الطعن 611 لسنة 46 ق جلسة 14 / 5 / 1979 مكتب فني 30 ج 2 ق 248 ص 349

جلسة 14 من مايو سنة 1979

برئاسة السيد المستشار مصطفى الفقي نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين: حافظ رفقي، محمود حسن حسين، دكتور سعيد عبد الماجد ويوسف أبو زيد.

-------------------

(248)
الطعن رقم 611 لسنة 46 القضائية

(1) إفلاس. "مأمور التفليسة".
الأمر الصادر من مأمور التفليسة ببيع منقولات المفلس أو محل تجارته. الحكم الصادر في التظلم منه. غير قابل للطعن فيه بطريق الاستئناف. المادتان 278 و395 تجاري.
(2) دعوى. "تكييف الدعوى". محكمة الموضوع.
تكييف المدعي لدعواه. لا يقيد قاضي الموضوع. للمحكمة إعطاء الدعوى تكييفها القانوني الصحيح.

----------------

1 - نصت المادة 395 من قانون التجارة على أنه يجوز لمأمور التفليسة أن يأذن لوكلاء الدائنين ببيع منقولات المفلس وبضائعه ومحل تجارته ونصت المادة 278 من القانون المشار إليه على أنه لا يقبل الطعن بالمعارضة أو الاستئناف في الأحكام الصادرة في التظلم من الأوامر التي يصدرها مأمور التفليسة في حدود اختصاص وظيفته وإذ كان الأمر موضوع التداعي قد صدر من مأمور التفليسة بالإذن لوكيل الدائنين ببيع منشأة المفلس (الطاعن) فإن هذا الأمر يكون قد صدر من مأمور التفليسة في حدود اختصاصه ويكون الحكم الصادر في التظلم من هذا الأمر غير قابل للطعن فيه بالاستئناف.

2 - من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن تكييف المدعي لدعواه تكييفاً خاطئاً لا ينطبق على واقعتها التي ذكرها في صحيفة دعواه لا يقيد قاضي الموضوع ولا يمنعه من إعطاء الدعوى وصفها الحق وتكييفها القانوني الصحيح.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن الطاعن أقام الدعوى رقم 127 لسنة 1974 إفلاس جنوب القاهرة على المطعون ضدهم طالباً الحكم ببطلان الأمر الذي أصدره السيد مأمور التفليسة بتاريخ 12/ 8/ 1974 ببيع المنشأة المبينة بصحيفة الدعوى والمعروفة بقصر فرساي وقال شرحاً لدعواه أنه بتاريخ 22/ 6/ 1974 صدر الحكم في الدعوى رقم 62/ 974 إفلاس جنوب القاهرة بإشهار إفلاسه وتعيين المطعون ضده الأول وكيلاً للدائنين وأنه فوجئ بصدور أمر من السيد مأمور التفليسة ببيع المنشأة التي يستغلها فبادر بالتظلم منه استناداً إلى أنه لم يعلن به في موطنه ولا في محل إقامته كما أنه استأنف الحكم الابتدائي الصادر بإشهار إفلاسه تأسيساً على منازعته في الديون المطلوب شهر الإفلاس من أجلها وأنه ليس في ذمته دين تجاري مستحق الأداء يجيز شهر إفلاسه وطلب احتياطياً وقف الأمر حتى يفصل في دعوى الإفلاس نهائياً دفع المطعون ضده الأول بعدم جواز التظلم وبتاريخ 25/ 1/ 1975 قضت محكمة جنوب القاهرة الابتدائية بعدم جواز التظلم من أمر السيد مأمور التفليسة المشار إليه. فاستأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 157/ 92 ق بتاريخ 15/ 4/ 1976 قضت محكمة استئناف القاهرة بعدم جواز الاستئناف لرفعه عن حكم غير قابل له. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي بعدم قبول الطعن بالنسبة للمطعون ضده الرابع ورفضه موضوعاً بالنسبة للباقين وإذ عرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن مبنى دفع النيابة بعدم قبول الطعن بالنسبة إلى المطعون ضده الرابع أنه لم ينازع الطاعن في طلباته فلا يعتبر خصماً له ومن ثم لا يقبل منه اختصامه في هذا الطعن.
وحيث إن هذا الدفع سديد ذلك أنه لما كان يشترط لقبول الخصومة أمام القضاء قيام نزاع بين أطرافها على الحق موضوع التقاضي حتى تعود على المدعي منفعة من اختصام المدعى عليه بالحكم عليه بطلبه وكان الطعن بالنقض لا يخرج على هذا الأصل فإنه لا يكفي لقبوله مجرد أن يكون المطعون ضده طرفاً في الخصومة أمام المحكمة التي أصدرت الحكم المطعون فيه بل يجب أيضاً أن يكون قد نازع خصمه أمامها في طلباته أو نازعه خصمه في طلباته هو ولما كان البين من وقائع الدعوى والحكم المطعون فيه أنه لم تبد من المطعون ضده الرابع منازعة للطاعن في طلباته كما لم يوجه هو إليه طلبات ما فإنه لا يكون للطاعن مصلحة في اختصامه أمام محكمة النقض بما يوجب الحكم بعدم قبول الطعن بالنسبة له.
وحيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية بالنسبة لباقي المطعون ضدهم.
وحيث إن الطعن أقيم على سببين ينعى الطاعن بأولهما على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وفي بيان ذلك يقول أن الحكم المطعون فيه أقام قضاءه بعدم جواز الطعن على أن الأمر المتظلم فيه صدر من السيد مأمور التفليسة في حدود اختصاصه في حين أن مأمور التفليسة لا يملك أن يصدر أمراً ببيع المنشأة إلا في حالة الضرورة القصوى التي يثبت فيها أن خطراً داهماً أو ضرراً جسيماً يبلغ حد الهلاك سيصيب المنشأة إن لم يتم بيعها الأمر الذي لم يتحقق في الدعوى الحالية أنه صدر الأمر لوفاء دين إيجار كان يكفي لسداده ببيع بعض منقولات المنشأة بما يجعل الأمر بالبيع مجاوزاً حدود الوظيفة المنوطة بمأمور التفليسة وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي غير سديد ذلك أنه لما كانت المادة 395 من قانون التجارة قد نصت على أنه يجوز لمأمور التفليسة أن يأذن لوكلاء الدائنين ببيع منقولات المفلس وبضائعه ومحل تجارته وكانت المادة 278 من القانون المشار إليه قد قضت على أنه لا يقبل الطعن بالمعارضة أو الاستئناف في الأحكام الصادرة في التظلم من الأوامر التي يصدرها مأمور التفليسة في حدود اختصاص وظيفته وكان الأمر موضوع التداعي قد صدر من مأمور التفليسة بالإذن لوكيل الدائنين ببيع منشأة المفلس (الطاعن) فإن هذا الأمر يكون قد صدر من مأمور التفليسة في حدود اختصاصه ويكون الحكم الصادر في التظلم من هذا الأمر غير قابل للطعن فيه بالاستئناف وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى بعدم جواز الاستئناف لرفعه عن حكم غير قابل له فإنه يكون قد أصاب صحيح القانون ويكون النعي عليه بهذا السبب على غير أساس.
وحيث إن الطاعن ينعى على الحكم المطعون فيه بالسبب الثاني الخطأ في تفسير القانون وتطبيقه وفي بيان ذلك يقول أن المادة 255 من قانون التجارة أجازت التشكي إلى مأمور التفليسة من أعمال وكيل الدائنين ثم التظلم إلى المحكمة وأنه لجأ إلى مأمور التفليسة شاكياً من تصرفات وكيل الدائنين ومسلكه الخاطئ المخالف للقانون الذي انتهى بالمطالبة ببيع المنشأة والنكول عن إدارتها ومن ثم فإن هدفه من تظلمه هو التشكي من أعمال وكيل الدائنين بما يجعل هذا التظلم مقبولاً واستئنافه جائزاً وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وحجب نفسه عن بحث هذه المطاعن فإنه يكون قد خالف القانون بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي في غير محله ذلك أنه لما كان من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن تكييف المدعي لدعواه تكييفاً خاطئاً لا ينطبق على واقعتها التي ذكرها في صحيفة دعواه لا يقيد قاضي الموضوع ولا يمنعه من إعطاء الدعوى وضعها الحق وتكييفها القانوني الصحيح وكان البين من مدونات الحكم المطعون فيه أنه كيف دعوى الطاعن بأنها تظلم من الأمر الصادر من مأمور التفليسة في حدود اختصاصه ببيع المنشأة وكان هذا التكييف لا يخالف الثابت في الأوراق فإن النعي عليه بهذا السبب يكون في غير محله.
وحيث إنه لما تقدم يتعين رفض الطعن.

الطعن 1109 لسنة 48 ق جلسة 12 / 5 / 1979 مكتب فني 30 ج 2 ق 247 ص 345

جلسة 12 من مايو سنة 1979

برئاسة السيد المستشار عدلي مصطفى بغدادي نائب رئيس المحكمة؛ وعضوية السادة المستشارين: أحمد صلاح الدين زغو، محمود حسين رمضان، عبد العزيز عبد العاطي إسماعيل وحسن عثمان عمار.

------------------

(247)
الطعن رقم 1109 لسنة 48 القضائية

إيجار. "إخلاء للترميم".
إخلاء المبنى مؤقتاً للقيام بأعمال الترميم. ق 52 لسنة 1969. حق المستأجر في العودة إلى شغل العين المؤجرة له بمجرد انتهاء أعمال الصيانة.

