الطعن 228 لسنة 24 ق جلسة 25 / 6 / 1959 مكتب فني 10 ج 2 ق 82 ص 540

جلسة 25 من يونيه سنة 1959

برياسة السيد محمود عياد المستشار، وبحضور السادة: محمد زعفراني سالم، ومحمد رفعت، وعبد السلام بلبع، ومحمود القاضي المستشارين.

----------------

(82)
الطعن رقم 228 لسنة 25 القضائية

(أ) نقض "إعلان تقرير الطعن". إعلان "كيفية الإعلان".
المادة 11 و12 مرافعات. تسليم الأوراق المطلوب إعلانها للشخص نفسه أو في موطنه. عدم وجود المعلن إليه. تسليم الصورة إلى وكيله. إغفال المحضر بيان الخطوات التي سبقت تسليم الصورة للمخاطب معه. بطلان ورقة الإعلان. م 24 مرافعات.
(ب) نقض "تقرير الطعن" "الخصوم في الطعن". حراسة.
تحديد الاتفاق أو الحكم القاضي بالحراسة لسلطة الحارس. إذ تعدد الحراس ولم يرخص بانفرادهم بالعمل وجب عليهم أن يعملوا مجتمعين. م 707/ 2 مدني انعقاد الخصومة بين الطاعنين والمطعون عليهما بوصفهما حارسين. بطلان الطعن بالنسبة لأحدهما. عدم تقديم ما يدل على جواز انفراد أيهما بالعمل. اختصام أحدهم دون الآخر لا يعتبر اختصاماً صحيحاً للمحكوم له عدم قبول الطعن.

--------------------

1 - الأصل وفقاً لنص المادتين 11 و12 من قانون المرافعات أن تسلم الأوراق المطلوب إعلانها إلى الشخص نفسه أو في موطنه وأنه لا يصح تسليم صورة هذه الأوراق إلى الوكيل إلا إذا بين المحضر في محضر الإعلان انتقاله إلى موطن المطلوب إعلانه وأثبت أنه لم يكن موجوداً به، وإذ كان يبين من مطالعة أصل ورقة إعلان تقرير الطعن أن المحضر لم يسلم صورة الإعلان للمطعون عليه الأول شخصياً بل لشخص ذكر أنه وكيله دون أن يبين في محضره الخطوات التي سبقت تسليم الصورة للمخاطب معه المذكور من توجهه إلى محل إقامة المراد إعلانه وإثبات غيابه عنه فإن إعلانه بتقرير الطعن يكون قد وقع باطلاً.

2 - تنص المادة 733 من القانون المدني على أنه "يحدد الاتفاق أو الحكم القاضي بالحراسة ما على الحارس من التزامات وما له من حقوق وسلطة وإلا فتطبق أحكام الوديعة وأحكام الوكالة..." كما أن مؤدى نص المادة 707/ 2 من ذات القانون أن الحراس إذا كانوا متعددين ولم يرخص في انفرادهم بالعمل كان عليهم أن يعملوا مجتمعين إلا إذا كان العمل مما لا يحتاج فيه إلى تبادل رأي - فإذا كانت الخصومة قد انعقدت بين الطاعنين والمطعون عليهما في النزاع الماثل بوصف هذين الأخيرين حارسين على محلج، وكانت المحكمة قد كلفتهما بتقديم صورة من سند الحراسة للوقوف على مدى سلطة كل منهما ولكنهما لم يقدما ما يدل على جواز انفراد أي منهما بالعمل، وكان اختصام أحد الحارسين دون الآخر لا يعتبر اختصاماً صحيحاً للمحكوم له، فإن إعلان المطعون عليه الأول في الطعن بصفته حارساً على المحلج يكون لازماً لقبول الطعن - وإذ كان إعلانه بتقرير الطعن قد وقع باطلاً - فإن ذلك يستتبع بطلان تقرير الطعن بالنسبة للمطعون عليه الثاني ومن ثم يكون الدفع بعدم قبول الطعن في محله.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
ومن حيث إن الوقائع حسبما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن تتحصل في أن المطعون عليهما أقاما ضد الطاعنين الدعوى رقم 1439 سنة 1950 كلي القاهرة بصحيفة أعلنت في 11 من إبريل سنة 1950 وقالا في بيان دعواهما إن مجلس بلدي ببا أصدر في 23 من ديسمبر سنة 1946 قراراً بفرض رسم بلدي على المحالج الواقعة في دائرته على أساس المظهر الخارجي بمعدل 4 جنيهات عن كل دولاب وطبق هذا القرار على محلج ورثة المرحوم جرجس عبد الشهيد الذي يديرانه بصفتهما حارسين عليه، ولما كان بالمحلج 55 دولاباً فقد بلغت الرسوم السنوية المفروضة عليه 220 جنيهاً قاما بسدادها على السنة المالية 47 - 48. وفي السنة التالية عدلت الحكومة بدء السنة المالية فجعلت بدايتها أول مارس بدلاً من أول مايو وبذلك نقص من سنة 47 - 48 شهران وقد احتسب المجلس البلدي قيمة الرسم المستحق عن هذين الشهرين وخصمه من الرسوم المستحقة في السنة المالية 48 - 49. وفي 5 من إبريل سنة 1949 أصدر وزير الصحة قراراً رخص بموجبه للمجالس البلدية والقروية تحصيل الرسم على المحالج على أساس الإنتاج الفعلي بواقع 10 مليمات عن كل قنطار من القطن المحلوج و5 مليمات عن كل أردب من البذرة ونشر هذا القرار في 28 من إبريل سنة 1949 على أن يسري ابتداء من أول مارس سنة 1949، وعلى هذا الوضع تمكن مجلس بلدي ببا من تحصيل رسمين منهما عن سنة واحدة أولهما على أساس 4 جنيهات عن كل دولاب والثاني على أساس الإنتاج الفعلي وبلغ قيمة ما تقاضاه منهما المجلس بدون حق مبلغ 457 جنيهاً و400 مليم، وانتهيا إلى طلب إلزام المدعى عليهما (الطاعنين) متضامنين بأن يدفعا لهما هذا المبلغ والفوائد بواقع 5% سنوياً من 15/ 9/ 1949 والمصاريف والأتعاب والنفاذ. وقد دفع الطاعنان هذه الدعوى بعدم اختصاص المحاكم بنظرها لما تنطوي عليه من مساس بأساس ربط الضريبة كما طلبا رفضها موضوعاً. وفي 20 من نوفمبر سنة 1952 قضت محكمة أول درجة برفض الدفع بعدم الاختصاص. وفي 16 من إبريل سنة 1953 حكمت حضورياً بإلزام الطاعنين بأن يدفعا للمطعون عليهما مبلغ 274 جنيهاً، 50 مليماً والمصاريف المناسبة و300 قرش أتعاب محاماة ورفضت ما عدا ذلك من الطلبات. فاستأنف الطاعنان هذا الحكم بالاستئناف رقم 700 سنة 70 ق القاهرة وطلبا قبوله شكلاً وفي الموضوع بإلغاء الحكم المستأنف والحكم أصلياً - بعدم اختصاص المحاكم بنظر الدعوى. واحتياطياً - برفضها مع إلزام المستأنف عليهما بالمصاريف والأتعاب عن الدرجتين. كما استأنفه المطعون عليهما بالاستئناف رقم 711 سنة 70 ق القاهرة وطلبا تعديل الحكم المستأنف وإلزام المستأنف عليهما بالطلبات الموجهة إليهما بصحيفة افتتاح الدعوى. وبجلسة 20 مارس سنة 1954 قررت محكمة استئناف القاهرة بضم الاستئنافين وقضت فيهما بجلسة 6 من إبريل سنة 1954 حضورياً بقبولهما شكلاً وبرفض الدفع واختصاص المحاكم بنظر الدعوى وفي موضوعهما بتعديل الحكم المستأنف وإلزام مجلس بلدي ببا ووزارة الشئون البلدية والقروية بأن يدفعا للدكتور منير جرجس عبد الشهيد والسيد/ ناشد عبد الشهيد بصفتهما حارسين على محلج ورثة المرحوم جرجس عبد الشهيد مبلغ 237 جنيهاً، 400 مليم وفوائده بواقع 4% سنوياً من 19 إبريل سنة 1950 لغاية السداد والمصاريف المناسبة عن الدرجتين ومبلغ 1000 قرش مقابل أتعاب المحاماة عنهما. وقد طعن الطاعنان في هذا الحكم بطريق النقض وعرض الطاعن على دائرة فحص الطعون وأصر الحاضر عن الطاعنين على طلباته وصممت النيابة على ما جاء بمذكرتها وطلبت أصلياً رفض الطعن بعدم قبوله شكلاً واحتياطياً إحالته إلى الدائرة المدنية فقررت دائرة الفحص إحالته إلى هذه الدائرة.
ومن حيث إن النيابة العامة دفعت بعدم قبول الطعن شكلاً لبطلان إعلان تقرير الطعن إلى المطعون عليه الأول الدكتور منير جرجس عبد الشهيد وذلك تأسيساً على أنه يبين من أصل ورقة إعلان تقرير الطعن أن المحضر اكتفى في إعلان هذا التقرير إليه بتسليم صورته إلى وكيله السيد/ حكيم جرجس دون أن يثبت في محضره مبرر تسليم الصورة لغير شخص المطلوب إعلانه وإذ كان موضوع الطعن غير قابل للتجزئة لأن الحكم المطعون فيه صدر لصالح المطعون عليهما بصفتهما حارسين على محلج ورثة المرحوم جرجس عبد الشهيد وقد أصبح هذا الحكم باتاً بالنسبة لأحدهما وهو المطعون عليه الأول فإن بطلان الطعن بالنسبة له يترتب عليه بطلان الطعن أيضاً بالنسبة للمطعون عليه الثاني.
ومن حيث إن الأصل وفقاً لنص المادتين 11، 12 من قانون المرافعات أن تسلم الأوراق المطلوب إعلانها إلى الشخص نفسه أو في موطنه وأنه لا يصح تسليم صور هذه الأوراق إلى الوكيل إلا إذا بين المحضر في محضر الإعلان انتقاله إلى موطن المطلوب إعلانه وأثبت أنه لم يكن موجوداً به، وإذ كان يبين من مطالعة أصل ورقة إعلان تقرير الطعن أن المحضر لم يسلم صورة الإعلان للمطعون عليه الأول شخصياً بل لشخص ذكر أنه "السيد/ حكيم جرجس وكيله" دون أن يبين في محضره الخطوات التي سبقت تسليم الصورة للمخاطب معه المذكور من توجهه إلى محل إقامة المراد إعلانه وإثبات غيابه عنه فإن إعلانه بتقرير الطعن يكون قد وقع باطلاً.
ومن حيث إن المادة 733 من القانون المدني نصت على أنه: "يحدد الاتفاق أو الحكم القاضي بالحراسة ما على الحارس من التزامات وماله من حقوق وسلطة وإلا فتطبق أحكام الوديعة وأحكام الوكالة...." كما نصت المادة 707/ 2 على أنه "إذا عين الوكلاء في عقد واحد دون أن يرخص في انفرادهم في العمل كان عليهم أن يعملوا مجتمعين إلا إذا كان العمل مما لا يحتاج فيه إلى تبادل الرأي....." ومؤدى ذلك أن الحراس إذا كانوا متعديين ولم يرخص في انفرادهم بالعمل كان عليهم أن يعملوا مجتمعين إلا إذا كان العمل مما لا يحتاج فيه إلى تبادل الرأي - ولما كانت الخصومة قد انعقدت بين الطاعنين والمطعون عليهما في النزاع الماثل بوصف هذين الأخيرين حارسين على محلج ورثة المرحوم جرجس عبد الشهيد، وكانت المحكمة في سبيل تحقيق رد الطاعنين على الدفع قد كلفتهما بتقديم صورة من سند الحراسة للوقوف على مدى سلطة كل من الحارسين ولكنهما لم يقدما ما يدل على جواز انفراد أي منهما بالعمل، وكان اختصام أحد الحارسين دون الآخر لا يعتبر اختصاماً صحيحاً للمحكوم له، لما كان ذلك فإن إعلان المطعون عليه الأول في الطعن بصفته حارساً على المحلج يكون لازماً لقبول الطعن، ولما كان إعلان المطعون عليه الأول بتقرير الطعن قد وقع باطلاً مما يستتبع بطلان تقرير الطعن بالنسبة للمطعون عليه الثاني فإن الدفع بعدم قبول الطعن يكون في محله.

