اَلْأَعْمَال اَلتَّحْضِيرِيَّةِ لِلْقَانُونِ اَلْمَدَنِيِّ اَلْمِصْرِيِّ / مَادَّةُ 90 : اَلتَّعْبِيرُ اَلصَّرِيحُ وَالضِّمْنِيُّ عَنْ اَلْإِرَادَةِ

عودة إلى صفحة : اَلْأَعْمَال اَلتَّحْضِيرِيَّةِ لِلْقَانُونِ اَلْمَدَنِيِّ اَلْمِصْرِيِّ

مادة 90 ⁽¹⁾

1 - التعبير عن الإرادة يكون باللفظ والكتابة وبالإشارة المتداولة عرفاً ، كما يكون باتخاذ موقف لا تدع ظروف الحال شكاً في دلالته على حقيقة المقصود.

2 - ويجوز أن يكون التعبير عن الإرادة ضمنياً ، إذا لم ينص القانون أو يتفق الطرفان على أن يكون صريحاً.

التقنين المدني السابق :

لا مقابل لها.

المشروع كما قدم للبرلمان :

المادة 124 - " 1 – يجوز التعبير عن الإرادة بالألفاظ وبالكتابة وبالإشارة المتداولة عرفاً ، كما يجوز ذلك أيضًا باتخاذ موقف يكون من شأنه تعبا للظروف ألا يدع شكاً فيما يشتمل عليه هذا التعبير . 2 – ويجوز أن يكون التعبير عن الإرادة ضمنياً إذا لم يقض القانون أو ينفق الطرفان على أن يكون صريحًا " .

الشريعة الإسلامية :

مرشد الحيران م 345 و 346 فقرة 1 و 347 ، والمجلة م 168 و 173 و 174 و 175 ، والمبسوط ج 12 ص 108 – 109 . البدائع ج 5 ص 133 – 135 . وبداية المجتهد ج 2 ص 141 . والمغني ج 4 ص 4 ، 5 . وانظر فيما يتعلق بقبول الإشارة من غير الأخرس الزرقاني ج 5 ص 4 .

مذكرة المشروع التمهيدي

1 – ضمنت الفقرة الأولى من المادة 124 نص المادة 29 من التقنين البولوني ، مع إضافة الكتابة كطريقة للتعبير عن الإرادة . فمن الميسور التعبير عن الإرادة بالكتابة مباشرة ، سواء أهيئت الكتابة لتكون وسيلة للإثبات أم لم تهيأ لهذه الغاية .

2 – أما الفقرة الثانية من المادة 124 ، فقد أخذت عن المادة 1079 من التفننين البرازيلي . وهي تتناول مسألة التفرقة بين التعبير الصريح والتعبير الضمني عن الإرادة. وهذه التفرقة ليست بمجردة من الأهمية العملية فقد يستلزم القانون أحيانا, وقد يشترط المتعاقدون أنفسهم في بعض الفروض، وجوب التعبير الصريح عن الإرادة لإبراز أهمية التصرف القانوني الذي يراد عقده، وبين مختلف المعايير التي تداولها الفقه في هذا الصدد يوجد معياران هما أكثر هذه المعايير ذيوعا أولهما: يحتكم إلى فكرة المألوف وغير المألوف في أسلوب التعبير أو طريقته. ويرى أصحاب هذا المعيار أن التعبير يكون صورياً إذا كان أسلوب الإفصاح عن الإرادة من الأساليب المألوفة ، ويكون علي النقيض من ذلك ضمنياً ، إذا لم يكن أسلوب الإفصاح من بين الأساليب التي ألف استعمالها في هذا الشأن ، بحيث لا يتاح استخلاص دلالة التعبير في الصورة الأخيرة إلا من طريق الاستنتاج. أما المعيار الثاني: فيرى أصحابه أن التعبير يكون صريحاً أو ضمنياً ، تبعاً لما إذا كان مباشراً أو غير مباشر . ويراعى أن الفارق العملي بين هذين المعيارين ضئيل إن لم يكن معدوماً فالأسلوب المألوف في التعبير عن الإرادة هو في الوقت ذاته الأسلوب المباشر ، في حين أن الأسلوب غير المباشر ليس - في الغالب - الأسلوب المألوف ، ومهما يكن من أمر ، فقد آثر المشروع ألا يفصل في المسألة بنص تشريعي ، تاركاً أمر البحث عن المعيار السليم لاجتهاد الفقه والقضاء . ومع ذلك ، فمن المحقق أن اتخاذ موقف معين, أو التزام سلوك بالذات, للإفصاح عن الإرادة لا يستتبع حتماً أن تكون هذه الإرادة ضمنية, فمن صور السلوك في بعض الفروض ما قد يعتبر أسلوباً مباشراً مألوفاً في الإفصاح عن الإرادة, ويكون بهذه المثابة تعبيراً صريحاً .

3 - وقد جرى القضاء في مصر على الاعتداد بالتعبير الضمني عن الإرادة كما يعتد بالتعبير الصريح  . (استئناف مختلط 12 مارس سنة 1930 ب 42 ص 352 و 13 فبراير سنة 1896 ب 8 ص 118) . وذهب كذلك إلى أن مسلكاً معيناً ، أو ضرباً من ضروب التصرف ، قد يعتبر إفصاحاً عن الإرادة (استئناف مختلط 16 مايو سنة 1929 ب 41 ص 401) .

المشروع في لجنة المراجعة :

تليت المادة 124 من المشروع وبعد مناقشة أدخلت عليها تعديلات لفظية وأصبح النص الذي وافقت عليه اللجنة ما يأتي :

1 - التعبير عن الإرادة يكون باللفظ والكتابة وبالإشارة المتداولة عرفاً ، كما يكون باتخاذ موقف لا تدع ظروف الحال شكاً في دلالته على حقيقة المقصود.

2 - ويجوز أن يكون التعبير عن الإرادة ضمنياً، إذا لم ينص القانون أو يتفق الطرفان على أن يكون صريحاً.

وأصبح رقم المادة 92 في المشروع النهائي .

 المشروع في مجلس النواب :

وافق المجلس على المادة دون تعديل تحت رقم 92 .

المشروع في مجلس الشيوخ :

مناقشات لجنة القانون المدني :

محضر الجلسة الثانية

تليت المادة ٩٢ فرأى سعادة العشماوي باشا حذفها لأنها من صميم الشرح والفقه وأيده في ذلك سعادة علوبة باشا قائلا إنه ما دام فيها تقدير لظروف الحال فيجب أن يترك هذا التقدير للقاضي .

فتساءل معالي حلمي عيسى باشا عما إذا كان لهذه المادة مقابل في التشريع الحالي .

فأجاب الدكتور حسن بغدادي بالنفي ولكن لها مقابل في تشريعات أجنبية أخرى .

ثم قال إن العلة في إيراد هذا النص هي أنه بعد أن تكلمت المادة ٩١ عن التعبير عن الإرادة كان من الطبيعي تحديد وسائله في المادة التالية وإيراد الفقرة الأولى منها تمهيد منطقي لما جاء في الفقرة الثانية التي تتكلم عن التعبير الضمني . فالمادة ٩٢

تتناول مسألة التفرقة بين التعبير الصريح والتعبير الضمني عن الإرادة وهذه التفرقة ليست مجردة من الأهمية العملية فقد يستلزم القانون أحياناً ، وقد يشترط المتعاقدون أنفسهم وجوب التعبير الصريح عن الإرادة لإبراز أهمية التصرف القانوني الذي يراد عقده.

ولما كان القضاء في مصر قد جرى على الاعتداد بالتعبير الضمني عن الإرادة وكذلك بالتعبير الصريح وذهب أيضا إلى أن مسلكاً معيناً أو ضرباً من ضروب التصرف قد يعتبر إفصاحاً عن الإرادة فقد رأى المشرع أن يرفع الخلاف الذي كان سائداً في المحاكم على تكييف مظاهر التعبير عن الإرادة واعتبارها تعبيراً صريحاً أو ضمنياً حتى مع اشتراط القانون الحالي أحياناً في بعض العقود التعبير الصريح فأورد النص الحالي وهو المادة ٩٢ بمعنى أنه إذا اتفق الطرفان أو اشترط القانون أن يكون الرضاء صحيحا أو بعبارة أخرى أن يكون التعبير عن الإرادة صريحا فلا يجوز الاعتداد بالرضاء الضمني .

فقال سعادة العشماوي باشا إنه لا يعترض على صحة الأحكام الواردة في المادة وإنما يرى أن هذه الأحكام من خصائص الفقه والقضاء وهما بجمعان على ما جاء فيها وأنها لم تأت بجديد ولم تحسم خلافاً لأنها إذا نصت مثلاً على أن التعبير قد يكون بالإشارة فالأمر في ذلك متروك لتقدير القاضي فيما إذا كانت هذه الإشارة مفهمة أم لا . ثم قال إنه يخشى أن توهم هذه المادة بأن وسائل التعبير عن الإرادة واردة فيها على سبيل الحصر مع أنها غير ذلك فأجاب الدكتور حسن بغدادي بأن المادة حصرت وسائل التعبير عن الإرادة ولكنها لم تحصر الصور .

فاستفسر حضرة الشيخ المحترم الأستاذ إسماعيل حمزه عن الداعي لذكر بعض صور التعبير عن الإرادة مع الوسائل .

فأجابه الدكتور بغدادي بأن المادة شملت بعض صور التعبير عن الإرادة التي يحتمل أن تكون محل خلاف في العمل .

فقال سعادة الرئيس إنه رغم إيراد بعض صور التعبير عن الإرادة سيحدث الخلاف في المنطق لأن هناك مسائل متروكة لتقدير القاضي والخلاف ليس على هذه الصور إنما على التقدير فقط .

فاقترح الأستاذ إسماعيل حمزة الاقتصار على الفقرة الثانية وأيده في ذلك سعادة علوبه باشا بقوله إن اتخاذ موقف ، يدخل في التعبير الضمني عن الإرادة وكذلك يخضع لتقدير القاضي .

فقال عبده محرم بك إن هناك فرقا بين اتخاذ موقف وبين السكوت وضرب مثلاً للتعبير عن الإرادة باتخاذ موقف بمن يعرض منزله للبيع على آخر ثم لا ينتظر القبول وباع المنزل لشخص ثالث فيتصرف الموجه إليه الإيجاب في المنزل بالبيع ففي بيعه المنزل لشخص ثالث تعبير عن إرادته بالقبول وذلك باتخاذ موقف لا تدع ظروف الحال شكاً في دلالته عن حقيقة المقصود.

وأضاف الدكتور بغدادي بأن اتخاذ موقف قد يكون صورة من صور التعبير الصريح وضرب لذلك مثلاً بطريقة عقد الصفقات في بورصة الأوراق المالية في الإسكندرية بطريقة توزيع البطاقات على السماسرة فإذا لم يرد أحدهم بطاقته عندما يصبح السعر غير موافق اعتبر صاحبها موافقاً على الصفقة .

فقال حضرة الشيخ المحترم جمال الدين أباظة بك إن اتخاذ موقف لا مبرر للنص عليه لأنه يدخل سواء في الفقرة الأولى أو الثانية وإن من رأيه حذف هذه الصورة من المادة أي حذف عبارة «كما يكون باتخاذ ... الخ » من الفقرة الأولى .

واستمرت المناقشة بين القائلين بالحذف والقائلين ببقائها وكان الممثلون لوزارة العدل في جانب بقاء المادة لأنه لا ضرر من وجودها ولأنها في نظرهم تحسم خلافا محتملاً ـ وقد اقترحوا التريث في أخذ الرأي على هذه المادة مع المواد الأخرى التي سترى اللجنة حذفها إلى حين الانتهاء من نظر المشروع وإعادة البحث فيه من جديد .

فطمأنهم سعادة الرئيس وأحد حضرات أعضاء اللجنة بأن أخذ الرأي الآن لا يمنعهم من العدول عنه إذا ما اقتنعوا بصواب رأي الحكومة ومع ذلك فإن أسباب الحذف ستبرزها اللجنة في تقريرها .

قرار اللجنة :

ثم أخذ الرأي على هذه المادة فوافقت الأغلبية على حذفها وكان من رأي حضرتي الشيخين المحترمين محمد خيرت راضي بك وأحمد رمزي بك بقاء الفقرة الثانية ومن رأي حضرة الشيخ المحترم جمال الدين أباظة بك بقاء المادة مع حذف عبارة « كما يكون باتخاذ موقف لا تدع ظروف الحال شكاً في دلالته على حقيقة المقصود » من الفقرة الأولى منها .

محضر الجلسة الخامسة والأربعين

كانت اللجنة قد أدخلت تعديلاً على تلك المادة بحذف عبارة « كما يكون باتخاذ موقف لا تدعو ظروف الحال شكا في دلالته على حقيقة المقصود » وقد طلب معالي السنهوري باشا إلى اللجنة رفع هذا الحذف لأهمية الحكم الوارد فيها فوافقت اللجنة على ذلك .

وأصبح رقم المادة ٩٠ .

مناقشات المجلس :

وافق المجلس على المادة كما أقرتها اللجنة .

---

(1) مجموعة الأعمال التحضيرية ج 2 ص 13 .

