَمعت المحكمة المرافعة على ما هو مبيَّن بمحضر الجلسة .

المحكمــة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد القاضي المقرر والمرافعة وبعد المداولة قانوناً .

حيث إن الطعن استوفى الشكل المقرر له قانوناً .

حيث إن الطاعن ينعى على الحكم المطعون فيه أنه إذ دانه بجريمة إحراز جوهر الحشيش المخدر قد شابه القصور والتناقض في التسبيب والفساد في الاستدلال والإخلال بحق الدفاع ، ذلك بأن الحكم اطرح دفعه ببطلان إذن النيابة العامة بالقبض والتفتيش لابتنائه على تحريات غير جدية برد قاصر بدلالة ما عدده من شواهد وما قدمه من مستندات للتدليل على صحة دفعه ، كما استند الحكم في الإدانة على تقرير المعمل الكيماوي الذي لم يورد مؤداه في بيان واف يكشف عن مدى احتواء المخدر المضبوط للمادة الفعالة ، كما لم تجب المحكمة الطاعن لطلب ضم دفتر الأحوال رغم أن المحكمة قد استجابت لطلبه وعدلت عنه دون بيان العلة ، هذا وقد أخدت المحكمة بتحريات وأقوال ضابط الواقعة عند نسبة الاتهام إلى المتهم واطرحتها عند نفي قصد الاتجار عنه مما يصم الحكم بالتناقض ، ذلك مما يعيب الحكم بما يستوجب نقضه .

وحيث إن الحكم المطعون فيه قد بين واقعة الدعوى بما تتوافر به كافة العناصر القانونية للجريمة التي دان الطاعن بها وأورد على ثبوتها في حقه أدلة سائغة من شأنها أن تؤدي إلى ما رتبه الحكم
عليها ، لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه قد عرض لدفع الطاعن ببطلان إذن النيابة العامة لابتنائه على تحريات غير جدية واطرحه بقوله " ... لما كانت المحكمة تطمئن إلى التحريات التي أجريت وترتاح إليها لأنها تحريات صحيحة وواضحة وتصدق من أجراها وتقتنع بأنها أجريت فعلاً بمعرفة النقيب / رامي شرف وحوت بيانات كافية لتسويغ إصدار إذن التفتيش ، ومن ثم يكون الدفع على غير سند صحيح ويتعين الالتفات عنه " ، لما كان ذلك ، وكان تقدير جدية التحريات وكفايتها لإصدار الأمر بالتفيش هو من المسائل الموضوعية التي يوكل الأمر فيها إلى سلطة التحقيق تحت إشراف محكمة الموضوع ، ومتى كانت المحكمة قد اقتنعت - وعلى ما سلف بيانه - بتوافر مسوغات إصدار هذا الأمر فلا يجوز المجادلة في ذلك أمام محكمة النقض ، وإذا كان القانون لا يوجب حتماً أن يتولى رجل الضبط القضائي بنفسه مراقبة المتحرى عنهم أو أن يكون على معرفة سابقة بهم بل له أن يستعين فيما يجريه من تحريات أو أبحاث أو ما يتخذه من وسائل التفتيش بمعاونيه من رجال السلطة العامة والمرشدين السريين ومن يتولون إبلاغه عما وقع بالفعل من جرائم ما دام أنه اقتنع شخصياً بصحة ما نقلوه إليه وبصدق ما تلقاه من معلومات ، وكان مجرد الخطأ في بيان مهنة المتهم أو في محضر التحريات وخلو ذلك المحضر من إيراد البيانات التي ساقها الطاعن بأسباب طعنه لا يقدح بذاته في عدم جدية التحري ، وكان لا يعيب الإجراءات أن تبقى شخصية المرشد غير معروفة وأن لا يفصح عنها رجل الضبط القضائي والذي اختاره لمعاونته في مهنته ، فإن النعي على الحكم في هذا الشأن لا يكون له محل .