--------------

النص في المادة 38 من القانون رقم 52 لسنة 1969 على أنه "إذا اقتضت أعمال الترميم أو الصيانة إخلاء المبنى مؤقتاً من شاغليه حرر محضر إداري بأسمائهم ولشاغلي البناء الحق في العودة إلى العين بعد ترميمها دون حاجة إلى موافقة المالك وتعتبر العين خلال هذه المدة في حيازة المستأجر قانوناً، ولا يجوز للمالك أن يغير في معالم العين، كل ذلك ما لم يبد المستأجر رغبته في إنهاء العقد" يدل على أن مؤدى الإخلاء المؤقت أن يظل شاغل العين محتفظاً بها، وأنه يحق له العودة إلى شغلها بمجرد انتهاء أعمال الصيانة والترميم، وأنه لا يجوز للمالك في فترة الإخلاء المؤقت القيام بأي تغيير في معالم العين إضراراً لشاغليها.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة، وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
ومن حيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المطعون عليه أقام الدعوى رقم 3876 لسنة 1975 مدني كلي الإسكندرية ضد الطاعنين للحكم بتمكينه من الشقة المبينة بصحيفة الدعوى وبإلزامهما متضامنين بأن يدفعا له مبلغ ألف جنيه تعويضاً، وقال بياناً لدعواه أنه كان يستأجر من الطاعنين شقة بالدور الأرضي من المبنى المبين بالصحيفة وقد انتهزا فرصة صدور قرار بإزالة الدور الثالث العلوي وغرف السطح مع ترميم باقي المبنى، فقاما بهدمه حتى سطح الأرض، وأقاما مكانه مبنى آخر، وإذ كان يحق له طلب تمكنه من الشقة التي بنيت محل شقته، فقد أقام دعواه. دفع الطاعنان بعدم قبول الدعوى لرفعها على غير ذي كامل صفة لوجود ملاك آخرين غيرهما. قضت المحكمة برفض الدفع، ثم برفض طلب التمكين من الشقة، وبإلزام الطاعنين بأداء التعويض المطلوب. استأنف الطاعنان هذا الحكم بالاستئناف رقم 60 لسنة 33 ق الإسكندرية طالبين أصلياً الحكم برفض الدعوى واحتياطياً بعدم قبول الدعوى لرفعها على غير ذي كامل صفة. كما استأنفه المطعون عليه بالاستئناف رقم 63 لسنة 33 ق الإسكندرية، وبتاريخ 28/ 3/ 1978 قضت المحكمة في الاستئنافين - بعد ضمهما - برفضهما وتأييد الحكم المستأنف طعن الطاعنان في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن.
وحيث إن الطعن بني على سببين، ينعى الطاعنان بأولهما على الحكم المطعون فيه القصور في التسبيب، وفي بيان ذلك يقولان إن الطاعن الثاني مجرد مستأجر لدكان في العقار المهدوم، وليس مالكاًَ له أو مؤجراً للمطعون عليه حتى يصبح له اختصاصه، وقد تمسكا بذلك أمام محكمة الاستئناف، وقدما لإثباته صورة من الشكوى رقم 923 لسنة 1973 المنشية، ولكن المطعون فيه لم يرد على هذا الدفاع. وأيد الحكم الابتدائي القاضي بإلزام ذلك الطاعن بالتعويض متضامناً مع الطاعن الأول، مما يعيبه بالقصور في التسبيب.
وحيث إن هذا النعي غير مقبول، لأنه ينطوي على دفاع موضوعي جديد لم يثبت سبق عرضه على محكمة الموضوع، فلا يجوز إبداؤه لأول مرة أمام محكمة النقض، ذلك أنه ليس في المذكرة التي قدم الطاعنان صورتها رفق طعنهما - إثباتاً للقول بسبق مسكنهما بهذا الدفاع أمام محكمة الاستئناف - ما يثبت أنها هي بذاتها التي قدمت إلى تلك المحكمة واطلعت عليها، وآية ذلك اختلاف ما أورده الحكم المطعون فيه نقلاً عن المذكرة التي اطلعت عليها المحكمة بالنسبة للطلبات الواردة - بنهايتها، عما ورد بالمذكرة المقدمة صورتها رفق الطعن، إذ في حين ورد بالحكم المطعون فيه أن الطاعنين طلبا في الاستئناف رقم 60 لسنة 33 ق - المرفوع منهما - الحكم في الموضوع أصلياً بإلغاء الحكم المستأنف ورفض الدعوى، واحتياطياً بتعديل الحكم المستأنف وإلزام المستأنفين تعويضاً بما لا يجاوز 120 ج، جاء بصورة المذكرة المقدمة رفق الطعن أنهما طلبا الحكم في الاستئناف رقم 60 لسنة 33 ق سالف الذكر أصلياً. بإلغاء الحكم المستأنف رقم 3876 لسنة 1975 مدني كلي الإسكندرية ورفض مدعي المستأنف ضده واحتياطياً بإلغاء الحكم المستأنف رقم 3876 لسنة 1975 مدني كلي الإسكندرية ورفض مدعي المستأنف ضده ضد المستأنف......... واحتياطياً كلياً. تعديل الحكم المستأنف بإلزام المستأنفين تعويضاً بما لا يجاوز 120 ج. لما كان ذلك وكان الطاعنان لم يقدما ما يثبت أن المذكرة المقدمة رفق طعنهما قدمت في الميعاد الذي حددته المحكمة لاستمرار المرافعة الكتابية في الدعوى بعد حجزها للحكم وأنه روعي في تقديمها الأوضاع التي رسمتها المحكمة لذلك تمكيناً للخصم من الاطلاع عليها، وكانا لم ينعيا على محكمة الاستئناف أنها أخطأت في تحصيل الواقع الثابت بدفاعهما المشار إليه، وكانت الطلبات الواردة بالمذكرة التي اطلعت عليها المحكمة ليس فيها ما يشير إلى إثارة هذا الدفاع الذي لم يسبق التمسك به في مراحل الدعوى السابقة، فإنه لا يكون في الأوراق من دليل على سبق عرض هذا الدفاع على محكمة الموضوع، ويكون النعي عليها بعدم الرد على هذا الدفاع على غير أساس من الواقع.
حيث إن الطاعنين ينعيان بالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون، وفي بيان ذلك يقولان أن الحكم أقام قضاءه على سند من المادة 38/ 1 من القانون رقم 52 لسنة 1969 بمقولة أنهما غيرا معالم العقار إضراراً بالمطعون عليه، في حين أنهما لم يلجآ إلى الهدم إلا اضطراراً بعد تصدع العقار، وبالتالي تكون المادة 39 من القانون سالف الذكر هي الواجبة التطبيق.
وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أنه لما كان النص في المادة 38 من القانون رقم 52 لسنة 1969 على أنه "إذا اقتضت أعمال الترميم أو الصيانة إخلاء المبنى مؤقتاً من شاغليه حرر محضر إداري بأسمائهم........ ولشاغلي البناء الحق في العودة إلى العين بعد ترميمها دون حاجة إلى موافقة المالك...... وتعتبر العين خلال هذه المدة في حيازة المستأجر قانوناً، ولا يجوز للمالك أن يغير في معالم العين، كل ذلك ما لم يبد المستأجر رغبته في إنهاء العقد......."، يدل على أن مؤدى الإخلاء المؤقت أن يظل شاغل العين محتفظاً بها، وأنه يحق له العودة إلى شغلها بمجرد انتهاء أعمال الصيانة والترميم، وأنه لا يجوز للمالك في فترة الإخلاء المؤقت القيام بأي تغيير في معالم العين إضراراً بشاغليها، وكان النص في المادة 39 من ذات القانون على أنه "يجوز للجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم في أحوال الخطر الداهم إخلاء البناء....... واتخاذ ما تراه لازماً من الاحتياطات........ إلا في حالة تهديد البناء بالانهيار العاجل فيكون لها في هذه الحالة الحق في إخلائه فوراً، كما يكون لها في حالة الضرورة القصوى هدم البناء بموجب حكم من قاضي الأمور المستعجلة"........ يدل على أنه يتناول الإجراءات التي تتخذها الجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم بالنسبة للبناء في أحوال الخطر الداهم. لما كان ذلك، وكان يبين من مدونات الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه أنه بعد أن استعرض وقائع النزاع ومستندات الطرفين، انتهى في حدود سلطته التقديرية إلى أن الطاعنين حصلا على قرار بالهدم الجزئي مع ترميم باقي العقار، ولكنهما قاما بهدمه حتى سطح الأرض بعد إخلائه مؤقتاً على خلاف ما تقضي به المادة 38 سالفة الذكر إضراراً بالمطعون عليه مما يستوجب تعويضه عن الأضرار التي لحقت به لما كان ذلك فإن الحكم المطعون فيه يكون قد طبق نص المادة 38 من القانون رقم 52 لسنة 1969 تطبيقاً صحيحاً، ويكون النعي عليه بالخطأ في تطبيق القانون لعدم إعمال نص المادة 39 من القانون سالف الذكر على واقعة الدعوى على غير أساس.
ولما تقدم يتعين رفض الطعن.

الطعن 585 لسنة 47 ق جلسة 12 / 5 / 1979 مكتب فني 30 ج 2 ق 246 ص 339

جلسة 12 من مايو سنة 1979

برئاسة السيد المستشار عدلي مصطفى بغدادي نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين: أحمد صلاح الدين حامد زغو، محمود حسن رمضان، عبد العزيز عبد العاطي إسماعيل وحسن عثمان حسن عمار.

----------------

(246)
الطعن رقم 585 لسنة 47 القضائية

(1) إيجار. "التنازل عن الإيجار".
حق المؤجر في طلب إخلاء المستأجر لاستعماله العين المؤجرة بطريقة تخالف شروط الإيجار المعقولة. جواز التنازل عنه صراحة أو ضمناً. مجرد العلم بحصول المخالفة دون اعتراض لا يعد تنازلاً ضمنياً.
(2) إيجار. "التنازل عن الإيجار". إثبات.
التنازل الصريح أو الضمني عن الحق. عبء إثباته. وقوعه على عاتق مدعيه. ادعاء المستأجر تنازل المؤجر عن حقه في إخلاء العين. التفات المحكمة عن هذا الدفاع. لا خطأ طالما لم يطلب المستأجر تمكينه من إثباته.
(3) إيجار. حكم. "تسبيب الحكم".
تغيير المستأجر مسكنه إلى عيادة طبية. استخلاص الحكم توافر الإضرار بالمؤجر استخلاصاً سائغاً. لا خطأ.
(4) إيجار. إثبات.
حق المؤجر في إخلاء المستأجر للتغيير في العين المؤجرة بما يلحق بالمؤجر ضرراً. عبء إثبات الضرر. وقوعه على عاتق المؤجر.

------------------

1 - يجوز للمؤجر أن ينزل عن حقه في طلب إخلاء المستأجر بسبب استعماله المكان المؤجر بطريقة تخالف شروط الإيجار المعقولة ولا يلزم أن يكون هذا التنازل صريحاً بل يجوز أن يكون ضمنياً وذلك باتخاذ موقف لا تدع ظروف الحال شكاً في دلالته على قصد التنازل، إلا أن مجرد علم المؤجر بحصول المخالفة وعدم اعتراضه عليها لا يعتبر بذاته تنازلاً ضمنياً عن الحق في طلب الإخلاء لانتفاء التلازم بين هذا الموقف السلبي وبين التعبير الإيجابي عن الإرادة.

2 - عبء إثبات التنازل صريحاً كان أو ضمنياً يقع على عاتق مدعيه ومن المقرر في قضاء هذه المحكمة أن الدفاع الذي تلتزم محكمة الموضوع بمواجهتها وإبداء الرأي فيه هو الدفاع الجوهري الذي يترتب على الأخذ به تغيير وجه الرأي في الدعوى وهو ما يكون قوامه واقعة قام الدليل عليها وفقاً للضوابط التي قررتها لذلك القوانين المنظمة للإثبات أو واقعة طلب الخصم إلى المحكمة تمكينه من إثباتها وفقاً لتلك الضوابط وإذ كان الطاعن وإن تمسك في صحيفة استئنافه بأن علم المطعون عليه بتغيير استعمال العين المؤجرة من مسكن إلى عيادة طبية وسكوته عن ذلك بضع سنين يعد تنازلاً ضمنياً عن حقه في الإخلاء إلا أنه لم يدلل على اتخاذ المؤجر موقفاً لا تدع ظروف الحال شكاً في دلالته على التنازل كما لم يطلب تمكينه من إقامة الدليل على ذلك، فإنه لا يعيب الحكم المطعون فيه التفاته عن هذا الدفاع.

3 - التحقق من الضرر الذي يلحق المؤجر من جراء استعمال المستأجر للعين المؤجرة بطريقة تخالف شروط الإيجار المعقولة هو من مسائل الواقع التي تستقل بها محكمة الموضوع دون معقب عليها ما دامت قد أقامت قضاءها على أسباب سائغة، ولما كان الحكم المطعون فيه بعد أن انتهى إلى ثبوت واقعة تغيير استعمال عين النزاع من مسكن إلى عيادة طبية - خلص إلى توافر الضرر من طبيعة هذا التغيير وما يصاحبه من استقبال الطاعن لمرضاه من رجال ونساء وأطفال في عين النزاع التي تقع في عقار مخصص للسكن العائلي، وكان ما استخلصه الحكم سائغاً وله أصله الثابت في الأوراق ويؤد إلى النتيجة التي انتهى إليها فإن النعي عليه بالفساد في الاستدلال يكون غير سديد.