الطعن 1826 لسنة 49 ق جلسة 10 / 6 / 1982 مكتب فني 33 ج 2 ق 129 ص 721

جلسة 10 من يونيه سنة 1982

برئاسة السيد المستشار/ سليم عبد الله سليم نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين: رابح لطفي جمعة، عبد المنعم رشدي، مصطفى زعزوع والحسيني الكناني.

-----------------

(129)
الطعن رقم 1826 لسنة 49 القضائية

(1) استئناف "نطاق الاستئناف".
قبول الاستئناف شكلاً. مؤداه. وجوب التعرض لموضوع الاستئناف برمته وبكل ما اشتمل عليه من أوجه دفاع التزاماً بالأثر الناقل للاستئناف. إعراض الحكم المطعون فيه عن مناقشة موضوع النزاع بمقولة إن الحكم المستأنف انتهائي لصدوره في ظل القانون 121 لسنة 1947 خطأ وقصور.
(2) إيجار "القواعد العامة في الإيجار". إثبات "طرق الإثبات". حكم "عيوب التدليل".
الأدلة التي تعد مقدماً للإثبات خضوعها للقانون الساري وقت إعدادها أو الذي كان ينبغي فيه إعدادها م 9 مدني نشوء العلاقة الإيجارية في ظل القانون المدني الملغي. إثباتها لا يكون إلا بالكتابة أو بالإقرار أو بالامتناع عن اليمين. م 363 مدني قديم. إثبات هذه العلاقة بالبينة - رغم الافتراض على ذلك - وإقامة الحكم قضاءه على ما استخلصه من أقوال الشهود خطأ. علة ذلك.
(3) محكمة الموضوع. "مسائل الإثبات". "البينة".
تخلف الخصم عن الحضور بغير عذر أو امتناعه عن الإجابة تنفيذاً لحكم الاستجواب. أثره. جواز قبول الإثبات بالبينة والقرائن في الأحوال التي ما كان يجوز فيها ذلك. م 113 من قانون الإثبات.
(4) نقض "سلطة محكمة النقض".
اقتصار الطعن بالنقض في المرة الأولى على شكلي الاستئناف. ورود الطعن في المرة الثانية على ما قضي به في الموضوع. أثره. للمحكمة عند النقض الإحالة دون التصدي للموضوع. علة ذلك.

-----------------

1 - إذ كانت محكمة الإحالة - التزاماً بالحكم الناقض - قضت بقول الاستئناف شكلاً، فإنها تكون قد استنفذت ولايتها في هذه المسالة بحيث يمتنع عليها معاودة النظر فيها، ويتعين عليها التزاماً بالأثر الناقل للاستئناف أن تعرض لموضوع الاستئناف برمته وبكل ما اشتمل عليه من أوجه دفاع لتقول كلمتها فيه لقضاء سبب يواجه عناصر النزاع الواقعية والقانونية، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وأعرض عن مناقشة سببي الإخلاء بحجة انتهائية الحكم في نصوصها لصدوره في ظل القانون 120 لسنة 1947 بأنه يكون قد خالف القانون وشابه قصور.

2، 3 - من المقرر وإعمالاً للمادة التاسعة من القانون المدني ما يبين الأدلة التي تعد مقدماً لإثبات النظريات القانونية، تخضع في إثباتها للقانون الساري وقت إعداد الدليل أو في الوقت الذي كان ينبغي فيه إعداده، ولما كانت العلاقة الإيجارية المدعى بها قد نشأت في سنة 1945 أو1946 أي في ظل القانون المدني الملغي فإنها تخضع في إثباتها لحكم المادة 263 منه التي تنص على أن عقد الإيجار الحاصل بغير الكتابة لا يجوز إثباته إلا بإقرار المدعى عليه أو امتناعه عن اليمين، فلا يجوز الاعتماد في إثباته على البينة أو القرائن، وكانت محكمة الاستئناف قد أجازت رغم اعتراض الطاعن - إثبات العلاقة الإيجارية بكافة الطرق بما فيها البينة، وأقامت قضاءها المطعون فيه على ما استخلصه من أقوال الشهود ومن القرائن، فإن الحكم المطعون فيه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه، ولا يصحح هذا الخطأ استناداً الحكم إلى المادة 113 من قانون الإثبات التي تجيز للمحكمة أن تقبل الإثبات بالبينة والقرائن في الأحوال التي ما كان يجوز فيها ذلك متى تخلف الخصم عن حضور جلسة الاستجواب بغير عذر مقبول أو امتنع عن الإجابة ذلك أن الإحالة إلى التحقيق جاءت سابقة على حكم الاستجواب الموجه للمطعون ضده الأول دون الطاعن.

4 - إذ كانت المادة 269 من قانون المرافعات توجب على محكمة النقض عن نقض الحكم المطعون فيه - وكان الطعن للمرة الثانية - أن تحكم في الموضوع إلا أن التصدي لموضوع الدعوى - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - يقتصر على ما إذا كان الطعن في المرة الثانية ينصب على ما طعن عليه في المرة الأولى، وكان الطعن الأول قد اقتصر على النعي على شكل الاستئناف وانصب في هذا الطعن على ما قضي به في الموضوع وهو ما لم يكن معروضاً أصلاً في الطعن الأول فإنه يتعين أن يكون مع النقض الإحالة.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر، والمرافعة وبعد المداولة.
وحيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضده أقام الدعوى رقم 435 سنة 1959 كلي المنيا بطلب الحكم بإخلاء الطاعن من المنزل المؤجر له من قبل الملاك السابقين - باقي المطعون ضدهم - وذلك لتأخره في دفع الأجرة ولقيام حالة ضرورة بالمطعون ضده الأول تلجئه السكنى في ملكه بنفسه بعد أن عقد خطبته. بينما جحد الطاعن تلك العلاقة مدعياً تملكه المنزل بالتقادم. بتاريخ 22/ 12/ 1958 قضت المحكمة بالإخلاء لثبوت العلاقة الإيجارية ولتوافر حالة الضرورة الملجئة. استأنف الطاعن بالاستئناف 173 لسنة 77 ق القاهرة، وفي 8/ 3/ 1959 حكمت المحكمة بعدم جواز الاستئناف. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض بالطعن 185 لسنة 30 ق، وفي 18/ 1/ 1965 نقضت المحكمة الحكم وأحالت القضية إلى محكمة استئناف بني سويف التي قضت في 10/ 5/ 1968 بقبول الاستئناف شكلاً، وأحالت الدعوى إلى التحقيق - رغم اعتراض الطاعن - لإثبات ونفي قيام العلاقة الإيجارية وشروط التعاقد، ثم حكمت باستجواب المطعون ضده الأول، وبعد سماع بينة هذه الأخير، قضت في 14/ 6/ 1979 برفض الاستئناف دون أن تعرض لسببي الإخلاء. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم، وإذ عرض على المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره، وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن حاصل النعي بالسبب الأول أن الحكم المطعون فيه قد حجب نفسه عن التصدي لموضوع النزاع، إذ لم يعرض لمناقشه سببي الإخلاء مهدراً بذلك الأثر الناقل للاستئناف، فجاء على خلاف ما تقضي به المادة 232 من قانون المرافعات. هذا إلى أنه انتهى إلى تأييد الحكم الابتدائي دون تسبيب أو إحالة فجاء مشوباً بالقصور.
وحيث إن هذا النعي في محله، ذلك أنه لما كانت محكمة النقض في الطعن السابق قد نقضت الحكم بعدم جواز الاستئناف على ما ارتآه من أن الحكم الابتدائي الصادر بالإخلاء إذ فصل في مسألة أولية تخرج عن نطاق تطبيق القانون 121لسنة 1947، فإنه يخضع من حيث جواز الطعن فيه بالاستئناف للقواعد العامة، وكانت محكمة الإحالة - التزاماً بالحكم الناقض - قضت بقبول الاستئناف شكلاً، فإنها تكون قد استنفذت ولايتها في هذه المسالة بحيث يمتنع عليها، معاودة النظر فيها، ويتعين عليها التزاماً بالأثر الناقل للاستئناف أن تعرض لموضوع الاستئناف برمته وبكل ما اشتمل عليه من أوجه دفاع لتقول كلمتها فيه بقضاء مسبب يواجه عناصر النزاع الواقعية والقانونية، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وأعرض عن مناقشة سببي الإخلاء بحجة انتهائية الحكم في خضوعها لصدوره في ظل القانون 121 لسنة 1947، فإنه يكون قد خالف القانون وشابه قصور.
وحيث إن حاصل النعي السبب الثالث، إنه لما كانت العلاقة الإيجارية المدعاة قد نشأت في ظل القانون المدني الملغي، فإنها تخضع لحكم المادة 363 منه التي تقصر الإثبات حالة تخلف الكتابة على الإقرار أو اليمين وإذ لجأت محكمة الاستئناف في إثبات تلك العلاقة إلى البينة رغم اعتراض الطاعن واستندت في حكمها إلى أقوال الشهود، فإن حكمها المطعون فيه يكون مشوباً بمخالفة القانون والخطأ في تطبيقه، ولا يسوغ تبريراً لذلك الاعتصام بحكم المادة 113 من قانون الإثبات التي تجيز الإثبات بالبينة في الأحوال التي ما كان يجوز فيها ذلك حالة تخلف الخصم عن الحضور للاستجواب بغير عذر مقبول أو امتنع عن الإجابة، طالما أن الإحالة إلى التحقيق جاءت سابقة على حكم الاستجواب.
وحيث إن هذا النعي سديد، ذلك أنه من المقرر وإعمالاً للمادة التاسعة من القانون المدني، أن الأدلة التي تعد مقدماً لإثبات التصرفات القانونية تخضع في إثباتها للقانون الساري وقت إعداد الدليل أو في الوقت الذي كان ينبغي فيه إعداده، ولما كانت العلاقة الإيجارية المدعى بها قد نشأت في سنة 1945 أو 1946 - أي في ظل القانون المدني الملغي - فإنها تخضع في إثباتها لحكم المادة 363 منه التي تنص على أن عقد الإيجار الحاصل بغير الكتابة لا يجوز إثباته إلا بإقرار المدعى عليه أو امتناعه عن اليمين، فلا يجوز الاعتماد في إثباته على البينة أو القرائن، وكانت محكمة الاستئناف قد أجازت - رغم اعتراض الطاعن - إثبات العلاقة الإيجارية بكافة الطرق بما فيها البينة، وأقامت قضاءها المطعون فيه على ما استخلصه من أقوال الشهود ومن القرائن فإن الحكم المطعون فيه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه، ولا يصحح هذا الخطأ استناد الحكم إلى المادة 113 من قانون الإثبات التي تجيز للمحكمة أن تقبل الإثبات بالبينة والقرائن في الأحوال التي ما كان يجوز فيها ذلك متى تخلف الخصم عن حضور جلسة الاستجواب بغير عذر مقبول أو امتنع عن الإجابة، ذلك أن الإحالة إلى التحقيق جاءت سابقة على حكم الاستجواب الموجه للمطعون ضده الأول دون الطاعن.
وحيث إنه لما تقدم فإنه يتعين نقض الحكم دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن.
وحيث إنه وإن كانت المادة 269/ 4 من قانون المرافعات توجب على محكمة النقض عند نقض الحكم المطعون فيه - وكان الطعن للمرة الثانية - أن تحكم في الموضوع، إلا أن التصدي لموضوع الدعوى - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - يقتصر على ما إذا كان الطعن في المرة الثانية ينصب على ما طعن عليه في المرة الأولى، وإذ كان الطعن في المرة الأولى قد اقتصر على النعي على شكل الاستئناف وانصب في هذا الطعن على ما قضي به في الموضوع وهو ما لم يكن معروضاً أصلاً في الطعن الأول، فإنه يتعين أن يكون مع النقض الإحالة.