الطعن 2407 لسنة 37 ق جلسة 6 / 2 / 1993 إدارية عليا مكتب فني 38 ج 1 ق 65 ص 625

جلسة 6 من فبراير سنة 1993

برئاسة السيد الأستاذ المستشار/ محمد محمود الدكروري - نائب رئيس مجلس الدولة وعضوية السادة الأستاذة/ محمد مجدي محمد خليل وعويس عبد الوهاب عويس وعلي عوض محمد صالح وحسني سيد محمد أبو جبل - نواب رئيس مجلس الدولة.

-----------------

(65)

الطعن رقم 2407 لسنة 37 القضائية

(أ) جامعات - جامعة الزقازيق - وظيفة أمين الجامعة - المفاضلة بين المرشحين للترقية إليها. (شروط المؤهل).
العبرة في الترقية بالاشتراطات الواردة ببطاقة وصف الوظيفة - اشتراط مؤهل عال مناسب لا يقيد الإدارة بين المؤهلات العليا القانونية أو التجارية - مؤهل دبلوم المعهد العالي للخدمة الاجتماعية وفقاً لطبيعة المواد العلمية التي تدرس به والخبرات العلمية التي يكتسبها حملته عند التحاقهم بالعمل غير منقطع الصلة بوظيفة أمين الجامعة - تطبيق.
(ب) الترقية لوظيفة أمين الجامعة - شرط الخبرة في مجالات العمل الجامعي.
لا يجوز تفسير هذا الشرط على أساس عمل المرشح بجميع الإدارات بالجامعة لتعذر ذلك عملاً - يتعين تفسير هذا الشرط على أساس عمل المرشح بعد تعيينه بالمؤهل العالي في وظيفة وثيقة الصلة بالنشاط الجامعي - يتحقق هذا الشرط فيمن عمل بالإدارة العامة لرعاية الشباب بالجامعة - تطبيق.
(ج) الترقية لوظيفة أمين الجامعة - موانع الترقية - الإحالة للمحاكمة التأديبية.
تكون إحالة العاملين من غير أعضاء هيئة التدريس إلى مجلس التأديب بقرار من رئيس الجامعة - لا وجه لتطبيق القاعدة المنصوص عليها في المادة (87) من قانون نظام العاملين المدنين بالدولة الصادر بالقانون رقم 47 لسنة 1978 التي تقضي باعتبار العامل محالاً للمحاكمة التأديبية من تاريخ طلب الجهة الإدارية أو الجهاز المركزي للمحاسبات من النيابة الإدارية إقامة الدعوى التأديبية - أساس ذلك: خضوع العاملين من غير هيئة التدريس بالجامعة لنظام تأديبي خاص - صدور قرار رئيس الجامعة بالإحالة لمجلس التأديب بعد صدور قرار الترقية لا يمثل مانعاً من الترقية - تطبيق.

