الطعن 44 لسنة 13 ق جلسة 24 / 12 / 2018 تجاري

باسم صاحب السمو الشيخ / سعود بن صقر بن محمد القاسمي

حــــــاكم إمـــــــــــارة رأس الخيمـــــــــــــــــة

-------------------------

محكمـــــــة تمييـــــــز رأس الخيمـــــــــة

الدائــــــــرة التجارية

برئاسة السيد القاضي / صلاح عبد العاطي أبو رابح

وعضوية السيدين القاضيين / علي عبدالفتاح جبريل وأحمد مصطفى أبو زيد

وبحضور أمين السر السيد/ سعد طلبه

في الجلســـــة العلنية المنعقـــــدة بمقـــر المحكمـــــة بــــدار القضـــــاء بــإمــارة رأس الخيمـــة

في يوم الإثنين 17 من ربيع الآخر سنة 1440 هـ الموافق 24 ديسمبر سنة 2018 م

أصدرت الحكم الآتي:

في الطعـن المقيـــد فـي جــدول المحكمـة بـرقم 44 لسنـــة 13 ق 2018 – تجاري

المرفوع من /

شركة ..... للدهانات والديكور ويمثلها قانونا السيد / ...... بوكالة المحاميين / ......

ضــــــــــــــــــــــد

شركة .... لمقاولات البناء بوكالة المحاميين / .....

الوقـــــــــائــع

في يـوم 10/11/2018 طُعن بطريـق النقض في حكم محكمة استئناف

رأس الخيمة الصادر بتاريخ 27 /09/2018 في الاستئناف رقم 122 لسنة 2018، بصحيفة طلب فيها الطاعن الحكم بقبول الطعن شكلاً، وفي الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه.

وفي 22/11/2018 أُعلن المطعون ضده بصحيفة الطعن .

وفي 25/11/2018 أودع المطعون ضده مذكرة بدفاعه طلب فيها رفض الطعن.

وفي 10/12/2018 عُرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة، فرأت أنه جدير بالنظر فنظرته على النحو الوارد بمحضر الجلسة، وأرجأت إصدار الحكم إلى جلسة اليوم.

المحكمـــــــــــــــة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد القاضي المقرر / صلاح عبد العاطي أبو رابح والمرافعة وبعد المداولة:

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الشركة الطاعنة أقامت على الشركة المطعون ضدها الدعوى رقم 241 لسنة 2018 تجاري جزئي رأس الخيمة بطلب الحكم بإلزام المطعون ضدها بأن تؤدي لها مبلغ 342.379.50 درهماً بالإضافة إلى التعويض الجابر عن الأضرار المادية والأدبية التي لحقت بها وفائدة قانونية بواقع 12% سنويا من تاريخ إقامة الدعوى حتي تمام السداد . وقالت بياناً لذلك إنه بموجب عقد مقاولة من الباطن مؤرخ 17/4/2016 تعاقدت مع المطعون ضدها على إسناد أعمال الدهانات والأصباغ بمشروع ..... وكذلك أعمال عينات أصباغ فندقي .... و ..... وتسلمت الطاعنة مواقع العمل بمشروع باسيفيك وقامت بتنفيذ الجزء الأكبر من الدهانات وإصلاح العيوب ولم تقم المطعون ضدها بتوقيع عقد مشـروع ...... رغم أن الطاعنة أتمت عينات الدهانات المتفق عليها بالمشروع وتجمد في ذمتها مبلغ 212.585.83 درهماً بالإضافة إلى مبلغ 42.494.12 درهماً قيمة 5% محجوز صيانة عن مشروع .... وقد قامت الطاعنة بتوريد وتنفيذ أعمال .... عينات الدهانات لمشروعي فندقي .... و .... وبلغت قيمة العينات التي وردتها 8000 درهم وقامت الطاعنة بأعمال إضافية وإصلاحات بلاستر لعدد 110 شقة بسعر 500 درهم للشقة الواحدة بمشروع ..... خارج نطاق العقد وتقدر بمبلغ 55000 درهم بما جملته المبلغ المطالب به ورفضت المطعون ضدها السداد . فكانت الدعوى. ندبت المحكمة خبيراً وبعد أن أودع تقريره عدلت الطاعنة طلباتها بطلب إلزام المطعون ضدها بأن تؤدي إليها مبلغ 384920 درهماً والفائدة القانونية والتعويض عن الأضرار المادية والأدبية وناقشت المحكمة الخبير وقرر بأنه سيقوم بإعداد تقرير تكميلي وبعد أن أودع تقريره التكميلي أحالت الدعوى للتحقيق وبعد أن استمعت لشهود الطرفين، حكمت بإلزام المطعون ضدها بأن تؤدي للطاعنة مبلغ 342379 درهم والفائدة التأخيرية بواقع (9 %) من تاريخ 26/7/2017 وحتى السداد ومبلغ 5000 درهم تعويض عن الأضرار الأدبية ورفضت ما عدا ذلك من طلبات .

استـأنفت الطاعنة هذا الحكم بالاستئناف رقم (122 لسنة 2018) أمام محكمة استئناف رأس الخيمة. وقدمت المطعون ضدها استئنافاً فرعياً، وبتاريخ 27/9/2018 قضت برفض الاستئناف الأصلي وفي الاستئناف الفرعي بإلغاء الحكم المستأنف والقضاء مجدداً بإلزام المطعون ضدها بأن تؤدي للطاعنة مبلغ 8000 درهم وبعدم قبول الدعوي فيما زاد عن ذلك لشرط التحكيم .

طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض، وإذ عٌرض الطعن على هذه المحكمة - في غرفة مشورة - حددت جلسة لنظره وفيها قررت إصدار الحكم لجلسة اليوم.

حيث إن الطعن أقيم على ثلاثة أسباب تنعي الطاعنة بالوجه الأول من السبب الأول وبالسببين الثاني والثالث على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب إذ قبل الدفع المبدى من المطعون ضدها بعدم قبول الدعوى لوجود شرط التحكيم بالبند 29 من عقد المقاولة من الباطن بين طرفي الخصومة على الرغم من أنه لم يكن صريحاً وواضحاً وجازماً ولا محل لتدخل محكمة الاستئناف لتفسيره إذ لم تبين بأسباب سائغة كيفية استخلاص وجود شرط تحكيم صريح واللجوء إليه علي خلاف عبارات البند سالفة البيان وذلك بالمخالفة للأصل العام وهو اللجوء إلى القضاء العادي وأن الاستثناء هو اللجوء إلى التحكيم ، كما التفت الحكم عن طلباتها المعدلة ومستنداتها ومنها عقد المقاولة وذلك عن قيمة المبالغ المطالب بها ومنها مبلغ 42491 درهم نسبة ال 5% محجوز الصيانة التي أوردها الخبير المنتدب بتقريريه الأصلي والتكميلي والمبالغ التي وردت بها بعض العينات والمواد وأحقيتها فيها ، مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي في جملته غير سديد ، ذلك أن مؤدى نص المادة 203 من قانون الإجراءات المدنية أن مناط عدم قبول نظر الدعوى لوجود شرط التحكيم أن يكون الطرفان قد اتفقا كتابة على الالتجاء للتحكيم كطريق استثنائي لفض المنازعات بينهما سواء بموجب شرط خاص في العقد الأساسي المبرم بينهما أو بموجب اتفاق مستقل، فاذا اشتمل العقد الأساس الذي ينظم العلاقة التعاقدية بين طرفيه على شرط الالتجاء إلى التحكيم عند الخلاف الناشئ عن تفسير أو تنفيذ بنود هذا العقد فان هذا الشرط يخول المحكمة عدم قبول الدعوى لتوافر شرط الالتجاء إلى التحكيم. ومن المقرر وعلى ما جرى به - قضاء هذه المحكمة - أن لمحكمة الموضوع سلطة تفسير المحررات والإقرارات والاتفاقات والعقود والشـروط المختلف عليها لاستظهار نية المتعاقدين مستهدية في ذلك بظروف الدعوى وملابساتها بشـرط عدم الخروج عن المعنى الظاهر للعبارات الواردة في المحرر، وعدم الاعتداد بما تفيده عبارة بعينها بل بما تفيده عبارات المحرر بكاملها ، لما كان ذلك وكان البين من عقد المقاولة من الباطن المذيل بتوقيع الطرفين أن البند (29) منه ينص على أنه : ’’ في حال أي نزاع قد ينشأ عن تفسير أو تنفيذ أي بند من بنود هذه الاتفاقية ، يتم تسوية هذا النزاع بالسبل الودية فيما بين الطرفين ، فإذا ما أخفق الطرفان في الوصول لمثل هذه التسوية ، يحال عندها النزاع إلي إما (أ) التحكيم في غرفة دبي التجارية أو (ب) المحكمة المحلية بالإمارات العربية المتحدة ، وذلك بناء علي محض اختيار المقاول ‘‘. وكان مفاد ذلك أن الطاعنة ارتضت شرط التحكيم الوارد في الاتفاقية. ولما كانت المبالغ المطالب بها ناشئة عما تم تنفيذه من أعمال بموجب هذا العقد، ومن ثم يكون النزاع ناشئاً عن تنفيذ هذا العقد حسب اتفاق الطرفين. وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر وقبل الدفع المبدى من المطعون ضدها - في الجلسة الأولى - على سند من اتفاق الطرفين على التحكيم وبما لا يخالف الثابت بالبند 29 من عقد المقاولة محل النزاع وفي حدود سلطتها التقديرية في تفسير العقود والاتفاقات والشروط المختلف عليها في العقد، فإن ما تثيره الطاعنة في هذا الشأن لا يعدو أن يكون جدلاً في السلطة التقديرية لمحكمة الموضوع بما لا يجوز إثارته أمام هذه المحكمة. ولا محل من بعد لما تثيره الطاعنة في هذا الخصوص من التفات الحكم عن طلباتها المعدلة ومستنداتها ومنها عقد المقاولة بالنسبة لقيمة المبالغ التي وردت بها بعض العينات والمواد وأحقيتها في المبالغ ومنها مبلغ 42491 درهم نسبة ال 5% محجوز الصيانة والتي أوردها الخبير المنتدب بتقريريه الأصلي والتكميلي وذلك لما هو مقرر في - قضاء هذه المحكمة - من أن الطعن بالنقض إنما يعني مخاصمة الحكم المطعون فيه ومن ثم يتعين أن ينصب النعي على عيب قام عليه الحكم فإذا ما خلا من ذلك العيب الموجه إليه كان النعي وارداً على غير محل ومن ثم فهو غير مقبول ، وإذ كان الحكم المطعون فيه قد قضـى بإلغاء الحكم المستأنف وبعدم قبول الدعوى لوجود شرط التحكيم بالنسبة للشق الخاص بالأعمال المتعلقة بمشـروع الباسيفيك ليمتد والمتعاقد على تنفيذها أو الأعمال الإضافية والمواد الموردة لهذا المشروع ، فإن ما تثيره الطاعنة في هذا الشأن يكون وارداً على غير محل من الحكم المطعون فيه ومن ثم غير مقبول . وبالنسبة لما تم من أعمال توريد وتنفيذ والمتعلقة بفندقي ..... و ......، والمتفق عليها شفهياً، فالمحكمة لم تُعمل أثر شرط التحكيم بشأنها وأقامت قضاءها على ما استخلصته من الأوراق والمستندات وتقريري الخبير الأصلي والتكميلي وفي حدود سلطتها التقديرية إلى انشغال ذمة المطعون ضدها بالمبلغ المقضـي به وكان هذا الاستخلاص سائغاً وله معينه من الأوراق ويؤدي إلى ما انتهى اليه بما يكفي لحمل قضائه ، فإن ما تثيره الطاعنة في هذا الشأن لا يعدو أن يكون جدلاً موضوعياً فيما لمحكمة الموضوع من سلطة في تقدير الأدلة مما لا يجوز إثارته أمام محكمة التمييز .