الطعن 144 لسنة 25 ق جلسة 25 / 6 / 1959 مكتب فني 10 ج 2 ق 81 ص 536

جلسة 25 من يونيه سنة 1959

برياسة السيد محمود عياد المستشار، وبحضور السادة: محمد زعفراني سالم، والحسيني العوضي، ومحسن العباسي، وعبد السلام بلبع المستشارين.

----------------

(81)
الطعن رقم 144 لسنة 25 القضائية

ضرائب "ضريبة الأرباح التجارية والصناعية" "المرسوم بقانون رقم 240 لسنة 1952".
تغيير شكل المنشأة من فردية إلى شركة تضامن. اعتبار نشاط المنشأة الفردية منتهياً وشركة التضامن بادئة في نشاطها منذ تكوينها. لا يغير من ذلك اتحاد نشاط المنشأتين في النوع. قضاء الحكم بقياس أرباح سنة 48/ 49 على أرباح سنة سابقة استناداً إلى أنه لم يحصل تغيير في جوهر نشاط المنشأة مع أن شركة التضامن قد تكونت في أول سبتمبر سنة 1948. خطأ في تطبيق القانون. م 1 من ق 240 لسنة 1952.

-----------------

إذا كان الثابت أن المنشأة التي قدرت أرباحها كانت منشأة فردية باسم المطعون عليها الأولى ثم أصبحت شركة تضامن باسم المطعون عليهما معاً وذلك ابتداء من أول سبتمبر سنة 1948 - فإن هذا التغيير من شأنه اعتبار نشاط المنشأة الفردية منتهياً وأن شركة التضامن بدأت نشاطها ببدء تكوينها في أول سبتمبر سنة 1948 - ولا يغير من هذا النظر أن يكون نشاط المنشأة الجديدة من نوع نشاط المنشأة السابقة - لما كان ذلك وكانت المادة الأولى من القانون رقم 240 لسنة 1952 قد نصت على أنه "إذا لم يكن للممول نشاط ما خلال سنة 1947 أو كان قد بدأ نشاطه خلال تلك السنة، اتخذ أساساً لربط الضريبة الأرباح المقررة عن أول سنة لاحقة بدأ فيها الممول نشاطه أو استأنفه" - فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى بقياس أرباح سنة 1948/ 1949 على أرباح سنة سابقة استناداً إلى أنه لم يحصل تغيير في جوهر نشاط المنشأة - يكون قد أخطأ تطبيق القانون.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع تتحصل على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن في أن مصلحة الضرائب قدرت أرباح المطعون عليهما من منشأتهما لتجارة الفراء عن السنوات من 1946/ 1947 حتى 1950/ 1951 بالمبالغ 567 جنيهاً و557 جنيهاً و1163 جنيهاً و1049 جنيهاً و1125 جنيهاً على التوالي - وذلك بعد إذ رفضت الأخذ بدفاتر المنشأة، ثم عدلت المصلحة أرباحهما بقرارها الصادر في 27 من سبتمبر سنة 1952 إلى مبلغي 531 جنيهاً و521 جنيهاً عن سنتي 1946/ 1947 و1947/ 1948 بالنسبة للمطعون عليها الأولى السيدة صوفي أرفانيتاكس وإلى المبالغ 1127 جنيهاً و1013 و1089 جنيهاً عن السنوات 1948/ 1949 و1949/ 1950 و1950/ 1951 بالنسبة للمطعون عليهما معاً. فعارض المطعون عليهما في تقدير أرباح الثلاث سنوات الأخيرة بالدعوى رقم 1781 سنة 1952 تجاري كلي القاهرة - وقضت المحكمة في 25 من إبريل سنة 1954 بإلغاء القرار المعارض فيه واعتبار أرباح المطعون عليهما مبلغاً وقدره 521 جنيهاً عن كل سنة من السنوات 1948/ 1949 و1949/ 1950 و1950/ 1951 واستندت في ذلك إلى تطبيق المرسوم بقانون رقم 240 سنة 1952 وتقدير أرباحهما عن هذه السنوات على أساس أرباح سنة 1947/ 1948 فاستأنفت مصلحة الضرائب هذا الحكم لدى محكمة استئناف القاهرة وقيد استئنافها برقم 430 سنة 70 ق وطلبت إلغاء الحكم المستأنف بكامل أجزائه وتطبيق المرسوم بقانون رقم 240 لسنة 1952 بالنسبة للمنشأة الفردية باسم المطعون عليها الأولى وحدها باتخاذ أرباح سنة 1946/ 1947 أساساً لربط الضريبة عن سنتي 1947/ 1948 وبالنسبة لشركة التضامن باسم المطعون عليهما معاً باتخاذ أرباح سنتي 1948/ 1949 أساساً لربط الضريبة عن السنوات 1949/ 1950 و1950/ 1951 وبتاريخ 25 من مارس سنة 1954 قضت محكمة استئناف القاهرة بقبول الاستئناف شكلاً وفي الموضوع برفضه وتأييد الحكم المستأنف فطعنت مصلحة الضرائب في هذا الحكم بطريق النقض في 4 من إبريل سنة 1955 وعرض الطعن على دائرة فحص الطعون فأيدت النيابة العامة رأيها بإحالة الطعن إلى الدائرة المدنية وقررت دائرة الفحص إحالته إلى هذه الدائرة لجلسة 18 من مايو سنة 1959 وفيها طلبت النيابة نقض الحكم.
وحيث إن الطعن بني على سببين تنعى الطاعنة فيهما مخالفة القانون وتقول في بيان أحدهما إن المنشأة المقدرة أرباحها كانت منشأة فردية باسم المطعون عليها الأولى وفي أول سبتمبر سنة 1948 أصبحت شركة تضامن باسم المطعون عليهما معاً وأن الحكم المطعون فيه لم يجعل لهذا التغيير أثراً بمقولة إنه لم يمتد إلى جوهر نشاطها في حين أن مؤدى هذا التغيير اعتبار المنشأة الفردية متوقفة كلية عن نشاطها مما يستوجب أن يكون النشاط الجديد بعد تغييرها إلى شركة تضامن موضع تقدير جديد لأرباحها عن أول سنة مالية باشرت فيها نشاطها وهي 1948/ 1949 ويقتضي جعل هذا التقدير أساساً لتقدير أرباح السنتين التاليتين وذلك عملاً بنص الفقرة الثانية من المادة الأولى من القانون رقم 240 لسنة 1952. ويتحصل السبب الآخر في تعييب الحكم إذ اعتبر سنة الأساس هي سنة 1947/ 1948 في حين أن سنة الأساس التي يجب القياس عليها إذا كانت السنوات المالية المنشأة متداخلة هي سنة 46/ 1947 وذلك لانتهاء سنة 1947 خلالها.
وحيث إن النعي بما ورد في السبب الأول في محله - ذلك أن الثابت من الوقائع المبينة بالحكمين الابتدائي والاستئنافي أن المنشأة التي قدرت أرباحها كانت منشأة فردية باسم المطعون عليها الأولى ثم أصبحت شركة تضامن باسم المطعون عليهما معاً وذلك ابتداء من أول سبتمبر سنة 1948 وهذا التغيير من شأنه اعتبار نشاط المنشأة الفردية منتهياً وأن شركة التضامن بدأت نشاطها ببدء تكوينها في أول سبتمبر سنة 1948 - ولا يغير من هذا النظر أن يكون نشاط المنشأة الجديدة من نوع نشاط المنشأة السابقة - لما كان ذلك - وكانت المادة الأولى من القانون رقم 240 لسنة 1952 قد نصت على أنه "إذا لم يكن للممول نشاط ما خلال سنة 1947 أو كان قد بدأ نشاطه خلال تلك السنة اتخذ أساساً لربط ضريبة الأرباح المقدرة عن أول سنة لاحقة بدأ فيها الممول نشاطه أو استأنفه" فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى بقياس أرباح سنة 48/ 1949 على أرباح سنة سابقة استناداً إلى أنه لم يحصل تغيير في جوهر نشاط المنشأتين يكون قد أخطأ تطبيق القانون وانبنى على ذلك خطؤه أيضاً في تقدير أرباح سنتي 1949/ 1950 و1950/ 1951.
وحيث إنه لا محل لبحث السبب الآخر من سببي الطعن ذلك لأنه معارضة المطعون عليهما إنما انصبت على تقدير أرباح السنوات الثلاث الأخيرة ولم يكن من شأنها أن تحول دون أعمال مصلحة الضرائب حكم القانون في خصوص تقدير أرباح السنتين السابقتين أي سنة 1946/ 1947 و1947/ 1948.

الطعن رقم 223 لسنة 36 ق دستورية عليا "دستورية" جلسة 8 / 7 / 2023

باسم الشعب

المحكمة الدستورية العليا

بالجلسة العلنية المنعقدة يوم السبت الثامن من يوليه سنة 2023م، الموافق العشرين من ذي الحجة سنة 1444 هـ.

برئاسة السيد المستشار / بولس فهمي إسكندر رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين: رجب عبد الحكيم سليم والدكتور محمد عماد النجار والدكتور طارق عبد الجواد شبل وخالد أحمد رأفت دسوقي والدكتورة فاطمة محمد أحمد الرزاز ومحمد أيمن سعد الدين عباس نواب رئيس المحكمة

وحضور السيد المستشار الدكتور/ عماد طارق البشري رئيس هيئة المفوضين

وحضور السيد/ محمـد ناجي عبد السميع أمين السر

أصدرت الحكم الآتي

في الدعوى المقيدة بجدول المحكمة الدستورية العليا برقم 223 لسنة 36 قضائية دستورية

المقامة من

بنك بلوم مصر (مصر رومانيا سابقًا)

ضــــد

1ــــ رئيس الجمهوريــة

2ــــ رئيس مجلس الوزراء

3ــــ وزيـر العــــدل

-------------------

" الإجراءات "

بتاريخ السابع عشر من ديسمبر سنة 2014، أودع البنك المدعي صحيفة هذه الدعوى قلم كتاب المحكمة الدستورية العليا، طالبًا الحكم بعدم دستورية نص المادتين (343) من قانون المرافعات المدنية والتجارية، و(32) من القانون رقم 308 لسنة 1955 في شأن الحجز الإداري.

وقدمت هيئة قضايا الدولة مذكرة، طلبت فيها الحكم، أولًا: بعدم قبول الدعوى بالنسبة لنص المادة (32) من القانون رقم 308 لسنة 1955 في شأن الحجز الإداري. ثانيًا: برفضها بالنسبة لنص المادة (343) من قانون المرافعات المدنية والتجارية.

وقدم البنك المدعي مذكرتين، طلب فيهما الحكم، أصليًّا: بالطلبات الواردة بصحيفة الدعوى، واحتياطيًّا: بعدم دستورية المادتين المطعون فيهما، فيما تضمنتاه من جواز مطالبة المحجوز لديه بأداء المبلغ المحجوز من أجله إذا لم يقدم المحجوز لديه الإخطار المنصوص عليه فيهما، وفيما نصّتا عليه من إلزام المحجوز لديه بمصاريف الدعوى والتعويضات المترتبة على تأخيره أو عدم تقديمه الإقرار بما في الذمة. وعلى سبيل الاحتياط الكلي: بعدم دستورية نص المادتين المشار إليهما فيما لم يتضمناه من وجوب إعذار المحجوز لديه قبل اللجوء إلى المحكمة في حالة عدم تقديم الإقرار، أو التأخير في تقديمه قبل توقيع الجزاء.

وبعد تحضير الدعوى، أودعت هيئة المفوضين تقريرًا برأيها.