4 - من المقرر - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - إن التغيير المحظور على المستأجر إجراؤه في العين المؤجرة إعمالاً لنص الفقرة جـ من المادة 23 من القانون رقم 52 لسنة 1969 هو التغيير الذي ينشأ عنه ضرر للمؤجر فإذا انتفى الضرر ارتفع الحظر، وأن عبء إثبات الضرر وفقاً للقواعد العامة يقع على عاتق مدعيه.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون فيه أقام الدعوى رقم 406 لسنة 1975 مدني كلي الإسكندرية ضد الطاعن للحكم بإخلائه من العين المبينة بصحيفة الدعوى وقال بياناً لها أن الطاعن استأجر منه عين النزاع بالعقد المؤرخ 1/ 8/ 1961 لاستعمالها سكناً خاصاً له وإذ خالف شروط الإيجار وقام بتحويلها إلى عيادة لاستقبال مرضاه وتحرر عن ذلك المحضر رقم 5550 لسنة 1974 إداري محرم بك فقد أقام دعواه. أحالت المحكمة الدعوى إلى التحقيق ثم قضت بإخلاء الطاعن من عين الإيجار. استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 375 لسنة 32 ق الإسكندرية. وبتاريخ 16/ 3/ 1977 قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم.
وحيث إن الطعن بني على أربعة أسباب ينعى الطاعن بأولها على الحكم المطعون فيه البطلان والقصور في التسبيب وفي بيان ذلك يقول أنه تمسك في صحيفة الاستئناف بأن علم المطعون عليه بتغيير وجه استعمال العين المؤجرة من مسكن إلى عيادة وسكوته عن ذلك لمدة خمس سنوات يعد قبولاً ضمنياً لهذا التغيير ومع ذلك فقد خلا الحكم المطعون فيه من الرد على هذا الدفاع مع أنه دفاع جوهري يتغير به وجه الرأي في الدعوى.
وحيث إن هذا النعي مردود ذلك أنه ولئن كان يجوز للمؤجر أن ينزل عن حقه في طلب إخلاء المستأجر بسبب استعماله المكان المؤجر بطريقة تخالف شروط الإيجار المعقولة، وكان لا يلزم أن يكون هذا التنازل صريحاً بل يجوز أن يكون ضمنياً وذلك باتخاذ موقف لا تدع ظروف الحال شكاً في دلالته على قصر التنازل، إلا أن مجرد علم المؤجر بحصول المخالفة وعدم اعتراضه عليها لا يعتبر بذاته تنازلاً ضمنياً عن الحق في طلب الإخلاء لانتفاء التلازم بين هذا الموقف السلبي وبين التعبير الإيجابي عن الإرادة، لما كان ذلك وكان عبء إثبات التنازل صريحاً كان أو ضمنياً يقع على عاتق مدعيه، وكان من المقرر في قضاء هذه المحكمة، أن الدفاع الذي تلتزم محكمة الموضوع بمواجهته وإبداء الرأي فيه هو الدفاع الجوهري الذي يترتب على الأخذ به تغيير وجه الرأي في الدعوى وهو ما يكون قوامه واقعة قام الدليل عليها وفقاً للضوابط التي قررتها لذلك القوانين المنظمة للإثبات أو واقعة طلب الخصم إلى المحكمة تمكينه من إثباتها وفقاً لتلك الضوابط، وكان الطاعن وإن تمسك في صحيفة استئنافه بأن علم المطعون عليه بتغيير استعمال العين المؤجرة من مسكن إلى عيادة طبية وسكوته عن ذلك بضع سنين يعد تنازلاً ضمنياً عن حقه في الإخلاء، إلا أنه لم يدلل على اتخاذ المؤجر موقفاً لا تدع ظروف الحال شكاً في دلالته على التنازل كما لم يطلب تمكينه من إقامة الدليل على ذلك، فإنه لا يعيب الحكم المطعون فيه التفاته عن هذا الدفاع ويضحى النعي عليه بهذا السبب في غير محله.
وحيث إن الطاعن ينعى بالسببين الثاني والرابع على الحكم المطعون فيه الفساد في الاستدلال ومخالفة الثابت في الأوراق وفي بيان ذلك يقول أن الحكم أورد في أسبابه أنه وقد ثبت تغيير استعمال العين من مسكن إلى عيادة طبية لاستغلال الموصى فإن ذلك يسبب ضرراً للسكان والمطعون عليه وإذ كان أوراق الدعوى خلواً مما يفيد أن التغيير في استعمال عين النزاع ألحق بالسكان أو المطعون عليه ضرراً فإن استخلاص الحكم للضرر يكون غير سائغ لابتنائه على معلومات شخصية لا سند لها من الأوراق. هذا إلى أن الحكم الابتدائي الذي أحال إليه الحكم المطعون فيه استخلص - على خلاف الثابت في الأوراق - من أقوال شاهدي الإثبات أن التغيير في استعمال العين حدث منه ضرر للسكان وللمطعون عليه.
وحيث إن هذا النعي في شقه الأول مردود، ذلك أن التحقق من الضرر الذي يلحق المؤجر من جراء استعمال المستأجر للعين المؤجرة بطريقة تخالف شروط الإيجار المعقولة هو من مسائل الواقع التي تستقل بها محكمة الموضوع دون معقب عليها ما دامت قد أقامت قضاءها على أسباب سائغة، لما كان الحكم المطعون فيه بعد أن انتهى إلى ثبوت واقعة تغيير استعمال عين النزاع من مسكن إلى عيادة طبية - خلص إلى توافر الضرر من طبيعة هذا التغيير وما يصاحبه من استقبال الطاعن لمرضاه من رجال ونساء وأطفال في عين النزاع التي تقع في عقار مخصص للسكن العائلي وكان ما استخلصه الحكم سائغاً وله أصله الثابت في الأوراق ومؤد إلى النتيجة التي انتهى إليها فإن النعي عليه بالفساد في الاستدلال يكون غير سديد. والنعي في شقه الثاني غير صحيح ذلك أن الحكم الابتدائي الذي أحال إليه الحكم المطعون فيه لم يستخلص الضرر الذي لحق المطعون عليه من جراء استعمال العين المؤجرة بطريقة تخالف شروط الإيجار، من أقوال شاهدي الإثبات وإنما استخلصه من طبيعة تغيير الاستعمال من مسكن إلى عيادة. وما يصاحب ذلك من أوضاع.
وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والقصور في التسبيب وفي ذلك يقول أن الحكم الابتدائي الذي أحال إليه الحكم المطعون فيه اعتبر مجرد استعمال العين بطريقة تخالف شروط الإيجار المعقولة يرتب ضرراً بالمؤجر وأنه يكفيه للقضاء لصالحه بفسخ العقد أن يثبت تغيير وجه استعمال العين وعلى المستأجر ليتوقى الحكم بالفسخ أن يثبت انتفاء الضرر في حين أنه يتعين وفقاً لصحيح القانون، ولإعمال لحكم الفقرة جـ من المادة 23 من القانون رقم 52 لسنة 1969 أن يثبت المؤجر أن ثمت ضرراً قد لحقه من جراء استعمال العين بطريقة تخالف شروط الإيجار المعقولة. هذا إلى أن الحكم المطعون فيه قد شابه قصور في التسبيب لإغفاله الرد على ما تمسك به الطاعن بصحيفة استئنافه من أنه لم يلحق المطعون عليه ضرر وبالتالي يكون متعسفاً في طلب الإخلاء.
وحيث إن هذا النعي في شقه الأول مردود ذلك أنه من المقرر - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن التغيير المحظور على المستأجر إجراؤه في العين المؤجرة إعمالاً لنص الفقرة جـ من المادة 23 من القانون رقم 52 لسنة 1969 هو التغيير الذي نشأ عنه ضرر للمؤجر فإذا انتفى الضرر ارتفع الحظر وكان عبء إثبات الضرر وفقاً للقواعد العامة يقع على عاتق مدعيه، لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد بني قضاءه بالإخلاء على تحقق الضرر بعد أن استخلصه بأسباب سائغة - على ما سلف البيان عند الرد على السببين الثاني والرابع - من طبيعة تغيير استعمال العين من مسكن إلى عيادة طبية والظروف المصاحبة له ولم يتخذ من مجرد التغيير دليلاً على وقوع الضرر أو يعف المطعون عليه من إقامة الدليل عليه فإنه يكون قد التزم صحيح القانون، ولا يعيبه إحالته إلى الحكم الابتدائي الذي انطوى على تقرير قانوني خاطئ بشأن افتراض الضرر بمجرد التغيير ذلك أن الخطأ القانوني الذي يعيب الحكم المطعون فيه ويؤدي إلى نقضه هو - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - ما يؤثر في النتيجة التي انتهى إليها. والنعي في شقه الثاني غير سديد ذلك أن في استخلاص الحكم المطعون فيه للضرر على وفق ما تقدم ما يتضمن الرد الكافي على ما أثاره الطاعن بصحيفة استئنافه سواء بشأن انتفاء الضرر أو بشأن ما رتبه الطاعن على ذلك من اعتبار المطعون عليه متعسفاً في طلب الإخلاء.
ولما تقدم يتعين رفض الطعن.

الطعن 939 لسنة 45 ق جلسة 12 / 5 / 1979 مكتب فني 30 ج 2 ق 245 ص 332

جلسة 12 من مايو سنة 1979

برئاسة السيد المستشار نائب رئيس المحكمة عدلي مصطفى بغدادي، وعضوية السادة المستشارين: أحمد صلاح الدين زغو، محمود حسن رمضان، عبد العزيز عبد العاطي إسماعيل وحسن عثمان حسن عمار.

---------------

(245)
الطعن رقم 939 لسنة 45 القضائية

(1) إيجار. "إنهاء الإيجار" شيوع.
تعدد ملاك العين المؤجرة. حق من يملك أغلبية الأنصبة في طلب إنهاء الإيجار بوصفه من أعمال الإدارة.
(2) إيجار. "التنازل عن الإيجار".
التزام المستأجر باحترام ما ورد بالعقد من حظر التنازل عن الإيجار من الأصول المقررة في القوانين الاستثنائية الخاصة بإيجار الأماكن.
(3) إيجار. "بيع الجدك".
بيع الجدك. استثناء من الأصل المقرر بحظر التنازل عن الإيجار. وجوب توافر الصفة التجارية للعين المبيعة مما ينطبق عليه وصف المصنع أو المتجر. عيادة الطبيب لا تعد كذلك.

---------------

1 - النص في المادة 828 من القانون المدني على أنه.... "3 - إذا تولى أحد الشركاء الإدارة دون اعتراض من الباقين عدّ وكيلاً عنهم" يدل - وعلى ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية للقانون المدني - على أنه إذا كان الأمر متعلقاً بأعمال الإدارة المعتادة كإيجار المال الشائع، فإنه إذا اتفقت الأغلبية على اختيار مدير من بين الشركاء أو من غيرهم كان هو صاحب الشأن في الإدارة، أما إذا لم يختاروا مديراً وتولى أحد الشركاء الإدارة دون اعتراض من الباقين عدّ وكيلاً عنهم، مما مؤداه إنه إذا تعدد ملاك العين المؤجرة فإنه يمكن لمن يملك منهم أغلبية الإنصباء فيها أن يطلب إنهاء الإيجار بوصفه من أعمال الإدارة.

2 - العقد شريعة المتعاقدين فلا يجوز نقضه ولا تعديله إلا باتفاق الطرفين أو للأسباب التي يقررها القانون، مما مؤداه التزام المستأجر باحترام الشروط الواردة في عقد الإيجار والذي يحظر عليه التنازل عن الإيجار، وإلا حق عليه الجزاء المقرر لمخالفة ذلك في العقد أو في القانون، وكان من الأصول التي تقوم عليها القوانين الاستثنائية الصادرة في شأن إيجار الأماكن وتنظيم العلاقات بين المؤجرين والمستأجرين، حظر تأجير الأماكن المؤجرة من الباطن والتنازل عن الإيجار وترك المكان المؤجر للغير بأي وجه من الوجوه بغير إذن كتابي صريح من المالك، وتقرير الحق للمؤجر في حالة إخلال المستأجر بذلك في طلب إخلاء المكان المؤجر.