لما كان ذلك ، وكان لا ينال من سلامة الحكم اطراحه المستندات المقدمة من الطاعن والتي يتساند إليها للتدليل على عدم جدية التحريات وكيدية الاتهام ، ذلك لما هو مقرر من أن الأدلة في المواد الجنائية إقناعية فللمحكمة أن تلتفت عن دليل النفي ولو حملته أوراق رسمية ما دام يصح في العقل أن يكون غير ملتئم مع الحقيقة التي اطمأنت إليها من باقي الأدلة في الدعوى ، ومن ثم فبحسب المحكمة أن أقامت الأدلة على مقارفة الطاعن للجريمة التي دين بها بما يحمل قضاءها وهو ما يفيد ضمناً أنها لم تأخذ بدفاعه .

لما كان ذلك ، وكان الحكم قد أورد مؤدى تقرير المعمل الكيماوي وأبرز ما جاء به من ثبوت أن المادة المضبوطة هي لجوهر الحشيش المخدر ، وهو بيان كاف للدلالة على أن المادة المضبوطة مع الطاعن هي لذلك المخدر ، وكان من المقرر أنه لا ينال من سلامة الحكم عدم إيراد نص تقرير الخبير بكل أجزائه ، ومن ثم ينتفي عن الحكم ما يثيره الطاعن من قصور في هذا الصدد ، وكان الحكم المطعون فيه قد أثبت نقلاً عن تقرير التحليل بمصلحة الطب الشرعي أن ما ضبط مع الطاعن هو جوهر الحشيش المخدر ، ومن ثم فإن ما أثبته الحكم استناداً إلى الدليل الفني يدخل في عداد الجواهر المخدرة المبينة بالبند 56 من الجدول الأول ، ويكون ما يثيره الطاعن في هذا الصدد غير سديد .

لما كان ذلك ، وكان يبين من الاطلاع على محاضر جلسات المحاكمة أن الطاعن أو المدافع عنه لم يطلب ضم دفتر أحوال القسم أو مكتب مكافحة المخدرات ، فإن ما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه من الإخلال بحقه في الدفاع لعدم ضم دفتر الأحوال لا يكون له محل ، لما هو مقرر من أنه لا يقـبل النعي على المحكمة قعودها عن إجراء لم يطلب منها .

لما كان ذلك ، وكان ليس هناك ما يمنع محكمة الموضوع بما لها من سلطة تقديرية في أن ترى في تحريات وأقوال الضابط ما يسوغ الإذن بالتفتيش ويكفي لإسناد واقعة إحراز المخدر إلى الطاعن ، ولا ترى فيها ما يقنعها بأن هذا الإحراز كان بقصد الاتجار أو التعاطي أو الاستعمال الشخصي ، لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه قد دلل على ثبوت إحراز المخدر في حق الطاعن وانتهى في منطق سليم إلى استبعاد قصد الاتجار أو التعاطي أو الاستعمال الشخصي في حقه ، فإن دعوى التناقض لا يكون لها محل ، ولا يقدح في ذلك ما أثارته نيابة النقض الجنائي في مذكرتها بـل وما كان لها أن تثيره من رمي الحكم المطعون فيه بالقصور والإخلال لالتفاته عن الرد عن الدفع ببطلان إذن النيابة العامة لصدوره عن جريمة مستقبلية ، لما هو مقرر من أن تفصـيل أسباب الطعن ابتداء مطلوب من جهة الوجوب تحديداً للطعن وتعريفاً بوجهه منذ انفتاح الخصومة بحيث يتيسـر للمطلع عليه أن يدرك لأول وهلة موطن مخالفة الحكم للقانون أو موطن البطلان الذي وقع فيه ، كما أن الأصـل هو التقيد بأسباب الطعن فلا ينقض من الحكم إلا ما كان مبنياً على الأسباب التي بنى عليها الطعن بالنقـض - المادة 42 من القانون رقم 57 لسنة 1959 - ولا يجوز لمحكمة النقـض الخروج على هذه الأسباب والتصدي لما يشوب الحكم من أخطاء في القانون طبقاً لنص المادة 35/2 من القانون السالف إلا أن يكون ذلك لمصلحة المتهم ، كما أنـه من المقرر أن الدفع ببطلان إذن النيابة العامة يجب إبداؤه في عبارة صريحة تشمل على بيان المراد منه وإلا كان دفعاً غيـر مقبول ، لما كان ذلك ، وكان البين من أسباب الطعن أنه لم يرد بها هذا الدفع في عبارة صريحة بـل ورد بها بعض المبادئ القضائية ، هذا إلى أن مفاد ما سلم به الطاعن في مذكرته من أن الإذن صدر بناء على أن الطاعن يتجـر في المواد المخدرة وما ورد بمدونات الحكم ومن رده على الدفع ببطلان إذن النيابة لعدم جدية التحريات ، كل ذلك يقطع بأن الإذن صدر لضبط جريمة تحقق وقوعها لا لضبط جريمة مستقبلية ، لما كان ذلك ، فإن الطعن - في حدود الأسباب التي بنى عليها - يكون على غير أساس متعيناً رفضه موضوعاً .