ونُظرت الدعوى على النحو المبين بمحضر الجلسة، وفيها قررت المحكمة إصدار الحكم بجلسة اليوم.

---------------

" المحكمة "

بعد الاطلاع على الأوراق، والمداولة.

حيث إن الوقائع تتحصل - على ما يتبين من صحيفة الدعوى وسائر الأوراق - في أن وزير المالية أقام أمام قاضي التنفيذ بمحكمة شمال القاهرة الابتدائية الدعوى رقم 852 لسنة 2014 تنفيذ، ضد البنك المدعى، طالبًا الحكم بإلزامه بأداء مبلغ 136663,76 جنيهًا، قيمة الدين المحجوز لأجله، عملًا بنص المادة (32) من القانون رقم 308 لسنة 1955 في شأن الحجز الإداري. وذلك على سند من أنه صدر أمر حجز إداري من مأمورية ضرائب مبيعات رأس غارب، بتوقيع الحجز على أموال أحد المسجلين لدي مصلحة الضرائب نظير المبلغ محل التداعي، والذي يمثل قيمة المستحـــق عليـــه من ضريبة المبيعات، وضريبة إضافية تحسـب عند السداد، وإذ صدر إذن محكمة استئناف القاهرة بالكشف عن سرية حسابات المدين، فقد تم توقيع الحجز الإداري تحت يد البنك المدعي، وإعلانه بمحضر الحجز بموجب خطاب مسجل بعلم الوصول، بوصفه المحجوز لديه، إلا أنه لم يقرر بما في ذمته من أموال المدين في الميعاد المحدد قانونًا، وامتنع عن توريد المبلغ المحجوز عليه، ومن ثم أقام الدعوى. وبجلسة 1/ 12/ 2014، دفع المدعي بعدم دستورية نص المادتين (343) من قانون المرافعات المدنية والتجارية، و(32) من القانون رقم 308 لسنة 1955 في شأن الحجز الإداري، وإذ قدرت المحكمة جدية الدفع على دستورية نص المادة (343) من قانون المرافعات، وصرحت للمدعي بإقامة الدعوى الدستورية، فأقام الدعـــوى المعروضة.

وحيث إن المقرر في قضاء هذه المحكمة أن نطاق الدعوى الدستورية التي أتاح المشرع للخصوم إقامتها، يتحدد بنطاق الدفع بعدم الدستورية الذى أثير أمام محكمة الموضوع، وفى الحدود التي تقدر فيها تلك المحكمة جديته. إذ كان ذلك، وكان الدفع بعدم الدستورية المبدى من البنك المدعي قد انصب على نص المادة (343) من قانون المرافعات المدنية والتجارية، ونص المادة (32) من القانون رقم 308 لسنة 1955 في شأن الحجز الإداري، إلا أن تقدير محكمة الموضوع لجدية هذا الدفع وتصريحها برفع الدعوى الدستورية، قد اقتصر على نص المادة (343) من قانون المرافعات، فأقام البنك المدعي دعواه المعروضة، وحدد طلباته الختامية الواردة فى صحيفة دعواه فى الطعن على النصين المشار إليهما، الأمر الذى يضحى معه الطعن بالنسبة لنص المادة (32) من القانون رقم 308 لسنة 1955 في شأن الحجز الإداري، بمثابة دعوى دستورية أصلية أقيمت بالطريق المباشر، بالمخالفة لنص المادة (29/ ب) من قانون هذه المحكمة الصادر بالقانون رقم 48 لسنة 1979، مما يتعين معه الحكم بعدم قبول الدعوى في هذا الشق منها.

وحيث إن نص المادة (343) من قانون المرافعات المدنية والتجارية، يجري على أنه إذا لم يقرر المحجوز لديه بما في ذمته على الوجه وفي الميعاد المبينين في المادة (339) أو قرر غير الحقيقة أو أخفى الأوراق الواجب عليه إيداعها لتأييد التقرير جاز الحكم عليه للدائن الذي حصل على سند تنفيذي بدينه بالمبلغ المحجوز من أجله وذلك بدعوى ترفع بالأوضاع المعتادة.

ويجب في جميع الأحوال إلزام المحجوز لديه بمصاريف الدعوى والتعويضات المترتبة على تقصيره أو تأخيره.

وحيث إن قضاء هذه المحكمة قد جرى على أن مناط المصلحة فى الدعوى الدستورية - وهى شرط لقبولها - أن يكون ثمة ارتباط بينها وبين المصلحة القائمة فى الدعوى الموضوعية، وذلك بأن يكون الفصل فى المسألة الدستورية لازمًا للفصل فى الطلبات المرتبطة بها، والمطروحة على محكمة الموضوع؛ وأن الدعوى الدستورية، وإن كانت تستقل بموضوعها عن الدعوى الموضوعية، باعتبار أن أولاهما تتوخى الفصل فى التعارض المدعى به بين نص تشريعى، وقاعدة فى الدستور، في حين تطرح ثانيتهما - في صورها الأغلب وقوعًا - الحقــوق المدعى بها في نزاع موضوعي يدور حولها إثباتًا أو نفيًا، إلا أن هاتين الدعويين لا تنفكان عن بعضهما من زاويتين، أولاهما: أن المصلحة في الدعوى الدستورية مناطها ارتباطها بالمصلحة في الدعوى الموضوعية، وذلك بأن يكون الحكم في المسألة الدستورية مؤثرًا في الطلب الموضوعي المرتبـــط بها، وثانيتهما: أن يصبح الفصل في الدعوى الموضوعية متوقفًا على الفصل في الدعوى الدستورية، بما مقتضاه أن يكون النزاع الموضوعي ما زال قائمًا عند الفصل في الدعوى الدستورية، وإلا أصبح قضاء المحكمة الدستورية العليا دائرًا فى فلك الحقوق النظرية البحتة بزوال المحل الموضوعي الذي يمكن إنزاله عليه.

وحيث إن المقرر في قضاء هذه المحكمة أنه لا يكفي توافر شرط المصلحة عند رفع الدعوى الدستورية، وإنما يتعين أن تظل هذه المصلحة قائمة حتى الفصل في الدعوى الدستورية، فإذا زالت المصلحة بعد رفع الدعوى الدستورية وقبل الفصل فيها، فلا سبيل للتطرق إلى موضوعها.

متى كان ذلك، وكان النزاع المردد أمام محكمة الموضوع، يتحدد في طلب وزير المالية الحكم بإلزام البنك المدعي بأداء مبلغ 136663,76 جنيهًا، قيمة الدين المحجوز لأجله، تحت يده، لعدم إقراره بما في ذمته من أموال المدين في الميعاد المحدد قانونًا، وكان الثابت من الأوراق، أن محكمة الجيزة الابتدائية بهيئة استئنافية، قضت - في تاريخ لاحق على إقامة هذه الدعوى - بجلسة 28/ 4/ 2016، في الاستئناف رقم 738 لسنة 2014 بإلغاء الحكم المستأنف، وبرفض الدعوى قِبل البنك المدعي عن المطالبة ذاتها، وقد صار هذا الحكم باتًّا، وفقًا للشهادة الصادرة عن إدارة الجدول المدني بمحكمة النقض، والمتضمنة عدم حصول طعن بالنقض على ذلك الحكم، الذي تعامد محلًا مع الطلبات في الدعوى الموضوعية التي أقيمت بمناسبتها الدعوى الدستورية المعروضة، مما مؤداه زوال مصلحة البنك المدعي في هذه الدعوى، ولزامه القضاء بعدم قبولها.

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة بعدم قبول الدعوى، ومصادرة الكفالة، وألزمت البنك المدعي المصروفات.

الطعن رقم 6 لسنة 44 ق دستورية عليا "دستورية" جلسة 8 / 7 / 2023

باسم الشعب

المحكمة الدستورية العليا

بالجلسة العلنية المنعقدة يوم السبت الثامن من يوليه سنة 2023م، الموافق العشرين من ذي الحجة سنة 1444 هـ.

برئاسة السيد المستشار / بولس فهمي إسكندر رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين: رجب عبد الحكيم سليم والدكتور محمد عماد النجار والدكتور طارق عبد الجواد شبل وخالد أحمد رأفت دسوقي والدكتورة فاطمة محمد أحمد الرزاز ومحمد أيمن سعد الدين عباس نواب رئيس المحكمة

وحضور السيد المستشار الدكتور/ عماد طارق البشري رئيس هيئة المفوضين

وحضور السيد/ محمـد ناجي عبد السميع أمين السر

أصدرت الحكم الآتي

في الدعوى المقيدة بجدول المحكمة الدستورية العليا برقم 6 لسنة 44 قضائية دستورية، بعد أن أحالت محكمة القضاء الإداري بالقاهرة، بحكمها الصادر بجلسة 24/ 4/ 2021، ملف الدعوى رقم 36304 لسنة 73 قضائية

المقامة من

أحمد السيد إبراهيم نصار

ضـد

1- رئيس مجلس الوزراء

2- رئيس مجلس إدارة الهيئة العامة للرقابة المالية

---------------------

" الإجراءات "

بتاريخ الخامس عشر من فبراير سنة 2022، ورد إلى قلم كتاب المحكمة الدستورية العليا، ملف الدعوى رقم 36304 لسنة 73 قضائية، نفاذًا لحكم محكمة القضاء الإداري بالقاهرة، الصادر بجلسة 24/ 4/ 2021، القاضي بوقف الدعوى وإحالة أوراقها إلى المحكمة الدستورية العليا، للفصل في دستورية نص المادة (50) من لائحة الموارد البشرية بالهيئة العامة للرقابة المالية، الصادرة بقرار مجلس إدارة الهيئة رقم 126 لسنة 2018، فيما تضمنه من وضع قيد زمني مقداره ثلاث سنوات، على منح العامل إجازة خاصة لمرافقة الزوج أو الزوجة المرخص له بالسفر إلى الخارج.

وقدمت هيئة قضايا الدولة مذكرة، طلبت فيها الحكم برفض الدعوى.

وقدمت الهيئة العامة للرقابة المالية مذكرة، طلبت فيها الحكم برفض الدعوى.

وبعد تحضير الدعوى، أودعت هيئة المفوضين تقريرًا برأيها.

ونُظرت الدعوى على النحو المبين بمحضر الجلسة، وفيها قررت المحكمة إصدار الحكم بجلسة اليوم.

------------------

" المحكمـــة "

بعد الاطلاع على الأوراق، والمداولة.

حيث إن الوقائع تتحصل - على ما يتبين من حكم الإحالة وسائر الأوراق - في أن المدعي - في الدعوى الموضوعية - وهو من العاملين بالهيئة العامة للرقابة المالية، رُخص له بإجازة خاصة بدون مرتب لمرافقة زوجته التي تعمل بالخارج خلال المدة من سنة 2015 إلى سنة 2019، وتقدم بطلب للهيئة لمد الإجازة لعام آخر، فتم رفض الطلب، وإذ لم يعُد المذكور إلى عمله عقب الإجازة المرخص بها وانقطع عن العمل، فقد أصدرت الهيئة القرار رقم 1485 لسنة 2019 بإنهاء خدمته للانقطاع، فأقام المدعي أمام محكمة القضاء الإداري بالقاهرة ضد الهيئة، الدعوى رقم 36304 لسنة 73 قضائية، طالبًا الحكم- وفق طلباته الختامية - أولاً: بإلغاء القرار السلبي بالامتناع عن مد الإجازة الممنوحة له لمرافقة الزوجة التي تعمل بالخارج حتى 31/ 1/ 2021، ثانيًا: بإلغاء القرار رقم 1485 لسنة 2019 فيما تضمنه من إنهاء خدمته للانقطاع. وإذ ارتأت محكمة الموضوع أن نص المادة (50) من لائحة الموارد البشرية بالهيئة العامة للرقابة المالية، يحول دون إجابة المدعي لطلباته، وتثور بشأنه شبهة مخالفة أحكام الدستور، فقد قضت بجلسة 24/ 4/ 2021، بوقف الدعوى وإحالة الأوراق إلى المحكمة الدستورية العليا للفصل في دستوريته. وشيدت قضاءها على حاصل من القول إن النص المحال، بوضعه حــــدًّا أقصى للإجــــازة بدون مرتب، التي تمنح للزوج أو الزوجة، إذا رخص لأحدهما بالسفر إلى الخارج، مدة لا تجاوز ثلاث سنوات، يكون قد حال بين العامل وبين الحصول على إجازة لمرافقة زوجه، إذا تجاوز مجموع ما حصل عليه من إجازات هذا الحد، وهو ما يتعارض مع ما أكده الدستور من وحدة الأسرة وتماسكها، نائيًا بها عما يقوض بنيانها، أو يضعفها أو يؤدي إلى انحرافها أو هدمها، بما يخل بوحدتها التي قصد الدستور صونًا لذاتها، كما يخل بالأسس التي تقوم عليها، بالمخالفة لأحكام المواد (9 و10 و11 و12) من الدستور.