---

إجراءات الطعن

بتاريخ 15/ 5/ 1991 أودع الأستاذ/ محمود الطوخي المحامي بصفته وكيلاً عن..... قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقرير طعن قيد برقم 2407 لسنة 37 ق عليا ضد كل من..... ورئيس مجلس الوزراء ووزير التعليم ورئيس جامعة الزقازيق في الحكم الصادر من محكمة القضاء الإداري بالمنصورة بجلسة 16/ 3/ 1991 في الدعوى رقم 1156 لسنة 10 ق المقامة من المطعون ضدها الأولى ضد المطعون عليهم الثاني والثالث والرابع والقاضي بقبول تدخل...... خصماً منضماً للإدارة وبرفض الدفع بعدم قبول الدعوى وبقبولها شكلاً وبإلغاء القرار المطعون فيه رقم 1890 لسنة 1987 فيما تضمنه من تخطي المدعية في الترقية لوظيفة أمين جامعة الزقازيق بالدرجة العالية وما يترتب على ذلك من آثار وإلزام الإدارة المصروفات.
وطلب الطاعن في ختام تقرير الطعن بصفة مستعجلة بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه وفي الموضوع بإلغاء هذا الحكم والقضاء برفض الدعوى مع إلزام المطعون ضدها الأولى المصروفات عن الدرجتين.
وقدمت هيئة مفوضي الدولة تقريراً بالرأي القانوني رأت فيه الحكم بقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء برفض الدعوى وإلزام المطعون ضدهم المصروفات.
وتدوول نظر الطعن أمام دائرة فحص الطعون بالمحكمة الإدارية العليا حيث قررت بجلسة 27/ 7/ 1992 إحالة الطعن للمحكمة الإدارية العليا ( الدائرة الثانية) وحددت لنظره جلسة 17/ 11/ 1992 حيث تدوول أمامها على النحو الثابت بمحاضر الجلسات وبعد أن استمعت المحكمة إلى ما رأت لزوماً سماعه من أطراف الطعن قررت إصدار الحكم فيه بجلسة اليوم وفيها صدر وأودعت مسودته مشتملة على أسبابه عند النطق به.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات والمداولة.
ومن حيث إن الطعن استوفى سائر أوضاعه الشكلية فإنه يكون مقبولاً شكلاً.
ومن حيث إن عناصر المنازعة تتحصل في أنه بتاريخ 19/ 3/ 1988 أقامت المطعون ضدها الأولى الدعوى رقم 1156 لسنة 10 ق أمام محكمة القضاء الإداري بالمنصورة ضد المطعون عليهم الثاني والثالث والرابع طالبة الحكم بإلغاء قرار رئيس مجلس الوزراء رقم 1890 لسنة 1987 فيما تضمنه من تخطي المدعية في الترقية إلى وظيفة أمين عام جامعة الزقازيق بدرجة وكيل وزارة وبأحقية المدعية في الترقية لهذه الوظيفة اعتباراً من تاريخ خلوها وإلزام المطعون ضدهم بالمصروفات، وبجلسة 28/ 3/ 1990 أمام محكمة القضاء الإداري تقدم الطاعن بطلب قبول تدخله خصماً منضماً للجامعة وطلب الحكم أصلياً بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذي صفة واحتياطياً برفض الدعوى. وبجلسة 16/ 3/ 1991 أصدرت المحكمة حكمها المطعون فيه وأسسته على أن شروط شغل وظيفة أمين الجامعة تتمثل في ثلاثة شروط وردت في القانون العام وشرط خاص وحيد يتعلق بالعمل في الجامعة وورد في قانونها وذلك على الوجه التالي:
1 - الحصول على مؤهل عال مناسب دون تحديد لمؤهل عال معين، ومن ثم لا يسوغ القول بأن مؤهل ليسانس الحقوق الحاصل عليه المطعون على ترقيته أكثر مناسبة من دبلوم المعهد العالي للخدمة الاجتماعية الحاصلة عليه المدعية ما دام المشرع لم ينص على غير ذلك صراحة.
2 - مزاولة العمل في وظائف الدرجة الأولى ( مدير عام) مدة لا تقل عن سنة أياً كانت الوظيفة وأياً كانت مسماها وطبيعة العمل فيها ولا عبرة بتفضيل وظيفة على أخرى داخل درجة مدير عام ما دام القانون لم يقض بذلك فلم يقصر الترشيح لأمين الجامعة على شاغلي وظائف الأمناء المساعدين.
3 - اجتياز المرشح البرامج التدريبية التي تتيحها له الجامعة.
4 - أن يكون المرشح ذا خبرة بالشئون الجامعية وذلك أياً كانت نوعية هذه الخبرة أو مداها أو مدتها أو طبيعة العمل الذي قضيت فيه.
وخلص الحكم إلى أن مفاد ذلك أن من توافرت في شأنه الشروط المشار إليها يجوز ترشيحه أميناً للجامعة وأن من تخلف في حقه أحدها فلا يجوز النظر في ترشيحه، كما أن هذه الشروط يجب توافرها جميعاً ولا يفضل إحداها الآخر ولا يسوغ القول بأن أحد هذه الشروط يعتبر عنصر تفضيل يفوق به أحد المرشحين زملاءه ويتميز عليهم ما دام أن القانون لم ينص على هذا، يؤكد ذلك قيام الجامعة المدعى عليها بترشيح خمسة من شاغلي درجة مدير عام بها للترشيح للوظيفة المطعون على الترقية إليها ثلاثة منهم أمناء مساعدون بالجامعة منهم المطعون على ترقيته واثنان مديران عامان بالجامعة منهما المدعية باعتبار توافر جميع الشروط المتطلبة لشغل هذه الوظيفة منهم، وأنه في ضوء ما سلف وما استقر عليه القضاء الإداري بالنسبة للترقية بالاختيار وبعد المقارنة بين الحالة الوظيفية والشخصية لكل من المدعية والمطعون على ترقيته فإن القدر المتيقن هو تساويهما في مرتبة الكفاية وعناصر الامتياز فلا مناص والحالة هذه من اللجوء للضابط العادل بترقية الأقدم داخل مرتبة الكفاية ما دام الأحدث ليس ظاهر الامتياز عليه لذا كان يتعين على الإدارة اختيار المدعية لهذا المنصب باعتبارها أقدم من المطعون على ترقيته ولا يغير من ذلك ما ساقته الإدارة تبريراً لهذا التخطي من انفراد المطعون على ترقيته بعمل إنشائي ضخم هو إقامة وإدارة فرع جامعة الزقازيق ببنها وفوزه في الاستفتاء الذي أجرته الجامعة بين مديري العموم بها لاختيار أمين الجامعة وفي استطلاع الرأي بين عمداء الكليات بالجامعة لكون المبرر الأول مجرد كلام مرسل دون دليل ولكون المبرر الثاني بدعة غير مسبوقة وإجراءات لا يوجبها قانون كما لا يغير مما تقدم ما ساقته الجامعة من نسبة بعض الاتهامات والمخالفات المالية للمدعية أحيلت بسببها لمجلس التأديب ما دام الثابت أنه انتهى للحكم ببراءتها.
ويقوم الطعن الماثل على أن الحكم المذكور خالف القانون وأخطأ في تطبيقه للأسباب الآتية:
1 - مخالفة القانون بالامتناع عن إعمال حكم المادة 87 من قانون العاملين المدنيين بالدولة في شأن المطعون ضدها رغم ثبوت أنها كانت محالة إلى المحاكمة التأديبية والمحاكمة الجنائية حيث إن الثابت أنها كانت عند صدور قرار الترقية المطعون عليه في 17/ 12/ 1987 محالة إلى المحاكمة الجنائية في جناية التربح والإضرار العمدي بأموال ومصالح الدولة وأنها كانت محالة إلى المحاكمة التأديبية بالتحقيق معها إدارياً في الجامعة ثم أمام النيابة الإدارية بما أسفر عن إحالتها إلى المحاكمة التأديبية في 21/ 2/ 1988 وأنه إذا كان قد صدر قرار مجلس التأديب في 14/ 3/ 1989 ببراءتها من الاتهام المسند إليها فإن هذا لا يؤثر في مشروعية القرار المطعون عليه لأن العبرة في تقدير مدى مشروعيته بالعناصر والأسباب القائمة عند صدوره.
2 - الخطأ في تفسير القانون وفي تطبيقه للأوجه الآتية:
أ) اعتبار مؤهل المدعية مؤهلاً مناسباً لوظيفة أمين الجامعة على أساس أن اشتراط الحصول على مؤهل عال مناسب لشغل هذه الوظيفة جاء مطلقاً غير مقيد ولا محدد بمؤهل معين هذا النظر غير سديد لأن تحديد المناسب من المؤهلات لشغل وظيفة معينة لا يحتاج لنص صريح في القانون يحدد هذا المؤهل وإنما يجرى تحديد ذلك على أساس الإحاطة بنوع أعمال الوظيفة وواجباتها ومسئوليات شاغلها ووزن اتصال التأهيل النظري الحاصل عليه العامل مع هذه الأعمال والواجبات وفي ضوء ذلك وباستعراض مسئوليات أمين الجامعة وبطاقة وصف هذه الوظيفة وأهمها الإشراف على كافة الأعمال والإجراءات المالية والإدارية بالجامعة يكون ليسانس الحقوق أو بكالوريوس التجارة هو المؤهل المناسب لهذه الوظيفة.
ب) تفسير الشرط الخاص بالخبرة في الشئون الجامعية من أنه يكفي أن يكون المرشح للوظيفة قد عمل في أي موقع في الجامعة أياً كان نوع الخبرة المكتسبة من هذا العمل فيه إهدار لصريح نص القانون وبطاقة وصف الوظيفة اللذين استلزما أن تكون الخبرة في أكثر من شأن ومجال من شئون ومجالات العمل بالجامعة وهو ما يتوفر في المطعون على ترقيته دون المدعية التي اقتصرت خبرتها في الجامعة على مجال رعاية الشباب هذا فضلاً عن أنه إذا لم تكن الخبرة الشاملة بالشئون الجامعية المستمدة من العمل في مجالات العمل الجامعي المختلفة إن لم تعتبر شرطاً جوهرياً لا تكتمل الصلاحية لشغل الوظيفة إلا بتوافره فإنها تكون في أدنى الفروض وجهاً من أوجه المفاضلة التي ترجح كفة من تتحقق فيه على من يفتقدها من أقرانه المتزاحمون على الترقية.
ج) رفض اعتماد ما لشاغل وظيفة أمين مساعد الجامعة من وضع وظيفي متميز كوظيفة تعلو سائر الوظائف من درجة مدير عام بالجامعة مما يسوغ رئاسة شاغلها لأقرانه من مديري العموم وإشرافه عليهم من خلال مساعدته لأمين الجامعة في كل أعماله وحلوله محله عند غيابه بما يستتبع اعتبار شغل وظيفة الأمين المساعد وجهاً ويبرر موضوعياً اختيار شاغلها للترقية لوظيفة أمين الجامعة متقدماً لزملائه من شاغلي وظائف مديري العموم بالجامعة ومن ثم كان يتعين على المطعون ضدها الأولى أن تجادل في تعيين الطاعن أميناً مساعداً متقدماً عليها وشاغلاً بذلك موقع الرئاسة والإشراف عليها وهو ما يعد تسليماً منها بأنه أكثر كفاءة وأجدر بتولي هذه الوظيفة.
3 - خطأ الحكم في تطبيق القانون على الواقعة موضوع الدعوى حين رجح أفضلية المطعون ضدها الأولى على الطاعن بأسباب وعناصر لا تتعلق بالوظيفة ولا بأداء العمل فيها مثل كونها شخصية عامة لعضويتها في مجلس شعبي محلي وغيرها رغم أن هذه الأعمال لا تكسب القائم بها أية خبرة تفيده في مجال العمل الجامعي علماً بأن الطاعن أيضاً له نشاط مماثل ومشرف، كما أهمل الحكم الإشارة إلى أن المطعون ضدها الأولى كانت محالة للمحاكمتين الجنائية والتأديبية عند صدور القرار المطعون عليه بما يقيم مانعاً من ترقيتها أو اعتبار ذلك من أوجه المفاضلة بحيث يكون استبعادها من الترقية وتفضيل الطاعن عليها قائماً على أسس موضوعية سليمة.
ومن حيث إن المادة 8 من قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة الصادر بالقانون رقم 47 لسنة 1978 تنص في فقرتها الثانية على أن "تضع كل وحدة جدولاً للوظائف مرفقاً به بطاقات وصف كل وظيفة وتحدد واجباتها ومسئولياتها والاشتراطات اللازم توافرها فيمن يشغلها...".
وتنص المادة 12 من ذات القانون على أن "يكون شغل الوظائف عن طريق التعيين أو الترقية أو النقل بمراعاة استيفاء الاشتراطات اللازمة".
وتنص المادة 36 على أنه "مع مراعاة استيفاء العامل لاشتراطات شغل الوظيفة المرقى إليها تكون الترقية إليها من الوظيفة التي تسبقها مباشرة في الدرجة والمجموعة النوعية التي تنتمي إليها...".
وتطبيقاً لذلك جرى قضاء هذه المحكمة على أن بطاقة وصف الوظيفة هي وحدها التي تحدد اشتراطات شغلها سواء من حيث التأهيل العلمي أو المدة البينية التي يجب قضاؤها في الوظيفة الأدنى مباشرة أو مدة الخبرة الكلية في مجال العمل.
ومن حيث إنه يبين من الاطلاع على بطاقة وصف وظيفة أمين الجامعة بجامعة الزقازيق قبل تعديلها بتاريخ 26/ 1/ 1991 أنها بالدرجة العالية بالمجموعة النوعية لوظائف الإدارة العليا ويتولى شاغلها الإشراف على كافة الأعمال والإجراءات المالية والإدارية بالجامعة في حدود القوانين واللوائح والنظم والقرارات التي تنظم هذه الأعمال ويشترط لشغلها: مؤهل عال مناسب وخبرة طويلة في مجالات العمل الجامعي مع توافر الصفات والقدرات الشخصية والعلمية التي تناسب أعمال هذه الوظيفة مزاولة العمل في وظائف الدرجة الأدنى بالقطاع الجامعي مدة لا تقل عن سنة - اجتياز البرامج التدريبية وحضور الندوات التي تتيحها الجامعة.
ومن حيث إنه لا خلاف بين طرفي الطعن حول مدى توافر هذا الشرط الأخير وإنما ينحصر الخلاف في مدى مناسبة المؤهل الحاصلة عليه المطعون عليها الأولى لشغل هذه الوظيفة وشرط الخبرة.
ومن حيث إنه فيما يتعلق بمناسبة المؤهل فقد سبق لهذه المحكمة أن قضت بأنه حين تحدد بطاقة وصف الوظيفة التأهيل العلمي اللازم لشغلها في ضوء طبيعتها أو المجموعة التي تنتمي إليها والدرجة المالية المخصصة لها والواجبات والمسئوليات المنوطة بشاغلها لا يخرج هذا التحديد عادة عند تطلب المؤهل العالي عن أحد البدائل الآتية: 1) مؤهل عال. 2) مؤهل عال مناسب. 3) مؤهل عال متخصص (فني/ هندسي/ تجاري/ قانوني وما يماثل ذلك). وتتفاوت السلطة التقديرية لجهة الإدارة عند مفاضلتها بين المرشحين لشغل الوظيفة وفقاً لأي من هذه البدائل فيتسع نطاق هذه السلطة عند تطلب مؤهل عال فقط بحيث يجوز شغل الوظيفة من بين حملة أي مؤهل من المؤهلات التي تعتبر قانوناً من المؤهلات العالية دون أفضلية للمؤهل على آخر، وتضيق هذه السلطة عند تطلب مؤهل عال متخصص إذ تلتزم الإدارة بشغل الوظيفة من بين حملة هذا المؤهل دون أن يكون لها إحلال مؤهل عال آخر لا يوازيه من حيث التخصص محله، وفيما بين هذين الحدين تتمتع الإدارة عند تطلب مؤهل عال مناسب بسلطة الموازنة والتقدير بين المؤهلات التي يمكن اعتبارها مناسبة للوظيفة. وغني عن البيان أن الإدارة تخضع وهي تمارس سلطتها المشار إليها - بصورها المختلفة - لرقابة القضاء الإداري.
ومن حيث إنه تطبيقاً لما تقدم وإذ حددت بطاقة وصف الوظيفة - محل النزاع - التأهيل العلمي اللازم لها بعبارة مؤهل عال مناسب دون عبارة مؤهل عال تجاري أو قانوني فإنها بذلك تفيد عند حصر نطاق الترشيح لشغل هذه الوظيفة من بين حملة المؤهلات العليا التجارية أو القانونية دون غيرهم وإنما تفسخ المجال لحملة أي مؤهل عال ترى الإدارة مناسبته للقيام بأعباء هذه الوظيفة وتحمل مسئولياتها الإدارية والفنية وفقاً لما حددته بطاقة الوصف.
ومن حيث إنه يبين من الأوراق أن المطعون ضدها الأولى - فضلاً عن حصولها على ليسانس حقوق سنة 1986 - فإن المؤهل الأصلي الحاصلة عليه والذي عينت بداءة بمقتضاه وهو دبلوم المعهد العالي للخدمة الاجتماعية وفقاً لطبيعة المواد العلمية التي تدرس به والخبرات العملية التي يكتسبها حملته عند التحاقهم بالعمل في مجال تخصصهم غير منقطع الصلة بالوظيفة محل النزاع.
ومن حيث إنه فيما يتعلق بشرط الخبرة في مجالات العمل الجامعي فإنه لا يمكن أن يفسر بوجوب عمل المرشح بجميع الإدارات المختلفة بالجامعة لما في ذلك من تجاوز بحكم المادة 37 من قانون تنظيم الجامعات الصادر بالقانون رقم 49 لسنة 1975 والتي اكتفت باشتراط أن يكون أمين الجامعة ذا خبرة بالشئون الجامعية ولتعذر ذلك عملاً إذ من مقتضاه أن من يعمل طوال حياته الوظيفية بالجامعة بالإدارة القانونية أو الإدارة المالية بعد حصوله على مؤهل عال قانوني أو مؤهل عال تجاري لا يكون صالحاً للترشيح للوظيفة سالفة الذكر وذلك رغم أن ما يكتسبه أي منهما من عمله بهاتين الإدارتين من خبرات متنوعة أمراً لا يمكن إنكاره، ومن ثم فإنه يتعين تفسير الشرط المذكور بأنه يقصد به أن يعمل المرشح منذ تعيينه بالجامعة بعد حصوله على المؤهل العالي في عمل وثيق الصلة بالنشاط الجامعي على اختلاف أنواعه وتخصصاته ولا شك أن العمل بالإدارة العامة لرعاية الشباب بالجامعة بحكم ما يدخل في اختصاص هذه الإدارة من القيام بنشاط رياضي واجتماعي وثقافي وفني وتطبيق لوائح ونظم محددة واتخاذ إجراءات مالية ومحاسبة متعددة من شأنه أن يكسب القائم بهذا العمل خبرة في مجالات العمل الجامعي بما يتوفر معه هذا الشرط في العاملين بهذه الإدارة عند ترشيحهم لشغل وظيفة أمين الجامعة.
ومن حيث إنه فيما يتعلق بتفضيل شاغلي وظيفة أمين مساعد الجامعة للترشيح لوظيفة أمين الجامعة على غيرهم من شاغلي وظائف بدرجة مدير عام بالجامعة بحكم الاختصاصات الإشرافية لأمين مساعد الجامعة على باقي مديري العموم بها وحلوله محل الأمين عند غيابه فإنه رغم عدم وجود نص صريح أو ثبوت عرف مستقر يقضي به فإنه لو سلمنا جدلاً بصحة ذلك بصفة عامة فإن هذا الأمر لا يطبق على النزاع محل الطعن باعتبار أن الطاعن كان يشغل عند الترشيح لشغل الوظيفة المتنازع عليها وظيفة أمين مساعد فرع جامعة الزقازيق ببنها وليس من المعقول القول بأنه وهو يشغل هذا الموقع يشرف على مديري العموم بالإدارات العامة للجامعة بمقرها الرئيسي بالزقازيق يؤكد ذلك حكم المادة 39 من قانون تنظيم الجامعات المشار إليه والتي تنص على أن "يعاون أمين الجامعة مساعدان من العاملين ذوي الكفاءة في الجامعة ويقوم أقدمهما مقامة عند غيابه ويجوز في حال إنشاء فرع للجامعة تعيين أمين مساعد يعاون أمين الجامعة في شئون الفرع وتكون له جميع الاختصاصات المخولة للأمينين المساعدين في شئون هذا الفرع.
ومن حيث إنه في ضوء ما تقدم فإنه تتوافر في المطعون ضدها الأولى جميع الشروط اللازمة لشغل وظيفة أمين الجامعة يؤكد ذلك قيام الجامعة ذاتها بترشيحها مع الطاعن وثلاثة آخرين ما بين أمين مساعد ومدير عام بالجامعة لشغل وظيفة أمين الجامعة وذلك بكتاب الجامعة للسيد وزير التعليم بتاريخ 27/ 6/ 1987 تاركة له حرية اختيار من يعين في هذه الوظيفة من بينهم باعتبارهم جميعاً من المستوفين لشروط شغلها طبقاً لبطاقة وصف الوظيفة.
ومن حيث إنه وقد توافرت في شأن المطعون ضدها الأولى شروط شغل وظيفة أمين الجامعة شأنها في ذلك شأن الطاعن وتساوياً في مرتبة الكفاية وعناصر الامتياز بما تعذر معه على الجامعة وهي الجهة الإدارية التي يعملان بها ومن ثم تعتبر أقدر الجهات على الحكم عليهما وتحديد من منهما يفضل الآخر فضلاً عن باقي المرشحين للترشيح لهذه الوظيفة فلا مناص من الرجوع لمعيار الأقدمية وفقاً للمبادئ المستقرة في هذا الشأن والتي تقضي بأنه عند التساوي في مرتبة الكفاية يرقى الأقدم.
ومن حيث إنه متى ثبت أن المطعون ضدها الأولى هي الأقدم من الطاعن في الحصول على درجة مدير عام حيث حصلت عليها بتاريخ 3/ 1/ 1979 في حين حصل عليها الأخير بتاريخ 8/ 1/ 1979 فإنها تكون صاحبة الحق في الترقية لوظيفة أمين الجامعة.
ومن حيث إنه لا يغير مما سبق ما أثاره الطاعن من وجود مانع قانوني من ترقية المطعون ضدها الأولى لإحالتها للمحاكمتين التأديبية والجنائية عند صدور قرار رئيس مجلس الوزراء بتعيين الطاعن في هذه الوظيفة بتاريخ 17/ 12/ 1987 تطبيقاً لحكم المادة 87 من قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة ذلك أن المادة المذكورة وإن حظرت ترقية عامل محال إلى المحاكمة التأديبية أو الجنائية أو موقوف عن العمل في هذه الإحالة أو الوقف فإنها قد حددت في فقرتها الثانية متى يعتبر العامل محالاً للمحاكمة التأديبية بأنه من تاريخ طلب الجهة الإدارية أو الجهاز المركزي للمحاسبات من النيابة الإدارية إقامة الدعوى التأديبية. ولما كان العاملون بالجامعات من غير أعضاء هيئة التدريس يخضعون لنظام تأديبي خاص ورد بالباب الرابع من قانون تنظيم الجامعات السالف الإشارة إليه والذي تنص المادة 157 منه على أن "تسري أحكام العاملين المدنيين بالدولة على العاملين في الجامعات الخاضعة لهذا القانون من غير أعضاء هيئة التدريس وذلك فيما لم يرد في شأنه نص خاص بهم في القوانين واللوائح الجامعية".
وتنص المادة 164 من ذات القانون على أن "تكون إحالة العاملين من غير أعضاء هيئة التدريس إلى مجلس التأديب بقرار من رئيس الجامعة". وتسري بالنسبة لمحاكمتهم تأديبياً أحكام القانون رقم 147 لسنة 1958 بإعادة تنظيم النيابة الإدارية والمحاكمات التأديبية.
ومن حيث إنه تطبيقاً للأحكام المتقدمة فإن العاملين بالجامعات من غير أعضاء هيئة التدريس لا يعتبرون محالين للمحاكمة التأديبية التي تشكل مانعاً قانونياً من النظر في ترقيتهم وفقاً لحكم المادة 87 من قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة السالف الإشارة إليها إلا من تاريخ صدور قرار من رئيس الجامعة المنتمين إليها بإحالتهم لمجلس التأديب المختص.
ومن حيث إن القرار الصادر من رئيس جامعة الزقازيق بإحالة المطعون ضدها الأولى لمجلس التأديب عن المخالفات المنسوبة إليها والتي كانت محل تحقيق معها عند صدور قرار رئيس مجلس الوزراء رقم 1890 لسنة 1982 بتعيين الطاعن في وظيفة أمين جامعة الزقازيق بتاريخ 17/ 12/ 1987 لم يصدر إلا بتاريخ 21/ 7/ 1988 أي بعد صدور قرار رئيس مجلس الوزراء المشار إليه.
ومن حيث إنه فيما يتعلق بكون المطعون ضدها الأولى محالة للمحاكمة الجنائية في تاريخ صدور قرار الترقية محل الطعن فإن ما قدمه الطاعن من مستندات لإثبات التحقيق معها إبان هذه الفترة بواسطة النيابة العامة فيما نسب إليها من مخالفات وقعت منها أثناء عضويتها للمجلس الشعبي المحلي إلا أنه لم يقدم ما يفيد إحالتها للمحاكمة الجنائية بسبب هذه المخالفات وفقاً لمفهوم الإحالة للمحاكمة الجنائية الذي سبق لهذه المحكمة أن انتهت إليه إزاء سكوت النص التشريعي عن تحديد هذا المفهوم حيث قضت بأنه "في المحاكمة الجنائية يوجد مدلول قانوني دقيق خاص لاصطلاح - محال إليها - تحدده القواعد الراسخة المستقرة في قانون الإجراءات الجنائية حاصلها أن الإحالة إلى المحاكمة الجنائية تتم بصدور أمر الإحالة من قاضي التحقيق أو مستشار الإحالة أو تتم بتكليف المتهم بالحضور إلى المحكمة المختصة من قبل النيابة العامة أو المدعي بالحق المدني.
ومن حيث إنه في ضوء ما تقدم فإن المطعون ضدها الأولى لم تكن محالة للمحاكمتين التأديبية والجنائية عند صدور قرار الترقية محل الطعن بما يشكل مانعاً قانونياً من ترقيتها بموجبه وإن جازت أن تكون عنصراً لتفضيل غيرها من المتزاحمين على الترقية لوظيفة أمين الجامعة بالنظر للوضع الخاص لهذه الوظيفة باعتبارها - وفقاً لقانون تنظيم الجامعات ولائحته التنفيذية على قمة الهرم الوظيفي للعاملين بالجامعة من غير أعضاء هيئة التدريس ومن ثم فإنه يتعين لشغلها فضلاً عن توافر الشروط المتطلبة قانوناً - ألا تشوب سمعة المرشح أية شائبة تمس أمانته أو نزاهته أو سلوكه الوظيفي أو الشخصي ومن البديهي أن إحالة المرشح للتحقيق بواسطة النيابة الإدارية أو النيابة العامة يلقي ظلالاً من الشك حول شخصه وسلوكه بما يفضل معه غيره من المتزاحمين على شغل هذه الوظيفة عليه إلا أنه إذا ما أسفر التحقيق مع المرشح عن عدم ثبوت ما نسب إليه من مخالفات أو إحالته إلى المحاكمة ثم صدور حكم ببراءته وذلك قبل صدور الحكم في المنازعة الإدارية بالطعن على قرار الترقية فإنه لا تثريب على المحكمة التي تنظر المنازعة الإدارية إن هي اعتدت بنتيجة التحقيق أو بحكم المحكمة الصادر بالبراءة لإجابة الطاعن لطلباته دون أن يعتبر ذلك وزناً للقرار الإداري لأسباب لاحقة على صدوره وذلك بالنظر لأن حكم البراءة لا ينشئ مركزاً قانونياً جديداً للمتهم وإنما هو حكم كاشف يرتد أثره إلى تاريخ اتهامه بالمخالفات التي حقق معه من أجلها أو حوكم بسببها وثبتت براءته منها بحيث تتحقق براءة ساحته من هذه المخالفات اعتباراً من هذا التاريخ بما يعدم أثرها وما ترتب عليها من ترقية غيره بالتخطي له بسببها.
ومن حيث إنه وفقاً لما سلف تكون المطعون ضدها الأولى على حق في الطعن في قرار رئيس مجلس الوزراء رقم 1890 لسنة 1987 والمطالبة بإلغائه فيما تضمنه من تخطيها في التعيين في وظيفة أمين جامعة الزقازيق ويكون الحكم المطعون عليه إذ أجابها إلى طلباتها متفقاً مع صحيح حكم القانون ويكون الطعن عليه على غير أساس بما يتعين معه رفضه وإلزام الطاعن المصروفات.