وحيث إن الشركة الطاعنة تنعى بالوجه الثاني من السبب الأول على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون ذلك أن ممثل المطعون ضدها الموقع على العقد المبرم بينهما الوارد به شرط التحكيم ليس لديه الصلاحية أو التفويض بالتوقيع عليه وبالتالي ليس له أهلية الاتفاق على التحكيم وإذ قضى الحكم بقبول الدفع بعدم القبول لوجود شرط التحكيم على الرغم من بطلان ذلك الشـرط فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي غير مقبول، ذلك أن علاقة الخصوم بوكلائهم ونوابهم وممثليهم من شأن الخصوم وحدهم ولا يجوز لغيرهم ولا للمحكمة أن تتصدى لهذه العلاقة من تلقاء نفسها طالما لم ينكر صاحب الشأن وكالة وكيله أو صفة نائبه أو ممثله، كما أن الاتفاق على التحكيم الذي يبرمه النائب متجاوزاً فيه حدود تفويضه يكون باطلا بطلانا نسبيا لمصلحة - الأصيل - دون خصمه فيكون للأصيل وحده حق التمسك ببطلان الاتفاق على التحكيم والتوقيع على وثيقة التحكيم . لما كان ذلك، وكانت المطعون ضدها لم تنكر صفة من تولى الاتفاق والتوقيع على التحكيم كنائب عنها، فلا يقبل من الطاعنة أن تنازع في تلك الصفة ولا يصح لها التمسك بأن النائب غير مخول بالاتفاق على التحكيم وبالتالي بطلان شرط التحكيم، ومن ثم فإن النعي في هذا الخصوص يكون غير مقبول.

لما تقدم يتعين رفض الطعن .

الطعن 43 لسنة 13 ق جلسة 8 / 10 / 2018 مدني

باسم صاحب السمو الشيخ / سعود بن صقر بن محمد القاسمي

حــــــاكم إمـــــــــــارة رأس الخيمـــــــــــــــــة

-------------------------

محكمـــــــة تمييـــــــز رأس الخيمـــــــــة

الدائــــــــرة المدنية

برئاسة السيد القاضي / عبد الناصر عوض الزناتي رئيس المحكمة

وعضوية السيدين القاضيين / صلاح عبد العاطي أبو رابح ومحمــد عبدالعظيـــم عقبــــــــه

وبحضور أمين السر السيد/ محمد سند

في الجلســـــة العلنية المنعقـــــدة بمقـــر المحكمـــــة بــــدار القضـــــاء بــإمــارة رأس الخيمـــة

في يوم الاثنين 28 محرم سنة 1440 هــ الموافق 8 أكتوبر سنة 2018 م

أصدرت الحكم الآتي:

في الطعـن المقيـــد فـي جــدول المحكمـة بـرقم 43 لسنـــة 13 ق 2018 – مدني

المرفوع من /

....... بوكالة المحامي / ......

ضـــــــــــــــد

..... بوكالة المحامي / .....

المحكمــــــــــــــــــة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه القاضي محمد عقبة

والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع -على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق -تتحصل في أن الطاعن أقام الدعوى رقم 138 لسنة 2017 مدني رأس الخيمة الابتدائية على المطعون ضده بطلب الحكم بصحة ونفاذ الإقرار الموقع منه بملكية العقار المبين به وصحة ونفاذ البيع مع إلزامه بنقل الملكية والرسوم والمصروفات، على سند من القول إن الطاعن اشترى العقار رقم .... / 2009 في منطقة .... والمبين بالأوراق لقاء ثمن إجمالي قدره 1,250,000 درهم سُدد بموجب شيك محرر بتاريخ 26 /11/2008 مسحوب على مصرف أبو ظبي الإسلامي، وحرر المطعون ضده الإقرار محل التداعي بهذا البيع والثمن، ومن ثم كانت الدعوى، وبتاريخ 16/1/2018 حكمت المحكمة بصحة ونفاذ البيع على العقار رقم 589 لسنة 2009 ونقل ملكيته للطاعن.

استأنف المطعون ضده هذا الحكم بالاستئناف رقم 22 لسنة 2018 أمام محكمة استئناف رأس الخيمة، وبتاريخ 26/3/2018 أحالت الدعوى إلى التحقيق وبعد أن استمعت المحكمة إلى شاهدي الطاعن وشاهد المطعون ضده، قضت بتاريخ 14/5/2018 بإلغاء الحكم المستأنف والقضاء برفض الدعوى.

طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وإذ عُرض الطعن على هذه المحكمة -في غرفة مشورة رأت أنه جدير بالنظر.

وحيث إن حاصل ما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه بأحد سببي الطعن القصور في التسبيب والخطأ في تطبيق القانون؛ حين أهدرت محكمة الاستئناف الإقرار المقدم من المستأنف دليلاً على البيع وتخلت عن واجبها في تقديره بحجة أن التعرض له إخلالاً بمبدأ التقاضي على درجتين؛ مع أنه سبق لمحكمة أول درجة أن تعرضت له وقالت كلمتها فيه ورفضت دفع المطعون ضده بصوريته؛ مما كان يوجب على المحكمة الاستئنافية أن تعرض له وتعمل سلطتها في تقديره إعمالاً للأثر الناقل للاستئناف، الأمر الذي يعيب الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي سديد؛ ذلك بأنه من المقرر أن وظيفة محكمة الاستئناف ليست مقصورة على مراقبة الحكم المُستأنف من حيث سلامة التطبيق القانوني فحسب، وإنما يترتب على رفع الاستئناف نقل موضوع النزاع - في حدود طلبات المستأنف - إلى محكمة الدرجة الثانية وإعادة طرحه عليها بكل ما اشتمل عليه من أدلة ودفوع وأوجه دفاع جديدة لتقول كلمتها فيه بقضاء مسبب تواجه به عناصر النزاع الواقعية والقانونية على السواء، وكان الحكم المطعون فيه لم يعرض للإقرار الذي تساند إليه الطاعن كدليل على طلبه الحكم بصحة ونفاذ البيع الوارد على العقار رقم 589 لسنة 2009 ونقل ملكيته إليه، والذي سبق أن طُرح على المحكمة الابتدائية وقالت كلمتها فيه على هذا الأساس، مجتزأ القول بأن الحكم المستأنف لم يتعرض لصحة ونفاذ الإقرار؛ فحجبت المحكمة الاستئنافية بذلك نفسها عن مواجهة موضوع النزاع وتخلت عن تقدير الدليل فيه حتى يتسنى لها الوقوف على صحيح الواقع والقانون في شأنه؛ مما يعيب قضاءها بالقصور في التسبيب والخطأ في تطبيق القانون، مما يوجب نقضه والإحالة ، ولما تقدم .