وحيث إن المادة الأولى من القانون رقم 10 لسنة 2009 بتنظيم الرقابة على الأسواق والأدوات المالية غير المصرفية تنص على أن تنشأ هيئة عامة للرقابة على الأسواق والأدوات المالية غير المصرفية تسمى الهيئة العامة للرقابة المالية، تكون لها شخصية اعتبارية عامة، وتتبع الوزير المختص .........

وتنص المادة السادسة من القانون ذاته على أن مجلس إدارة الهيئة هو السلطة العليا المهيمنة على شئونها وتصريف أمورها ووضع وتنفيذ السياسات اللازمة لتحقيق أغراضها وأهدافها، وله أن يتخذ ما يراه لازمًا من قرارات نهائية لمباشرة اختصاصات الهيئة دون حاجة لاعتمادها من جهة إدارية أعلى، وعلى الأخص: ...........

5- اعتماد الهيكل التنظيمي للهيئة واللوائح المالية والإدارية وشئون العاملين دون التقيد باللوائح والنظم المعمول بها في الهيئات العامة والحكومية في هذا الشأن ..........

وتنص المادة (10) من النظام الأساسي للهيئة العامة للرقابة المالية الصادر بقرار رئيس الجمهورية رقم 192 لسنة 2009 على أن يتولى مجلس إدارة الهيئة الاختصاصات المقررة لمجالس إدارة الهيئة المصرية للرقابة على التأمين، والهيئة العامة لسوق المال، والهيئة العامة لشئون التمويل العقاري التي حلت الهيئة محلها، والمنصوص عليها في قانون الإشراف والرقابة على التأمين الصادر بالقانون رقم 10 لسنة 1981، وقانون رأس المال الصادر بالقانون رقم 95 لسنة 1992، وقانون الإيداع والقيد المركزي للأوراق المالية الصادر بالقانون رقم 93 لسنة 2000، وقانون التمويل العقاري الصادر بالقانون رقم 148 لسنة 2001، وفي أية قوانين أو قرارات أخرى.

وتكون لمجلس إدارة الهيئة جميع الصلاحيات اللازمة لتحقيق أغراضه المنصوص عليها في القانون رقم 10 لسنة 2009 بتنظيم الرقابة على الأسواق والأدوات المالية المصرفية، وعلى الأخص ما يأتي: .........

(هـ) اعتماد الهيكل التنظيمي للهيئة واللوائح المالية والإدارية وشئون العاملين دون التقيد باللوائح والنظم المعمول بها في الهيئات العامة والحكومية في هذا الشأن ............

وتنص المادة (50) من لائحة الموارد البشرية بالهيئة العامة للرقابة المالية الصادرة بقرار مجلس إدارة الهيئة رقم 126 لسنة 2018 - النص المحال -على أن للعامل الحق في الحصول على إجازة خاصة بدون أجر لمدة لا تجاوز ثلاث سنوات في حالة إذا ما رخص للزوج أو الزوجة العاملين بالسفر للخارج لمدة لا تقل عن ستة أشهر، ولا يجوز أن تجاوز الإجازة مدة بقاء الزوج أو الزوجة في الخارج، كما لا يجوز أن تتصل بإعارة إلى الخارج .....

وحيث إن المصلحة في الدعوى الدستورية، وهى شرط لقبولها، مناطها - وعلى ما جرى عليه قضاء هذه المحكمة - أن يكون ثمة ارتباط بينها وبين المصلحة القائمة في الدعوى الموضوعية، وذلك بأن يؤثر الحكم في المسألة الدستورية على الطلبات المرتبطـة بها والمطروحة على محكمة الموضــوع. ويستوى في شأن توافر المصلحة أن تكون الدعوى قد اتصلت بالمحكمة عن طريق الدفع أو عن طريق الإحالة، والمحكمة الدستورية العليا هي وحدها التي تتحرى توافر شرط المصلحة في الدعوى الدستورية، للتثبت من شروط قبولها، ومؤدى ذلك أن الإحالة من محكمــــة الموضوع إلى المحكمة الدستورية العليا لا تفيد بذاتها توافر المصلحة، بل لازمه أن هذه الدعوى لا تكون مقبولة إلا بقدر انعكاس النص التشريعي المحال على النزاع الموضوعي، فيكون الحكم في المطاعن الدستورية لازمًا للفصل في ذلك النزاع. متى كان ذلك، وكان النزاع الموضوعي تدور رحاه حول أحقية المدعي في الحصول على إجازة خاصة لمرافقة زوجته، المرخص لها بالعمل في الخارج، دون التقيد بمدة السنوات الثلاث التي نصت المادة (50) من لائحة الموارد البشرية بالهيئة العامة للرقابة المالية، على اعتبارها حدًّا أقصى للإجازة الخاصة السالف بيانها، ومن ثم فإن الفصل في دستورية النص المحال يرتب انعكاسًا أكيدًا على الطلبات المطروحة على محكمة الموضوع، وقضاء تلك المحكمة فيها، بما يتوافر معه شرط المصلحة في الدعوى المعروضة.

وحيث إن الرقابة القضائية التي تباشرها هذه المحكمة في شأن دستورية النصوص القانونية المطعون فيها، لا تحول بينها ورد هذه النصوص إلى الأصول التي أنبتتها، كلما آل إبطالهـا إلـى زوال ما تفـرع عنها واتصل بها اتصال قـرار. إذ كان ذلك، وكان النص المحال قد ورد ضمن نصوص لائحة الموارد البشرية بالهيئة المذكورة، الصادرة بقرار مجلس إدارتها رقم 126 لسنة 2018، تنفيّذا للبند (5) من المادة السادسة من القانون رقم 10 لسنة 2009 بتنظيم الرقابة على الأسواق والأدوات المالية غير المصرفية، وكذا البند (هـ) من المادة (10) من النظام الأساسي للهيئة العامة للرقابة المالية الصادر بقرار رئيس الجمهورية رقم 192 لسنة 2009، مستمدًا قواعده وأحكامه منهما، فإنه يغدو مرتبطًا عضويًّا بهــــاتين المادتين، ومن ثم فإن نطاق الدعوى المعروضة لا يقتصر على النص المحال وحده، وإنما يمتد ليشمل - بالإضافة إليه - أصل القاعدة التي تفرع هذا النص عنها، محددة في البند (5) من المادة السادسة من القانون، والبند (ه) من المادة (10) من النظام الأساسي المشار إليهما، بحسبانهما قد ناطا بمجلس إدارة الهيئة العامة للرقابة المالية إصدار لائحة شئون العاملين بها، والتي صدرت بمسمى لائحة الموارد البشرية بالهيئة المذكورة.

وحيث إن المادة (101) من الدستور القائم تنص على أن يتولى مجلس النواب سلطة التشريع، وإقرار السياسة العامة للدولة، والخطة العامة للتنمية الاقتصادية، والاجتماعية، والموازنة العامة للدولة، ويمارس الرقابة على أعمال السلطة التنفيذية، وذلك كله على النحو المبين في الدستور.

وتنص المادة (215) منه على أن يحدد القانون الهيئات المستقلة والأجهزة الرقابية. وتتمتع تلك الهيئات والأجهزة بالشخصية الاعتبارية، والاستقلال الفني والمالي والإداري، ويؤخذ رأيها في مشروعات القوانين، واللوائح المتعلقة بمجال عملها. وتعد من تلك الهيئات والأجهزة البنك المركزي والهيئة العامة للرقابة المالية، والجهاز المركزي للمحاسبات، وهيئة الرقابة الإدارية.

وتنص المادة (216) منه على أن يصدر بتشكيل كل هيئة مستقلة أو جهاز رقابي قانون، يحدد اختصاصاتها، ونظام عملها، وضمانات استقلالها، والحماية اللازمـة لأعضائهـا، وسائـر أوضاعهـم الوظيفيـة، بما يكفل لهم الحياد والاستقلال......

وحيث إن الدستور هو القانون الأساسي الأعلى، الذي يرسي القواعد والأصول التي يقوم عليها نظام الحكم ويحدد السلطات العامة، ويرسم لها وظائفها، ويضع الحدود والقيود الضابطة لنشاطها، ويقرر الحريات والحقوق العامة ويرتب الضمانات الأساسية لحمايتها. ومن ثم فقد تميز الدستور بطبيعة خاصة، تضفي عليه صفة السيادة والسمو، بحسبانه كفيل الحريات وموئلها وعماد الحياة الدستورية وأساس نظامها، وحق لقواعده أن تستوى على قمة البناء القانوني للدولة، وتتبوأ مقام الصدارة بين قواعد النظام العام، باعتبارها أسمى القواعد الآمرة، التي يتعين على الدولة التزامها في تشريعاتها وقضائها وفيما تمارسه من سلطات تنفيذية، وهو ما يُعد أصلًا مقررًا وحكمًا لازمًا لكل نظام ديمقراطي سليم.

وحيث إن قضاء المحكمة الدستورية العليا، قد جرى على أن الدولة القانونية - وعلى ما تنص عليه المادة (94) من الدستور - هي التي تتقيد في ممارستها لسلطاتها، أيًّا كانت وظائفها أو غاياتها، بقواعد قانونية تعلو عليها، وتردها على أعقابها إن هي جاوزتها، فلا تتحلل منها.

وحيث إن الرقابة القضائية على دستورية القوانين واللوائح، إنما تستهدف أصلًا، صون الدستور القائم، وحمايته من الخروج على أحكامه، التي تمثل دائمًا القواعد والأصول التي يقوم عليها نظام الحكم، ولها مقام الصدارة بين قواعد النظام العام، التي يتعين التزامها ومراعاتها، وإهدار ما يخالفها من تشريعات، باعتبارها أسمى القواعد الآمرة، سواء في ذلك ما صدر من هذه التشريعات قبل إصدار الدستور أم بعد العمل بأحكامه، متى كانت تلك التشريعات محلاً للطعن أمام المحكمة الدستورية العليا.

وحيث إن الدستور لا يقرر بالنصوص التي يتضمنها أمورًا مندوبة يجوز اتباعها أو الإعراض عنها، بل يقرر بها ما يكون واجبًا ولازمًا، فلا يكون المشرع بالخيار بين تطبيقها أو إرجائها، بل يتقيد بها بالضرورة فلا يتخطاها أو يميل انحرافًا عنها، كذلك فإن القيود التي يفرضها الدستور على المشرع، هي التي تحدد نطاق السلطة التقديرية التي يملكها في موضوع تنظيم الحقوق، فلا تكون ممارستها انفلاتًا من كوابحها، أو إخلالاً بضوابط تنظيمها. ومن غير المتصور أن يكون التقيد بنصوص الدستور عائدًا لمحض تقدير المشرع، ومحددًا على ضوء المصالح التي يستنسبها، ذلك أن الالتزام بتطبيق أحكام الدستور يكمن في أنها تعبير عن إرادة أعلى هي التي تستند السلطتان التشريعية والتنفيذية إليها في تأسيسها، فإذا نشأتا وفق أحكام الدستور، فذلك لتباشر كلٌ منهما وظيفتها في الحدود التي رسمها، فلا تتحلل إحداهما منها، وإلا كان ذلك تمردًا من جانبها على ضوابط حركتها التي استقام بها بنيانها.