3 - المقرر في قضاء هذه المحكمة أن ما نصت عليه الفقرة الثانية من المادة 594 من القانون المدني من أنه "إذا كان الأمر خاصاً بإيجار عقار أنشئ به مصنع أو متجر واقتضت الضرورة أن يبيع المستأجر هذا المصنع أو المتجر، جاز للمحكمة بالرغم من وجود الشرط المانع أن تقضي بإبقاء الإيجار إذا أقدم المشتري ضماناً كافياً ولم يلحق المؤجر من ذلك ضرر محقق" إنما هو استثناء من الأصل المقرر وهو التزام المستأجر باحترام الحظر من التنازل عن الإيجار، كان الدافع إلى تقرير، حرص المشرع على استيفاء الرواج التجاري، متمثلاً في عدم توقف الاستثمار الصناعي أو التجاري في حالة اضطرار صاحبه إلى التوقف عنه، وذلك بتشجيع الاستمرار في هذا الضرب من الاستثمار عيناً بغض النظر عن شخص مالكه تغليباً للصالح العام على المصلحة الخاصة للمؤجر. لما كان ما تقدم فإن الاستثناء المقرر في الفقرة الثانية من المادة 594 مدني آنفة الذكر، يكون مقصوراً على الأماكن التي تمارس فيها الأعمال ذات الصفة التجارية والتي ينطبق عليها وصف المصنع أو المتجر دون سواهما من الأماكن التي تمارس فيها المهن كعيادات الأطباء إذ من المقرر عدم جواز التوسع في تفسير الاستثناء أو القياس عليه.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المطعون عليها الأولى أقامت الدعوى رقم 582 لسنة 1973 مدني كلي الإسكندرية ضد الطاعن والمطعون عليه الثاني للحكم بفسخ عقد الإيجار المؤرخ 30/ 5/ 1955 وإخلاء العين المؤجرة المبينة بصحيفة الدعوى، وقالت بياناً لدعواها أنه بموجب عقد الإيجار آنف الذكر استأجر المطعون عليه الثاني من الملاك السابقين للعقار، شقة بقصد استعمالها عيادة ومكتباً، ونص في البند الثالث عشر من عقد الإيجار على حظر تنازل المستأجر عن العين المؤجرة بغير تصريح كتابي من المالك، وإذ آلت ملكية ذلك العقار إلى المطعون عليها الأولى، وقام - المطعون عليه الثاني بالتنازل عن إيجار عين النزاع إلى الطاعن بغير تصريح كتابي منها، فقد أقامت عليهما الدعوى. قضت المحكمة برفضها. استأنفت المطعون عليها الأولى الحكم بالاستئناف رقم 544 لسنة 30 ق الإسكندرية وبتاريخ 22/ 5/ 1975 قضت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وبالفسخ والإخلاء وطعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض. دفعت المطعون عليها الأولى ببطلان الطعن - وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي بقبول الطعن شكلاً وبنقض الحكم المطعون فيه.
وحيث إن مبنى الدفع ببطلان الطعن، إن الطاعن أعلن المطعون عليها الأولى بصحيفة الطعن في فرعها بالإسكندرية خلافاً لما توجبه المادة الثالثة من القانون رقم 47 لسنة 1973 بشأن الإدارات القانونية بالمؤسسات العامة والوحدات التابعة لها، والمادة 13 من قانون المرافعات، من أن يكون تسليم الإعلان بمركز إدارتها الرئيسي وهو بالقاهرة.
وحيث إن الدفع في غير محله، ذلك إنه لما كانت الفقرة الثانية من المادة 20 من قانون المرافعات قد نصت على إنه لا يحكم بالبطلان رغم النص عليه إذا ثبت تحقق الغاية من الإجراء، وكان الثابت إن المطعون عليها الأولى قد علمت بالطعن وقدمت مذكرة في الميعاد القانوني بالرد على أسبابه مما تحقق به الغاية التي يبتغيها المشرع من إعلانها، فإن هذا الدفع - أياً كان وجه الرأي في الإعلان يكون غير مقبول.
وحيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الطعن بني على سببين، ينعى الطاعن بأولهما وبالوجهين الأول والثاني من السبب الثاني على الحكم المطعون فيه القصور في التسبيب ومخالفة القانون والخطأ في تطبيقه، وفي بيان ذلك يقول إنه دفع أمام محكمة الدرجة الثانية بعدم قبول دعوى المطعون عليها الأولى لرفعها من غير ذي كامل صفة، تأسيساً على إنها لا تملك كل العقار الكائنة به عين النزاع، ولم تقدم ما يفيد نيابتها عن سائر الملاك، إلا أن الحكم التفت عن هذا الدفع ولم يرد عليه رغم إنه دفع جوهري لأن المتعاقد الذي أبرم العقد هو الذي يحق له وحده طلب فسخه، فإن تعدد المتعاقدون فقد لزم إجماع رأيهم على طلب الفسخ ولا تقبل الدعوى من بعضهم إذا كانت العين محل التعاقد لا تقبل بذاتها الانقسام هذا إلى إنه يتعين وفقاً لما نصت عليه الفقرة (ب) من المادة 23 من القانون رقم 52 لسنة 1969 أن ترفع دعوى الإخلاء من المالك وليس من المؤجر، وإذ كان الحكم المطعون فيه قد التفت عن ذلك وقضى في الدعوى، فإنه يكون مشوباً بالقصور في التسبيب وبمخالفة القانون والخطأ في تطبيقه.
وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك إنه لما كان النص في المادة 828 من القانون المدني على أنه "1 - ما يستقر عليه رأي أغلبية الشركاء في أعمال الإدارة المعتادة يكون ملزماً للجميع، وتحسب الأغلبية على أساس قيمة الإنصباء....... 3 - وإذا تولى أحد الشركاء الإدارة دون اعتراض من الباقين عد وكيلاً عنهم"، يدل - وعلى ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية للقانون المدني - على إنه إذا كان الأمر متعلقاً بأعمال الإدارة المعتادة كإيجار المال الشائع، فإنه إذا - اتفقت الأغلبية على اختيار مدير من بين الشركاء أو من غيرهم كان هو صاحب الشأن في الإدارة، أما إذا لم يختاروا مديراً وتولى أحد الشركاء الإدارة دون اعتراض من الباقين عد وكيلاً عنهم، مما مؤداه إنه إذا تعدد ملاك العين المؤجرة فإنه يمكن لمن يملك منهم أغلبية الانصباء فيها أن يطلب إنهاء الإيجار بوصفه من أعمال الإدارة. لما كان ذلك وكان الطاعن قد أورد بصحيفة الطعن أن المطعون عليها الأولى قدمت إلى محكمة الاستئناف سند ملكيتها للعقار الكائنة به عين النزاع - والمقدم أيضاً بحافظة مستنداتها في هذا الطعن - وكان الثابت من إنها تملك ما يوازي 15.5 قيراطاً من 24 قيراط من كامل أرض وبناء العقار، فتكون بذلك مالكة لأغلبية الانصباء في تلك العين ويحق لها من ثم المطالبة بالإخلاء للتنازل عن الإيجار. لما كان ما تقدم وكان الحكم المطعون فيه قد التزم هذا النظر في نتيجته، فإنه يكون قد أصاب صحيح حكم القانون في هذا الخصوص، ولما كان مما جرى به قضاء هذه المحكمة إن أقامه المحكمة على اعتبارات تبرره يعتبر رداً ضمنياً على ما أثير من دفاع، فلا يعيب الحكم المطعون فيه عدم إشارته صراحة إلى الدفع سالف البيان لأن ذلك قد يعتبر بمثابة قضاء ضمني برفضه، ويكون النعي على الحكم بهذا السبب في غير محله.
وحيث إن حاصل النعي بالوجه الثالث من السبب الثاني مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وتأويله، وفي بيان ذلك يقول الطاعن أن الحكم أقام قضاءه على أساس أن عيادات الأطباء لا تعتبر من الأماكن التي يسري على بيعها حكم المادة 594 من القانون المدني التي تجيز إبقاء الإيجار على الرغم من وجود شرط مانع من التنازل عنه إذا دعت الضرورة إلى بيع العين المؤجرة المقام فيها مصنع أو متجر، استناداً من الحكم إلى أن صلة العملاء بالطبيب إنما تقوم على ثقتهم في شخصه وخبرته خلافاً للعلاقة بالمصنع أو المتجر التي ترجع إلى اعتبارات لا ارتباط بها بشخص صاحبه، في حين أن عيادة الطبيب ليست في حقيقتها إلا مجموعة متكاملة من المقومات المادية والمعنوية، كما أن القياس جائز في المسائل المدنية، ومن ثم ينبغي التوسع في فهم المقصود من المحل التجاري في هذا المقام بحيث يشمل كل مكان يمارس فيه المستأجر مهنته أو حرفة تدر عليه ربحاً.
وحيث إن هذا النعي غير سديد، ذلك أنه لما كان العقد شريعة المتعاقدين فلا يجوز نقضه ولا تعديله إلا باتفاق الطرفين أو للأسباب التي يقررها القانون، مما مؤداه التزام المستأجر باحترام الشرط الوارد في عقد الإيجار والذي يحظر عليه التنازل عن الإيجار، وإلا حق عليه الجزاء المقرر لمخالفة ذلك في العقد أو في القانون، وكان من الأصول التي تقوم عليها القوانين الاستثنائية الصادرة في شأن إيجار الأماكن وتنظيم العلاقات بين المؤجرين والمستأجرين، حظر تأجير الأماكن المؤجرة من الباطن والتنازل عن الإيجار وترك المكان المؤجر إلى الغير بأي وجه من الوجوه بغير إذن كتابي صريح من المالك، وتقرير الحق للمؤجر في حالة إخلال المستأجر بذلك في طلب إخلاء المكان المؤجر، وكان من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن ما نصت عليه الفقرة الثانية من المادة 594 من القانون المدني من أنه "إذا كان الأمر خاصاً بإيجار عقار أنشئ به مصنع أو متجر واقتضت الضرورة أن يبيع المستأجر هذا المصنع أو المتجر، جاز للمحكمة بالرغم من وجود الشرط المانع أن تقضي بإبقاء الإيجار إذا قدم المشتري ضماناً كافياً ولم يلحق المؤجر من ذلك ضرر محقق"، إنما هو استثناء من الأصل المقرر وهو التزام المستأجر باحترام الحظر من التنازل عن الإيجار، كان الدافع إلى تقريره حرص المشرع على استيفاء الرواج التجاري، متمثلاً في عدم توقف الاستثمار الصناعي أو التجاري في حالة اضطرار صاحبه إلى التوقف عنه، وذلك بتشجيع الاستمرار في هذا الضرب من الاستثمار عيناً بغض النظر عن شخص مالكه تغليباً للصالح العام على المصلحة الخاصة للمؤجر. لما كان ما تقدم فإن الاستثناء المقرر في الفقرة الثانية من المادة 594 آنفة الذكر يكون مقصوراً على الأماكن التي تمارس فيها الأعمال ذات الصفة التجارية والتي ينطبق عليها وصف المصنع أو المتجر دون سواهما من الأماكن التي تمارس فيها المهن كعيادات الأطباء، وإذ كان من المقرر عدم جواز التوسع في تفسير الاستثناء أو القياس عليه، وكان الحكم المطعون فيه قد أسس قضاءه على قوله "عيادات الأطباء لا تعتبر جدكاً لأن المراد بالجدك هو ما يشمل جميع عناصر المتجر أو المصنع من ثابت ومنقول ومن مقومات مادية ومعنوية كالاسم التجاري والعملاء........ وذلك لأن لكل طبيب عملاءه لثقتهم في شخصه وخبرته بخلاف المحل التجاري الذي يتردد عليه العملاء لثقتهم في المحل التجاري ذاته مستقلاً عن شخص مالكه ولما لا يتوافر في عين النزاع باعتبارها عيادة لطبيب مقومات المحل التجاري المادية والمعنوية من اسم تجاري وشهرته وعملاء وأدوات رغبة من الشارع في الإبقاء على الرواج التجاري والمالي في البلاد، ذلك لأن عيادات الأطباء لا تقوم إلا على شخص طبيبها وخبرته فقط دون أي شيء آخر، ومن ثم لا يكون هناك محلاً لإعمال نص المادة 594/ 2 من القانون، فإن النعي عليه بمخالفة القانون أو الخطأ في تطبيقه وتأويله، يكون على غير أساس.
ولما تقدم يتعين رفض الطعن.

---

(1) نقض 17/ 2/ 1979 مجموعة المكتب الفني السنة 30 ص.

الطعن 937 لسنة 45 ق جلسة 12 / 5 / 1979 مكتب فني 30 ج 2 ق 244 ص 328

جلسة 12 من مايو سنة 1979

برئاسة السيد المستشار عدلي مصطفى بغدادي نائب رئيس المحكمة؛ وعضوية السادة المستشارين: د. إبراهيم علي صالح، محمود حسن رمضان، عبد العزيز عبد العاطي إسماعيل وحسن عثمان عمار.

-----------------

(244)
الطعن رقم 937 لسنة 45 القضائية

(1، 2) استئناف. دفاع. دفوع.
(1) الاستئناف. أثره. وجوب بحث المحكمة الاستئنافية لأوجه الدفاع والدفوع التي أبداها المستأنف عليه أمام محكمة أول درجة، ولو تغيب أو حضر ولم يبد دفاعاً إلا أن يكون قد تنازل عنها.
(2) دعوى المؤجر بإخلاء المستأجر للتأجير من الباطن وتغيير وجه استعمال العين مما ألحق به ضرراً. قضاء محكمة أول درجة بالإخلاء. للتأجير من الباطن. إلغاؤه استئنافياً. إغفال المحكمة الاستئنافية بحث واقعة تغيير استعمال العين المؤجرة. خطأ.