الطعن 43 لسنة 13 ق جلسة 17 / 12 / 2018 تجاري

باسم صاحب السمو الشيخ / سعود بن صقر بن محمد القاسمي

حــــــاكم إمـــــــــــارة رأس الخيمـــــــــــــــــة

-------------------------

محكمـــــــة تمييـــــــز رأس الخيمـــــــــة

الدائــــــــرة التجارية

برئاسة السيد القاضي / عبد الناصر عوض الزناتي رئيس المحكمة

وعضوية السيدين القاضيين / على عبد الفتاح جبريل وأحمد مصطفى أبوزيد

وبحضور أمين السر السيد/ سعد طلبه

في الجلســـــة العلنية المنعقـــــدة بمقـــر المحكمـــــة بــــدار القضـــــاء بــإمــارة رأس الخيمـــة

في يوم الاثنين 10 ربيع الآخر سنة 1440 هـ الموافق 17 ديسمبر سنة 2018 م

أصدرت الحكم الآتي:

في الطعـن المقيـــد فـي جــدول المحكمـة بـرقم 43 لسنـــة 13 ق 2018 – تجاري

المرفوع من / ..... لمقاولات البناء (ش . م . م) بوكالة المحامي / .....

ضـــــــــــــــــد

1- .... للاستشارات الهندسية (ش . م . م)

2- .... - بوكالة المحاميين /......

المحكمـــــــــــــــة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد القاضي المقرر / عبد الناصر الزناتي والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع - وعلى ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الطاعنة أقامت الدعوى رقم 54 لسنة 2018 تجاري رأس الخيمة الكلية على المطعون ضده الثاني بطلب الحكم بندب خبير هندسي في الدعوى للانتقال لمعاينة المبنى موضوع التداعي وبيان أوجه القصور في تنفيذ الاتفاق من جانب المطعون ضده الثاني وكون التأخير عائداً إليه، والعيوب الفنية التي شابت أعمال التنفيذ المتفق عليها، والأضرار التي لحقت بالطاعنة، وتقدير قيمتها، والمبالغ المستحقة لها في ذمة المطعون ضده المذكور من جراء عدم التزامه ببنود العقد مع احتفاظها بالحق في تعديل طلباتها في الدعوى وفقاً لما يسفر عنه تقرير الخبير. وبموجب صحيفة معلنة أدخل المطعون ضده المذكور المطعون ضدها الأولى خصماً جديداً في الدعوى وقدم فيها طلباً عارضاً بندب خبير هندسي لمعاينة الفيلا موضوع الدعوى على الطبيعة، وبيان الأعمال المنجزة وتحديد قيمتها، وما إذا كانت قد تمت وفق المواصفات والمخططات والأصول الفنية المتفق عليها من عدمه، وبيان قيمة الأعمال غير المنجزة، وسبب عدم إنجازها، وتسوية الحساب بينه وبين الطاعنة، وبيان سبب توقفها عن إتمام المشروع في ميعاده المحدد وفقاً لبنود العقد، وحساب قيمة غرامة التأخير الناتجة عن توقفها عن إتمام العمل حتى تاريخ رفع الدعوى والذي ألحق أضراراً جسيمة به مع احتفاظه بحقه في تعديل الطلبات بعد ورود تقرير الخبرة. ندبت المحكمة خبيراً وبعد أن أودع تقريره، عدل المطعون ضده الثاني طلباته إلى إلزام الطاعنة بأداء مبلغ ثمانية وسبعين ألف وثلاثمائة درهم لعدم تنفيذها بنود العقد حسبما انتهى إليه تقرير الخبير، وبإلزام الطاعنة والمطعون ضدها الأولى متضامنتين بأن تؤديا إليه مبلغ واحد وعشرين ألف وسبعمائة درهم تعويضاً مادياً وأدبياً عن إخلالهما بشروط العقد. ومحكمة أول درجة قضت في الدعوى الأصلية بانتهائها، وفى الدعوى المقابلة بإلزام الطاعنة بأن تؤدي إلى المطعون ضده الثاني مبلغ ثمانية وسبعين ألف وثلاثمائة درهم، وبإلزام المطعون ضدها الأولى بأن تؤدي إليه مبلغ ثلاثة آلاف درهم ورفضت ما عدا ذلك من طلبات، وذلك بعد أن قضت في أسباب الحكم بفسخ عقد المقاولة المؤرخ 5/10/2016.

استأنفت الطاعنة هذا الحكم أمام محكمة استئناف رأس الخيمة بالاستئناف رقم 142 لسنة 2018 تجاري كما استأنفته المطعون ضدها الثانية أمام المحكمة ذاتها بالاستئناف رقم 144 لسنة 2018 تجاري، وبتاريخ 18 / 10 / 2018 قضت المحكمة بالتأييد.

طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض، وإذ عُرض الطعن على هذه المحكمة - في غرفة مشورة - رأت أنه جدير بالنظر فحددت جلسة لنظره، وفيها قررت إصدار حكمها بجلسة اليوم.

وحيث إن الطاعن ينعى على الحكم المطعون فيه بالسبب الثاني من سببي الطعن القصور في التسبيب والفساد في الاستدلال، ذلك بأنه عول على تقرير الخبير رغم ما شابه من تناقض وأخطاء فنية وحسابية وعدم سلامة الأسس التي بُني عليها، ودون أن يرد على اعتراضات الطاعنة عليه، مما يعيبه ويستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أن تقرير الخبير المنتدب في الدعوى لا يعدو أن يكون عنصراً من عناصر الإثبات ودليلاً مطروحاً على محكمة الموضوع لها تقديره بلا معقب عليها في هذا الخصوص. لما كان ذلك، وكان الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه في الدعوى المقابلة على ما ثبت له من تقرير الخبير المودع في الدعوى أن الطاعنة لم تقم بكامل الأعمال التي تقابل المبلغ النقدي المقبوض من المطعون ضده الثاني إذ قبضت مبلغ ثمانية وعشرين ألف وثلاثمائة درهم زيادةً على ما قامت به من أعمال وأن المطعون ضده المذكور قد أصابته أضرار مادية من خطأ الطاعنة المتمثل في تنفيذها لبعض الأعمال على نحو معيب، وأنه يلزم لإصلاحها مبلغ خمسين ألف درهم ، ورتب على ذلك قضاءه بإلزام الطاعنة بأن تؤدي إلى المطعون ضد الثاني إجمالي المبلغ الذي انتهى إليه الخبير وقدره ثمانية وسبعون ألفا وثلاثمائة درهم، وكان ما انتهى إليه الحكم في هذا الخصوص سائغاً ومؤدياً إلى النتيجة التي انتهى إليها ويتضمن بذاته الرد الكافي على ما أثارته الطاعنة من دفاع، ومن ثم فإن النعي عليه بهذا السبب لا يعدو أن يكون جدلاً موضوعياً فيما تستقل محكمة الموضوع بتقديره مما لا تجوز إثارته أمام محكمة التمييز.

وحيث إن الطاعنة تنعى بالسبب الأول من سببي الطعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون، ذلك بأنه قضى بما لم يطلبه الخصوم؛ إذ قضى في أسبابه بفسخ عقد المقاولة سند الدعوى رغم خلو طلبات المطعون ضده الثاني في دعواه المقابلة من هذا الطلب، مما يعيبه ويستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي في محله؛ ذلك أن المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أنه يتعين على محكمة الموضوع أن تتقيد وتلتزم حدود الطلبات في الدعوى فلا تقضي فيها بما لم يطلبه الخصوم ولا بأكثر مما طلبوه، طالما أنه لم يثبت أن الطلبات التي أقيمت الدعوى على أساسها قد عُدلت، وحسبها أن تقيم قضاءها وفقا للطلب المطروح عليها بما يكفي لحمله، وكان من المقرر أن الطعن بالنقض لا يُقبل في حالة الحكم بشيء لم يطلبه الخصوم أو بأكثر مما طلبوه إلا إذا كانت المحكمة قد بينت في حكمها المطعون فيه وجهة نظرها فيما حكمت به وأظهرت فيه أنها قضت بما قضت به وهي مدركة حقيقة ما قُدم لها من طلبات وعالمة أنها بقضائها هذا المطعون فيه تقضي بما لم يطلبه الخصوم أو بأكثر مما طلبوه، ومع ذلك أصرت على هذا القضاء مسببة إياه في هذا الخصوص. لما كان ذلك، وكان البين من صحيفة الدعوى المقابلة المقامة من المطعون ضده الثاني أن طلباته فيها قد تحددت بطلب إلزام الطاعنة بأن تؤدي إليه مبلغ ثمانية وسبعين ألف وثلاثمائة درهم، وإلزامها والمطعون ضدها الأولى متضامنتين بأن تؤديا إليه مبلغ واحد وعشرين ألفاً وسبعمائة درهم؛ إلا أن الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه قد أورد في أسبابه أن تلك الطلبات تنطوي على طلب بفسخ عقد المقاولة سند الدعوى، وانتهى في أسبابه إلى القضاء بفسخ هذا العقد مع أن طلبات المطعون ضده المذكور قد خلت من هذا الطلب، فإن الحكم حين قضى بذلك كان قضاؤه عن بصر وبصيرة وعلم تام بالطلبات المطروحة عليه في الدعوى؛ ومع ذلك قضى بما يجاوزها وهو ما يعيبه ويوجب نقضه نقضاً جزئياً في هذا الخصوص ورفض الطعن فيما عدا ذلك.