وحيث إن المقرر في قضاء هذه المحكمة أنه متى عهد الدستور إلى سلطة معينة باختصاصات محددة استقل من عيَّنه الدستور دون غيره بممارستها.

لما كان ذلك، وكان نص المادة (216) من الدستور قد ناط بالسلطة التشريعية، دون غيرها، إصدار قانون ينظم سائر الأوضاع الوظيفية للعاملين بالهيئات المستقلة والأجهزة الرقابية، ومن بينها الهيئة العامة للرقابة المالية، فإن مقتضى ذلك أن الدستور لم يعقد لسلطة أخرى، غير السلطة التشريعية، اختصاصًا بإصدار القواعد المنظمة لأوضــاع العاملين بتلك الهيئات والأجهزة، ومن ثم فإن ما ينص عليه البند (5) من المادة السادسة من القانون رقم 10 لسنة 2009 بتنظيم الرقابة على الأسواق والأدوات المالية غير المصرفية، والبند (ه) من المادة (10) من النظام الأساسي للهيئة الصادر بقرار رئيس الجمهورية رقم 192 لسنة 2009، من تخويل مجلس إدارة الهيئة العامة للرقابة المالية سلطة اعتماد اللائحة التي تنظم شئون العاملين بها، وما ترتب على إعمال هذين النصين من إصدار مجلس إدارة الهيئة للائحة الموارد البشرية بالقرار رقم 126 لسنة 2018، فإنه يضحى انتحالاً لاختصاص حجزه الدستور للسلطة التشريعية، دون سواها، مما مؤداه أن تكون النصوص التشريعية السالف بيانها، قد خالفت حكم المادتين (101 و216) من الدستور.

وحيث إن هذه المحكمة تقديرًا منها أن إعمال الأثر الرجعي للقضاء بعدم دستورية لائحة الموارد البشرية بالهيئة العامة للرقابة المالية الصادرة بقرار مجلس الإدارة بالهيئة رقم 126 لسنة 2018، والنصين اللذين أنبتاها، قد يفضي إلى مساس بمراكز قانونية تكونت في ظل العمل بتلك اللائحة، فإن المحكمة تُعمل الرخصة المخولة لها بنص الفقرة الثانية من المادة (49) من قانونها الصادر بالقانون رقم 48 لسنة 1979، وتحدد اليوم التالي لنشر هذا الحكم تاريخًا لإعمال آثاره، دون إخلال باستفادة المدعي منه.

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة:

أولاً: بعدم دستورية نص البند (5) من المادة السادسة من القانون رقم 10 لسنة 2009 بتنظيم الرقابة على الأسواق والأدوات المالية غير المصرفية.

ثانيًا: بعدم دستورية نص البند (هـ) من المادة (10) من النظام الأساسي للهيئة العامة للرقابة المالية الصادر بقرار رئيس الجمهورية رقم 192 لسنة 2009.

ثالثًا: بعدم دستورية قرار مجلس إدارة الهيئة العامة للرقابة المالية رقم 126 لسنة 2018 بإصدار لائحة الموارد البشرية بالهيئة العامة للرقابة المالية.

رابعًا: بتحديد اليوم التالي لنشر هذا الحكم تاريخًا لإعمال آثاره.

الطعن 30 لسنة 2022 تمييز دبي مدني جلسة 21 / 7 / 2022

بسم الله الرحمن الرحيم

باسم صاحب السمو الشيخ محمد بن راشد آل مكتوم حاكم دبي

محكمة التمييز

بالجلسة العلنية المنعقدة يوم 21-07-2022 بمقر محكمة التمييز بدبي

في الطعــن رقــم 30 لسنة2022 طعن مدني

طاعن:

أميل يوسف  محمود سماره   

مطعون ضده:

زيدون فوزي مصطفى عربد

الحكم المطعون فيه:

الصادر بالاستئناف رقم 2020/1431 استئناف مدني
بتاريخ 17-11-2021

أصـدرت الحكـم التـالي

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع تقرير التلخيص الذي تلاه السيد القاضي المقرر شريف حشمت جادو وبعد المداولة

وحيث ان الوقائع ? علي ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق ? تتحصل في ان المستأنف ? اميل يوسف ? بعد ان لجا الي مركز التسوية الودية للمنازعات بالدعوي رقم 50 لسنة 2019 نزاع تعيين خبرة اقام الدعوي رقم 13 لسنة 2020 مدني كلي بطلب الحكم بالزام المستأنف ضده ? زيدون عربد -- بان يؤدي له مبلغ 7704186  درهما والفائدة القانونية بواقع 12% من تاريخ رفع الدعوي وحتي تمام السداد ، وقال بيانا لذلك انه بتاريخ 1-4-2017 اتفق مع المستأنف ضده وطرف ثالث علي تكوين شركة يكون نشاطها الاستثمار العقاري بدولة اليونان التي للمستأنف ضده إقامة بها وبراس مال مقداره 2422500  درهما وحصة كل شريك مبلغ 820000 درهما وانه سدد حصته في رأسمال الشركة وفي مصاريف تأسيسها بأجمالي مبلغ مليون وستة عشر الف درهما ، الا ان المستأنف ضده لم يتخذ إجراءات تأسيس الشركة ولم يسدد حصته فيها وقام بتأسيس شركة اخري لم يدخله فيها ومارس من خلالها نشاط الاستثمار العقاري لحسابه وامتنع عن تزويده بالمعلومات عن النشاط ونتائجه والارباح المحققة وكشوف الحسابات البنكية للنشاط الذي بلغ حجم الاستثمارات فيه حسبما افاد المستأنف ضده مبلغ 2750000 يورو فتكون حصته في هذا المبلغ ما يوازي مبلغ 11000000  درهما وانه استعان بخبير استشاري لحساب مستحقاته في أرباح النشاط انتهي في تقريره الي ان اجمالي المبلغ المستحق له 86186  درهما خصم منه مبلغ 357000 درهما كان قد قبضه فاصبح صافي المستحق له المبلغ المطالب به ، ولذا فقد اقام الدعوي ، حكمت المحكمة بالزام المستأنف ضده بان يؤدي للطاعن مبلغ مليون وستة عشر الف درهما والفائدة القانونية بواقع 9% سنويا من تاريخ رفع الدعوي ورفضت ما عدا ذلك من طلبات ، استأنف المستأنف هذا الحكم بالاستئناف رقم 375 لسنة 2020 مدني يطالب بباقي المبالغ كما استأنفه المستأنف ضده بالاستئناف رقم 452 لسنة 2020 مدني وحكمت المحكمة برفض الاستئنافين ، طعن المستأنف علي هذا الحكم بطريق التمييز بالطعن رقم 308 لسنة 2020 مدني وبتاريخ 19-11-2020 نقضت المحكمة الحكم المطعون فيه للقصور والاخلال بحق الدفاع لعدم الاستجابة لطلبه ندب خبير لتحديد حجم الاستثمارات العقارية باليونان محل الشراكة بينه وبين المطعون ضده ? المستأنف ضده- وطرف ثالث ونصيبه في الأرباح المحققة وفي الشقق المشتراه ، وبإحالة القضية لمحكمة الاستئناف اعيد قيد استئناف الطاعن برقم 1431 لسنة 2020 مدني وندبت المحكمة خبيرا وبعد ان قدم تقريره قضت بتاريخ 17-11- 2021 برفضه وبتأييد الحكم المستأنف ، طعن الطاعن -المستأنف -علي هذا الحكم بطريق التمييز بالطعن رقم 30 لسنة 2022 مدني  ، كما طعن المطعون ضده ? المستأنف ضده - علي الحكم بذات الطريق بالطعن رقم 32 لسنة 2022 مدني ، وبتاريخ 17-3-2022 قضت المحكمة برفض الطعن الثاني وفي الطعن الاخربنقض الحكم المطعون فيه ولان الطعن لثاني مرة فقد تصدت للموضوع وحكمت بإعادة المأمورية للخبير ، وباشر الخبير المأمورية وبعد ان اودع تقريره قررت المحكمة بجلسة 16-6-2022 حجز الاستئناف للحكم بجلسة اليوم
وحيث انه عن موضوع الاستئناف وعن طلب المستأنف ? اميل سمارة ? الحكم له بنصيبه في الأرباح المحققة وفي العقارات المشتراه بأموال الشراكة مع المستأنف ضده ? زيدون عربد ? وطرف ثالث ، فان المقرر ان محكمة الموضوع غير ملزمة براي الخبير الذي ندبته ولها ان تأخذ - وفي حدود سلطتها في تقدير الأدلة ? بتقرير الخبير الاستشاري الذي تطمئن اليه دون ان تناقش تقرير الخبير المنتدب في رايه المخالف له ، لما كان ذلك وكان الثابت من عقد شراكة استثمار أموال في اليونان محرر في 1-4-2017 ان طرفي الخصومة اتفقا مع طرف ثالث علي الشراكة بأموالهم في الاستثمار العقاري بشراء عقارات باليونان بغرض تطويرها وإعادة بيعها ، وان المستأنف ضده قرر في رسائل الواتس المتبادلة مع المستأنف والشريك الثالث بفتح حساب باليورو باليونان لزوم تحويل مبالغ الشراكة اليه وانه جاري فتح حساب باسم الشركة وانه سينقل العقارات المشتراه بأموال الشراكة باسمه الي اسم الشركة ، وقد أظهرت الرسائل وجود خلاف بين الشريكين والمستأنف ضده حول حساب الاستثمار والمغالاة في تكلفة تجديد مبني عقار ومطالبة المستأنف ضده بتقديم كشف حساب بأعمال الاستثمار وتعهده بذلك وطلبه ان تكون حصص الشركاء في راس المال بالتساوي وليس علي أساس مقدار المبالغ المدفوعة من كل شريك ، وان المستأنف ضده بعث  برسالة بريد الكتروني في 30-10-2018 الي المستأنف مرفقا بها ملخص بالمشاريع المستثمرة فيها أموال الشراكة وملخص حساب الشركاء وإذ لم ينكر المستأنف ضده  هذه الرسالة ومرفقاتها فانه يحاج بالبيانات الواردة في الملخصين فهو الذي اعد هذه المستندات الحسابية ، وكان الثابت من تقرير الخبير الاستشاري المقدم من المستأنف والذي تطمان اليه المحكمة وتطرح تقرير الخبير الذي انتدبته انه تناول بالدراسة والفحص البيانات الحسابية المرسلة من المستأنف واثبت انها تتضمن الاستثمار في شراء وترميم وبيع عدد 12 شقة بعمارة  وان الأرباح المحققة بلغت 284.553 يورو وكذلك الاستثمار في شراء شقق بمبني سكني بقيمة تقدر بمبلغ 2.046.000  يورو وحدد نسبة حصة كل شريك في راس المال علي أساس المبلغ المدفوع منه وان ما دفعه المستأنف يزيد عن المبلغ المدفوع سواء من المستأنف ضده او الشريك الثالث وقدر مساهمة المستأنف في راس المال بنسبة 63.19 % واحتسب بناء علي هذه النسبة نصيبه في الأرباح المحققة وبما يعادل مبلغ  755.198 درهما ونصيبه في الشقق المشتراه بالمبني السكني بما يعادل 5429991. درهما ليصير اجمالي المبلغ 6185189  درهما استنزل منه الخبير مبلغ 357.000 درهما اقر المستأنف بقبضه فيصبح صافي المستحق للمستأنف 5828189  درهما ، ولا تأخذ المحكمة براي الخبير في احتسابه تعويض عن الضرر  من عدم حصول المستأنف علي نصيبه في الأرباح المحققة وفي شقق المبني السكني اذ  ان أساس رايه عملية حسابية محضه قائمة علي افتراض الضرر بمعدل حسابي بنسبة 12% من الأرباح وقيمة المبني كما قرر نصيبا له في عائد تأجير الشقق بالمبني ودون ان يقدم المستأنف الدليل علي تحقق الضرر وعلي حصول تأجير للشقق والقيمة الايجارية ، ولما كان احتساب الخبير الاستشاري مستحقات المستأنف تم بناء علي البيانات الحسابية المرسلة من المستأنف ضده والتي ضمنها رسالة البريد الإلكتروني التي بعث بها للمستأنف وهي بيانات يحاج بها اذ معدة من قبله وانه لم ينكر هذه  الرسالة ولا رسائل الواتس المتبادلة بينه وبين المستأنف والشريك الثالث ولم يقدم ما يدحضها وان هذه الرسائل تايدت بأقوال الشريك الثالث عصمت ابوبكر وأيضا  صديق طرفي النزاع غسان عبد اللطيف امام الخبير المنتدب من لجنة تسوية المنازعات وديا وبالإقرارات الموثقة منهما والتي تم التأكيد فيها علي ان كشف حساب الشراكة تم الحصول عليه من المستأنف ضده بتاريخ 30-10-2018 وهو تاريخ رسالة البريد الالكتروني الواردة من المستأنف ضده وانه اقر امام هذا الشريك وفي حضور المستأنف بان الأرباح المحققة حتي التاريخ انف الإشارة بلغت 282.000 يورو وبما يعادل 1184400 درهما تقريبا وان سبب الخلاف بين المستأنف والمستأنف ضده هو نسبة المستأنف في راس المال وطلب المستأنف ضده ان تكون نسب الشركاء متساوية وليس علي أساس المبلغ المدفوع من كل شريك وانه لم ينكر في الاجتماعات المتكررة معه لأنهاء الخلاف احقية المستأنف في عائدات الاستثمار المحققة وعرض ان يشتري حصة المستأنف في راس المال والارباح والممتلكات ، اذ كان ذلك فان المحكمة تستخلص من تقرير الخبير الاستشاري ورسائل الواتس المتبادلة بين الشركاء والبيانات الحسابية الواردة من المستأنف ضده ومن اقوال الطرف الشريك مع المستأنف والمستأنف ضده ومن اقوال الشاهد الاخر ان ذمة المستأنف ضده مشغولة بمبلغ 5828189مليون درهما وإذ خالف الحكم المستأنف هذا النظر ولم يقض للمستأنف سوي بالمبلغ الذي دفعه كحصة في راس المال ورفض المطالبة بحصته في عائدات الاستثمار فان المحكمة تقضي بالغائه والزام المستأنف ضده بمبلغ المديونية المترصد في ذمته
وحيث انه عن المصروفات شاملة اتعاب المحاماة فان المحكمة تلزم المستأنف ضده بالمناسب منها مع المقاصة في اتعاب المحاماة عملا بنص المادة 57 من اللائحة التنظيمية لقانون الإجراءات المدنية الصادر بقرار مجلس الوزراء رقم 57 لسنة 2018
فلهذه الأسباب
حكمت المحكمة في الاستئناف رقم 1431 لسنة 2020 مدني بإلغاء الحكم المستأنف والقضاء مجددا بالزام المستأنف ضده بان يؤدي للمستأنف مبلغ 5828189 درهما والفائدة القانونية 5% من تاريخ المطالبة القضائية وحتي تمام السداد والزمته المصروفات المناسبة مع المقاصة في اتعاب المحاماة

