الطعن 449 لسنة 2023 تمييز دبي تجاري جلسة 24 / 5 / 2023

بسم الله الرحمن الرحيم

باسم صاحب السمو الشيخ محمد بن راشد آل مكتوم حاكم دبي

محكمة التمييز

بالجلسة العلنية المنعقدة يوم 24-05-2023 بمقر محكمة التمييز بدبي

في الطعــن رقــم 449 لسنة2023 طعن تجاري

طاعن:

بيترو جلف لتجارة مشتقات تكرير النفط ذ.م.م

مطعون ضده:

إنيرجين  م.د.م.س 1

الحكم المطعون فيه:

الصادر بالاستئناف رقم 2022/2800 استئناف تجاري
بتاريخ 01-02-2023

أصـدرت الحكـم التـالي

بعد الاطلاع على الاوراق وسماع تقرير التلخيص الذي تلاه السيد القاضي المقرر / احمد ابراهيم سيف و بعد المداولة
حيث إن الوقائع على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الاوراق تتحصل في أن المطعون ضدها اقامت على الطاعنة الدعوى رقم 2022 /757 تجاري جزئي أمام محكمة دبي الابتدائية بطلب الحكم بالزام الطاعنة بأن تؤدي لها مبلغ 1,350,000 دولار أميركي أو ما يعادله بالدرهم الإماراتي بمبلغ 4,958,415 درهم والفائدة القانونية بواقع 12% من تاريخ الاستحقاق في 08/03/2022 وحتى السداد التام، و ذلك تأسيسا على أنه نظرًا للتعاملات التجارية العديدة بينها والطاعنة يمتلك الطرفين حساب مشترك لدى بنك المشرق ، وبتاريخ 30/08/2021 كان رصيد الحساب المشترك مبلغ 2,730,183.71 دولار أميركي واتفق الطرفان بموجب عقد تسوية مؤرخ في 30/08/2021 أن تتنازل المطعون ضدها عن رصيد الحساب المشترك للطاعنة على أن تقوم الأخيرة بسداد مبلغ 1,350,000 دولار أميركي مع إمكانية سداده في شكل شراء شحنات بترولية يتم الاتفاق على كل منها على حدا ، وفي حالة عدم قيام الطاعنة بشراء أي شحنات بترولية خلال 6 أشهر فقد تعهدت بسداد المبلغ المذكور للمطعون ضدها بحد أقصى في تاريخ 08/03/2022 ، وعليه تنازلت المطعون ضدها عن رصيد الحساب المشترك للطاعنة كما هو موضح بمراسلات بنك المشرق وبذلك تكون الاخيرة قد تحصلت على كامل رصيد الحساب البنكي المشترك ومن ثم تستحق المطعون ضدها لمبلغ 1,350,000 دولار أميركي و من ثم فقد اقامت الدعوى ، قدمت الطاعنة لائحة دعوى متقابله بطلب الحكم بالزام المطعون ضدها بسداد بمبلغ 461,020 دولار امريكي او ما يعادله بالدرهم بمبلغ 1,691,943.4 درهم والفوائد القانونية بنسبة 5% من تاريخ الاستحقاق الحاصل في 12/5/2021 وحتى السداد التام ، ندبت المحكمة لجنة خبرة وبعد ان اودعت تقريرها -الاصلي والتكميلي - حكمت بتاريخ 29/11/2022 أولا : في موضوع الدعوى الأصلية : بالزام الطاعنة بأن تؤدي للمطعون ضدها مبلغ 1,350,000 دولار أميركي أو ما يعادله بالدرهم الإماراتي والفائدة القانونية بواقع 5 % سنويا من تاريخ المطالبة القضائية وحتى تمام السداد . ثانيا : في موضوع الدعوى المتقابلة : برفضها، استأنفت الطاعنة هذا الحكم بالاستئناف رقم2800/2022 تجاري و بتاريخ 1/2/2023 قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف ، طعنت الطاعنة في هذا الحكم بالتمييز الماثل بصحيفة اودعت مكتب ادارة الدعوى بتاريخ 1/3/2023 طلبت فيها نقضه ، قدم محامي المطعون ضدها مذكرة بدفاعه خلال الميعاد طلب فيها رفض الطعن