وحيث إن الموضوع - في حدود ما تم نقضه من الحكم المطعون فيه - صالح للفصل فيه، ولما تقدم يتعين إلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به في أسبابه من فسخ العقد المشار إليه وتأييده فيما عدا ذلك.

الطعن 1 لسنة 45 ق جلسة 30 / 11 / 1980 مكتب فني 31 ج 2 ق 365 ص 1969

جلسة 30 من نوفمبر سنة 1980

برئاسة السيد المستشار/ محمد فاضل المرجوشي نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين: محمد حسب الله، فهمي عوض مسعد، عبد الرشيد نوفل ومحمود مصطفى سالم.

---------------

(365)

الطعن رقم 1 لسنة 45 القضائية

(1، (2 قانون "سريان القانون". عمل "تجنيد العامل". شركات "شركات القطاع العام".

(1) المجندون من العاملين بشركات القطاع العام. عدم احتساب مدة الخدمة العسكرية مدة خدمة مدنية لهم إلا اعتباراً من 1/ 12/ 1968. علة ذلك. ق 83 لسنة 1968 المعدل للقانون 505 لسنة 1955. تعيينهم بالشركة قبل ذلك التاريخ. لا محل لإعمال حكم النص المستحدث (1).

 (2)اعتبار فترة استئناف ضابط الاحتياط للخدمة العسكرية مدة خبرة تحسب في الأقدمية عند التعيين في القطاع العام. سريان ذلك اعتباراً من 18/ 3/ 1971. ق 10 لسنة 1971 المعدل للقانون 234 لسنة 1659. تعيين العامل قبل ذلك التاريخ. لا محل لإعمال حكم النص المستحدث.

-----------

1 - مؤدى نص المادتين الأولى والثانية من القرار بقانون 83 لسنة 1968 بتعديل المادة 63 من قانون الخدمة العسكرية والوطنية رقم 505 لسنة 1955 أن التسوية بين المجندين من العاملين بالحكومة والعاملين بالقطاع العام في خصوص اعتبار مدة الخدمة العسكرية مدة خدمة مدنية لا تكون إلا من 1/ 12/ 1968 - تاريخ العمل بالقرار بقانون المشار إليه - لأن الأصل في القوانين أنها لا تطبق بأثر رجعي إلا ما استثني بنص خاص، وإذ كان انتفى هذا الاستثناء وكان النص المعدل للمادة 63 المنوه عنها ليس تشريعاً تفسيرياً لنصها القديم لأنه أورد أحكاماً مستحدثة في خصوص مدة عمل المجندين الذين يعينون بشركات القطاع العام التي جاء النص القديم واضح الدلالة على المراد منها في هذا الشأن، وإذ كان البين من الأوراق أن الطاعن جند في المدة من 27/ 5/ 1962 حتى 30/ 9/ 1967 وعين بالشركة المطعون ضدها في 27/ 3/ 1968 فإنه يخضع لنص المادة 63 من قانون الخدمة العسكرية والوطنية رقم 505 لسنة 1955 قبل تعديله بالقرار بقانون رقم 83 لسنة 1968 والذي كان قبل هذا التعديل يقصر الاحتفاظ للمجندين بأقدمية في التعيين تساوي أقدمية زملائهم في التخرج من الكليات أو المعاهد أو المدارس على من يتقدم منهم للتوظف في وزارات الحكومة ومصالحها والهيئات الاعتبارية العامة فقط، وتبعاً لذلك لا يحق للطاعن المعين بإحدى شركات القطاع العام المطالبة بحساب مدة الخدمة العسكرية مدة خدمة مدنية ما دام أنه لم يعين بإحدى الجهات المذكورة.

2 - لا وجه لما يتمسك به الطاعن العامل من إعمال أحكام القانون رقم 10 لسنة 1971 بشأن تعديل بعض أحكام القانون رقم 234 لسنة 1959 في شأن قواعد خدمة الضباط الاحتياط الذي أضاف إلى المادة 66 من القانون المذكور فقرة جديدة مؤداها اعتبار فترة الاستدعاء مدة خبرة تحسب في الأقدمية عند التعيين في وظائف القطاع العام، ذلك أن هذا القانون لا يعمل به إلا من تاريخ نشره في 18 من مارس سنة 1971 في حين أن تجنيد الطاعن وخدمته كضابط احتياط - وتاريخ التحاقه بالشركة المطعون ضدها في 27 من مارس سنة 1968 - كان قبل العمل بأحكام القانون المشار إليه مما لا محل معه لإعمال حكم هذا النعي المستحدث على واقعة الدعوى.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر، والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن الطاعن أقام الدعوى رقم 3227 لسنة 1969 عمال كلي الإسكندرية على المطعون ضدها - شركة الإسكندرية لأسمنت بورتلاند - والمصفى لشركة الرمال السوداء التي نقل إليها - بطلب اعتبار أقدميته من 1/ 6/ 1962 وأحقيته للفئة الخامسة المالية من تاريخ تعيينه والتزام المطعون ضدها والمصفى متضامنين بأن يدفعا له متجمد فروق المرتب الناتجة عن وضعه في الفئة المستحقة له عند تعيينه، وقال بياناً للدعوى إنه بعد حصوله على ليسانس الآداب عام 1962 وانتهاء فترة تجنيده بتاريخ 1/ 10/ 1967 عمل لدى الشركة المطعون ضدها منذ 27/ 3/ 1968 وإذ عينته هذه الشركة بالفئة المالية السادسة مع أنه يستحق الفئة الخامسة من تاريخ تعيينه وعلاوات المدة السابقة عليه والفروق المالية المترتبة على ذلك باعتبار أن أقدميته ترجع إلى تاريخ تجنيده، فقد رفع الدعوى بطلباته السالفة البيان. وبتاريخ 31 من يناير سنة 1971 حكمت المحكمة بندب خبير لأداء المهمة التي أفصحت عنها بمنطوق حكمها، وبعد أن قدم الخبير تقريره حكمت في 24 من يونيه سنة 1973 باعتبار أقدمية الطاعن من 1/ 6/ 1962 وبأحقيته لأول مربوط الفئة الخامسة من تاريخ تعيينه الحاصل في 27/ 3/ 1968 وإلزام الشركة المطعون ضدها بأن تؤدي له مبلغ 63 جنيه والمصفى لشركة الرمال السوداء بأن يؤدي له مبلغ 73 ج و500 م. استأنفت المطعون ضدها هذا الحكم باستئنافها المقيد برقم 1319 سنة 29 ق مدني أمام محكمة استئناف الإسكندرية فقضت في 17 من نوفمبر سنة 1974 بإلغاء الحكم المستأنف ورفض الدعوى.

طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن. وعرض الطعن على غرفة المشورة، وتحدد لنظره أخيراً جلسة 12 من أكتوبر سنة 1980، وفيها أصرت النيابة على رأيها.

وحيث إن الطعن أقيم على سببين ينعى بهما الطاعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وتأويله. وبياناً لذلك يقول إن الحكم أسس قضاءه برفض دعواه على أن القانونين رقمي 83 لسنة 1968 و10 لسنة 1971 يبدأ سريانهما من تاريخ نشرهما فلا تطبق أحكامها على الطاعن الذي عين قبل هذا التاريخ، في حين أنهما من القوانين التفسيرية التي تسري منذ نفاذ التشريعين الأصليين رقمي 505 لسنة 1955 و234 لسنة 1959 وقد صدر القانون رقم 10 لسنة 1971 لكفالة المساواة بين العاملين في الحكومة ومن يعمل بالقطاع العام بإضافة فقرة جديدة إلى المادة 66 من القانون رقم 234 لسنة 1959 نصت على حساب فترة الاستعداء لضباط الاحتياط في أقدمية الفئة التي يتم تعيينهم بها في شركات ذلك القطاع.