الطعن 29 لسنة 2022 تمييز دبي مدني جلسة 10 / 3 / 2022

بسم الله الرحمن الرحيم

باسم صاحب السمو الشيخ محمد بن راشد آل مكتوم حاكم دبي

محكمة التمييز

بالجلسة العلنية المنعقدة يوم 10-03-2022 بمقر محكمة التمييز بدبي

في الطعنين رقمي 529 لسنة 2021 ، 29 لسنة2022 طعن مدني

طاعن:

جارد روب لتصميم الأزياء

مطعون ضده:

كريستون مينون محاسبون قانونيون
نيرمال بوس بوس
كيه آر راجندران
بارثا ساراثي بي كوم
راجو مينون يونيبارامبات مادهافا مينون - شريك بشركة كريستون مينون محاسبون قانونيون
جيريجا بالات كانانكاي - شريك بشركة كريستون مينون محاسبون قانونيون
ساجو اوغسطين - شريك بشركة كريستون مينون محاسبون قانونيون
صفية حاجي أكبر محمد - شريكة بشركة كريستون مينون محاسبون قانونيون

الحكم المطعون فيه:

الصادر بالاستئناف رقم 2021/1470 استئناف مدني
بتاريخ 14-12-2021

أصـدرت الحكـم التـالي

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع تقرير التلخيص الذى أعده وتلاه بجلسة المرافعة القاضي المقرر/ أحمد إبراهيم سليمان النجار وبعد المداولة
حيث إن الوقائع ــ على ما يبيـن من الحكـم المطعون فيه وسائـر الأوراق ـــ تتحصل في أن الطاعنة في الطعن رقم 29 لسنة 2022 مدنى اقامت الدعوى رقم 1266 لسنة 2021 مدنى جزئي امام محكمة دبى الابتدائية على المطعون ضدهم بطلب الحكم بإلزامهم بالتضامن أو التضامم بسداد مبلغ 5367560 درهم " خمسة مليون وثلاثمائة وسبعة وستين ألفاً وخمسمائة وستين درهما قيمة المبلغ المختلس منها والخسائر والاضرار التي لحقت بها جراء أخطاء المطعون ضدهم بمقولة انها شركة تعمل في مجال تصميم الأزياء والمطعون ضدها الاولى شركة مدنية تعمل في خدمة المحاسبة القانونية ومراجعة الحسابات والمطعون ضدهم الثاني والثالث والرابع موظفين لدى المطعون ضدها الأولى وضمن طاقم العمل المنتدب من المطعون ضدها الأولى لتقديم خدمات للطاعنة والمطعون ضدهم الخامس والسادس والسابع والثامن هم شركاء وملاك المطعون ضدها الأولى والمسؤولين تضامنياً عن تنفيذ أعمالها ، وكانت الطاعنة قد تعاقدت مع المطعون ضدها الاولى لتقوم الأخيرة بإدارة حساباتها بشكل كامل بما في ذلك مراجعة وتنظيم دفاترها وسجلاتها الحسابية والقيام بالتحويلات البنكية اللازمة وإعداد القوائم المالية السنوية ، وفي شهر يناير 2019 تشككت في أعمال المطعون ضدها الاولى التي يقدمها موظفيها حيث أن حجم المبالغ والأرباح التي كانت تتلقاها لا يتناسب مع حجم السيولة المالية للشركة فطلبت إعداد تقرير مفصل وبيان كيفية وجود نقص في المبالغ المملوكة لها وطلبت فحص وضعها المالي إلا أن موظفي المطعون ضدها الأولى لم يستجيبوا لطلباتها فخاطبت بنك أبو ظبي التجاري للاستعلام عن التحويلات التي تمت من حسابها وقد قام البنك بتزويدها بقائمة بتحويلات تمت في الفترة من 2017 إلى 2019 فتبين وجود العديد من المبالغ التي تم تحويلها من حسابها إلى حسابين بنكيين مملوكين للمطعون ضده الثاني وأن إجمالي التحويلات التي تمت دون وجه حق قد بلغت 95/1.808.521 درهم وقد أهمل موظفي المطعون ضدها الأولى المنتدبين للعمل مع المطعون ضده الثاني وكذلك المطعون ضده الخامس الذي يشرف على أعمالهم جميعاً من منع عملية الاستيلاء المذكورة والتي تمت على مراحل وخلال مدة طويلة ، قامت المدعية بقيد الدعوى رقم 5200/2020 جزاء ضد المدعى عليه الثاني وقضت المحكمة بإدانته وقامت الشركة الطاعنة بالاستعانة بمكتب خبير محاسبي معتمد لإعداد تقرير استشاري يوضح المبالغ المختلسة وقيمة الاضرار التي لحقت بها من جراء خطأ المطعون ضدها الأولى وموظفيها وأوضح الخبير أن المبلغ الذي تم الاستيلاء عليه من قبل المطعون ضده الثاني بالمشاركة مع المطعون ضدهم الثالث والرابع والخامس 1,808,521.95 وان قيمة الخسارة الناتجة عن الاستثمار في موقع جديد للشركة الطاعنة 559,038.00 وقيمة الأضرار التي لحقت بسمعة الشركة المدعية 3,000,000.00 والإجمالي مبلغ 5,367,559.95 درهم الأمر الذي حدا بها الي إقامة هذه الدعوى بغية الحكم لها بطلباتها سالفة البيان . وبتاريخ 11/7/2021 حكمت المحكمة حضوريا للمدعى عليهم وبمثابة الحضوري للمدعى عليه الثاني ( المطعون ضده الثاني ) بأن يؤديا للمدعية ( الطاعنة ) مبلغ 95/ 2367889 درهم " مليوني وثلاثمائة سبعة وستين الف وثمانمائة تسعة وثمانين درهم وخمسة وتسعين فلسا استأنفت المطعون ضدها الأولى هذا الحكم بالاستئناف رقم 1467 لسنة 2021 مدنى كما استأنفته الطاعنة بالاستئناف رقم 1470 لسنة 2021 مدنى وبتاريخ 14/12/2021 قضت المحكمة برفض الاستئنافين وتأييد الحكم المستأنف طعنت كريستون مينون محاسبون قانونيون في هذا الحكم بالتمييز رقم 529 لسنة 2021 مدنى بصحيفة اودعت مكتب إدارة الدعوى في 29/12/2021 طلبت فيها نقضه
وقدم محامى المطعون ضدها الأولى مذكرة بدفاعها طلبت فيها رفض الطعن كما طعنت الطاعنة في هذا الحكم بالتمييز رقم 29 لسنة 2022 مدنى بصحيفة اودعت مكتب إدارة الدعوى في 12/1/2022 طلبت فيها نقضه وقدم محامى المطعون ضدهم عدا الثاني مذكرة بدفاعهم طلبوا فيها رفض الطعن كما
وحيث إن الطعنين استوفيا اوضاعهما الشكلية
أولا الطعن رقم 529 لسنة 2021 مدنى
حيث إن الطعن أقيم على ثلاثة أسباب تنعى الطاعنة بالسببين الأول والثانى منهما على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والفساد في الاستدلال ومخالفة الثابت بالأوراق لإلزامها بالتضامن مع المطعون ضده الثانى بالمبلغ المقضي به على سند من الأخير تابع لها رغم انها تمسكت بانتفاء مسئوليتها عن خطأ المطعون ضده الثانى لانتفاء علاقة التبعية عن الأعمال التي مكنته من الاستيلاء على أموال المطعون ضدها الأولى فطبقا للإتفاقية المبرمة بينهما لا يتبين أن نطاق العمل يشمل التحويل المصرفي من حسابها لأن المهمة الواردة بها تنحصر في المحاسبة الشهرية وقد اوفدت احد موظفيها لأداء هذه المهمة وطلبت المطعون ضدها من الطاعنة اعمال إضافية تمثلت في إعداد الشيكات المرسلة وإعداد ودفع الفاتورة الشهرية لسداد المواقف والهاتف وإعداد كشف الرواتب الا أن المطعون ضدها الأولى لم توقع اتفاقية معها بهذا الشأن واتفقت مع المطعون ضده الثانى دون علمها توفيرا للنفقات واقر المطعون ضده الثانى بذلك في محضر الشرطة بما ينفى تبعيته لها وقت استيلائه على المبالغ محل الدعوى وقد طلبت ندب خبير محاسبي لتحقيق دفاعها في هذا الشأن الا أن الحكم المطعون فيه رفض طلبها بمقولة أنه غير منتج ودون أن يرد على دفاعها المشار إليه بما يعيبه ويستوجب نقضه
وحيث إن هذا النعى مردود ذلك أن المقرر في قضاء هذه المحكمة أن مفاد نص المادة 174 من قانون المعاملات المدنية أن مسئولية المتبوع عن أعمال تابعه غير المشروعة هي مسئولية تبعية مقررة بحكم القانون لمصلحة المضرور تقوم على فكرة الضمان القانوني ، فالمتبوع يعتبر في حكم الكفيل المتضامن كفالة مصدرها القانون وليس العقد ، ومن ثم فإن للمضرور أن يرجع مباشرة على المتبوع بتعويض الضرر الناشئ عن أعمال تابعه غير المشروعة دون حاجة لإدخال التابع في الدعوى ولا تلتزم المحكمة في هذه الحالة إلى تنبيه المتبوع إلى حقه في إدخال تابعه ، وللمتبوع الحق في الرجوع على تابعه محدث الضرر بما يفي به من التعويض للمضرور لا على أساس أنه مسئول معه بل لأنه مسئول عنه فهو إن عد في حكم الكفيل المتضامن لا يعتبر مديناً متضامناً مع التابع . وا لمقرر وفق ما تقضى به المادة 313 من قانون المعاملات المدنية أن للقاضي بناء على طلب المضرور أن يلزم بأداء الضمان من كانت له على من وقع منه الإضرار سلطة فعلية في رقابته وتوجيهه ولو لم يكن حرا في اختياره إذا كان الفعل الضار قد صدر من التابع في حالة تأدية وظيفته أو بسببها ، وبما مؤداه أن مسئولية المتبوع تقوم في حالة خطأ التابع وهو يؤدى عملاً من أعمال الوظيفة أو أن تكون الوظيفة هي السبب المباشر للخطأ أو أن تكون ضرورية لإمكان وقوعه أو كلما استغل التابع وظيفته أو ساعدته هذه الوظيفة على إتيان الفعل غير المشروع أو هيأت له بأية