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة بقبول الطعنين شكلاً ورفضه موضوعاً وألزمت الطاعن المصروفات.

الطعن 1856 لسنة 58 ق جلسة 29 / 5 / 1989 مكتب فني 40 ق 99 ص 590

جلسة 29 من مايو سنة 1989

برئاسة السيد المستشار/ نجاح نصار نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ حامد عبد الله وجاد المتولي علي وفتحي الصباغ ومصطفى كامل.

---------------

(99)
الطعن رقم 1856 لسنة 58 القضائية

(1) جريمة "الإخلال بالآداب العامة" "أركانها".
جريمة الإخلال بالآداب العامة المنصوص عليها في المادة 178 عقوبات. كيفية تحققها؟ تقدير توافرها. موضوعي.
مثال.
(2) إثبات "بوجه عام" "خبرة". محكمة الموضوع "سلطتها في تقدير الدليل". دفاع "الإخلال بحق الدفاع. ما لا يوفره". حكم "تسبيبه. تسبيب غير معيب".
الدفع غير المنتج في الدعوى. إغفال تحقيقه أو الرد عليه. لا عيب.
(3) إثبات "خبرة". محكمة الموضوع "سلطتها في تقدير الدليل". دفاع "الإخلال بحق الدفاع. ما لا يوفره". حكم "تسبيبه. تسبيب غير معيب". نقض "أسباب الطعن. ما لا يقبل منها".
قرار المحكمة في صدد تجهيز الدعوى وجمع الأدلة. تحضيري. للمحكمة العدول عنه.
(4) جريمة "أركانها". قصد جنائي.
جريمة الإخلال بالآداب العامة. لا تتطلب قصداً خاصاً.
القصد الجنائي في جريمة الإخلال بالآداب العامة. ماهيته؟
(5) إثبات "بوجه عام". محكمة الموضوع "سلطتها في تقدير الدليل". دفاع "الإخلال بحق الدفاع. ما لا يوفره".
نفي التهمة. دفاع موضوعي. استفادة الرد عليه من أدلة الثبوت التي أوردها الحكم.
(6) إثبات "بوجه عام". محكمة الموضوع "سلطتها في تقدير الدليل". دفاع "الإخلال بحق الدفاع. ما لا يوفره".
حسب الحكم كيما يتم تدليله ويستقيم قضاؤه أن يورد الأدلة المنتجة التي صحت لديه من وقوع الجريمة المسندة إلى المتهم. تعقب المتهم في كل جزئية من جزئيات دفاعه لا يلزم. مفاد التفاته عنها أنه أطرحها.
الجدل الموضوعي في تقدير الدليل. إثارته أمام النقض غير جائز.

----------------

1 - لما كان المرجع في تعرف حقيقة موضوع جريمة الإخلال بالآداب العامة المنصوص عليها في المادة 178 من قانون العقوبات هو بما يطمئن إليه القاضي من أنه سواء أكان مطبوعات أم صوراً أم رسوماً، أم غير ذلك مما نصت عليه المادة المذكورة، يتناقض مع القيم الأخلاقية. والاعتبارات الدينية السائدة في المجتمع وكانت صورة المرأة العارية التي أثبت الحكم ضبطها في حيازة الطاعنين بقصد الاتجار تفيد بذاتها منافاتها للآداب العامة، وكان حسب الحكم المطعون فيه الاستناد إلى تلك الصورة في إدانة الطاعنين.

2 - من المقرر أنه إذا كان دفاع المتهم غير منتج في الدعوى فلا تثريب على المحكمة إن هي لم تحققه أو أغفلت الرد عليه.

3 - من المقرر أن القرار الذي تصدره المحكمة في مجال تجهيز الدعوى وجمع الأدلة لا يعدو أن يكون قراراً تحضيرياً لا تتولد عنه حقوق للخصوم توجب حتماً العمل على تنفيذه صوناً لهذه الحقوق.

4 - إن القانون لا يتطلب في جريمة الإخلال بالآداب العامة قصداً خاصاً، بل يكتفي بتوافر القصد العام الذي يتحقق من حيازة المتهم بقصد الاتجار صوراً، وهو عالم بما تنطوي عليه من منافاة للآداب العامة، وهذا العلم مفترض إذا كانت الصور التي ضبطت في حيازته بذاتها منافية للآداب - كما هو واقع الحال في الدعوى المطروحة - فلا موجب للتحدث صراحة واستقلالاً عن ركن العلم لدى الطاعنين، ويكون نعيهما بعدم بيان الحكم ركن العلم في حقهما غير سليم.

5 - من المقرر أن نفي التهمة من أوجه الدفاع الموضوعية التي لا تستأهل رداً طالما كان الرد عليه مستفاداً من أدلة الثبوت التي أوردها الحكم.

6 - بحسب الحكم كيما يتم تدليله ويستقيم قضاؤه أن يورد الأدلة المنتجة التي صحت لديه على ما استخلصه من وقوع الجريمة المسندة إلى المتهم، ولا عليه أن يتعقبه في كل جزئية من جزئيات دفاعه، لأن مفاد التفاته عنها أنه أطرحها، ومن ثم فإن ما يثيره الطاعن في هذا الصدد لا يعدو أن يكون جدلاً موضوعياً في تقدير الدليل وفي سلطة محكمة الموضوع في وزن عناصر الدعوى واستنباط معتقدها، وهو ما لا يجوز إثارته أمام محكمة النقض.

---

الوقائع

اتهمت النيابة العامة الطاعنين وآخرين بأنهم قاموا ببيع وصناعة وحيازة وتوزيع بقصد الاتجار الصور المنقوشة والرسومات الفوتوغرافية والمنافية للآداب العامة وذلك على النحو المبين بالأوراق وطلبت عقابهم بالمادة 178 من قانون العقوبات ومحكمة جنح آداب الإسكندرية قضت حضورياً عملاً بمادة الاتهام بتغريم كل منهما خمسين جنيهاً والمصادرة. استأنفا ومحكمة الإسكندرية - بهيئة استئنافية - قضت حضورياً بقبول الاستئناف شكلاً وفي الموضوع برفضه وتأييد الحكم المستأنف.
فطعن الأستاذ....... المحامي نيابة عن المحكوم عليهما في هذا الحكم بطريق النقض... إلخ.