وحيث إن هذا النعي غير سديد، ذلك لأنه لما كانت المادة 63 من القانون رقم 505 لسنة 1955 في شأن الخدمة العسكرية - والوطنية - قبل تعديلها بالقانون رقم 83 لسنة 1968 - قد نصت على أن (يحتفظ للمجندين المنصوص عليهم في المادة الرابعة الذين لم يسبق توظفهم أو استخدامهم بأقدمية في التعين تساوى أقدمية زملائهم في التخرج من الكليات أو المعاهد أو المدارس وذلك عند تقديمهم للتوظيف في وزارات الحكومة ومصالحها والهيئات الاعتبارية العامة عقب إتمامهم مدة الخدمة الإلزامية مباشرة بشرط أن يثبتوا أن تجنيدهم...) وكان قرار رئيس الجمهورية بالقانون رقم 83 لسنة 1968 بتعديل بعض أحكام قانون الخدمة العسكرية والوطنية رقم 505 لسنة 1955 ينص في المادة الأولى منه على أن يستبدل بنص المادة 63 من ذلك القانون النص الآتي (تحسب مدة الخدمة العسكرية أو الوطنية الفعلية الحسنة بما فيها مدة الاستبقاء بعد إتمام مدة الخدمة العسكرية أو الوطنية الفعلية الحسنة بما فيها مدة الاستبقاء بعد إتمام مدة الخدمة الإلزامية للمجندين الذين يتم تعيينهم في وزارات الحكومة ومصالحها ووحدات الإدارة المحلية والهيئات والمؤسسات العامة وشركات القطاع العام أثناء التجنيد أو بعد انقضاء مدة تجنيدهم كأنها قضيت بالخدمة المدنية، وتحسب هذه المدة في أقدمياتهم على ألا تزيد عن أقدمية زملائهم في التخرج من الكليات والمعاهد والمدارس.... كما تعتبر المدة المشار إليها مدة خبرة لمن يعين من المذكورين بالقطاع العام)، كما ينص في المادة الثانية على أن (ينشر هذا القرار بالجريدة الرسمية ويكون له قوة القانون ويعمل به اعتباراً من 1/ 12/ 1968، فإن مؤدى هاتين المادتين أن التسوية بين المجندين من العاملين بالقطاع العام في خصوص اعتبار مدة الخدمة العسكرية مدة خدمة مدنية لا تكون إلا من 1/ 12/ 1968 - تاريخ العمل بالقرار بقانون المشار إليه - لأن الأصل في القوانين أنها لا تطبق بأثر رجعي إلا ما استثنى بنص خاص، وإذ انتفى الاستثناء، وكان النص المعدل للمادة 63 المنوه عنها ليس تشريعاً تفسيرياً لنصها القديم لأنه أورد أحكاماً مستحدثة في خصوص مدة عمل المجندين الذين يعينون بشركات القطاع العام التي جاء النص القديم واضح الدلالة على المراد منها في هذا الشأن، ولما كان البين من الأوراق أن الطاعن جند في المدة من 29/ 5/ 1962 حتى 30/ 9/ 1967 وعين بالشركة المطعون ضدها في 27/ 3/ 1968 فإنه يخضع لنص المادة 63 من قانون الخدمة العسكرية والوطنية قبل تعديله بالقرار بقانون رقم 83 لسنة 1967 م، والذي كان قبل هذا التعديل يقصر الاحتفاظ للمجندين بأقدمية في التعيين تساوي أقدمية زملائهم في التخرج من الكليات أو المعاهد أو المدارس على من يتقدم منهم في التوظف في وزارات الحكومة ومصالحها والهيئات الاعتبارية العامة فقط، وتبعاً لذلك لا يحق للطاعن المعين بإحدى شركات القطاع العام المطالبة بحساب مدة الخدمة العسكرية مدة خدمة مدنية ما دام أنه لم يعين بإحدى الجهات المذكورة.

ولا يغير من ذلك كون الطاعن من فئة ضباط الاحتياط بعد انتهاء فترة الخدمة الإلزامية، إذ لا وجه لما يتمسك به من إعمال أحكام القانون رقم 10 لسنة 1971 بشأن تعديل بعض أحكام القانون رقم 234 لسنة 1959 في شأن قواعد خدمة الضباط الاحتياط الذي أضاف إلى المادة 66 من القانون المذكور. فقرة جديدة مؤداها اعتبار فترة الاستدعاء مدة خبرة تحسب في الأقدمية عند التعيين في وظائف القطاع العام، ذلك أن هذا القانون لا يعمل به إلا من تاريخ نشره في 18 من مارس سنة 1971 م في حين أن تجنيد الطاعن وخدمته كضابط احتياط - وتاريخ التحاقه بالشركة المطعون ضدها في 27 من مارس سنة 1968 - كان قبل العمل بأحكام القانون المشار إليه مما لا محل معه لإعمال حكم هذا النص المستحدث على واقعة الدعوى، لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد التزم هذا النظر، فإن النعي عليه بسببي الطعن يكون على غير أساس.

وحيث إنه لما تقدم يتعين رفض الطعن.

---

 (1)نقض 8/ 5/ 1976 السنة 27 مجموعة المكتب الفني ص 1073.

الطعن 592 لسنة 45 ق جلسة 29 / 12 / 1980 مكتب فني 31 ج 2 ق 400 ص 2152

جلسة 29 من ديسمبر سنة 1980

برئاسة السيد المستشار/ الدكتور مصطفى كيرة نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين: عاصم المراغي، وصلاح عبد العظيم، وسيد عبد الباقي، والدكتور أحمد حسني.

-----------------

(400)

الطعن رقم 592 لسنة 45 القضائية

نقض "نقض الحكم كلياً". تنفيذ "السند التنفيذي". حكم.

نقض الحكم كلياً. أثره. زواله. بجميع آثاره وإلغاء جميع الأحكام وإجراءات التنفيذ المؤسسة عليه. وقوع ذلك الأثر بقوة القانون. مؤداه. اعتبار حكم النقض سنداً تنفيذياً لإعادة الحال إلى ما كانت عليه.

--------------

إذ نصت الفقرة الأولى من المادة 271 من قانون المرافعات على أنه "يترتب على نقض الحكم إلغاء جميع الأحكام أياً كانت الجهة التي أصدرتها والأعمال اللاحقة للحكم المنقوض متى كان ذلك الحكم أساساً لها" فقد دلت - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - على أن نقض الحكم كلياً يترتب عليه اعتباره كأن لم يكن فيزول وتزاول معه جميع الآثار المترتبة عليه ويعود الخصوم إلى مراكزهم السابقة على صدوره، كما يترتب عليه إلغاء الأحكام اللاحقة التي كان ذلك الحكم المنقوض أساساً لها، ويقع هذا الإلغاء بحكم القانون وبغير حاجة إلى صدور حكم آخر يقضي به، وتلغي كذلك جميع إجراءات وأعمال التنفيذ التي تمت بناء على الحكم المنقوض، ويعتبر حكم النقض سنداً تنفيذياً صالحاً لإعادة الحال إلى ما كانت عليه قبل التنفيذ الجبري دون حاجة لاستصدار حكم جديد بذلك.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر، والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

حيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن، وفي حدود ما يقتضيه الفصل فيه - تتحصل في أنه بتاريخ 28/ 1/ 1974 وضعت الأختام على محلات ومخازن الطاعن نفاذاً للحكم الصادر في ذات التاريخ من محكمة استئناف القاهرة في الاستئناف رقم 404/ 88 ق بشهر إفلاسه بناء على طلب المطعون ضدهما الأول والثاني. فطعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض بالطعن رقم 373 لسنة 44 ق وطلب وقف تنفيذه، وبتاريخ 29/ 4/ 74 قضت محكمة النقض بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه مؤقتاً لحين الفصل في هذا الطعن، وبتاريخ 24/ 6/ 1974 استصدر الطاعن الأمر رقم 23 سنة 74 من قاضي التنفيذ بمحكمة الجمالية برفع الأختام عن محله ومخازنه وفتحها فتظلم المطعون ضدهما الأولين من هذا الأمر بالتظلم رقم 237 لسنة 74 مدني الجمالية، وبتاريخ 3/ 12/ 1974 قضت محكمة الجمالية الجزئية بتأييد الأمر المتظلم فيه فيما عدا المخزن الكائن بوكالة السكرية وما اشتمل عليه الأمر بالتنفيذ عودته. استأنف المطعون ضدهما الأول والثاني هذا الحكم بالاستئناف رقم 431/ 91 ق. وبتاريخ 16/ 4/ 1975 قضت محكمة استئناف القاهرة بقبول الاستئناف شكلاً وفي الموضوع بإلغاء أمر فض الأختام رقم 23 سنة 74 مدني الجمالية الصادر بتاريخ 24/ 6/ 1974 من السيد قاضي التنفيذ بمحكمة الجمالية وبإلغاء الحكم المستأنف الصادر في الدعوى رقم 237 لسنة 74 مدني الجمالية فيما جرى به قضاؤه من تأييد أمر فض الأختام رقم 23 لسنة 1974 وإعادة الحال بالنسبة لمحلات ومخازن المستأنف عليه الأول (الطاعن) وبتاريخ 24/ 5/ 1975 طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، وإذ قضت محكمة النقض بتاريخ 30/ 4/ 1978 في الطعن رقم 373 لسنة 44 ق بنقض حكم الإفلاس الصادر في الاستئناف الصادر رقم 404 لسنة 88 ق قدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي بقبول الطعن شكلاً واعتبار الحكم المطعون فيه ملغي واعتبار الخصومة منتهية وإذ عرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة رأت أنه جدير بالنظر وحددت جلسة لنظره. وفيها التزمت النيابة رأيها.