-----------------

1 - من المقرر في قضاء هذه المحكمة أنه يترتب على رفع الاستئناف نقل موضوع النزاع برمته إلى محكمة الاستئناف وإعادة طرحه عليها مع أسانيده القانونية وأدلته الواقعية، وأنه نتيجة للأثر الناقل يعتبر مطروحاً على محكمة ثاني درجة كل ما كان قد أبدى أمام محكمة أول درجة من أوجه دفاع ودفوع فيتعين عليها أن تقول كلمتها فيها ولو لم يعاود المستأنف عليه التمسك بها ولو تغيب أو حضر ولم يبد دفاعاً وسواء كانت محكمة أول درجة قد فصلت في تلك الأوجه أو أغفلتها إلا أن يكون المستأنف عليه قد تنازل عنها، وأنه لا يعد تنازلاً منه طلبه تأييد الحكم المستأنف للأسباب التي أقيم بها.

2 - إذ كان الحكم المطعون فيه - الذي قضى بإلغاء الحكم المستأنف ورفض دعوى المؤجرة قد حصر النزاع الدائر في الدعوى بين الطاعنة والمطعون عليهما - المؤجرة والمستأجر الأصلي والمستأجر من الباطن - في مدى إفادة المطعون عليه الثاني - المستأجر من الباطن - من الرخصة المقررة بالقانون 48 لسنة 1970 بشأن صحة التنازل للمهجرين عن الأماكن المؤجرة - مع أن هذا الأمر لا يتعلق إلا بالسبب الأول من سببي طلب الإخلاء - وهو التأجير من الباطن - دون السبب الثاني الذي استندت إليه الطاعنة في دعواها وقوامه تغيير استعمال العين المؤجرة وإحداث تعديلات فيها مما ألحق بها ضرراً، مما كان يتعين على محكمة الاستئناف أن تعرض له وتفصل فيه إعمالاً للأثر الناقل للاستئناف. ولما كان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر وعول في قضائه بإلغاء الحكم المستأنف على السبب الأول وحده - وحجب نفسه بذلك عن الفصل في السبب الثاني للدعوى المستأنف حكمها فإنه يكون قد خالف القانون.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن الطاعنة - بصفتها - أقامت الدعوى رقم 1513 سنة 1973 - مدني كلي الزقازيق ضد المطعون عليهما طالبة الحكم بفسخ عقد الإيجار المؤرخ 1/ 1/ 1976 وإخلائهما من العين الموضحة بصحيفتها، وقالت بياناً لدعواها إنه بموجب عقد الإيجار سالف الذكر استأجر المطعون عليه الأول من المرحوم.......... عين النزاع بغرض استعمالها مخزناً لأدوات مقهاه إلا أنه أجرها من الباطن دون إذن منها إلى المطعون عليه الثاني الذي أجرى تعديلات فيها وحولها إلى محل للتصوير، ولذلك فقد أقامت دعواها. حكمت المحكمة باستجواب المطعون عليه الثاني ثم قضت بفسخ عقد الإيجار استأنف المطعون عليهما هذا الحكم بالاستئناف رقم 67 سنة 17 ق مأمورية الزقازيق، وبتاريخ 27/ 5/ 1975 حكمت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وبرفض الدعوى. طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم.
وحيث إن مما تنعاه الطاعنة على الحكم المطعون فيه البطلان وفي بيان ذلك تقول إنها أسست دعواها أمام محكمة الدرجة الأولى على سببين أولهما التأجير من الباطن وثانيهما تغيير استعمال العين المؤجرة من مخزن إلى محل التصوير وإجراء تعديلات فيها....... تؤثر في سلامة البناء وتلحق به ضرراً، وإذ كان حكم محكمة الدرجة الأولى قد أجابها إلى طلبها استناداً إلى السبب الأول ولم يرى مبرراً لبحث السبب الثاني، وكان الحكم المطعون فيه قد قضى بإلغاء الحكم المستأنف فيما انتهى إليه وأغفل بحث السبب الثاني الذي أسست عليه الطاعنة طلب الفسخ وهو تغيير الغرض من استعمال العين وما تم عنه من ضرر، فإن الحكم يكون باطلاً.
وحيث إن هذا النعي في محله، ذلك إنه من المقرر في قضاء هذه المحكمة إنه يترتب على رفع الاستئناف نقل موضوع النزاع برمته إلى محكمة الاستئناف وإعادة طرحه عليها مع أسانيده القانونية وأدلته الواقعية، وأنه نتيجة للأثر الناقل يعتبر مطروحاً على محكمة ثاني درجة كل ما كان قد أبدى أمام محكمة أول درجة من أوجه دفاع ودفوع فيتعين عليها أن تقول كلمتها فيها ولو لم يعاود المستأنف عليه التمسك بها بل ولو تغيب ولم يبد دفاعاً وسواء كانت محكمة أول درجة قد فصلت في تلك الأوجه أول أغفلتها إلا أن يكون المستأنف عليه قد تنازل عنها، وأنه لا يعد تنازلاً منه طلبه تأييد الحكم المستأنف للأسباب التي أقيم عليها. ولما كان البين من مدونات الحكم الابتدائي إنه عول في قضائه بفسخ عقد الإيجار وإخلاء المطعون عليهما على قوله "قدمت المدعية مذكرة بدفاعها صممت فيها على طلب الطرد على أساس ما أقامت عليه الدعوى من تأجير العين من الباطن ومن إساءة استعمال العين وإن المدعى عليه الثاني يكون قد أجر عين النزاع وذلك من المدعى عليه الأول دون إذن كتابي من المالكة الأمر الذي يجيز لها الإخلاء وفقاً لنص المادة 23 "ب" من 52 سنة 1969 وأن المحكمة وقد انتهت مما تقدم إلى قانونية طلب الإخلاء على أساس التأجير من الباطن فلا محل للبحث في قيام السبب الثاني من أسباب طلب الإخلاء". وكان الواضح من أسباب الحكم المطعون فيه أنه قضى بإلغاء حكم محكمة الدرجة الأولى ورفض دعوى الطاعنة استناداً إلى قوله "أن الخلف بين الطرفين كما بين يقوم على أساس ما إذا كانت الحماية التي أسبغها المشرع على المهجرين بالقانون 48 سنة 1970 المعدل للقانون 76 سنة 1969 قاصرة على المساكن دون غيرها...... أما بخصوص ما انتهى إليه الحكم المستأنف من أن المستأجر من الباطن لا يحمل بطاقة تهجير تمنحه هذه الاستفادة....... ومن ثم يكون الحكم المستأنف قد خلع عنه صفة المهجر لهذا السبب (عدم حمل بطاقة) وبالتالي حرمه من الرخصة القانونية المقدرة بالقانون رقم 48 سنة 1970 قد خالف الواقع والقانون ويتعين بالتالي القضاء بإلغائه". لما كان ذلك فإن الحكم المطعون فيه يكون قد حصر النزاع الدائر في الدعوى بين الطاعنة والمطعون عليهما في مدى إفادة المطعون عليه الثاني من الرخصة المقررة بالقانون سالف الذكر مع أن هذا الأمر لا يتعلق إلا بالسبب الأول من سببي طلب الإخلاء، دون السبب الثاني الذي استندت إليه الطاعنة في دعواها وقوامه تغيير استعمال العين المؤجرة وإحداث تعديلات فيها مما ألحق بها ضرراً، مما كان يتعين على محكمة الاستئناف أن تعرض له وتفصل فيه إعمالاً للأثر الناقل للاستئناف. ولما كان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر وعول في قضائه بإلغاء الحكم المستأنف على السبب الأول وحده وحجب نفسه بذلك عن الفصل في السبب الثاني للدعوى المستأنف حكمها فإنه يكون قد خالف القانون بما يستوجب نقضه لهذا السبب دون حاجة إلى بحث ما جاوزه.
لما تقدم يتعين نقض الحكم المطعون فيه.

الطعن رقم 74 لسنة 18 ق دستورية عليا "دستورية" جلسة 10 / 6 / 2023

باسم الشعب

المحكمة الدستورية العليا

بالجلسة العلنية المنعقدة يوم السبت العاشر مـن يونيه سنة 2023م، الموافق الحادي والعشرين من ذي القعدة سنة 1444 هـ.

برئاسة السيد المستشار / بولس فهمي إسكندر رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين: رجب عبد الحكيم سليم والدكتور محمد عماد النجار والدكتور طارق عبد الجواد شبل وخالد أحمد رأفت دسوقي والدكتورة فاطمة محمد أحمد الرزاز ومحمد أيمن سعد الدين عباس نواب رئيس المحكمة

وحضور السيد المستشار الدكتور/ عماد طارق البشري رئيس هيئة المفوضين

وحضور السيد/ محمـد ناجي عبد السميع أمين السر

أصدرت الحكم الآتي

في الدعوى المقيدة بجدول المحكمة الدستورية العليا برقم 74 لسنة 18 قضائية دستورية

المقامة من

منير حكيم شحاتة

ضد

1- رئيس الجمهوريـــــة

2- رئيس مجلس الشعب (النواب حاليًّا)

3- رئيس مجلس الوزراء

4- وزير العــــــــــدل

5- النائب العـــــــــام

--------------------

" الإجـراءات "

بتاريخ الرابع من يوليه سنة 1996، أودع المدعي صحيفة هذه الدعوى

قلم كتاب المحكمة الدستورية العليا، طالبًا الحكم بعدم دستورية نص المادتين

(43 و 44 / بند 10) من قانون الضريبة العامة على المبيعات الصادر بالقانون رقم 11 لسنة 1991.

وقدمت هيئة قضايا الدولة مذكرة، طلبت فيها الحكم برفض الدعوى.

وبعد تحضير الدعوى، أودعت هيئة المفوضين تقريرًا برأيها.

ونُظرت الدعوى على النحو المبيَّن بمحضر الجلسة، وفيها قررت المحكمة إصدار الحكم بجلسة اليوم.

----------------

" المحكمة "

بعد الاطلاع على الأوراق، والمداولة.‏

حيث إن الوقائـع تتحصل - علـى ما يتبيـن مــن صحيفــة الدعـــوى وسـائــر الأوراق - ‏في أن النيابة العامة قدمت المدعي إلى المحاكمة الجنائية فــي القضية رقم ‏‏3761 لسنة 1994 جنح الجمالية، بوصف أنه في خلال الفترة من شهر فبراير وحتى شهر نوفمبر سنة 1992، بصفته ممولًا خاضعًا لأحكام قانون الضريبة العامة على المبيعات - صاحب ورشة تصنيع مَصُوغَات ذهبية - تهرَّب من أداء الضريبة المقررة قانونًا والمستحقة على أرباحه؛ وذلك ببيعه سلعة دون الإقرار عنها وسداد الضريبة المستحقة، كما تهرب من أداء تلك الضريبة بانقضاء المدة المحددة قانونًا لسدادها دون الإقرار عنها وسدادها، وطلبت عقابه بالمادتين (43 و44/ بند10) من قانون الضريبة العامة على المبيعات الصادر بالقانون رقم 11 لسنة 1991، وبجلسة 1/1/1996، حكمت المحكمة حضوريًّا بحبس المدعي سنة مع الشغل، وألزمته بأن يؤدي ‏للمدعي بالحق المدني - وزير المالية - مبلغ 91627,90 جنيهًا قيمة الضريبة الأصلية، وثلاثة أمثالها، والضريبة الإضافية والتعويض. طعن المدعي ‏على هذا الحكم أمام محكمة جنح مستأنف ‏الجمالية، بالاستئناف رقم 1360 لسنة 1996، وبجلسة 22/4/1996، دفع بعدم دستورية نص المادتين (43 و44 / بند10) من قانون الضريبة العامة على المبيعات الصادر بالقانون رقم 11 لسنة 1991، وإذ قدَّرت المحكمة جدية الدفع، وصرحت للمدعي باتخاذ إجراءات ‏الطعن بعدم الدستورية، فأقام الدعوى المعروضة.‏

وحيث إن الفقرة الأولى من المادة (43) من قانون الضريبة العامة على المبيعات الصادر بالقانون رقم 11 لسنة 1991 تنص على أنه مع عدم الإخلال بأية عقوبة أشد، يقضي بها قانون آخر، يعاقب على التهرب من الضريبة أو الشروع فيه بالحبس مدة لا تقــل عــن ستة أشهر وبغرامة لا تقــل عــن ألف جنيه ولا تجــاوز خمســة آلاف جنيــه أو بإحدى هاتين العقوبتين، ويحكم على الفاعلين والشركاء متضامنين بالضريبة والضريبة الإضافية وتعويض لا يجاوز ثلاثة أمثال الضريبة، وإذا تعذر تقدير الضريبة قدرت المحكمة التعويض بما لا يجاوز خمسين ألف جنيه.