---

المحكمة

وحيث إنه يبين من الاطلاع على الحكم الابتدائي المؤيد لأسبابه بالحكم المطعون فيه أنه ضبط صور منافية للآداب من ضمنها صورة لامرأة عارية تماماً من أي ستر مطروحة على الكافة في محل عام يمتلكه الطاعن الأول ويعمل فيه الطاعن الثاني. وأن الحكم أدانهما لحيازتهما بقصد الاتجار هذه الصورة وتلك الصور الأخرى وهي منافية للآداب العامة. لما كان ذلك وكان المرجع في تعرف حقيقة موضوع جريمة الإخلال بالآداب العامة المنصوص عليها في المادة 178 من قانون العقوبات هو بما يطمئن إليه القاضي من أنه - سواء أكان مطبوعات أم صور أم رسوماً، أم غير ذلك مما نصت عليه المادة المذكورة، يتناقض مع القيم الأخلاقية، والاعتبارات الدينية السائدة في المجتمع وكانت صورة المرأة العارية التي أثبت الحكم ضبطها في حيازة الطاعنين بقصد الاتجار تفيد بذاتها منافاتها للآداب العامة، وكان حسب الحكم المطعون فيه الاستناد إلى تلك الصورة في إدانة الطاعنين، فإنه لا يعيبه عدم استجابته إلى طلب استدعاء فنياً من قسم المطبوعات بوزارة الثقافة تحقيقاً لوجهة نظر الطاعنين من أن الصور المضبوطة ليست منافية للآداب العامة، وذلك لما هو مقرر من أنه إذا كان دفاع المتهم غير منتج في الدعوى فلا تثريب على المحكمة إن هي لم تحققه أو أغفلت الرد عليه ولا جناح عليها إذا أصدرت قراراً باستدعاء الموظف المختص بوزارة الثقافة، ثم عدلت عن قرارها إذ أن القرار الذي تصدره المحكمة في مجال تجهيز الدعوى وجمع الأدلة لا يعدو أن يكون قراراً تحضيرياً لا تتولد عنه حقوق للخصوم توجب حتماً العمل على تنفيذه صوناً لهذه الحقوق، ومن ثم فإن ما ينعاه الطاعنان من دعوى الإخلال بحق الدفاع يكون غير سديد. لما كان ذلك وكان القانون لا يتطلب في جريمة الإخلال بالآداب العامة قصداً خاصاً، بل يكتفي بتوافر القصد العام الذي يتحقق من حيازة المتهم بقصد الاتجار صوراً، وهو عالم بما تنطوي عليه من منافاة للآداب العامة، وهذا العلم مفترض إذا كانت الصور التي ضبطت في حيازته بذاتها منافية للآداب - كما هو واقع الحال في الدعوى المطروحة - فلا موجب للتحدث صراحة واستقلالاً عن ركن العلم لدى الطاعنين، ويكون نعيهما بعدم بيان الحكم ركن العلم في حقهما غير سليم. لما كان ذلك، وكان ما ينعاه الطاعن الثاني بالتفات الحكم عن دفاعه مردوداً بما هو مقرر من أن نفي التهمة من أوجه الدفاع الموضوعية التي لا تستأهل رداً طالما كان الرد عليه مستفاداً من أدلة الثبوت التي أوردها الحكم، هذا إلى أنه بحسب الحكم كيما يتم تدليله ويستقيم قضاؤه أن يورد الأدلة المنتجة التي صحت لديه على ما استخلصه من وقوع الجريمة المسندة إلى المتهم، ولا عليه أن يتعقبه في كل جزئية من جزئيات دفاعه، لأن مفاد التفاته عنها أنه أطرحها، ومن ثم فإن ما يثيره الطاعن في هذا الصدد لا يعدو أن يكون جدلاً موضوعياً في تقدير الدليل وفي سلطة محكمة الموضوع في وزن عناصر الدعوى واستنباط معتقدها، وهو ما لا يجوز إثارته أمام محكمة النقض. لما كان ما تقدم، فإن الطعن برمته يكون مفصحاً عن عدم قبوله ويتعين التقرير بذلك مع مصادرة الكفالة.

الطعن 3709 لسنة 33 ق جلسة 31 / 1 / 1993 إدارية عليا مكتب فني 38 ج 1 ق 64 ص 620

جلسة 31 من يناير سنة 1993

برئاسة السيد الأستاذ المستشار/ محمد حامد الجمل - رئيس مجلس الدولة وعضوية السادة الأساتذة/ محمد معروف محمد وعبد القادر هاشم النشار وإدوارد غالب سيفين ود. منيب محمد ربيع - نواب رئيس مجلس الدولة.

-----------------

(64)

الطعن رقم 3709 لسنة 33 القضائية

دعوى - وقف التنفيذ - ركناه - المنازعات التي تدور حول حقوق مالية.
المادة 49 من قانون مجلس الدولة رقم 47 لسنة 1972.
للمحكمة أن تأمر بوقف تنفيذ القرار المطعون فيه بالإلغاء إذا كان من شأن تنفيذ القرار ترتيب نتائج يتعذر تداركها - سلطة وقف التنفيذ مشتقة من سلطة الإلغاء ونوع منها مردها إلى الرقابة القانونية التي يسلطها القضاء الإداري على القرار على أساس وزنه بميزان القانون وزناً مناطه مبدأ المشروعية - يجب على القضاء الإداري ألا يوقف قراراً إلا إذا تبين له أن طلب وقف التنفيذ يقوم على ركنين أولهما: ركن الاستعجال. ثانيهما: ركن الجدية - كلا الركنين من الحدود القانونية التي تحد سلطة محكمة القضاء الإداري وتخضع في ذلك لرقابة المحكمة الإدارية العليا - المنازعات التي تدور حول حقوق مالية ينتفي تصور وقوع نتائج يتعذر تداركها من جراء تنفيذ ما قد يصدر من قرارات في هذه المنازعات - أساس ذلك: أن الأمر يؤول بعد حسم موضوع هذه المنازعات إلى أن يسترد كل صاحب حق حقه - مؤدى ذلك: انتفاء ركن الاستعجال في طلب وقف التنفيذ - تطبيق.

---

إجراءات الطعن

في يوم الثلاثاء الموافق 18 من يوليو سنة 1987 أودع الأستاذ/ أحمد محمد حلمي المحامي بالنقض بصفته وكيلاً عن الطاعن قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقريراً بالطعن في الحكم الصادر من محكمة القضاء الإداري في الدعوى رقم 936 لسنة 41 ق والذي قضى برفض طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه وإلزام المدعي المصروفات. وطلب الطاعن - للأسباب الواردة بتقرير الطعن - الأمر بوقف تنفيذ الحكم الطعين وبقبول الطعن شكلاً وفي موضوعه بإلغاء الحكم المطعون فيه وبوقف تنفيذ القرار المطعون فيه وإلزام الجهة الإدارية المصروفات.
وقد تم إعلان الطعن على النحو المقرر قانوناً وعلى نحو ما هو ثابت في الأوراق وقدم السيد المستشار علي رضا مفوض الدولة تقريراً مسبباً بالرأي القانوني لهيئة مفوضي الدولة ارتأى فيه الحكم بقبول الطعن شكلاً وبإلغاء الحكم المطعون فيه وبوقف تنفيذ القرار المطعون فيه.
وحددت جلسة 24/ 9/ 1990 لنظر الطعن أمام دائرة فحص الطعون بهذه المحكمة وتدوول نظره أمام تلك الدائرة التي قررت بجلسة 6/ 5/ 1991 إحالة الطعن إلى هذه المحكمة التي نظرته بجلسة 25/ 5/ 1991 وبالجلسات التالية إلى أن تقرر النطق بالحكم بجلسة 17/ 1/ 1993 وذلك كله على النحو المبين بمحاضر الجلسات حيث تقرر مد أجل النطق بالحكم لجلسة اليوم 31/ 1/ 1993 وفيها صدر هذا الحكم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع المرافعة والمداولة.
من حيث إن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية.
ومن حيث إن عناصر هذه المنازعة تتحصل - حسبما يبين من الأوراق - في أنه بتاريخ 24/ 11/ 1986 أقيمت الدعوى رقم 936 لسنة 41 ق بصحيفة أودعت قلم كتاب محكمة القضاء الإداري بطلب الحكم بوقف تنفيذ القرار المطعون فيه وفي الموضوع بإلغاء القرار الصادر من رئيس الوحدة المحلية بسنهور القبلية فيما تضمنه من مطالبة المدعي بصفته صاحب فندق أوبرج الفيوم بمبلغ 7692.500 مليمجـ المسمى بالرسوم المحلية المربوطة على الفندق حتى 30/ 6/ 1986 واعتباره كأن لم يكن وبكف منازعة المدعى عليه الثالث للمدعي ومنعه من المطالبة بالرسوم المحلية مستقبلاً.
وقال المدعي شارحاً دعواه أنه بموجب عقد إيجار مؤرخ 1/ 9/ 1980 ومبرم بينه وبين محافظ الفيوم استئجار فندق أو برج الفيوم الكائن بناحية سنهور مركز سنورس محافظة الفيوم لمدة (25 عاماً) تبدأ من 1/ 9/ 1980 حتى 31/ 8/ 2005 قابلة التجديد بأجرة سنوية قدرها سبعة عشر ألف جنيه مصري يتم سدادها على قسطين متساويين بالشروط التي تضمنتها عريضة الدعوى، وتم تسليم مباني ومنشآت الفندق للشركة المستأجرة، وتم تسليم مساحة {2 س 21 ط 2 ف} من الأرض الفضاء المحيطة بالفندق، وبدأت الشركة في مباشرة أعمال هدم وبناء جميع المباني والمنشآت وتصميمها من جديد على أحدث أنواع الطرق المعمارية بتكلفة عشرة مليون جنيه مصري، وفي 25/ 12/ 1984 افتتح فندق أوبرج الفيوم رسمياً وبدأت مرحلة التشغيل.
واستطرد المدعي قائلاً أنه فوجئ بخطاب موجه له من رئيس الوحدة المحلية بسنهور يطالبه فيه بدفع مبلغ 7692.500 جنيهاً مقابل رسوم محلية مربوطة على الفندق حتى 30/ 6/ 1986، ولما تظلم من ذلك أبلغ برفض تظلمه وتنبه عليه بضرورة سداد الرسوم المستحقة، ونعى المدعي على القرار المطعون فيه صدوره مخالفاً لأحكام القانون رقم 1 لسنة 1973 بشأن المنشآت الفندقية والسياحية.
وبجلسة 23/ 6/ 1987 قضت المحكمة بقبول الدعوى شكلاً وبرفض طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه وألزمت المدعي المصروفات وأقامت قضاءها على أن مقتضى تنفيذ القرار المطعون فيه هو سداد مبلغ المطالبة ولا يعدو ذلك من النتائج التي يتعذر تداركها فيما لو قضى بإلغاء قرار المطالبة إذ سوف يسترد المدعي ما يكون قد دفعه في هذا الشأن الأمر الذي ينتفي معه ركن الاستعجال في الدعوى.
ومن حيث إن الطعن يقوم على أن الحكم المطعون فيه أخطأ في تطبيق القانون وشابه قصور في التسبيب ذلك أن ثمة استعجالاً متوافراً يتمثل في استمرار الطاعن مكرهاً على الوفاء للجهة الإدارية بقيمة الرسوم المزعومة في السنة الواحدة، ويظل ذلك لسنوات طويلة لحين الفصل في موضوع الدعوى. خاصة وأن الطاعن تقع على عاتقه أعباء التزامات مالية كثيرة، ومن ناحية أخرى فإن عدم الوفاء بالمبالغ المطالب بها يستتبع توقيع الحجز الإداري على معدات ومنقولات الفندق المخصصة للاستقبال السياحي وحق بيعها بطريق المزاد العلني، فضلاً عن عدم إمكانية استرداد الرسوم التي يدفعها وأخيراً فإن القرار المطعون فيه صدر فاقداً لأساسه القانوني الصحيح ومغتصباً لسلطة وزير السياحة، وخلص الطاعن لما تقدم ولكل ما جاء بتقرير الطعن إلى طلب الحكم له بإلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء بوقف تنفيذ القرار المطعون فيه.
ومن حيث إنه طبقاً للمادة 49 من قانون مجلس الدولة رقم 47 لسنة 1972 فإنه للمحكمة أن تأمر بوقف تنفيذ القرار المطعون فيه بالإلغاء. إذا كان من شأن تنفيذ القرار ترتيب نتائج يتعذر تداركها، وقد جرى قضاء هذه المحكمة على أن سلطة وقف التنفيذ مشتقة من سلطة الإلغاء ونوع منها مردها إلى الرقابة القانونية التي يسلطها القضاء الإداري على القرار، على أساس وزنه بميزان القانون وزناً مناطه مبدأ المشروعية فوجب على القضاء الإداري ألا يوقف قراراً إلا إذا تبين له أن طلب وقف التنفيذ يقوم على ركنين أولهما: ركن الاستعجال. وثانيهما: ركن الجدية وكلا الركنين من الحدود القانونية التي تحد سلطة محكمة القضاء الإداري وتخضع في ذلك لرقابة المحكمة الإدارية العليا.
ومن حيث إن الطلب المستعجل - في الدعوى التي صدر فيها الحكم المطعون فيه - يستهدف أساساً وقف تنفيذ قرار الوحدة المحلية بالمطالبة بدفع 7692.500 جنيهاً رسوم محلية على فندق أوبرج الفيوم عن السنتين الماليتين 84/ 1985، 85/ 1986 وبكف منازعة المدعى عليه الثالث للمدعي ومنعه من المطالبة بالرسوم المحلية مستقبلاً، وذلك حتى يفصل في موضوع الدعوى.
ومن حيث إن قضاء هذه المحكمة جرى على أنه في المنازعات التي تدور حول حقوق مالية يتنازعها أطراف الدعوى ينتفي تصور وقوع نتائج يتعذر تداركها من جراء تنفيذ ما قد يصدر من قرارات في هذه المنازعات إذ يؤول الأمر بعد حسم موضوع هذه المنازعات إلى أن يسترد كل صاحب حق حقه. ولما كان الثابت أن الطاعن يستهدف أساساً وقف تنفيذ مطالبته بدفع مبلغ نحو سبعة آلاف وستمائة جنيه كرسوم محلية تم ربطها على الفندق {أوبرج الفيوم} الذي يرأس مجلس إدارة الشركة التي تديره والذي تم تأجيره من الجهة الإدارية المختصة اعتباراً من 1/ 9/ 1980 وأن المبلغ المطالب به تم ربطه كرسوم محلية حتى 30/ 6/ 1986 فإن قيام الطاعن بصفته بأداء قيمة الرسوم المطلوبة لا يعتبر من قبيل النتائج التي يتعذر تداركها في مفهوم حكم المادة 49 من قانون مجلس الدولة لأنه بوسع صاحب الفندق - فيما لو قضي لصالحه في موضوع الدعوى - أن يسترد ما سبق أن دفعه من رسوم، وكون إجراءات التقاضي يستطيل أمدها حتى يفصل في الموضوع نهائياً ليس من شأنه - في الحالة الماثلة - مع ضآلة حجم المبلغ المطلوب دفعه نسبياً أن يؤدي إلى نتائج يتعذر تداركها أو إلى أضرار يصعب تداركها، لذلك ومهما يكن من أمر الطاعن التي يوجهها الطاعن إلى موضوع القرار المطعون فيه، ومن ثم فإن القدر المتيقن أن طلب وقف التنفيذ فاقد لركن الاستعجال ومن المتعين رفضه دون حاجة إلى بحث ركن الجدية في خصوص هذا الطلب، وإذ خلص الحكم الطعين إلى النتيجة التي انتهت إليها هذه المحكمة فإن الطعن يغدو حقيقاً بالرفض.
ومن حيث إن من يخسر الدعوى يلزم بمصروفاتها عملاً بنص المادة 184 من قانون المرافعات.