وحيث إنه لما كانت الفقرة الأولى من المادة 271 من قانون المرافعات إذ نصت على أنه: يترتب على نقض الحكم إلغاء جميع الأحكام أياً كانت الجهة التي أصدرتها والأعمال اللاحقة للحكم المنقوض متى كان ذلك الحكم أساساً لها فقد دلت - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - على أن نقض الحكم كلياً يترتب عليه اعتباره كأن لم يكن فيزول وتزول معه جميع الآثار المترتبة عليه ويعود الخصوم إلى مراكزهم السابقة على صدوره، كما يترتب عليه إلغاء الأحكام اللاحقة التي كان ذلك الحكم المنقوض أساساً لها، ويقع هذا الإلغاء بحكم القانون وبغير حاجة إلى صدور حكم آخر يقضي به وتلغى كذلك جميع إجراءات وأعمال التنفيذ التي تمت بناء على الحكم المنقوض، ويعتبر حكم النقض سنداً تنفيذياً صالحاً لإعادة الحال إلى ما كانت عليه قبل التنفيذ الجبري دون حاجة لاستصدار حكم جديد بذلك. لما كان ذلك وكان الثابت بمدونات الحكم المطعون فيه أن الطاعن أشهر إفلاسه ووضعت الأختام على محلاته ومخازنه بموجب الحكم الصادر في الاستئناف رقم 404 سنة 88 ق القاهرة وطعن عليه بالنقض رقم 373 سنة 44 ق، وأجابته محكمة النقض بجلسة 29/ 4/ 1974 إلى طلب وقف تنفيذ الحكم مؤقتاً حتى يفصل في الطعن فبادر الطاعن إلى استصدار أمر من قاضي التنفيذ برفع الأختام عن محلاته ومخازنه إلى أن هذا الأمر ألغي بالحكم الصادر في الاستئناف رقم 430 لسنة 91 ق القاهرة - موضوع الطعن بالنقض الحالي - والذي قضى بإعادة وضع الأختام على محلات ومخازن الطاعن كما كانت عليه من قبل نفاذاً لحكم إشهار الإفلاس. ولما كان الثابت بالأوراق أن محكمة النقض انتهت بجلسة 30/ 4/ 1979 في الطعن رقم 373 لسنة 44 ق إلى نقض حكم إشهار الإفلاس، فإنه يترتب على ذلك زوال الحكم المنقوض واعتباره كأن لم يكن وإلغاء جميع الإجراءات والأعمال التي تمت نفاذاً له ومنها وضع الأختام على محلات ومخازن الطاعن، وإذ صدر الحكم المطعون فيه حالياً بإعادة وضع الأختام إلى ما كانت عليه تأسيساً ونفاذاً لحكم إشهار الإفلاس، فإنه يترتب على نقض حكم الإفلاس نقضاً كلياً إلغاء الحكم المطعون فيه بالطعن الحالي وتضحى الخصومة حول وضع الأختام أو رفعها غير ذات موضوع.

الطعن 919 لسنة 45 ق جلسة 29 / 12 / 1980 مكتب فني 31 ج 2 ق 401 ص 2156

جلسة 29 من ديسمبر سنة 1980

برئاسة السيد المستشار/ الدكتور مصطفى كيرة نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين: عاصم المراغي، صلاح الدين عبد العظيم، والدكتور أحمد حسني وحافظ السلمي.

-------------

(401)

الطعن رقم 919 لسنة 45 القضائية

(1) إثبات "الإثبات بالبينة"، "المانع الأدبي". محكمة الموضوع.

المانع من الحصول على سند كتابي. استقلال قاضي الموضوع بتقديره. شرطه. أن يقيم قضاءه على أسباب سائغة.

 (2)بطلان. حكم.

استناد الحكم الصادر في الموضوع على نتيجة التحقيق رغم بطلان حكم الإحالة إلى التحقيق أثره. البطلان.

---------------

1 - تقدير المانع من الحصول على سند كتابي - وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض - من الأمور الواقعية التي يستقل بها قاضي الموضوع إلا أنه يتعين عليه أن يؤسس قضاءه على أسباب سائغة تكفي لحمله، وإذ كان يبين من مدونات الحكم التمهيدي المطعون فيه الصادر في..... أن المحكمة أجازت للمطعون ضده الأول إثبات صورية عقد شركة التضامن المؤرخ...... بكافة طرق الإثبات استناداً إلى قيام مانع أدبي إلا أنها لم تبين ظروف الحال التي اعتمدت عليها في تبرير عدم الحصول على دليل كتابي مما يجعل حكمها مشوباً بالقصور المبطل.

2 - إذ كان الحكم الصادر في الموضوع قد اعتمد في قضائه على التحقيق الذي تم نفاذاً للحكم الأول - حكم الإحالة إلى التحقيق الباطل - فإن البطلان يمتد إليه مما يتعين نقضهما معاً.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر، والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المطعون ضده الأول أقام الدعوى رقم 3 سنة 1973 تجاري كلي المنيا على الطاعن والمطعون ضدهما الثاني والثالث وقبل بياناً لها أنه يدير لحسابه الخاص محلاً لتجارة الأقمشة والمنسوجات دون ما شريك وقد فرضت هيئة التأمينات الاجتماعية اشتراكات شهرية عن ولديه الطاعن والمطعون ضده الثاني على أساس أنهما يعملان لديه بمحله المذكور فأقام الدعوى رقم 10 لسنة 1969 مدني بندر ملوي لاسترداد ما أداه عن ولديه المذكورين من اشتراكات إلا أن دعواه رفضت وتأيد الحكم استئنافياً وإزاء ذلك وتفادياً لمطالبات الهيئة العامة للتأمينات الاجتماعية حرر عقد شركة تضامن بتاريخ 1/ 7/ 1968 بنيه وبين أولادة الطاعن والمطعون ضدهما الثاني والثالث ونص المادة في العقد على أن مدة الشركة خمس سنوات تنتهي في 3/ 6/ 1973 وذلك دون أن يشارك أحدهم في رأس مال الشركة، ولما كانوا لا يرغبون في أداء مهمتهم فقد أنذرهم بفض الشركة لانتهاء مدتها، ولما حققته من خسارة مادية وانتهى إلى طلب الحكم بفسخ عقد الشركة وإنهائها. دفع الطاعن بعدم قبول الدعوى لرفعها بعد تجدد عقد الشركة بينما سلم المطعون ضدهما الثاني والثالث بطلبات المطعون ضده الأول. وبتاريخ 31/ 3/ 1974 قضت محكمة المنيا الابتدائية. (أولاً) بإنهاء عقد الشركة المؤرخ 1/ 7/ 1968 بالنسبة للمطعون ضدهما الثاني والثالث (ثانياً) برفض الدعوى بالنسبة للطاعن استأنف المطعون ضده الأول هذا الحكم بالاستئناف رقم 19 سنة 10 ق ودفع بصورية عقد الشركة كما طلب السماح له بإثباتها بكافة طرق الإثبات لقيام مانع أدبي بينه وبين الطاعن وهو رابطة البنوة والأبوة بينما تمسك الأخير بعدم جواز الإثبات بالبينة وبتاريخ 5/ 3/ 1975 حكمت محكمة استئناف بني سويف (مأمورية المنيا) بقبول الاستئناف شكلاً، وقبل الفصل في الموضوع بإحالة الدعوى إلى التحقيق ليثبت المستأنف (المطعون ضده الأول) بكافة طرق الإثبات ومنها البينة والقرائن صورية عقد الشركة المؤرخ 1/ 7/ 1968 وللمستأنف ضدهم (الطاعن والمطعون ضدهما الثاني والثالث) النفي بذات الطرق، وبعد أن سمعت المحكمة شاهدي المطعون ضده الأول عادت وبتاريخ 4/ 6/ 1975 فحكمت بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به بالنسبة للمستأنف ضده الأول (الطاعن) وببطلان عقد الشركة المؤرخ 1/ 7/ 1968. طعن الطاعن على هذين الحكمين بطريق النقض وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم، وإذ عرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة رأت أنه جدير بالنظر فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الرابع على الحكمين المطعون فيهما القصور في التسبيب، وفي بيان ذلك يقول أنه دفع في مذكرته التي قدمها لمحكمة الاستئناف وقبل صدور حكم الإحالة إلى التحقيق بعدم جواز إثبات صورية عقد شركة التضامن المكتوب بغير الكتابة غير أن الحكم الصادر في 5/ 3/ 1973 الذي أحال الدعوى إلى التحقيق، وإن كان قد أشار إلى هذا الدفاع إلا أنه استند في قضاءه إلى قيام مانع أدبي دون أن يبين ظروف الحال التي تبرر ذلك مما يجعله مشوباً بالقصور.

وحيث إن هذا النعي سديد ذلك - أنه وإن كان تقدير المانع من الحصول على سند كتابي - وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض - من الأمور الواقعية التي يستقل لها قاضي الموضوع إلا أنه يتعين عليه أن يؤسس قضائه على أسباب سائغة تكفي لحمله وإذ كان يبين من مدونات الحكم التمهيدي المطعون فيه الصادر في 5/ 3/ 1975 أن - المحكمة أجازت للمطعون ضده الأول إثبات صورية عقد شركة التضامن المؤرخ 1/ 7/ 1968 بكافة طرق الإثبات استناداً إلى قيام مانع أدبي إلا أنها لم تبين ظروف الحال التي اعتمدت عليها في تبرير الحصول على دليل كتابي مما يجعل حكمها مشوباً بالقصور المبطل، وإذ كان الحكم الصادر في الموضوع قد اعتمد في قضائه على التحقيق الذي تم نفاذاً للحكم الأول فإن البطلان يمتد إليه مما يتعين معه نقضهما معاً دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن.

الطعن 653 لسنة 45 ق جلسة 30 / 12 / 1980 مكتب فني 31 ج 2 ق 404 ص 2168

جلسة 30 من ديسمبر سنة 1980

برئاسة السيد المستشار محمد صدقي العصار نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين: جلال الدين رافع وعبد الحميد المنفلوطي وعلي السعدني وأحمد شلبي.