طريقة كانت فرصة لارتكابه له ، ومن المقرر أن تقدير توافر علاقة التبعية واستخلاص مسئولية المتبوع أو نفي ذلك هو من مسائل الواقع التي تستقل بها محكمة الموضوع بما لها من سلطة فهم الواقع في الدعوى وبحث وتقدير المستندات والأدلة المقدمة إليها يغير معقب عليها ولا تثريب على محكمة الموضوع إن هي لم تستجب لطلب الخصم بندب خبير ، طالما وجدت في أوراق الدعوى ما يغنيها عن ذلك . وأقامت قضاءها على أسباب سائغة لها أصلها الثابت بالأوراق . لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد ايد الحكم المستأنف لأسبابه فيما انتهى إليه من توافر علاقة التبعية بين الطاعنة وبين المطعون ضده الثاني على ما خلص إليه من أن البين من الأوراق أن المطعون ضده الثاني والذي يعمل محاسبا لدي الطاعنة التي تعاقدت مع المطعون ضدها الأولى لإجراء تدقيق على معاملاتها واوفدت لها المطعون ضده الثانى للقيام بتلك المهمة الا انه قام بتزوير عدد 289 سجلا الكترونيا من سجلات المطعون ضدها الأولى تتضمن بيانات وأسماء العملاء واصطنع محررات مزوره تتضمن اسمه ورقم حسابه البنكي وتمكن بهذه الوسيلة من الاستيلاء على مبالغ مالية خاصة بالمطعون ضدها الثانية دون وجه حق بلغت قيمتها 1808521 درهم وفقا لتقرير الخبرة وكان ذلك يعد خطأ من جانبه وخلص الحكم من ذلك إلى توافر علاقة التبعية بين الطاعنة والمطعون ضده الثاني واقام قضاءه في ذلك على أسباب سائغة لها اصل ثابت بالأوراق وتكفى لحمل قضائها وفى حدود السلطة التقديرية لمحكمة الموضوع فلا على الحكم المطعون فيه إن هو اطرح دفاع الطاعنة الوارد بسببي النعي ويضحى النعي عليه بما سلف جدل فيما تستقل محكمة الموضوع بتقديره واستخلاصه وهو ما لا يجوز اثارته امام هذه المحكمة
وحيث إن الطاعنة تنعى بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون بتأييد الحكم المستأنف والصادر بإلزامها بالتضامن مع المطعون ضده الثاني بأداء مبلغ (559,038 درهم) للمطعون ضدها الأولى تعويضا عن قيمة الخسارة الناتجة عن الاستثمار في موقع جديد على سند من تقرير الخبير الاستشاري رغم أنه يشترط للحكم بالتعويض عن الضرر المادي الإخلال بمصلحة ماليه للمضرور وأن يكون الضرر محققاً بأن يكون قد وقع بالفعل وعلى المضرور اثبات ذلك الا أن الحكم المطعون فيه إذ أيد الحكم المستأنف الصادر بإلزامه بمبلغ التعويض فإنه يكون معيبا بما يستوجب نقضه
وحيث إن هذا النعى في محله ذلك أن المقرر في قضاء هذه المحكمة أنه يشترط للحكم بالتعويض عن الضرر المادى المتعلق بالإخلال بمصلحة مالية للمضرور أن يكون الضرر محققاً بأن يكون قد وقع بالفعل أو يكون وقوعه فى المستقبل حتمياً ويمكن تقديره ، أما مجرد احتمال وقوع الضرر فى المستقبل فلا يكفى للحكم بالتعويض ، ويقع على المضرور عبء إثبات الأضرار المادية التي يدعيها وقيمتها جبراً لما لحق به من خسارة ، والمقرر أن الخبير الاستشاري وان لم يكن خبيرا منتديا من المحكمة وفقأ للنصوص الواردة في الباب الثامن من قانون الإثبات في المعاملات المدنية والتجارية وان التقرير الذي يقدمه أحد الخصوم في الدعوى لا يعتبر خبرة قضائية الا انه يعتبر قرينة واقعية ولذلك يحق للمحكمة الاستئناس به في نطاق سلطتها الموضوعية في تقدير الوقائع وتقويم البينات المطروحة أمامها طالما اقامت قضاءها على أسباب سائغة لما كان ذلك وكان الحكم المستأنف المؤيد بالحكم المطعون فيه قد الزم الطاعنة بأداء مبلغ (559,038 درهم) للمطعون ضدها الأولى تعويضا عن قيمة الخسارة الناتجة عن الاستثمار في موقع جديد على سند من تقرير الخبير الاستشاري المقدم منها وكانت المطعون ضدها الأولى لم تقدم دليلا على الخسائر المشار إليها وهى المنوط بها ذلك وبانتفاء الضرر تبعا لذلك تنتفى مسئولية الطاعنة عن التعويض ويضحى طلب المطعون ضدها الأولى في هذا الشأن لا سند له من القانون وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى بتعويض للمطعون ضدها الأولى بالمبلغ السالف بيانه فإنه يكون قد اخطأ في تطبيق القانون بما يوجب نقضه في هذا الشأن
وحيث إن الموضوع صالح للفصل فيه وكانت المحكمة قد انتهت إلى أن المطعون ضدها الأولى لم تقدم الدليل على الخسائر المادية محل النعى بما يتعين معه والحال كذلك إلى رفض هذا الطلب
ثانيا الطعن رقم 29 لسنة 2022 مدنى
وحيث إن الطعن أقيم على سببين تنعى بهما الطاعنة على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه ومخالفة الثابت بالأوراق لعدم قضائه بمسئولية شركاء المطعون ضدها الأولى التضامنية بالمخالفة لنص الفقرة الثالثة من المادة 23 من القانون رقم 12 لسنة 2014 بشأن تنظيم مهنة مدققى الحسابات والتي نصت على أنه " إذا تولت التدقيق شركة قامت مسئولية الشركاء التضامنية في مواجهة الغير عما يلحق هذا الغير من اضرار بسبب ما يقع من أخطاء أو بتقصير في مزاولة المهنة ف لم يقض الحكم المطعون فيه بمسؤولية المطعون ضدهما (الثالث والرابع) وهم من موظفي المطعون ضدها الأولى والمرتكبين لأخطاء جسيمة ثابتة بتقرير الخبرة والتي كان لها دور في زيادة الأضرار التي لحقت بالطاعنة، وهي أضرار مشتركة مع ما اقترفه المطعون ضده الثاني وأضرار أخرى منفصلة بالمماطلة والتأخير في تقديم التقارير المالية للشركة وكذلك عدم الاستجابة لطلبات الطاعنة بإخفاء الأخطاء التي ارتكباها واخطاء المطعون ضده الثاني والذى اعترضت على استمرار توليه مسئولية حساب الشركة وأن المطعون ضده الثالث وبعلم المطعون ضده الخامس لم يستجب لطلبها واكدا لها أنه لا يوجد ما يدعوها للقلق كذلك لم يقض لها الحكم المطعون فيه بتعويض عن الضرر المعنوى الذى حاق بها رغم ثبوت الضرر بتقرير الخبرة الاستشاري والحكم الجزائى بما يعيب الحكم ويستوجب نقضه
وحيث إن هذا النعي في جملته مردود ذلك أن نص الفقرة الثالثة من المادة 23 من القانون رقم 12 لسنة 2014 قد نصت على أنه " إذا تولت التدقيق شركة قامت مسئولية الشركاء التضامنية في مواجهة الغير عما يلحق هذا الغير من اضرار بسبب ما يقع من أخطاء أو بتقصير في مزاولة المهنة " وكان النص بهذه المثابة يتحدث عما يلحق الغير من ضرر بسبب الأخطاء في عملية تدقيق الحسابات دون أن يتطرق النص عن الأضرار التي تلحق بالعميل ومن ثم فلا مجال لإعماله في الدعوى باعتبار أن رافعها هو العميل وليس الغير وكان المقرر في قضاء هذه المحكمة أن استخلاص الخطأ الموجب للمسئولية وتحديد الضرر وتقدير التعويض عنه من مسائل الواقع التي تستقل بها محكمة الموضوع في نطاق سلطتها في تحصيل وفهم الواقع في الدعوى وتقدير ادلتها متى اقامت قضاءها على أسباب سائغة لما كان ذلك وكان الحكم المستأنف المؤيد بالحكم المطعون فيه قد خلص في أسبابه إلى عدم مشاركة المطعون ضدهم من الثالث للأخير لأى من تلك الأعمال أو شاركوا المطعون ضده الثاني في افعاله نافيا بذلك الخطأ عنهم واقام قضاءه في ذلك على أسباب سائغة لها اصل ثابت بالأوراق وفى حدود السلطة التقديرية لمحكمة الموضوع ومن ثم فإن ما تثيره الطاعنة في هذا الشأن هو جدل فيما تستقل محكمة الموضوع بتقديره واستخلاصه وهو ما لا يجوز اثارته امام هذه المحكمة وكانت الطاعنة لم تقدم الدليل عل التعويض المعنوي وكان الحكم المستأنف لم يعول على التقرير الاستشاري وكان الحكم الجزائى غير بات ومن ثم طلبها بالتعويض المعنوي يظل بلا دليل ولا عل الحكم المطعون فيه إن هو لم يجب الطاعنة إلى طلبها في هذا الشأن باعتباره يفتقد إلى سنده القانوني
وحيث إنه لما تقدم يتعين رفض الطعن
فلهذه الأسباب
حكمت المحكمة أولا في الطعن رقم 529 لسنة 2021 مدنى بنقض الحكم المطعون فيه جزئيا بتعديل المبلغ المقضي به للمطعون ضدها الأولى من قبل الطاعنة بالزامها بالتضامن مع المطعون ضده الثانى في حدود مبلغ 1808521 درهم والزمت المطعون ضده الثانى بالمناسب من المصروفات وامرت بالمقاصة في اتعاب المحاماة ومصادرة التأمين

ثانيا في الطعن رقم 29 لسنة 2022 مدنى برفضه والزمت الطاعنة بالمصروفات ومبلغ الفى درهم مقابل اتعاب المحاماة للمطعون ضدهم عدا الثاني ومصادرة التأمين