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلاً وبرفضه موضوعاً وألزمت الطاعن المصروفات.

الطعن 3448 لسنة 31 ق جلسة 31 / 1 / 1993 إدارية عليا مكتب فني 38 ج 1 ق 63 ص 612

جلسة 31 من يناير سنة 1993

برئاسة السيد الأستاذ المستشار/ محمد حامد الجمل - رئيس مجلس الدولة وعضوية السادة الأساتذة/ محمد معروف محمد ومحمد عبد الغني حسن وأحمد عبد العزيز أبو العزم ود. منيب محمد ربيع - نواب رئيس مجلس الدولة.

---------------

(63)

الطعن رقم 3448 لسنة 31 القضائية

عقد - عقد إداري - عقد المساهمة في مشروع ذي نفع عام - خصائصه - (القرارات المنفصلة عن العقد).
عقد المساهمة في نفقات مشروع ذي نفع عام هو عقد إداري يتعهد بمقتضاه شخص برضائه واختياره بأن يشترك في نفقات مشروع من مشروعات الأشغال العامة أو المرافق العامة - مهما اختلفت صور هذا العقد وتباينت أوصافه فهو يقوم على المساهمة الاختيارية في مشروع ذي نفع عام - لهذا العقد خصيصتان أساسيتان الأولى: أنه عقد متميز عن الاستيلاء وعن نزع الملكية للمنفعة العامة إذ كلاهما يتم جبراً والعقد يتكون من عرض من جانب المتعهد يصادف قبولاً من جانب الإدارة - والثانية: أنه عقد إداري ويترتب على ذلك أن العقد لا يسقط بوفاة المتعهد قبل قبول الإدارة وعلة التشدد في العقد الإداري هو اتصاله بالمصلحة العامة - يترتب على هذه الخصيصة أيضاً أنه يجوز للإدارة أن تتحلل من قبولها للعرض إذا قدرت بعد هذا القبول أنه لا يتفق مع الصالح العام - ينبغي التمييز في مقام التكييف بين العقد الذي تبرمه الإدارة وبين الإجراءات التي يمهد بها لإبرام هذا العقد - مثل هذه الإجراءات ما يتم بقرار إداري من الجهة الإدارية المختصة كوضع الإدارة لشروط المناقصة أو المزايدة وقرارات لجنة البت والقرار بإرساء المناقصة أو المزايدة ومثلها في مجال تحديد شخص المتعاقد مع الإدارة في عقد المساهمة في نفقات مشروع ذي نفع عام وقرار تخصيص قطعة الأرض التي سيقام عليها المشروع وكلها قرارات إدارية منفصلة عن العقد يجوز الطعن فيها بالإلغاء استقلالاً - تطبيق.