لما كان ما تقدم ، وكان الحكم المطعون فيه قد انتهى إلى إدانة الطاعن بجريمة إحراز جوهرٍ مخدرٍ - نبات الحشيش - بغيـر قصد من القصود المسماة في القانون طبقاً للمواد 1 ، 2 ، 38/1 ، 42/1 من القانون رقم 182 لسنة 1960 المعدل بالقانون رقم 122 لسنة 1989 والبند 56 من القسم الثاني من الجدول رقم 1 المحلق وأعمل في حقه المادة 17 من قانون العقوبات ثم قضى بمعاقبته بالسجن المشدد لمدة خمس سنوات وتغريمه مبلغ مائـة ألف جنيه ومصادرة المخدر المضبوط ، لما كان ذلك ، وكانت العقوبة المقررة لهذه الجريمة هي السجن المشدد والغرامة التي لا تقـل عن خمسين ألف جنيه ولا تجاوز مائتي جنيه ومصادرة المخدر المضبوط ، وكانت المادة 36 من القانون رقم 182 لسنة 1960 المعدلة بالقانون رقم 122 لسنة 1989 قد نصت على أنه " استثناء من أحكام المادة 17 من قانون العقوبات لا يجوز في تطبيق المواد السابقة والمادة 38 النزول عن العقوبة التالية مباشـرة للعقوبة المقررة للجريمة فإذا كانت العقوبة هي السجن المشدد أو السجن فلا يجوز أن تقل المدة المحكوم بها عن ست سنوات " ، وكان مقتضى تطبيق المادة 17 من قانون العقوبات والمادة 36 من القانون رقم 182 لسنة 1960 النزول بعقوبة السجن المشدد إلى عقوبة السجن الذي لا يجوز أن تنقص مدته عن ست سنوات بالإضافة إلى عقوبتي الغرامة التي لا تقـل عن خمسين ألف جنيه ولا تزيد على مائتي ألف جنيه والمصادرة اللتين يجب الحكم بهما ، لما هو مقرر من أن هاتين المادتين إنما تجوزان تبديل العقوبات المقيدة للحرية وحدها في مواد الجنايات بعقوبة مقيدة للحرية أخف منها إذا اقتضت الأحوال رأفة
القضاء ، وكذلك فإن مؤداهما أنه وإن كان النزول بالعقوبة المقررة للجريمة إلى العقوبة التي أباح المشرع النزول إليها جوازيـاً ، إلا أنه يتعين على المحكمة إذا ما رأت أخذ المتهم بالرأفة ومعاملته طبقاً لنصيهما ألا توقع العقوبة إلا على الأساس الوارد فيهما باعتبار أنها حلت بنص القانون محل العقوبة المنصوص عليها فيه للجريمة ، لما كان ذلك ، وكانت المحكمة قد دانت الطاعن بجريمة إحراز جوهر مخدر الحشيش بغير قصـد من القصود المسماة في القانون وذكرت في حكمها أنها رأت معاملته طبقاً للمادة 17 عقوبات ، ومع ذلك أوقعت عليه عقوبة السجن المشدد وهي العقوبة المقررة لهذه الجريمة طبقاً لنص المادة 38 من القانون رقم 182 لسنة 1960 المعدلة بالقانون رقم 122 لسنة 1989 ، فإنها تكون قد أخطأت في تطبيق القانون ، إذ كان عليها أن تنزل بعقوبة السجن المشدد إلى عقوبة السجن بالإضافة إلى عقوبة الغرامة التي لا تقل عن خمسين ألف جنيه ولا تجاوز مائتي ألف جنيه والمصادرة ، لما كان ذلك ، وكانت عقوبة السجن المشدد أشد جسامة من عقوبة السجن وإذ تنفيذه في أماكن خاصة تنطوي حتماً على الإلزام بأعمال مشددة - المادة 14 من قانون