وتنص المادة (44/ بند 10) من القانون ذاته على أنه يعد تهربًا من‏ الضريبة يعاقب عليه بالعقوبات المنصوص عليها في المادة السابقة ما يأتي :... 10- ‏انقضاء ثلاثين يومًا على انتهاء المواعيد المحددة لسداد الضريبة دون الإقرار عنها‏ وسدادها .‏

وتنص المادة (43 / فقرة أولى)‏: بعد تعديلها بالقانون رقم 91 لسنة 1996 على أنه مع عدم الإخلال بأي عقوبة أشد يقضي بها قانون آخر، يعاقب على التهرب ‏من الضريبة بالحبس مدة لا تقل عن شهر وبغرامة لا تقل عن ألف جنيه ولا تجاوز ‏خمسة آلاف جنيه أو بإحدى هاتين العقوبتين، ويحكم على الفاعلين متضامنين ‏بالضريبة والضريبة الإضافية وتعويض لا يجاوز مثل الضريبة.‏

وينص البند رقم (10) من المادة (44) المشار إليها، بعد تعديله بالقانون رقم 91 لسنة 1996 على أنه انقضاء ستين يومًا على انتهاء المواعيد المحددة لسداد الضريبة دون الإقرار ‏عنها وسدادها .‏

وحيث إن المدعي ينعى على النصين المطعون فيهما إخلالهما بعدالة توزيع الأعباء والتكاليف العامة، والعدالة الضريبية، وعدوانهما على الحق في الملكية الخاصة، والحرية الشخصية، إذ اعتبرا انقضاء ثلاثين يومًا على انتهاء المواعيد المقررة للإقرار عـــن الضريبة وسدادهـــا تهربًا من أدائهـــا، ورصـــد لهـــا عقوبـــات متعـــددة تتسم بالغلـــو ولا تتناسب مع الفعل المؤثَّم، مما يتأدى إلى تآكل رأس المال المحمل بالضريبة، وهو ما يقع مخالفًا لنصوص المواد (23 و32 و38 و41) من دستور 1971.

وحيث إن من المقرر في قضاء هذه المحكمة أنه وإن كان مبدأ عدم رجعية القوانين يقيد السلطة التشريعية إعمالاً لمبدأ شرعية الجرائم والعقوبات, وصونًا للحرية الشخصية بما يرد كل عدوان عليها، إلا أن هذا المبدأ لا يعمل منفردًا، بل تكمله وتقوم إلى جانبه قاعدة أخرى؛ هي رجعية القانون الأصلح للمتهم، وهي قاعدة مؤداها إفادته من النصوص التي تمحو عن الفعل صفته الإجرامية، أو تنزل بالعقوبة المفروضة؛ جزاءً على ارتكابه، إلى ما دونها، وهو ما قررته المادة (5) من قانون العقوبات التي تقضي بأن يعاقب على الجرائم بمقتضى القوانين المعمول بها وقت ارتكابها، ومع ذلك إذا صدر بعد وقوع الفعل وقبل الحكم فيه نهائيًّا، قانون أصلح للمتهم فهو الذي يتبع دون غيره ......... متى كان ذلك، وكان مؤدى رجعية النصوص العقابية الأصلح للمتهم هو سريانها بأثر رجعي - ومنذ صدورها - على الجريمة التي ارتكبها من قبل، وذلك لانتفاء الفائدة الاجتماعية التي كان يرجى بلوغها من وراء تقرير العقوبة وتوقيعها عليه. ولئن كان الدستور لا يتضمن بين أحكامه مبدأ رجعية القوانين الأصلح للمتهم، إلا أن القاعدة التي يرتكز عليها هذا المبدأ، تفرضها المادة (41) من الدستور - دستور 1971 - وتقابلها المادة (54) من دستور 2014، التي تقرر أن الحرية الشخصية حق طبيعي، وأنها مصونة لا تمس. ذلك أن مبدأ شرعية الجرائم والعقوبات وما اتصل به من عدم جواز تقرير رجعية النصوص العقابية، غايته حماية الحرية الفردية وصونها من العدوان عليها، في إطار من الموازنة بين موجباتها من ناحية، وما يعتبر لازمًا لحماية مصلحة الجماعة والتحوط لنظامها العام من ناحية أخرى، وفي إطار هذه الموازنة وعلى ضوئها، تكون رجعية القوانين الأصلح للمتهم ضرورة حتمية، يقتضيها صون الحرية الفردية، بما يرد عنها كل قيد غدا تقريره مفتقرًا إلى أية مصلحة اجتماعية.

وحيث إنه لما كان ما تقدم، وكان مؤدى الفقرة الأولى من المادة (43) من قانون الضريبة العامة على المبيعات الصادر بالقانون رقم 11 لسنة 1991، أن يكون الحبس مدة لا تقل عن ستة أشهر وغرامة لا تقل عن ألف جنيه أو إحدى هاتين العقوبتين هو الحد الأدنى للعقوبة الأصلية المقررة لجريمة التهرب من الضريبة، ثم صدر القانون رقم 91 لسنة 1996 معدلًا هذه العقوبة بالنزول بالحد الأدنى للحبس إلى شهر بدلًا من ستة أشهر، كما أنقص مقدار التعويض من مبلغ لا يجاوز ثلاثة أمثال الضريبة إلى مثل واحد لها، وكان البند (10) من المادة (44) من قانون الضريبة العامة على المبيعات قبل تعديله بالقانون رقم 91 لسنة 1996 يجعل من انقضاء مدة ثلاثين يومًا على انتهاء المواعيد المحددة لسداد الضريبة دون الإقرار عنها وسدادها؛ صورة من صور التهرب التي عددتها هذه المادة، فجاء تعديلها بالقانون رقم 91 لسنة 1996، مضاعفًا المدة المذكورة وجعلها ستين يومًا، بما لازمه أن ينتفي وقوع جريمة التهرب الضريبي قبل انقضاء المدة الجديدة.

متى كان ذلك، فإن نص الفقرة الأولى من المادة (43)، والبند (10) من المادة (44) من قانون الضريبة العامة على المبيعات الصادر بالقانون رقم 11 لسنة 1991، بعد تعديلهما بالقانون رقم 91 لسنة 1996 يكونان أصلح للمدعي من النصين ذاتهما قبل التعديل، ويضحى تطبيق النصين المعدلين على الدعوى الموضوعية لازمًا، إذ لم يصدر فيها حكم نهائي بعد، وبهما يتحدد نطاق الدعوى المعروضة.

وحيث إن الجزاءات الواردة في المادة (43) من قانون الضريبة العامة على المبيعات رقم 11 لسنة ‏‏1991 معدَّلًا بالقانون رقم 91 لسنة 1996، تنقسم إلى قسمين رئيسين، في ضوء الأغراض التي توخاها المشرع من تقريرها؛ أولهما: عقوبات جنائية بحتة هي الحبس والغرامة، وثانيهما: العقوبات التي تجمع بين فكرتي الجزاء والتعويض، وتتمثل في إلزام المحكوم عليه بأداء الضريبة والضريبة الإضافية وتعويض لا يجاوز مثل الضريبة.

وحيث إن حكم المحكمة الدستورية العليا الصادر بجلسة 4/11/2007، في ‏الدعوى رقم 9 لسنة 28 قضائية دستورية ، قضى بعدم دستورية الفقرة الأولى من المادة (43) من قانون الضريبة العامة على المبيعات‏ الصادر بالقانون رقم 11 لسنة 1991 المعدل بالقانون رقم 91 لسنة 1996، فيمــا ‏تضمنته مــن وجــوب الحكــم على الفاعليــن متضامنين بتعويض لا يجاوز مثل ‏الضريبة، وإذ نُشر هذا الحكم في ‏الجريدة الرسمية بعددها رقم 45 (مكررًا) في 13/11/2007. ومن ثم فقد غدا نص هذه الفقرة - اعتبارًا من اليوم التالي لنشر الحكم في الجريدة الرسمية - مقروءًا على النحو ‏الآتي: مع عدم الإخلال بأية عقوبة أشد يقضي بها قانون آخر، يعاقب على التهرب ‏من الضريبة بالحبس مدة لا تقل عن شهر وبغرامة لا تقل عن ألف جنيه ولا تجاوز ‏خمسة آلاف جنيه أو بإحدى هاتين العقوبتين، ويحكم على الفاعلين متضامنين ‏بالضريبة والضريبة الإضافية.‏ متى كان ما تقدم، فإن مؤدى قضاء هذه المحكمة المارَّ بيانه - في شأن عدم دستورية جزاء التعويض المنصوص عليه بالفقرة الأولى من المادة (43) من قانون الضريبة على المبيعات العامة الصادر بالقانون رقم 11 لسنة 1991 بعد تعديله بالقانون رقم 91 لسنة 1996 - اعتبار الخصومة منتهية فـي شأن ما تضمنه النص من وجوب الحكم على الفاعلين متضامنين بتعويض لا يجاوز مثل الضريبة.

وحيث إن البين من مدونات حكم المحكمة الدستورية العليا في الدعوى رقم 9 لسنة 28 قضائية دستورية، المار بيانه، قضاؤه بدستورية عقوبتي الحبس والغرامة، وجزاء الإلزام بالضريبة والضريبة الإضافية المبينة بنص الفقرة الأولى من المادة (43) من قانون الضريبة العامة على المبيعات المعدل بالقانون رقم 91 لسنة 1996، والذي تحدد به نطاق الدعوى المعروضة، فإن لازم ذلك القضاء بعدم قبول الدعوى في هذا الشق منها.

وحيث إن المحكمة الدستورية العليا سبق أن حسمت - أيضًا - المسألة الدستورية المثارة بالنسبة إلى المادة (44 / بند 10) من قانون الضريبة العامة على المبيعات الصادر بالقانون رقم 11 لسنة 1991 بعد تعديلها بالقانون رقم 91 لسنة 1996، وذلك بحكمهـــا الصادر بجلسة 14/5/2022، في ‏الدعوى رقم 86 لسنة 22 قضائية دستورية، القاضي برفض الدعوى المقامة طعنًا على دستورية ذلك النص، وقد نُشر هذا الحكم في الجريدة الرسمية بعددهــا رقم 20 (تابع) بتاريخ 19/5/2022. ومن ثم فقد أصبح قضاؤها المشار إليه ملزمًا للكافة، وبالنسبة إلى الدولة بسلطاتها المختلفة، وتكون له حجية مطلقة بالنسبة إليهم، باعتبـــاره قـــولًا فصلًا في المسألـــة المقضي فيها، لا يقبل تأويلًا ولا تعقيبًا من أية جهة كانت، وهى حجية تحول بذاتها دون المجادلة فيها أو إعــادة طرحها على هذه المحكمة من جديد لمراجعتها؛ وذلك نزولًا على مقتضى نص المادة (195) من الدستور القائم، ونص المادتين (48 و 49) من قانون المحكمة الدستورية العليا الصادر بالقانون رقم 48 لسنة 1979. الأمر الذي يكون معه القضاء بعدم قبول الدعوى في هذا الشق منها متعينًا.

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة باعتبار الخصومة منتهية بشأن الطعن على نص الفقرة الأولى من المادة (43) من قانون الضريبة العامة على المبيعات الصادر بالقانون رقم 11 لسنة 1991 المعدل بالقانون رقم 91 لسنة 1996، فيما تضمنه من وجوب الحكم على الفاعلين متضامنين بتعويض لا يجاوز مثل الضريبة، وبعدم قبول الدعوى فيما عدا ذلك من طلبات.