---

إجراءات الطعن

في يوم الثلاثاء الموافق 6 من أغسطس سنة 1985 أودع الأستاذ الدكتور/ محمد عصفور المحامي بصفته وكيلاً عن الطاعنة قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقريراً بالطعن قيد بجدولها تحت رقم 3448 لسنة 31 ق عليا في الحكم الصادر من محكمة القضاء الإداري بالمنصورة في الدعوى رقم 618 لسنة 5 ق بجلسة 4/ 7/ 1985 فيما قضى به من قبول الدعوى شكلاً ورفضها موضوعاً وإلزام المدعية المصروفات. وطلبت الطاعنة - للأسباب المبينة في تقرير الطعن - القضاء بصفة مستعجلة بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه وما يترتب على ذلك من آثار مع إلزام الحكومة المصروفات عن الدرجتين، وقد أعلن الطعن إلى المطعون ضدهما على النحو المقرر قانوناً.
قدم السيد المستشار/ محمود عادل الشربيني مفوض مجلس الدولة تقريراً بالرأي القانوني رأى فيه الحكم بقبول الطعن شكلاً ورفضه بشقيه العاجل والموضوعي مع إلزام الطاعنة المصروفات.
وقد تحدد لنظر الطعن أمام دائرة فحص الطعون جلسة 17 من ديسمبر سنة 1990 وتداولت نظره بالجلسات على النحو الثابت بالمحاضر، وبجلسة 6 من يوليو سنة 1992 قررت الدائرة إحالة الطعن إلى هذه المحكمة التي نظرته بجلسة 4 من أكتوبر سنة 1992 وفيها قررت المحكمة إصدار الحكم بجلسة 15 من نوفمبر سنة 1992 ثم مد أجل النطق بالحكم لجلسة اليوم 31/ 1/ 1993 وبها صدر هذا الحكم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع المرافعة وبعد المداولة.
من حيث إن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية.
ومن حيث إن وقائع المنازعة تتلخص - حسبما يبين من أوراق الطعن ومما حصله الحكم المطعون فيه - في أن المدعية أقامت الدعوى المطعون على حكمها ابتداءً بإيداع صحيفتها قلم كتاب محكمة بورسعيد الابتدائية بتاريخ 20 من يناير سنة 1983 طالبة الحكم بصفة مستعجلة بعدم الاعتداد بالقرار اللاحق فيما تضمنه من سحب القرار الصحيح السابق صدوره بتاريخ 30/ 3/ 1982 فيما قرره من الموافقة على تخصيص قطعة الأرض الواقعة بامتداد شارع محمد سرحان (الأمين سابقاً) والكائنة بالجهة القبلية الغربية لمبنى اللاسلكي بحي المناخ ببورسعيد وإلزام الجهة الإدارية المصروفات وقالت بياناً لدعواها أنها تقدمت بطلب لمحافظة بورسعيد لمنحها أرض لبناء مسجد عليها، وفي 25/ 7/ 1981 تشكلت لجنة بإدارة أملاك حي المناخ مكونة من المدعية والسيد المهندس مدير أملاك المناخ والمهندس مندوب التخطيط ومندوب أملاك المحافظة لمعاينة واختيار قطعة أرض فضاء للمدعية لإقامة مسجد عليها طبقاً لما جاء بكتابها المؤشر عليه من محافظ بورسعيد بالموافقة، وبعد أن قامت اللجنة بمعاينة عدة مواقع استقر الرأي على قطعة الأرض المشار إليها والسابق تسليمها إلى مديرية الأوقاف لأن المديرية لم تشرع في بنائها حتى الآن، وقد انتقلت اللجنة لمديرية الأوقاف لأخذ رأيها في مدى إمكان تسليم هذه الأرض للمدعية، وقد أفاد المهندس...... بأن المديرية المذكورة لا مانع لديها من قيام المدعية ببناء مسجد على نفقتها أو المساهمة في بنائه. وبتاريخ 17/ 5/ 1982 أخطرت المدعية بموافقة لجنة الشئون الدينية بالمجلس الشعبي المحلي بجلسة 30/ 3/ 1982 على تخصيص قطعة الأرض المشار إليها. وفي 26/ 5/ 1982 تحرر محضر باستلام المدعية الأرض على أن تودع مبلغ خمسون ألفاً من الجنيهات بالبنك لحساب بناء المسجد المذكور وتعهدت المدعية بالشروع في البناء خلال ستة أشهر من تاريخ استلامها الأرض استلاماً نهائياً وعلى أن تحصل قبل البناء على موافقة المجلس التنفيذي وموافقة سلاح الإشارة والمخابرات الحربية وأضافت المدعية أنها أخطرت سلاح الإشارة والمخابرات الحربية كما أسست جمعية لإنشاء مسجد عصفور للخدمات الدينية والاجتماعية أشهرت برقم 186 في 13/ 12/ 1982، وأودعت لحساب المشروع بالبنك الأهلي مبلغ (47000 دولار) بما يعادل (53600 جنيه مصري) وذلك بالحساب رقم 2257، وعندما توجهت إلى مديرية الأوقاف لأخذ الرسم الذي سبق أن وضع لهذه الأرض رفض المهندس بحجة أن هذه الأرض قد منحت لآخر، وقالت المدعية أنها اتصلت بالسيد رئيس المجلس الشعبي المحلي فأفاد بأن الأرض التي سبق أن أصدر المجلس قراره بشأنها في 30/ 3/ 1982 قد منحت لآخر على أن تمنح المدعية قطعة أخرى وأوضحت المدعية أنه نظراً لصدور قرار بتسليمها الأرض وأصبح هذا القرار نهائياً لعدم الطعن عليه خلال ستين يوماً من تاريخ صدوره فيكون قراراً صحيحاً، ويكون القرار اللاحق منعدماً فهو لا يشكل إلا عقبة مادية يجوز إزالتها في أي وقت، ومن ثم أقامت دعواها للحكم لها بطلباتها.
وبجلسة 28/ 2/ 1983 حكمت محكمة بورسعيد الابتدائية بعدم اختصاصها ولائياً بنظر الدعوى وإحالتها إلى المحكمة الإدارية المختصة بمجلس الدولة حيث أحيلت إلى محكمة القضاء الإداري بالمنصورة وقيدت برقم 618 لسنة 5 ق والتي قضت بجلسة 4/ 7/ 1985 بقبول الدعوى شكلاً وبرفضها موضوعاً وإلزام المدعية المصروفات. وقد أقامت المحكمة قضاءها على أن الثابت من الأوراق أن قطعة الأرض التي وردت حدودها بقراري المجلس الشعبي ببورسعيد بتاريخ 13/ 4/ 1982، 5/ 12/ 1982 قد خصصتها المحافظة منذ 16/ 8/ 1979 لإقامة مسجد عليها وسلمت فعلاً إلى مديرية الأوقاف ببورسعيد بتاريخ 12/ 9/ 1979 ولكن المديرية لم تشرع في بناء المسجد إلى أن تقدمت المدعية بطلب متضمناً رغبتها في بناء المسجد على قطعة الأرض المذكورة ووافق المجلس الشعبي المحلي على ذلك وسلمت الأرض للمدعية على أن تقوم بإيداع مبلغ خمسون ألفاً من الجنيهات في أحد البنوك لحساب المشروع ولما كان مشروع إقامة مسجد على تلك الأرض هو مشروع ذي نفع عام فإن تقدم المدعية بعرض إقامة هذا المسجد وموافقة جهة الإدارة على هذا العرض يتضمن عقد مساهمة في مشروع ذي نفع عام، وعلى ذلك فموافقة المجلس الشعبي المحلي في 13/ 4/ 1982 هي قبول لعرض المدعية المساهمة في بناء المسجد على قطعة الأرض المذكورة وبهذا القبول يكون قد انعقد عقد المساهمة في مشروع ذي نفع عام (هو إقامة المسجد) بين المدعية والإدارة، وهذا هو نفس الوضع بالنسبة لعرض المواطن الكويتي الجنسية ..... بإقامة هذا المسجد وقبول المحافظ لهذا العرض في 5/ 12/ 1982 يتضمن أيضاً عقد مساهمة في مشروع ذي نفع عام بين المذكور والمحافظة. وأنه لا تعارض بين كلا العقدين حيث يمكن للمدعية مع تمسكها بأن يكون محل تنفيذ التزامها المساهمة منصباً على المسجد الذي سيقام على قطعة الأرض المبينة بقرار المجلس المحلي ببورسعيد في 13/ 4/ 1982 أن تنفذ هذا الالتزام وهذه المساهمة في الحدود التي تقدمت بها في نفس الوقت الذي يقوم فيه المتعهد الآخر بتنفيذ التزاماته بالمساهمة في إتمام هذا المشروع فالأمر لا يتعلق بتخصيص قطعة الأرض سالفة الذكر للمدعية أو للمواطن الكويتي إذ أن هذه الأرض خصصت بصفة مجردة منذ سنة 1979 لإقامة مسجد عليها أما موقف المدعية والمواطن الكويتي فهو ينحصر في ارتباطهما برضائهما واختيارهما في المساهمة في إقامة هذا المسجد على الأرض المذكورة كل منهما في حدود المبالغ المالية اللذان عرضاها وليس للمدعية الحق في أن تقصر تنفيذ هذا المشروع عليها ولجهة الإدارة باعتبارها القائمة على المرافق أو بالمشروعات العامة والمسئولة عن إتمامها وحسن سيرها وتنفيذها - أن تقبل مساهماً أو أكثر في تنفيذ المشروع ذي النفع العام طالما أن ذلك لا يؤثر على تنفيذ المشروع ولا يؤدي إلى تعطيله أو سرعة الانتفاع به. وإذا كانت منازعة المدعية بهذه الدعوى تستهدف في جوهرها كما ورد بالصحيفة قصر تنفيذ هذا المسجد على تلك الأرض على المدعية وحدها وهو ما ليس لها حق فيه باعتبار أن هذا المسجد وهو مشروع ذي نفع عام تساهم فيه المدعية وغيرها ممن تقبل الجهة الإدارية مساهمتهم فيه بما لا يتعارض مع إتمامه وسرعة إنجازه على الوجه الأكمل وبالتالي تكون الدعوى على غير أساس من القانون متعينة الرفض مع إلزام المدعية بالمصروفات.
ومن حيث إن مبنى الطعن الماثل أن الحكم المطعون فيه قد أخطأ في تطبيق القانون ذلك أنه يشترط لقيام عقد المساهمة في مشروع ذي نفع عام أن يكون لدى الإدارة مشروع من مشروعات الأشغال العامة أو المرافق العامة ويتقدم أحد المواطنين برضائه واختياره متعهداً بالمساهمة في نفقات هذا المشروع، والحالة المعروضة مختلفة تماماً فنحن أمام تعهد من جهة الإدارة بمعاونة الطاعنة في مشروع من المشروعات الفردية النابع من الطاعنة الذي تبتغي به مرضاة الله تعالى لا مرضاة الدولة، فقرار الإدارة في هذا الشأن قرار إداري شأنه شأن القرارات التي تصدرها الإدارة بمنح الجمعيات الخاصة أعانت تأسيساً على ذلك فإن الحكم المطعون فيه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون عندما انتهى إلى تكييف الدعوى بأنها عقد مساهمة في مشروع ذي نفع عام. وأنه بافتراض أن ثمة عقد إداري فإن القرار الصادر بسحب قرار التخصيص قد صدر في المراحل التمهيدية للتعاقد في وقت لم يكن التعاقد قد تم لعدم صدور موافقة المجلس التنفيذي وسلاح الإشارة والمخابرات الحربية فإنه يكون قراراً إدارياً نهائياً من القرارات الإدارية المنفصلة مما يجوز الطعن عليه بالإلغاء، ولذلك فإن سحبه لا يجوز.
ومن حيث إن المستقر عليه فقهاً وقضاءً أن العقد المسمى عرض المساهمة في نفقات مشروع ذي نفع عام وهو عقد إداري يتعهد بمقتضاه شخص برضائه واختياره بأن يشترك في نفقات مشروع من مشروعات الأشغال العامة أو المرافق العامة، وقد يكون المتعهد ذا مصلحة في تعهده أو غير ذي مصلحة فيه، وقد يكون بعوض أو يتمخض تبرعاً، وقد يكون مبتدأ من تلقاء المتعهد أو مثاراً من جانب الحكومة، كما لو عرضت على إحدى المدن إنشاء مدرسة بها بشرط مساهمتها في نفقاتها فساهمت فيها، وقد تكون المساهمة بمبلغ من المال أو بشيء عيني كأرض أو غيرها، وقد يكون التعهد منجزاً وقد يكون مشروطاً. ولكن مهما اختلفت صور هذا العقد وتباينت أوصافه فهو يقوم على المساهمة الاختيارية في مشروع ذي نفع عام. ومن هنا تظهر خصيصتاه الأساسيتان: الأولى: أنه عقد يتميز بذلك عن الاستيلاء وعن نزع الملكية للمنفعة العامة إذ كلاهما يتم جبراً والعقد يتكون من عرض من جانب المتعهد يصادف قبولاً من جانب الإدارة وإلى أن يتم هذا القبول يجوز للعارض سحب عرضه فإذا تم بتلاقي القبول بالإيجاب نشأ التزام على جانب المتعهد بأن ينفذ تعهده بالمساهمة في النفقات بحسب موضوعها، وكان الالتزام من جانبه وحده. وإذا كان العرض لا يتضمن سوى قيام الحكومة بالمشروع ذي النفع العام، إذ هي لا تلزم بتنفيذ هذا المشروع أن ارتأت في تقديرها ملاءمة عدم تنفيذه ولا يكون ذلك عندئذٍ خطأً تعاقدياً، وغاية الأمر أن التعهد يسقط لأنه بطبيعته معلق على شرط هو القيام بالمشروع فإن تخلف هذا الشرط سقط التعهد تبعاً، أما إذا اشترط المتعهد في عرضه اشتراطات ثانوية وقامت الإدارة بتنفيذ المشروع ذاته فإنها تلتزم بتنفيذ هذه الاشتراطات فإن لم تنفذها كان ذلك خطأً تعاقدياً من جانبها. والثانية: هي أنه عقد إداري ويترتب على ذلك أن العرض لا يسقط بوفاة المتعهد قبل قبول الإدارة، وعلة التشدد في العقد الإداري هو اتصاله بالمصلحة العامة ويترتب على هذه الخصيصة أيضاً أنه يجوز للإدارة أن تتحلل من قبولها للعرض إذا قدرت بعد هذا القبول أنه لا يتفق مع المصالح العام كما لو ظهر لها أن تنفيذ المشروع يكلفها نفقات طائلة أو أنه عديم النفع أو لا يحقق الصالح العام على خير الوجوه أو أن المشروع على وجه آخر أوفى بهذا الغرض على أنه ينبغي التمييز في مقام التكييف بين العقد الذي تبرمه الإدارة وبين الإجراءات التي يعهد بها لإبرام هذا العقد فإن من هذه الإجراءات ما يتم بقرار إداري من الجهة الإدارية المختصة كوضع الإدارة لشروط المناقصة أو المزايدة وقرارات لجنة البت والقرار بإرساء المناقصة أو المزايدة، ومثلها في مجال تحديد شخص المتعاقد مع الإدارة في عقد المساهمة في نفقات مشروع ذي نفع عام قرار تخصيص قطعة الأرض التي سيقام عليها المشروع وكلها قرارات إدارية منفصلة عن العقد يجوز الطعن فيها بالإلغاء استقلالاً.
ومن حيث إن الثابت من الأوراق أنه صدر قرار المجلس المحلي لمحافظة بورسعيد بتاريخ 16/ 8/ 1979 بالموافقة على تخصيص قطعة الأرض موضوع النزاع لإقامة مسجد عليها وقد تسلمت مديرية الأوقاف الأرض بموجب محضر تسليم مؤرخ 12/ 9/ 1979 ووضع وزير الأوقاف حجر الأساس للمسجد في 29/ 2/ 1980 وبجلسة المجلس الشعبي المحلي لمحافظة بورسعيد المؤرخة 13/ 4/ 1982 وافق المجلس على تخصيص ذات قطعة الأرض للطاعنة على أن تقوم مديرية الأوقاف بالاشتراك مع مديرية الإسكان بإعداد الرسم المناسب للأرض والارتباط مع الطاعنة لتمويل هذا المشروع وموافاة المجلس بما يتم، وتحرر محضر بتسليمها الأرض بتاريخ 26/ 5/ 1982 أفاد فيه مندوب الأوقاف أن على الطاعنة إيداع مبلغ خمسون ألفاً من الجنيهات وقد تعهدت في المحضر بالشروع في البناء خلال ستة أشهر من تاريخ استلام الأرض استلاماً نهائياً، وإذ لم تقم الطاعنة بأي إجراء تنفيذي خلال الستة شهور التالية لتاريخ استلامها الأرض في 26/ 5/ 1982 ومن ثم صدر قرار المجلس الشعبي المحلي بجلسة 5/ 12/ 1982 بإلغاء القرار الأول الصادر بالتخصيص للطاعنة وإعادة تخصيص الأرض للمواطن الكويتي..... بالشروط الواردة من وزارة الأوقاف، وذلك تحقيقاً للصالح العام بالاستفادة من الإمكانيات المتاحة لبناء المسجد كمركز متكامل بناءً على ما عرضه المواطن الكويتي، ثم صدر قرار آخر من ذات المجلس بتخصيص قطعة أرض بديلة للطاعنة لبناء مسجد عليها وفق إمكانياتها إلا أنها رفضت تنفيذ هذا القرار. وإذ يبين مما سبق أن ثمة قرار إداري منفصل يتمثل في تخصيص قطعة الأرض المشار إليها وقبل إتمام عقد المساهمة في مشروع ذي نفع عام بين المجلس الشعبي المحلي ومديرية الأوقاف والمتبرع بالمال، وقرار التخصيص للأوقاف ثم للطاعنة ثم للمواطن الكويتي إنما هو لتحديد شخص من يتولى المساهمة مع المحافظة ومعها ومع الأوقاف في بناء المسجد وهو قرار سابق على عقد المساهمة وقد اشترط المجلس المحلي في قرار التخصيص على الطاعنة بعد إيداع مبلغ خمسون ألفاً من الجنيهات أن تشرع في البناء خلال ستة أشهر من تاريخ استلامها الأرض في 26/ 5/ 1982 وهو ما لم تقم به الطاعنة خلال المهلة المشار إليها بل أنها قامت بإشهار جمعية مسجد عصفور للخدمات الاجتماعية والدينية برقم 186 في 13/ 12/ 1982 لإنشاء وإدارة المسجد، ومن ثم تكون قد خالفت الشرط المعلق على تحقيقه نهائية واستقرار ونفاذ قرار تخصيص الأرض لها لبناء مسجد عليها فإذا لم يتحقق الشرط كان لجهة الإدارة عدم التقيد بالتخصيص وبناءً على ذلك أعاد المجلس الشعبي المحلي لمحافظة بور سعيد تخصيص الأرض للمواطن الكويتي لبناء المسجد عليها مع تحمله بكافة نفقات البناء. ومن ثم فإن القرار الذي عدل به المجلس عن التخصيص للطاعنة هو قرار سليم ومتفق وأحكام القانون، إلا أنه ولما كانت الطاعنة قد أظهرت رغبة في المساهمة في بناء مسجد وأن المساجد لله وتتحقق تلك المساهمة أياً كان موقع المسجد فقد قام المجلس المحلي بتخصيص موقع آخر للطاعنة لبناء مسجد عليه وهو قرار آخر سليم. وإذ انتهى الحكم المطعون فيه إلى ذات النتيجة وإن اختلفت أسبابه عن الأسباب سالفة الذكر فإن الطعن عليه يكون غير قائم على سند صحيح من القانون أو الواقع مما يتعين معه القضاء برفضه وإلزام الطاعنة المصروفات عملاً بحكم المادة 184 من قانون المرافعات.

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلاً وبرفضه موضوعاً وألزمت الطاعنة بالمصروفات.

اَلْأَعْمَال اَلتَّحْضِيرِيَّةِ لِلْقَانُونِ اَلْمَدَنِيِّ اَلْمِصْرِيِّ / مَادَّة 89 : تَمَامُ اَلْعَقْدِ بِتَبَادُلِ طَرَفَيْهِ اَلتَّعْبِيرِ عَنْ إِرَادَتَيْهِمَا

  عودة إلى صفحة : اَلْأَعْمَال اَلتَّحْضِيرِيَّةِ لِلْقَانُونِ اَلْمَدَنِيِّ اَلْمِصْرِيِّ

مادة 89  ⁽¹⁾

يتم العقد بمجرد أن يتبادل طرفان التعبير عن إرادتين متطابقتين، مع مراعاة ما يقرره القانون فوق ذلك من أوضاع معينة لانعقاد العقد.

التقنين المدني السابق :

لا مقابل لها.

المشروع التمهيدي : ⁽²⁾

المادة 135 - " يتم العقد بمجرد أن يتبادل الطرفان التعبير عن إرادتين متطابقتين ، ما لم يقرر القانون أوضاعًا معينة لانعقاد العقد " .

في الشريعة الإسلامية :

مرشد الحيران م 345 و المجلة م 102 و 177 و 178 والبدائع ج 5 ص 136 و 250 .

مذكرة المشروع التمهيدي :

1 - قطع المشروع بإيثار مذهب الإرادة الظاهرة بصورة واضحة في هذا النص, فلم يتطلب لانعقاد العقد توافق إرادتين ، بل استلزم تبادل التعبير عن إرادتين متطابقتين.