العقوبات - على خلاف عقوبة السجن ، وإذ العبرة في تشديد العقوبة أو تخفيفها هي بدرجة الغلظ في ترتيب العقوبات - المادة 10 من قانون العقوبات - فإذا كانت النيابـة العامة لم تقـرر بالطعن على الحكم الصادر بالعقوبة بل ارتضته فصار بذلك نهائيـاً في مواجهتها وحصل الطعن عليه من غيرها من الخصوم ، فإن نقض الحكم في هذه الحالة لا يترتب عليه سوى إعادة نظر الدعوى في حدود مصلحة رافع الطعن بحيث لا يجوز للهيئة الثانية أن تتجاوز مقدار العقوبة أو تغليظها بل تلتزم بحدود ونفس القدر الذي قضى به الحكم المطعون فيه حتى لا يضار الطاعن بطعنه وينقلب تظلمه وبالاً عليه - المادة 43 من القانون السالف - وبعبارة أخرى فإن مبدأ عدم جواز أن يضار المحكوم عليه بسبب تظلمه عند الأخذ به في الطعن بطريق النقض لا يصح إعماله إلا من ناحية مقدار العقوبة الذي يعتبر حداً أقصى لا يجوز أن تتعداه محكمة النقض وهي تصلح الخطأ بنفسها ، ولما كانت المادة 35 من قانون حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض الصادر بالقرار بقانون رقم 57 لسنة 1959 المعدل تخول محكمة النقض أن تنقض الحكم لمصلحة المتهم
من تلقاء نفسها إذا تبين لها مما هو ثابت به أنه مبنى على خطأ فـي تطبيق القانون ، كما أن لهذه المحكمة - حسب القاعدة الأصلية المنصوص عليها في المادة 39 من ذات القانون السالف - أن تصحح هذا الخطأ ، وكان البين من الحكم المطعون فيه الصادر حضورياً في 17 من أبريـل سنة 2013 ومن تقرير طعن المحكوم عليه بالنقض من السجن فـي 5 من مايو سنة 2013 أنه نفذ مدة قصيرة من العقوبة الأشد المقضي بها عليه - خطأ - وأنه ما زال ينفذ العقوبة الأشد ، وهو ما تأباه العدالة ، مما يتعين معه نقـض الحكم المطعون فيه نقضاً جزئياً وتصحيحه بمعاقبة الطاعن بالسجن لمدة خمس
سنوات ، بدلاً من السجن المشدد لمدة خمس سنوات ( بالإضافة إلى عقوبتي الغرامة والمصادرة المقضي بهما ) ، ومدة السجن المقضي بها وإن كانت تقـل عن المدة الواجبة التطبيق على الجريمة التي دين الطاعن بها - السجن لمدة ست سنوات - إلا أنه لما كانت النيابة العامة لم تطعن في هذا الحكم بطريق النقض بل طعن فيه المحكوم عليه وحده ، فإنه لا سبيل إلى تصحيح هذا الخطأ الذي وقع فيه الحكم حتى لا يضار الطاعن بطعنه طبقاً لقاعدة قانونية عامة تنطبق على طرق الطعن جميعها عادية كانت أو غير عادية وفقاً للمادتين 401 ، 417 من قانون الإجراءات الجنائية والمادة 43 من قانون حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض .

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة / بقبول الطعن شكـلاً وفي الموضوع بتصحيح الحكم المطعون فيه بجعل العقوبة المقضي بها السجن لمدة خمس سنوات بالإضافة إلى عقوبتي الغرامة والمصادرة المقضي بهما ورفض الطعن فيما عدا ذلك .