وحيث ان الطعن استوفى اوضاعه الشكلية
وحيث ان الطعن اقيم على سببين تنعي الطاعنة بالسبب الاول منهما على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه والقصور فى التسبيب والفساد فى الاستدلال اذ الزمها بالمبلغ المقضي به على الرغم من ان البين بالاوراق ان اتفاقية التعويض المبرمة بين الطرفين بتاريخ 30/8/2021 قد نصت على التزام الطاعنة باداء التعويض المتفق عليه للمطعون ضدها فى صورة توريد مواد ومنتجات بترولية للمطعون ضدها وذلك خلال مدة 6 اشهر من تاريخ تنازل الاخيرة عن الرصيد الموجود بالحساب المشترك للشركتين لدى بنك المشرق لصالح الطاعنة اي انه اذا ثبت وفاء الطاعنة بتقديم التعويض العيني فان المطعون ضدها لا يكون لها التمسك بالتعويض النقدي وكان البين من المراسلات المقدمة من الطاعنة انها وخلال الفترة المتفق عليها عرضت على المطعون ضدها توريد وبيع المنتجات البترولية عملاً باحكام الاتفاقية وابدت استعدادها وجاهزيتها لتنفيذ ما تم الاتفاق عليه، وهو الامر الذى اقرت به المطعون ضدها بمذكراتها المقدمة امام محكمة اول درجة الا انها رفضت تلك العروض المقدمة من الطاعنة مما ينتفي معه تقصير الطاعنة فى تنفيذ التزاماتها التعاقدية وبذلك تكون المطعون ضدها هي الطرف المقصر فى تنفيذ التزاماتها مما يتعين معه القضاء برفض دعوى المطعون ضدها الا ان الخبير فسر الفقرة الاخيرة من الاتفاقية موضوع الدعوى على ان تعهد الطاعنة بسداد المبلغ المتفق عليه يتوقف على عدم شراء او استلام المطعون ضدها للشحنات البترولية المتفق عليها وهو معنى مغاير لما جاء بالعقد واتجهت اليه ارادة المتعاقدين من ان التزام الطاعنة بسداد المبلغ المتفق عليه معلق على شرط وهو امتناعها او عجزها عن توريد الشحنات البترولية المتفق عليها للمطعون ضدها وليس على شراء او استلام الاخيرة لتلك الشحنات الا ان الحكم المطعون فيه لم يرد على دفاعها الجوهري بعدم تحقق الشرط المعلق عليه التزامها وهو ثبوت امتناعها وعجزها عن توريد الشحنات البترولية المتفق عليها و عول في قضائه على تقرير الخبرة المنتدبة المعيب على الرغم من ان تفسير العقد يعتبر مسألة قانونية تختص بها المحكمة و لا يجوز للخبير الفصل فيها بما يعيب الحكم ويستوجب نقضه .
وحيث ان هذا النعي مردود ذلك أن من المقرر فى قضاء هذه المحكمة أنه يجب تنفيذ العقد طبقاً لما اشتمل عليه وبطريقة تتفق مع ما يوجبه حسن النية وأن التزام المتعاقد ليس مقصوراً على ما ورد فى العقد ولكنه يشتمل ايضاً على ما هو من مستلزماته وفقاً للقانون والعرف وطبيعة التصرف بما مؤداه أنه يجب على طرفى العقد الوفاء بالالتزامات المتبادله التى انشأها العقد على أن يقوم كل طرف بالوفاء بما التزم به ، وأن تنفيذ الالتزام يتم بأداء محله - والوفاء به ومن المقرر أيضا أن استخلاص مدى تنفيذ كل طرف من المتعاقدين للالتزامات التي التزم بها في العقد هو مما يدخل في نطاق سلطة محكمة الموضوع متى كان استخلاصها سائغا له ما يسانده في الاوراق ومن المقرر كذلك أن لمحكمة الموضوع سلطة تحصيل وفهم الواقع في الدعوى وتقدير الأدلة والقرائن القضائية