قرار وزير التموين والتجارة الداخلية 94 لسنة 2023 بتعديل اللائحة التنفيذية لقانون الرقابة على المعادن الثمينة رقم 107 لسنة 2002

الوقائع المصرية - العدد 139 - في 21 يونية سنة 2023 

وزير التموين والتجارة الداخلية

بعد الاطلاع على القانون رقم 68 لسنة 1976 بشأن الرقابة على المعادن الثمينة والأحجار ذات القيمة وتعديلاته ؛

وعلى اللائحة التنفيذية لقانون الرقابة على المعادن الثمينة والأحجار ذات القيمة الصادرة بقرار وزير التموين والتجارة الداخلية رقم 107 لسنة 2002 وتعديلاتها ؛

وعلى قرار وزير التموين والتجارة الداخلية رقم 115 لسنة 2020 ؛

وعلى مذكرة مصلحة دمغ المصوغات والموازين رقم 68 لسنة 2023 المؤرخة فى 4/ 6/ 2023 ؛

وعلى موافقتنا ؛

قرر :

مادة رقم 1

تضاف مادة جديدة برقم 1 مكررًا للائحة التنفيذية للقانون رقم 68 لسنة 1976 بشأن الرقابة على المعادن الثمينة والأحجار ذات القيمة الصادرة بقرار وزير التموين والتجارة الداخلية رقم 107 لسنة 2002 نصها الآتى :

مادة 1 مكررًا : يقصد بالعبارات والألفاظ التالية المعنى المبين قرين كل منها :

1- مصدر الخام : كل كم مستخرج من أحد العناصر الطبيعية يحتوى على معادن ثمينة أو أحجار ذات قيمة .

2- خام المعدن الثمين أو الحجر ذى القيمة : كل قطعة غير متجانسة من معدن ثمين أو كل قطعة غير مشكلة من حجر ذى قيمة مستخلصة من مصدر الخام .

3- السبائك : كل قطعة متجانسة غير مشغولة من معدن ثمين بدرجة نقاء محددة يزيد وزنها على مائة جرام أيًا كان شكلها أو حجمها .

وتعتبر السبائك التى تزن 100 جرام فأقل مشغولات ذهبية أو فضية أو بلاتينية حسب المعدن الثمين المعدة منه .

4- الأصناف نصف المشغولة : كل منتج من معدن ثمين مطابق لأحد العيارات القانونية المنصوص عليها فى القانون رقم 68 لسنة 1976 المشار إليه يدخل عليه عملية تصنيع أو أكثر .

5- الأصناف غير المشغولة : كل قطعة تحتوى على معدن ثمين مُعد للاستخدام فى الأغراض الصناعية .

6- الأصناف المشغولة :

أ المشغولات الذهبية : كل قطعة معدنية مشغولة تحتوى على الأقل على 9 قراريط أو 375 ثلاثمائة وخمسة وسبعين سهمًا من الذهب النقى .

ب المشغولات الفضية : كل قطعة معدنية مشغولة تحتوى على الأقل على 600 ستمائة سهم من الفضة النقية .

ج المشغولات البلاتينية : كل قطعة معدنية مشغولة تحتوى على الأقل على 850 ثمانمائة وخمسين سهمًا من البلاتين النقى .

 

مادة رقم 2

يُنشر هذا القرار فى الوقائع المصرية ، ويعمل به من اليوم التالى لتاريخ نشره .

وزير التموين والتجارة الداخلية

د/ على المصيلحى

الطعن 454 لسنة 2023 تمييز دبي تجاري جلسة 14 / 6 / 2023

بسم الله الرحمن الرحيم

باسم صاحب السمو الشيخ محمد بن راشد آل مكتوم حاكم دبي

محكمة التمييز

بالجلسة العلنية المنعقدة يوم 14-06-2023 بمقر محكمة التمييز بدبي

في الطعــن رقــم 454 لسنة2023 طعن تجاري

طاعن:

ميتول راميش دامانى راميش ناجارداس دامانى

مطعون ضده:

ابو طاهر تومانفالابيل   محمد

الحكم المطعون فيه:

الصادر بالاستئناف رقم 2022/433 استئناف تنفيذ تجاري
بتاريخ 08-02-2023

أصـدرت الحكـم التـالي

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع تقرير التلخيص الذي أعده وتلاه بجلسة المرافعة السيد القاضي المقرر طارق يعقوب الخياط وبعد المداولة.
حيث إن الوقائع على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق تتحصل في أن الطاعن (ميتول راميش دامانى راميش ناجارداس دامانى) أقام أمام المحكمة الابتدائية بدبي التنفيذ رقيم 4134 لسنة 2022 شيكات بموجب الشيك المسحوب على بنك ابوظبي الإسلامي رقم 500060 بقيمة 3,650,000 درهم لصالح الطاعن والمستحق بتاريخ 2021/10/31 وتمكن من تذييله بالصيغة التنفيذية بتاريخ 2022/4/5، مما دفع المطعون ضده (ابو طاهر تومانفالابيل محمد) إلى إقامة الدعوى رقيم 316 لسنه 2022 منازعة موضوعية تنفيذ شيكات دفع من خلالها بعدم اختصاص محاكم دبي بنظر النزاع واختصاص محاكم مركز دبي المالي العالمي، وبعدم قبول الدعوي التنفيذية لرفعها من غير ذي صفة وعلى غير ذي صفة، كما دفع ببراءة ذمة الشركة المسحوب من حسابها الشيك (مكتب شركة الشيخ احمد بن عبيد بن سهيل ال مكتوم ذ.م.م) باعتباره شيك ضمان للدفعة المقدمة وفقا للعقد المبرم بين شركة الشيخ احمد بن عبيد بن سهيل ال مكتوم ذ.م.م وشركة سكيل انفرا وطلب ختاما إلغاء قرار وضع الصيغة التنفيذية على الشيك وأحتياطيًا ندب خبير لبحث عناصر النزاع، ووقف تنفيذ إجراءات التنفيذ لحين الفصل في المنازعة، حكمت المحكمة بتاريخ 2022/11/22 في منازعة تنفيذ موضوعية بمثابة الحضوري برفضها، استأنف المطعون ضده هذا الحكم بالاستئناف رقيم 433 لسنة 2022 استئناف تنفيذ تجاري وبتاريخ 2023/2/8 قضت المحكمة بالغاء الحكم المستأنف والقضاء مجددا في المنازعة بالغاء القرار بوضع الصيغة التنفيذية والغاء كافة الإجراءات التنفيذية في الملف رقم 4134 لسنة 2022 تنفيذ شيكات والقضاء بعدم قبول الطلب، تأسيساً على أن الشيك محل المنازعة تم استبداله بالشيك محل التعاقد وهو شيك ضمان، طعن الطاعن في هذا الحكم بالتمييز الماثل بصحيفة أودعت مكتب إدارة الدعوى في 2023/3/6 طلب فيها نقضه، وقدم وكيل المطعون ضده مذكرة في الميعاد القانوني طلب فيها رفض الطعن، وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفه مشورة فرأت أنه جدير بالنظر وحددت جلسة لنظره.

وحيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الطعن أقيم على سبب واحد ينعى به الطاعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال والاخلال بحق الدفاع، وفي بيان ذلك يقول أن الحكم المطعون فيه أخطأ عندما الغي إجراءات التنفيذ على سند من أن الشيك محل التنفيذ هو شيك ضمان، في حين أن الساحب لحساب غيره مسؤول عن توفير مقابل الشيك عند تاريخ استحقاقه وكان المطعون ضده بصفته المخول بالتوقيع عن شركة أحمد بن بطي ال مكتوم ذ.م.م على الشيك سند الطاعن في دعواه وبالتالي يكون مسؤول عن توفير مقابل له، كما أن الطاعن كان قد تمسك بدفاع جوهري يتمثل في ثبوت اخلال شركة أحمد بن بطي ال مكتوم ذ.م.م بالتزاماتها الواردة في العقد قبل الشركة التي يمثلها الطاعن "سكيل انفرا " وذلك على ضوء الكتاب الصادر عن شركة أحمد بن بطي ال مكتوم ذ.م.م المؤرخ في2022/1/3 الذي تضمن طلب الشركة المذكورة من شركة سكيل انفرا مهلة حتى 2022/1/30 لتنفيذ التزاماتها العقدية وفي حالة فشلها في تنفيذ التزاماتها والحصول على موفقة هيئة الفتوي يحق لشركة سكيل انفرا الحق في صرف قيمة الشيك المسلم الى الطاعن والمتعلق بالاتفاقية قبل تاريخ 2022/2/5، فإذا ما خلت الأوراق المقدمة من المطعون ضده الى محكمة الموضوع من ثمة بينة أو دليل على حصول "شركة أحمد بن بطي ال مكتوم ذ.م.م" على الموافقة المطلوبة حسب العقد المبرم بينها الأمر الذي يكون قد ثبت منه إخلال " شركة أحمد بن بطي ال مكتوم ذ.م.م" بالتزاماتها قبل شركة سكيل انفرا بما يحق معه للأخيرة صرف قيمة الشيك محل التنفيذ، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر بما يعيبه ويستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أن المقرر وفقا لنص المادة 635 مكرر من المرسوم بقانون رقم 14 لسنة 2020 بتعديل بعض أحكام قانون المعاملات التجارية والتي تنص على أن يعد الشيك المثبت عليه من قبل المسحوب عليه بعدم وجود رصيد له أو عدم كفايته سندا تنفيذيا وفقا للائحة التنظيمية للقانون الاتحادي رقم 11 لسنة 1992 المشار اليه ولحامله طلب تنفيذه كليًا أو جزئيًا جبرًا ، وتتبع في شأن تنفيذه والمنازعة فيه الأحكام والإجراءات والقواعد التي تحددها اللائحة التنظيمية المشار اليها في هذه المادة ، لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد انتهى إلى الغاء الحكم المستأنف والقضاء مجددا في المنازعة بالغاء القرار بوضع الصيغة التنفيذية والغاء كافة الاجراءات التنفيذية في الملف رقم 4134 لسنة 2022 تنفيذ شيكات والقضاء بعدم قبول الطلب على ما أورده في أسبابه من أنه (لما كان الثابت أن هنالك اتفاقية بين مكتب الشيخ عبيد بن بطي آل مكتوم لادارة العلاقات العامة ذ.م.م والذي كان يمثله في الاتفاقية المستأنف والطرف الآخر في الاتفاقية شركة سكيلز انفرا سوليوشن ويمثلها المستأنف ضده والموقعة بين الأطراف بتاريخ 19-04-2021 والتي يبين فيها الشيك رقم (500051) المسحوب على مصرف أبوظبي الإسلامي شيك ضمان بنص الاتفاق وقدم المستأنف ملحق الأتفاقية المحرر بين ذات الخصوم وذات ممثليهم بتاريخ 2021/5/6 والتي نصت على استبدال شيك الضمان المذكور أعلاه بشيك الضمان محل النزاع بالرقم (500060)، فالشيك محل النزاع هو شيك ضمان ولا يمكن تحديد استحقاق الشيك إلا أذا تم بحث التزامات الطرفين ومدى تنفيذ تلك الإلتزامات أو الأخلال بها ، وبالتالي فأن الشيك محل النزاع لا يعتبر سند تنفيذي وفق نص المادة 635 مكرر من قانون المعاملات التجارية) وكان ما خلص إليه الحكم المطعون فيه سائغاً وله أصله الثابت بالأوراق ولا مخالفة فيه للقانون ويكفي لحمل قضائه، وبالتالي يكون النعي على الحكم بما جاء بوجه النعي على غير أساس.
وحيث أنه ولما تقدم يتعين رفض الطعن.
فلهذه الأسباب
حكمت المحكمة: برفض الطعن، وبإلزام الطاعن بالمصروفات وألفي درهم مقابل أتعاب المحاماة، مع مصادرة مبلغ التأمين.