-------------

(404)

الطعن رقم 653 لسنة 45 القضائية

(1) حكم "إصدار الحكم". بطلان.

وجوب توقيع القاضي الذي اشترك في إصدار حكم لم يحضر جلسة النطق به على مسودته. إغفال الحكم بيان ذلك. أثره. بطلان الحكم. م 170، 178 مرافعات.

 (2)نقض. "مخالفة القانون". وصية. إرث.

الوصية نفاذها في ثلث التركة بغير إجازة الورثة. انتهاء الحكم إلى أن عقد النزاع في حقيقته وصية. تقريره نفاذها في ثلث الوارد به دون استظهار عناصر التركة لبيان القدر الذي تنفذ فيه. خطأ.

----------------

1 - إذ توجب المادة 178 من قانون المرافعات أن يشمل الحكم على بيانات حددتها من بينها أسماء القضاة الذين سمعوا المرافعة واشتركوا في إصدار الحكم ورتبت على إغفال هذا البيان بطلان الحكم، كما توجب المادة 170 من ذات القانون أن يحضر القضاة الذين اشتركوا في المداولة تلاوة الحكم فإذا حصل لأحدهم مانع وجب أن يوقع مسودة الحكم، فإنه يتعين أن يبين في الحكم أن القاضي الذي لم يحضر النطق به قد اشترك في المداولة ووقع على مسودته وإلا كان الحكم باطلاً (1).

2 - إذ كان الحكم المطعون فيه قد انتهى إلى اعتبار التصرف الحاصل بالعقد وصية فإن هذه الوصية تصح وتنفذ في ثلث التركة من غير إجازة الورثة وذلك أخذاً بنص المادة 37 من قانون الوصية رقم 71 لسنة 1946، وإذ قضى الحكم المطعون فيه بتأييد الحكم المستأنف الذي انتهى إلى تثبيت ملكية مورث المطعون عليهم الأربعة الأول للنصف شيوعاً في الأعيان موضوع الدعوى بعد استبعاد الثلث وهو نصيب الوصية، وذلك دون أن يحيط بجميع أموال التركة من عقار ومنقول لبيان القدر الذي تنفذ فيه الوصية من الأعيان موضوع العقد وما يتبقى من أموال التركة ويكون محلاً للإرث فإنه يكون قد خالف القانون (2).

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر، والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن مورث المطعون عليهم الأربعة الأول المرحوم........ أقام الدعوى رقم 1246 سنة 1970 المنيا الابتدائية ضد المطعون عليه الأخير والطاعن بطلب الحكم بتثبيت ملكيته لأطيان مساحتها 3 ف و11 ط و9 س شيوعاً في 6 ف و22 ط و19 ف وللنصف في أرض مساحتها 285 متراً مربعاً موضحة الحدود والمعالم بالصحيفة، مع تسليمها له تسليماً فعلياً وكف منازعتهما له فيها، وقال بياناً للدعوى أنه بتاريخ 20/ 8/ 1970 توفيت المرحومة....... عن أطيان وعقارات وأموال سائلة ومنقولات، وانحصر إرثها فيه وفي المطعون عليه الأخير باعتبارهما أخواهما لكل منهما النصف، وعندما طالب المطعون عليه الأخير بحصته الميراثية نازعه الطاعن مدعياً أن المالكة المتوفاة كانت قد باعته الأرض والعقارات بعقد بيع مؤرخ 1/ 11/ 1968 قضى بصحته في الدعوى رقم 1839 سنة 1968 المنيا الابتدائية، وإذ كان هذا العقد صورياً صورية مطلقة وأبرم بالتواطؤ بين المطعون عليه الأخير وابنه الطاعن والمورثة بقصد حرمانه من نصيبه الميراثي فقد أقام الدعوى بطلباته. وبتاريخ 1/ 11/ 1972 أحالت المحكمة الدعوى إلى التحقيق ليثبت مورث المطعون عليهم الأربعة الأول أن عقد البيع المذكور صوري صورية مطلقة وقصد به التحايل على قواعد الإرث، وبعد أن تنفذ هذا الحكم عادت فحكمت في 18/ 1/ 1975 بتثبيت ملكية مورث المطعون عليهم الأربعة الأول للنصف شيوعاً في العقارات المبينة الحدود والمعالم بالصحيفة بعد استبعاد الثلث وهو حصة الوصية. استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 59 سنة 11 ق بني سويف (مأمورية استئناف المنيا)، وبتاريخ 7/ 4/ 1975 حكمت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم، وعرض الطعن على هذه الدائرة في غرفة مشورة فرأت أنه جدير بالنظر وحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

وحيث إن الطعن أقيم على ثلاثة أسباب، ينعى الطاعن بالسبب الأول منها على الحكم المطعون فيه البطلان، وفي بيان ذلك يقول إن الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه قد ورد بديباجته أن الهيئة التي أصدرته مشكلة برئاسة الأستاذ....... رئيس المحكمة وعضوية الأستاذين...... و...... القاضيين، وجاء بنهايته أنه تلي بجلسة 18/ 1/ 1975 برئاسة الأستاذ.... رئيس المحكمة وعضوية الأستاذين..... و..... القاضيين وفي حضور الأستاذين..... و...... القاضيين اللذين سمعا المرافعة وحضرا المداولة ووقعا على مسودة الحكم، ولما كان الاختلاف في اسمي القاضيين بين ما جاء بديباجة الحكم وما ثبت بنهايته من شأنه التجهيل بمن حضر من القضاء في جلسة النطق بالحكم ومن اشترك منهم في إصداره، مما يعيب الحكم بالبطلان أخذاً بالمادة 178 من قانون المرافعات، وهو بطلان متعلق بالنظام العام تقضي به محكمة النقض من تلقاء نفسها ويجوز التمسك به لأول مرة أمامها، وإذ أيد الحكم المطعون فيه هذا الحكم المعيب بالبطلان فإنه يكون باطلاً مثله بما يستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي غير صحيح، ذلك أن المادة 178 من قانون المرافعات توجب أن يشتمل الحكم بيانات حددتها من بينها بيان أسماء القضاة الذين سمعوا المرافعة واشتركوا في إصدار الحكم ورتبت على إغفال هذا البيان بطلان الحكم، وتوجب المادة 170 من ذات القانون أن حضر القضاة الذين اشتركوا في المداولة تلاوة الحكم فإذا حصل لأحدهم مانع وجب أن يوقع مسودة الحكم، وتعين أن يبين في الحكم أن القاضي الذي لم يحضر النطق به قد اشترك في المداولة ووقع على مسودته وإلا كان الحكم باطلاً به لما كان ذلك وكان الثابت من مطالبة الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه أنه أبان أن الهيئة التي أصدرته مشكلة برئاسة الأستاذ/ ..... رئيس المحكمة وعضوية الأستاذين...... القاضيين وأن الهيئة التي تلته مشكلة برئاسة الأستاذ/ .... رئيس المحكمة وعضوية الأستاذين.... القاضيين وفي غيبة الأستاذين/ ..... القاضيين اللذين سمعا المرافعة وحضر المداولة ووقعا مسودة الحكم الأصلية، فإنه يكون قد بين دون تجهيل أسماء القضاة اللذين سمعوا المرافعة واشتركوا في الحكم ووقعوا على مسودته وأن انثنين منهم هما الأستاذان/...... تخلفا عن حضور جلسة النطق بالحكم محلهما فيها القاضيان..... مما يكون النعي بهذا السبب على غير أساس.

وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه القصور في التسبيب، وفي بيان ذلك يقول إنه تمسك أمام محكمة الموضوع بأن نية البائعة انصرفت إلى تنجيز التصرف المطعون فيه إذ لم تكتف بإصدار العقد وتوقيعه بل عملت على تسجيله بأن حضرت شخصياً في دعوى صحة التعاقد التي رفعت عنه وأبرمت صلحاً أقرت فيه بصحة العقد ونفاذه وقد ألحق ذلك الصلح بمحضر الجلسة، وتم تسجيل صحيفة تلك الدعوى بعد ذلك بعلم البائعة ودون اعتراض منها، وأن البائعة مكنته من أن ينقل حيازة بعض الأطيان المبيعة لأسمه أما الأطيان الباقية فكانت مؤجرة منها لآخرين وقد غيرت عقود الإيجار برضائها وحررت بدلاً منها عقوداً أخرى جديدة باسمه وعندما أرادت البائعة الاحتفاظ بمساحة 1 ف، 9 س من الأطيان لتستغلها لحسابها استأجرتها منه بعقد مسجل في الجمعية التعاونية الزراعية، وعقب وفاتها استصدر ضد ورثتها المطعون على الأخير ومورث المطعون عليهم الأربعة الأول قراراً من لجنة الفصل في المنازعات الزراعية بفسخ العقد والتسليم، وقد تنفذ هذا القرار وإذ لم يعرض الحكم المطعون فيه والحكم الابتدائي المؤيد به للرد على هذا الدفاع الجوهري بمستندات رسمية مقدمة واكتفى بأقوال شهود مورث المطعون عليهم الأربعة الأول في التدليل على أن البائعة كانت تضع يدها على الأطيان حتى تاريخ وفاتها مع أنها سماعية ومخالفة للواقع، فإنه يكون معيباً بالقصور، هذا إلى أن ما استخلصه الحكم من أن الضغينة تدل على نية الإضافة إلى ما بعد الموت هو استخلاص غير سائغ وليس من شأنه أن يؤدي إلى النتيجة التي انتهى إليها.

وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أن الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه باعتبار العقد المتنازع عليه وصية لا بيعاً على أدلة وقرائن منها ما قرره شهود مورث المطعون عليهم الأربعة الأول من أن أعيان النزاع بقيت في حيازة المورثة حتى وقت وفاتها ومنها أن شهود الطرفين لم يشهدوا الطاعن بدفع ثمن الأعيان المبيعة له من المورثة وقت تحرير العقود، رغم ما ثبت بالعقد من أن الثمن دفع في ذلك الوقت، ومنها أن المطعون عليه الأخير أنكر في الدعوى رقم 1135 لسنة 1970 إداري ملوي معرفته لتركة المورثة للتصرف الحاصل لأبنه الطاعن مع أنه لصيق الصلة بهذا الأخير وبالتركة، ومنها ما استخلصه من أن الخصومة المحتومة بين مورث المطعون عليهم الأربعة الأول من جهة وبين الطاعن ووالده المطعون عليه الأخير والمورثة من جهة أخرى كانت دافعاً للمورثة إلى التصرف صورياً في أملاكها للطاعن بقصد حرمان مورث المطعون عليهم الأربعة الأول من الإرث فيها وهي أسباب سائغة لها أصلها الثابت بالأوراق وتكفي لحمل النتيجة التي انتهى إليها وفيها الرد الضمني المسقط لكل حجة أو قرينة ساقها الطاعن، لا يغير من ذلك كون الشهادة سماعية لأنها جائزة حيث تجوز الشهادة الأصلية وهي مثلها تخضع لتقدير قاضي الموضوع، لما كان ذلك ما يثيره الطاعن في هذا الخصوص لا يعد أن يكون جدلاً موضوعياً في تقدير المحكمة للدليل مما لا يجوز إبداؤه أمام محكمة النقض.

وحيث إن حاصل النعي بالسبب الثالث أن الحكم المطعون فيه أخطأ في تطبيق القانون، ذلك أن الحكم المستأنف المؤيد بالحكم المطعون فيه قضى بتثبيت ملكية مورث المطعون عليهم الأربعة الأول إلى النصف شيوعاً في الأعيان الموضحة بالصحيفة بعد استبعاد الثلث وهو حصة الوصية بما يعني أن الثلث الذي استبعده الحكم لتنفذ فيه الوصية هو ثلث تلك الأعيان المتصرف فيها وهو ما يخالف القانون لأن الثلث الذي تنفذ فيه الوصية هو ثلث التركة كلها، فلا يتحدد مقدار ما تنفذ فيه الوصية من الأعيان موضوع العقد ولا مقدار نصفها الذي قضى به الحكم للوارث بعد الوصية، إلا بعد تقييم التركة كلها وحصر عناصرها بعد تحقيقها بمعرفة المحكمة.

وحيث إن هذا النعي صحيح، ذلك أنه لما كان الحكم المطعون فيه قد انتهى إلى اعتبار التصرف الحاصل بالعقد المؤرخ 1/ 11/ 1986 وصية، فإن هذه الوصية تصح وتنفذ في ثلث التركة من غير إجازة الورثة وذلك أخذاً بنص المادة 27 من قانون الوصية رقم 71 لسنة 1946، وإذ قضى الحكم المطعون فيه بتأييد الحكم المستأنف الذي انتهى إلى تثبيت ملكية مورث المطعون عليهم الأربعة الأول للنصف شيوعاً في الأعيان موضوع الدعوى بعد استبعاد الثلث هو نصيبه بالوصية، وذلك دون أن يحيط بجميع أموال التركة من عقار ومنقولات لبيان القدر الذي تنفذ فيه الوصية من الأعيان موضوع العقد وما يتبقى من أموال التركة ويكون محلاً للإرث فإنه يكون قد خالف القانون بما يستوجب نقضه لهذا السبب.

---

 (1) نقض 7/ 4/ 1975 مجموعة المكتب الفني السنة 26 ص 755.

 (2) نقض 6/ 12/ 1977 مجموعة المكتب الفني س 28 ص 1742.

الطعن 990 لسنة 45 ق جلسة 22 / 6 / 1980 مكتب فني 31 ج 2 ق 339 ص 1823

جلسة 22 من يونيه سنة 1980

برئاسة السيد المستشار محمد فاضل المرجوشي نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين: أحمد شوقي المليجي، أحمد صبري أسعد، فهمي عوض مسعد، وجهدان حسين عبد الله

--------------------

(339)

الطعن رقم 990 لسنة 45 القضائية

حكم "حجية الحكم". صلح. عقد.

قضاء المحكمة الاستئنافية بإلحاق عقد الصلح بمحضر الجلسة وإثبات محتواه فيه. عدم جواز الطعن فيه بطريق النقض. علة ذلك. انحسار الحجية عن هذا القضاء وإن أعطى شكل الأحكام.

-----------------

مفاد نص المادة 103 من قانون المرافعات أن القاضي وهو يصدق على الصلح لا يكون قائماً بوظيفة الفصل في خصومة بل تكون مهمته مقصورة على إثبات ما حصل أمامه من اتفاق وتوثيقه بمقتضى سلطته الولائية وليس بمقتضى سلطته القضائية، ومن ثم فإن هذا الاتفاق لا يعدو أن يكون عقداً وليس له حجية الشيء المحكوم به وإن أعطى شكل الأحكام عند إثباته. لما كان ذلك، فإن الطعن على هذا الحكم - الذي قضى بإلحاق عقد الصلح بمحضر الجلسة وإثبات محتواه فيه - يكون غير جائز.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر، والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المطعون ضده أقام الدعوى رقم...... عمال كلي الإسكندرية على الطاعنة - الشركة المصرية للتوريدات والأشغال البحرية - طالباً الحكم بأحقيته للفئة المالية الأولى في وظيفة المستشار القانوني للشركة الطاعنة اعتباراً من 1/ 7/ 1964، وقال بياناً لها إنه يعمل لدى الطاعنة، وإذ رفضت تسكينه بالفئة المالية التي يستحقها في وظيفة المستشار القانوني وهي الوظيفة المعادلة لوظيفة مدير المكتب الفني لرئيس مجلس الإدارة التي كان يشغلها في 30/ 6/ 1964 وخالفت بذلك أحكام القرار الجمهوري رقم 3546 لسنة 1962 فقد أقام الدعوى بطلبه المتقدم. وبتاريخ 28/ 4/ 1974 قضت المحكمة بندب خبير لأداء المهمة المبينة بمنطوق الحكم، وبعد أن قدم الخبير تقريره حكمت في 18/ 12/ 1974 برفض الدعوى. استأنف المطعون ضده هذا الحكم أمام محكمة استئناف الإسكندرية وقيد استئنافه برقم 102 سنة 31 ق. وبجلسة 9/ 6/ 1975 قدم الدفاع عن الطاعنة عقد صلح محرر بتاريخ 8/ 6/ 1975 فيما بينها وبين المطعون ضده، وطلب الطرفان التصديق على هذا العقد، قضت المحكمة بذات الجلسة بإلحاق عقد الصلح المؤرخ في 8/ 6/ 1975 بمحضر الجلسة وإثبات محتواه فيه وجعله في قوة السند التنفيذي. طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة العامة مذكرة دفعت فيها بعدم جواز الطعن وعرض الطعن على غرفة المشورة فحددت لنظره جلسة 11/ 5/ 1980، وفيها التزمت النيابة رأيها.

وحيث إن مبنى الدفع بعدم جواز الطعن أن ما قضى به الحكم المطعون فيه من إلحاق عقد الصلح بمحضر الجلسة وإثبات محتواه فيه وجعله في قوة السند التنفيذي إنما هو توثيق للعقد تم بمعرفة المحكمة في حدود سلطتها الولائية وتنتهي به الدعوى صلحاً فلا يعتبر قضاء في نزاع حتى يجوز الطعن فيه.

وحيث إن هذا الدفع صحيح، ذلك لأنه لما كانت المادة 103 من قانون المرافعات تنص على أنه "للخصوم أن يطلبوا إلى المحكمة في أية حالة تكون عليها الدعوى إثبات ما اتفقوا عليه في محضر الجلسة ويوقع منهم أو من وكلائهم. فإذا كانوا قد كتبوا ما اتفقوا عليه ألحق الاتفاق المكتوب بمحضر الجلسة وأثبت محتواه فيه. ويكون لمحضر الجلسة في الحالين قوة السند التنفيذي، وتعطى صورته وفقاً للقواعد المقررة لإعطاء صور الأحكام" مما مفاده أن القاضي وهو يصدق الصلح لا يكون قائماً بوظيفة الفصل في خصومة بل تكون مهمته مقصورة على إثبات ما حصل أمامه من اتفاق وتوثيقه بمقتضى سلطته الولائية وليس بمقتضى سلطته القضائية، ومن ثم فإن هذا الاتفاق لا يعدو أن يكون عقداً وليس له حجية الشيء المحكوم به وإن أعطى شكل الأحكام عند إثباته. لما كان ذلك، فإن الطعن على هذا الحكم يكون غير جائز ويتعين معه قبول الدفع والحكم بعدم جواز الطعن.