2 - وفي الغالبية العظمى من الأحوال يبدأ أحد المتعاقدين بالإيجاب ، ثم يتلوه قبول المتعاقد الأخر, ولكن ليس من الضروري أن يلي القبول الإيجاب. فقد يتم العقد بتلاقي تعبيرين متعاصرين عن إرادتين متطابقتين, كما هو الشأن في الرهان على سباق الخيل. ⁽³⁾

المشروع في لجنة المراجعة :

اقترح معالي السنهوري باشا نظراً لحذف المواد 121 و 122 و 123 من المشروع التمهيدي أن يبدأ هذا الفصل بالمادة 135 لتحل محل تعريف العقد .

ثم اقترح أن يضاف إلى نص هذه المادة عبارة " فوق ذلك " ، فيصبح النص كما يأتي : " يتم العقد بمجرد أن يتبادل الطرفان التعبير عن إرادتين متطابقتين ما لم يقرر القانون فوق ذلك أوضاعا معينة لانعقاد العقد " .

وسبب هذا التعديل أن يكون مفهوماً أن اشتراط أوضاع معينة لانعقاد العقد لا يغني عن تطابق الإرادتين .

فوافقت اللجنة على هذا التعديل.

ثم قدمت بالنص الآتي : " يتم العقد بمجرد أن يتبادل طرفان التعبير عن إرادتين متطابقتين مع مراعاة ما يقرره القانون فوق ذلك من أوضاع معينة لانعقاد العقد " .

وأصبح رقم المادة 91 في المشروع النهائي .

المشروع في مجلس النواب :

وافق المجلس على المادة دون تعديل تحت رقم 91 .

المشروع في مجلس الشيوخ

مناقشات لجنة القانون المدني :

محضر الجلسة الثانية

تليت المادة ۹۱ فقال الدكتور حسن بغدادي إن هذه المادة ليس لها مقابل في التشريع القائم الذي استهل باب العقد بالمادة ۱۲۸ وهي معيبة لأنها لم تبين أركان العقد وإنما هي توحي بأن الرضا والأهلية من أركانه وما كانت الأهلية شرطا لانعقاد العقد بل هي شرط لصحته .

واستطرد قائلا إن المادة ۹۱ أبرزت أركان العقد فالتشريع الجديد بدأ بداية موفقة ، هذه البداية لا نظير لها في القانون القائم الذي لم يتكلم عن انعقاد العقد وهذا نوع من أنواع الاجتهاد الذي سلكه المشرع في تلافي الإشكالات الحاصلة.

وقد أيد سعادة الرئيس وسعادة العشماوي باشا هذا الرأي . أما بالنسبة لصياغة المادة فقد اعترض خيرت راضي بك على كلمة « طرفان » وقال يجب الاستعاضة عنها

بكلمة « الطرفان » لأن التعاقد لا يتم إلا بين شخصين لهما صفة فيه ولذلك يجب إضافة « ال » التعريف إلى « طرفان » .

ولكن لم توافق اللجنة على ذلك لأن عقد الفضولي مثلاً كما قال بذلك سعادة العشماوي باشا له اعتبار في القانون وأضاف إليه الدكتور حسن بغدادي قائلا إن المسألة التي يثيرها خيرت بك معروفة في الشريعة الإسلامية بالولاية في العقد والولاية في الشريعة شرط للنفاذ وليست شرطا للانعقاد .

فأخذ الرأي على بقاء المادة كما هي فوافقت اللجنة على ذلك ما عدا حضرة الشيخ المحترم خيرت راضي بك

وأصبح رقم المادة ٨٩ .

مناقشات المجلس :

وافق المجلس على المادة كما أقرتها اللجنة

---

(1) مجموعة الأعمال التحضيرية ج 2 ص 8 .

(2) ثلاث مواد محذوفة من المشروع التمهيدي :

المادة ۱۲۱ - الالتزام حالة قانونية بمقتضاها يجب على الشخص أن ينقل حقاً عينياً ، أو أن يقوم بعمل أو أن يمتنع عن عمل.

التقنين المدني السابق :

المادة ٩٠ / ١٤٤ - التعهد هو ارتباط قانوني الغرض منه حصول منفعة لشخص بإلزام المتعهد بعمل شيء معين أو بامتناعه عنه

الشريعة الإسلامية :

مرشد الخيران م ١٦٨ .

مذكرة المشروع التمهيدي :

1 - كان في الوسع تعريف الالتزام بأنه « علاقة قانونية » أو « رابطة من روابط القانون » ولاسيما أن هذا هو التعريف التقليدي الذي ورد في التقنين المصري الحالي ( المادة 9٠ / ١٤٤ ) ، بيد أنه يخشى من سياق التعريف على هذا الوجه ، أن يكون في ذلك قطع برأي معين في مسألة حظها من الخلاف في الفقه الحديث غير قليل . والواقع أن تعريف الالتزام بأنه رابطة قانونية ، إنما هو اعتناق للمذهب الشخصي ، مع أن الطابع المادي للالتزام أخذ يتزايد نصيبه من البروز في التشريع الحديث . وقد آثر المشروع أن يعرف الالتزام بأنه « حالة قانونية » تأكيداً لهذه النزعة الحديثة . وهي بعد نزعة الشريعة الغراء ، في تصويرها لفكرة الالتزام .

۲ - ويراعى من ناحية أخرى ، أن ذكر الدائن قد أغفل في التعريف إغفالاً تاماً ، ولم يذكر إلا المدين ، وهذا وجه آخر من وجوه التصوير المادي للالتزام ، فالالتزام ، مجرداً من الدائن ، مرتبطاً بالمدين وحده ، إنما يكون عنصراً سلبياً من عناصر الذمة المالية ، أكثر منه علاقة قانونية تربط ما بين شخصين . وينهض لتوجيه هذا النظر ما استقر عليه العمل . فمن الميسور عملاً تصور التزام ليس له دائن وقت نشوئه والاشتراط لمصلحة الغير حافل بالتطبيقات التي يمكن أن تساق في هذا الصدد.

3 - على أن الطابع الشخصي لم يهمل إهمالاً تاماً . فالالتزام ، كما هو مذكور في التعريف ، يستتبع بالضرورة وجود « شخص ملزم » هو « المدين » ومؤدى ذلك ، أن لكل التزام مديناً يعتبر شخصه عنصراً جوهرياً من عناصره ، وهذا هو نصيب الطابع الشخصي من فكرة الالتزام .

المشروع في لجنة المراجعة

تليت المادة ۱٢١ من المشروع ، واقترح حذفها ، حتى يتجنب التعريفات بقدر الإمكان فيما لا ضرورة لتعريفه .

فوافقت اللجنة على ذلك وتقرر حذف المادة .

المادة ١٢٢ : العقد اتفاق ما بين شخصين أو أكثر على إنشاء رابطة قانونية ، أو تعديلها ، أو إنهائها .

الشريعة الإسلامية :

مرشد الحيران م ٢٦٢ والمجلة م ١٠١ - ١٠٤ وتفسير الألوسي ج ۲ ص ۲۳۹ ومفتاح الكرامة ج ٤ ص ٣ .

مذكرة المشروع التمهيدي :

1 - هذا هو تعريف المشروع الفرنسي الإيطالي في المادة الأولى منه . وقد خلا التقنين المدني المصري من تعريف العقد ، في حين عرفه التقنين المدني الفرنسي بأنه اتفاق ، يلتزم بمقتضاه شخص أو أكثر بإعطاء شيء ، أو بالقيام بعمل ، أو بالامتناع عنه . بيد أن هذا التعريف يستهدف للنقد من ناحيتين : فهو يخلط بين تعريف العقد وتعريف الالتزام ، من ناحية ، وهو يفرق بين العقد والاتفاق على أساس إنزال الأول من الثاني منزلة النوع من الجنس ، من ناحية أخرى . وقد هجرت التقنينات الحديثة هذه التفرقة لخلوها من الفائدة العملية ، ومن الواضح أن التعريف المأخوذ من المشروع الفرنسي الإيطالي قد برئ من العيبين المتقدمين ، وسلم بذلك من النقد الذي تقدمت الإشارة إليه . وإذا كان لم يذكر بين آثار العقد أنه ينقل الرابطة القانونية ، فيرجع ذلك إلى أن هذا النقل ليس إلا نتيجة لإنشاء الرابطة. فالعقد الذي يقصد منه إلى نقل التزام لا ينقله مباشرة ، وإنما ينشئ التزاماً بنقله ، وينفذ هذا الالتزام بمجرد نشوئه .

2 - ويراعى أن التعريف الذي أخذ به المشروع ، رغم اعتداده بالإرادة المشتركة للمتعاقدين أكثر من اعتداده بالإرادة الفردية لكل منهما ، لا يتشيع لأحد المذهبين اللذين يتنازعان الغلبة في نطاق تنظيم العقود : وهما المذهب اللاتيني في الإرادة الباطنة والمذهب الجرماني في الإرادة الظاهرة . فالتعريف لا يذكر أن العقد « اتفاق إرادتين » بل يقرر أنه « اتفاق ما بين شخصين » .

3 - وليس يبقى بعد ذلك سوى أمر البحث في ضرورة التعريف بالعقد في التقنين . فالتقنين الألماني ، والتقنين السويسري ، والتقنين البولوني، والتقنين البرازيلي ، والتقنين الصيني ، والتقنين المراكشي ، وتقنين كويبيك ، كلها خلو من التعريف . وعلى النقيض من ذلك ، أورد التقنين الإيطالي تعريفا ، يكاد يكون مماثلاً للتعريف الذي أخذ به المشروع الفرنسي الإيطالي. وعرف التقنين اللبناني العقد والاتفاق وفرق بينهما . وتضمنت نصوص التقنين الإسباني، والتقنين البرتغالي ، والتقنين الهولندي ، والتقنين الأرجنتيني والتقنين النمساوي ، تعريفات تتفاوت بينها أوجه الخلاف . ومهما يكن من أمر ، فقد رؤي من المفيد إيراد تعريف للعقد ، ولو لم يكن من وراء ذلك ، سوى نفي كل تفرقة بين العقد والاتفاق وجعلهما شيئاً واحداً ( انظر فيما يتعلق بنفي التفرقة بين العقد والاتفاق المادة 1 من المشروع الفرنسي الإيطالي ، والمادة ۱۰۹۸ من التقنين الإيطالي ، والمادة ١٤٤٩ من التقنين الهولندي ، والمادة ۱۱۱۱ من التقنين الأرجنتيني . وفيما يتعلق بالتفرقة بين العقد والاتفاق المادة ۱۱۰۱ من التقنين الفرنسي ، والمادة ١٦٥ من التقنين اللبناني ، والمادة ١٢٥٤ من التقنين الإسباني ، والمادة ٦٤١ من التقنين البرتغالي ، والمادة ٨٦١ من التقنين النمساوي ، وانظر فيما يتعلق بالقانون الإنجليزي ، سالمون ، أصول قانون العقود ۱۹۲۷ ، ص ۱۰ - وجنكس ج ۱ ، م ۱۸۲) .

المشروع في لجنة المراجعة

تليت المادة ١٣٢ من المشروع واقترح حذفها أيضا لنفس أسباب حذف المادة ١٢١.

فوافقت اللجنة على ذلك وتقرر حذف المادة.

المادة ١٢٣ :

1 - تسري على العقود ، المسماة منها وغير المسماة ، القواعد العامة التي يشتمل عليها هذا الفصل .

2 - أما القواعد التي ينفرد بها بعض العقود المدنية فتقررها الأحكام الواردة في الفصول المعقودة لها وتقرر قوانين التجارة القواعد الخاصة بالعقود التجارية .

الشريعة الإسلامية :

البدائع ج 5 ص ۲٥٩ و ۲۸۲ ومفتاح الكرامة ج ٤ ص ١٦١ و ١٦٢ وابن القيم ج ٢ ص ٣٤ وفتاوى ابن تيمية ج ۲ ص ٢٣٢ و ٢٣٦ .

مذكرة المشروع التمهيدي :

أخذ هذا النص عن المادة 9 من المشروع الفرنسي الإيطالي . وليس يقصد به إلى ترك يد الفقه والقضاء طليقة في تمييز أنواع أو أنماط مختلفة من العقود فحسب ، بل أريد به ، بوجه خاص ، تقرير المبدأ الأساسي الذي يقضي بأن القواعد المتعلقة بالعقود بوجه عام ، تسري على العقود المسماة كالبيع والإجارة والشركة . وغني عن البيان ، أن بعض الأحكام الخاصة بهذه العقود قد ينطوي على استثناء من القواعد العامة . ولكن الأصل هو تطبيق القواعد العامة على العقود جميعاً ، دون تفريق بين العقود المسماة وغير المسماة ، مالم يرد نص خاص بشأن الاستثناء . وقد تعمد المشروع إغفال تقسيمات العقود التي توجد في أكثر التقنينات اللاتينية النزعة ، لأن العناية بها من شأن الفقه . ولذلك رؤي من الأحوط أن تهمل في النصوص التشريعية .

المشروع في لجنة المراجعة

تليت المادة ١٢٣ من المشروع واقترح حذفها أيضا لعدم الحاجة إليها .

فوافقت اللجنة على ذلك .

(3) مجموعة الأعمال التحضيرية ج 2 ص 10 .