الطعن 450 لسنة 2023 تمييز دبي تجاري جلسة 26 / 4 / 2023

بسم الله الرحمن الرحيم

باسم صاحب السمو الشيخ محمد بن راشد آل مكتوم حاكم دبي

محكمة التمييز

بالجلسة العلنية المنعقدة يوم 26-04-2023 بمقر محكمة التمييز بدبي

في الطعــن رقــم 450 لسنة2023 طعن تجاري

طاعن:

شركة الشعفار للمقاولات العامة (ذ.م.م)

مطعون ضده:

دبليو اند بي لسحب المياه و تثبيت الركائز ش ذ م م

الحكم المطعون فيه:

الصادر بالاستئناف رقم 2022/2805 استئناف تجاري
بتاريخ 01-02-2023

أصـدرت الحكـم التـالي

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي أعده القاضي المقرر/ رفعت هيبه وبعد المداولة
وحيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية
وحيث إن الوقائع وعلى ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق تتحصل في أن المطعون ضدها أقامت على الطاعنة الدعوى رقم 4544 لسنة 2021 تجاري جزئي طلبت في ختامها الحكم بالزام الأخيرة بأن تؤدي لها مبلغ وقدره 2,717,627.22 درهم " اثنين مليون وسبعمائة وسبعة عشر الف وستمائة سبعه وعشرون درهم واثنين وعشرون فلس " والفائدة القانونية 9% من تاريخ اخر فاتورة 30/9/2021 وحتى السداد التام، على سند من القول انه بموجب عقد مقاولات من الباطن مؤرخ 11/06/2009 بين المطعون ضدها كمقاول من الباطن وبين الطاعنة كمقاول تم الاتفاق على قيام المطعون ضدها بتصميم وتوريد وتركيب نظام نزح المياه وسحب المياه الكاملة بمشروع سيليستيال هايتس داون تاون- جبل على - دبى- الامارات العربية المتحدة وذلك في ضوء المدفوعات التي تؤديها الطاعنة وقامت المطعون ضدها بتنفيذ كافة الاعمال المسندة اليها وتبين ان الرصيد المدين المستحق لصالحها هو مبلغ المطالبة الا ان الطاعنة امتنعت عن الوفاء ، ومن ثم كانت دعواها ، ندبت المحكمة خبيراً في الدعوى وبعد أن أودع الخبير تقريره حكمت المحكمة بالزام المدعى عليها بأن تؤدي للمدعية مبلغ 2717627.22 درهم " اثنين مليون وسبعمائة وسبعة عشر الف وستمائة سبعة وعشرون درهم واثنين وعشرون فلس " والفائدة القانونية بواقع 5% سنويا من تاريخ المطالبة القضائية وحتى تمام السداد ، استأنفت الطاعنة هذا القضاء بالاستئناف رقم 2895 سنة 2022 استئناف دبى ، وبتاريخ 1/2/2023 قضت المحكمة برفض الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف ، طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق التمييز الماثل بموجب صحيفة أودعت الكترونياً مكتب إدارة الدعوى لهذه المحكمة بتاريخ 2/3/2023 وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشوره حددت جلسة اليوم لإصداره
حيث إن الطعن أقيم على سببين تنعى بهما الطاعنة على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وفى بيان أولهما تقول ان الثابت من واقع الأوراق المقدمة من الشركة الطاعنة والمؤيدة بتقرير الخبرة المودع في الدعوى أن المطالبة محل النزاع هي مطالبة سببها قيام المطعون ضدها ( المدعية ) بتنفيذ بعض أعمال المقاولة المتعلقة بتصميم وتوريد وتركيب نظام نزح المياه وسحب المياه الكاملة بمشروع سيليستيال هايتس داون تاون ? جبل علي. وأن المشروع حسب البيانات الموثقة والمؤكدة التي استقتها الخبرة المنتدبة من الموقع الرسمي لدائرة الأراضي والأملاك ? هو مشروع ملغي ومن ثم فان اختصاص الفصل في النزاع القائم ? بوصفه نزاعاً سببه مشروع عقاري ملغى يكون منعقداً بشكل حصري للجنة القضائية الخاصة لتصفية المشاريع العقاريّة المُلغاة في إمارة دبي وتسوية الحُقوق المُتعلِّقة بها المشكلة بموجب المرسوم رقم (33) لسنة 2020 وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر مما يعيبه ويستوجب نقضه
وحيث إن هذا النعي في غير محله ، ذلك إن النص في الفقرة (أ) من المادة (3) من المرسوم رقم (21) لسنة 2013 بتشكيل لجنة قضائية خاصة لتصفية المشاريع العقارية الملغاة في إمارة دبي وتسوية الحقوق المتعلقة بها والمنشور بالجريدة الرسمية العدد ( 370 ) السنة (47) والمعمول به من تاريخ نشره في (10 سبتمبر سنة 2013 ) وفقا لحكم المادة (9) منه على أن " يمتنع على كافة المحاكم في إمارة دبي بما فيها ـــــ محاكم مركز دبي المالي العالمي ـــــ نظر أي طلب أو ادعاء يقدم اليها بعد العمل بهذا المرسوم مما يدخل في اختصاص اللجنة ، ويتعين عليها التوقف عن نظر الطلبات والدعاوى التي تم تقديمها اليها قبل العمل بهذا المرسوم واحالتها الى اللجنة " يدل على أن المناط في انعقاد اختصاص تلك اللجنة بهذه الطلبات والدعاوى هو صدور قرار بإلغاء المشاريع العقارية الكائن بها وحدات التداعي من دائرة الأراضي والأملاك ومؤسسة التنظيم العقاري بها وفقا لأحكام قانون تنظيم السجل العقاري المبدئي في امارة دبي رقم (13) لسنة 2008 ولائحته التنفيذية المعتمدة بقرار المجلس التنفيذي رقم (6) لسنة 2010 . لما كان ذلك وكان الثابت من واقع الأوراق المقدمة من الشركة الطاعنة والمؤيدة بتقرير الخبرة المودع في الدعوى أن المطالبة محل النزاع هي مطالبة سببها قيام المطعون ضدها بتنفيذ بعض أعمال المقاولة المتعلقة بتصميم وتوريد وتركيب نظام نزح المياه وسحب المياه الكاملة بمشروع سيليستيال هايتس داون تاون وكان الثابت من الأوراق ان المنازعة محل الدعوى بين مقاولي المشروع وليس بين المطورين العقاريين والمشترين والتي يكون محلها أو سببها المشاريع العقارية الملغاة حتى ينعقد الاختصاص للجنة تصفيه المشاريع العقارية المشار اليها بسبب الطعن وبالتالي فإن الاختصاص ينعقد صحيحاً للمحكمة الجزئية مُصدرة الحكم المستأنف مما يضحى النعي على الحكم المطعون فيه بهذا السبب على غير أساس
وحيث إن حاصل النعي بالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال إذ أيد الحكم المستأنف في قضائه بإلزامها بالمبلغ المقضي به استنادا الى تقرير خبير الدعوى ودون التحقق من صحة المطالبة والتعويل فقط على تقرير الخبير الاستشاري وعلى كشف حساب مقدم من المطعون ضدها فضلاً عن أن الحكم لم يحقق دفاعها بشأن الاعتراضات الموجهة الى هذا التقرير بما يعيب الحكم ويستوجب نقضه
وحيث إن هذا النعي مردود -ذلك أن المقرر وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن لمحكمة الموضوع السلطة التامة في تحصيل وفهم الواقع في الدعوى وتفسير الاتفاقيات وسائر المحررات والشروط المختلف عليها وتقدير الأدلة والمستندات المقدمة فيها والموازنة بينها والأخذ منها بما تطمئن إليه وإطراح ما عداه متى بينت الحقيقة التي اقتنعت بها وأوردت دليلها مما له أصل ثابت بالأوراق ولم تخرج عن المعنى الظاهر لعبارات الاتفاق مع الاستهداء بطبيعة التعامل وبما ينبغي أن يتوافر من أمانة وثقة بين المتعاقدين وفقاً للعرف الجاري في المعاملات ، ودون أن تكون ملزمه بتتبع الخصوم في كافة مناحي دفاعهم أو الرد عليها استقلالا إذ في قيام الحقيقة التي اقتنعت بها بناء على أسبابها التي أوردتها فيه الرد الكافي والمسقط لما عداها، كما أن لها كامل السلطة في تقدير عمل الخبير المنتدب في الدعوى والأخذ به محمولا على أسبابه متى كان الخبير قد تناول نقاط الخلاف بين الطرفين ودلل عليها بأسباب سائغة لها معينها الصحيح من الأوراق. لما كان ذلك وكان البين من الحكم المستأنف المؤيد المطعون فيه أنه أقام قضاءه المتقدم ومن مؤدى قانونى سديد - واتساقاً مع المبادئ الواردة في المساق المتقدم - وبتأصيل سائغ على ما استخلصه من أوراق الدعوى ومستنداتها وبما أورده بمدوناته (-- لما كان ذلك وكان البين للمحكمة من مطالعة الأوراق وتقرير الخبرة المودع ملف الدعوى والذي تأخذ به المحكمة محمولا على أسبابه والثابت به أنه بموجب عقد مقاولات من الباطن مؤرخ 11/06/2009 تم الاتفاق على قيام المدعية بتصميم وتوريد وتركيب نظام نزح المياه وسحب المياه الكاملة بما في ذلك الديزل وجميع الملحقات المساعدة لصالح المدعى عليها ، وطبقا لما تم تقديمه من فواتير من المدعى عليها مفصلة للأعمال المنفذة وطبقا لإقرار المدعى عليها برسالتها للمدعية بالإقرار بجزء من المطالبة بتاريخ قبل المطالبة النهائية بالدعوى الماثلة وبالتالي فقد قامت المدعية بتنفيذ الاعمال المطلوبة منها وبالقيمة المذكورة بالفواتير المقدمة الى الخبرة لإنجاز الاعمال ، وانه بتصفية الحساب تبين ان اجمالي المستحقات للشركة المدعية في ذمة الشركة المدعى عليها تبلغ مبلغ 2717627.22 درهم ، ولما كانت أوراق الدعوى قد خلت من سداد تلك المبالغ المترصدة في ذمة المدعى عليها وكان يحق للمدعية المطالبة بها ، الأمر الذي تقضي معه المحكمة بالزام المدعى عليها بأن تؤدي لها تلك المبالغ على النحو الذي سيرد بالمنطوق ) وأضاف الحكم المطعون فيه ردأ على ما أثارته الطاعنة بأسباب الاستئناف بعدم تقديم مطالبات الدفع لاستشاري المشروع، وخلو أوراق الدعوى من صدور أي موافقات أو اعتمادات من قبل استشاري المشروع على الفواتير الصادرة من المستأنف ضدها، وعدم تقديم المستأنف ضدها أي دليل يفيد إنجازها لأعمال المشروع محل تلك الفواتير المصطنعة، فان هذا الدفاع غير سديد ذلك بان عدم تقديم مطالبات المستأنف ضدها للاستشاري لا يمنعها من المطالبة بمستحقاتها ، فضلا عن ان المستأنفة قد اقرت بجزء من المديونية عند مطالبتها ، كما ان المستأنف ضدها قدمت مطالبتها وفق كشف حساب صادر من دفاترها التجارية بكامل المبلغ المستحق لها الا ان المستأنفة لم تعترض على كشف الحساب ولم ترد عليه ولم ترفضه وقد استلمته. وان اقرار المستأنفة بتاريخ سابق بمبلغ 1,345,641.55 درهم كمبلغ مستحق للمستأنف ضدها يؤكد قيام المستأنف ضدها بتنفيذ التزامها، اضافة الى ذلك لم تثبت المستأنفة ان المستأنف ضدها اخلت بالتزاماتها العقدية وجاء دفاعها مرسلا بلا دليل. وقد انتدبت محكمة اول درجة خبيرا استندت الى ابحاثه ونتائجه في حكمها فهذه المحكمة تطمئن لتقرير الخبير المنتدب لسلامة ابحاثه التي اجراها مستندا الى مخرجات دفاتر المستأنف ضدها التجارية والتي لم تقدم المستأنفة ما يشكك فيها او يدحضها. فالمحكمة تقضي برفض الاستئناف---وإذ كانت هذه الأسباب التي أقام عليها قضاء الموضوع بدرجتيه في حدود سلطته الموضوعية سائغاً وله أصله الثابت في الأوراق وكافياً لحمل قضائه ولا مخالفة فيه للقانون، ويتضمن الرد المسقط لكل حجج الطاعن وأوجه دفاعه الواردة بوجه النعي، ومن ثم فإن النعي على الحكم بما سلف لا يعدو أن يكون جدلاً فيما تستقل محكمة الموضوع بتقديره واستخلاصه من واقع الأدلة المطروحة عليها في الدعوى لا يجوز إثارته أمام محكمة التمييز، ومن ثم يضحى على غير أساس .
وحيث إنه ولما تقدم يتعين رفض الطعن .
فلهذه الأسباب
حكمت المحكمة برفض الطعن وألزمت الطاعنة المصروفات مع مصادرة مبلغ التأمين