والمستندات والموازنة بينها والأخذ بما يطمئن إلىه منها ، وحسبها أن تقيم قضاءها على أسباب سائغة تكفي لحمله ، وأن تقدير كفاية عمل الخبير هو من الأمور التي تستقل بها باعتباره عنصراً من عناصر الإثبات في الدعوى يخضع لمطلق تقديرها وسلطتها في الأخذ به متى أطمأنت إليه ورأت فيه ما يقنعها ويتفق مع ما ارتأت أنه وجه الحق في الدعوى ، وأنه لا إلزام في القانون على الخبير بأداء عمله على وجه معين وحسبه أن يقوم بالمأمورية على النحو الذي يراه محققاً للغاية من ندبه مادام قد التزم بحدود المأمورية المرسومة له وهو ما يخضع جميعه في النهاية لتقدير محكمة الموضوع ، وهي غير ملزمه بالرد استقلالاً على الطعون الموجه إلى تقرير الخبير إذ أن في أخذها به محمولاً على أسبابه ما يفيد أنها لم تجد في تلك المطاعن ما يستحق الرد عليها بأكثر مما تضمنه ، وطالما ان الخبير قد تناول نقاط الخلاف بين الطرفين وانتهي بشأنها إلى نتيجة سليمه ودلل عليها بأسباب سائغه وهي غير ملزمه بالرد استقلالا على الطعون الموجه إلى تقرير الخبير المودع بالأوراق إذ أن في أخذها به محمولا على أسبابه ما يفيد أنها لم تجد في تلك المطاعن ما يستحق الرد عليها بأكثر مما تضمنه ، لما كان ذلك وكان الحكم المستانف المؤيد لاسبابه بالحكم المطعون فيه قد قضى بالزام الطاعنة بالمبلغ المقضي به على ما اورده بمدوناته من ان ((البين للمحكمة من مطالعة الأوراق وتقرير الخبرة المودع ملف الدعوى والذي تأخذ به المحكمة محمولا على أسبابه والثابت به انه بموجب عقد تسوية مؤرخ 30-1-2021 تم تصفيةً الحسابات بين طرفي الدعوى ، واتفقا علي تنازل المدعية (المطعون ضدها)عن رصيد الحساب المشترك الذي كان يبلغ 2730183.71 دولار أمريكي ببنك المشرق لصالح المدعى عليها (الطاعنة) على أن تقوم الأخيرة بالمقابل بسداد مبلغ 1,350,000 دولار أميركي للمدعية ، وتبين أن المدعية أوفت بالتزاماتها وتنازلت عن رصيد الحساب المشترك لصالح المدعى عليها وأن المدعى عليها لم تف بالتزاماتها حيث لم تقم بتوريد منتجات بترولية لصالح المدعية كما لم تسدد أية مبالغ مالية لصالح الأخيرة ، وبتصفية الحساب بينهما تبين أحقية المدعية في مطالبة المدعى عليها بمبلغ 1350000 دولار أمريكي ، ولما كانت أوراق الدعوى قد خلت من سداد تلك المبالغ المترصدة في ذمة المدعى عليها وكان يحق للمدعية المطالبة بها ، الأمر الذي تقضي معه المحكمة بالزام المدعى عليها بأن تؤدي لها تلك المبالغ)) وقد اضاف الحكم المطعون فيه ان ((الحكم المستأنف جاء سديدا ووفق أسانيد وقواعد قانونية سليمة وتسايرها هذه المحكمة، لا سيما وأن هذه المحكمة تطمئن لتقرير الخبرة المقدمة أمام محكمة أول درجة وكان الثابت إخلال المستأنفة (الطاعنة) في الاتفاقية المبرمة بينها وبين المستأنف ضدها)) وإذ كان هذا الذي خلص إليه الحكم سائغاً بما له أصل ثابت بالأوراق ومما يدخل في نطاق سلطة محكمة الموضوع ويؤدي إلى النتيجة التي إنتهى إليها بما يكفي لحمل قضائه ولا مخالفة فيه للقانون وكان لا يجدي الطاعنة ما اثارته بوجه النعي من ان الخبير قد فصل في مسالة قانونية تتعلق بتفسير العقد وتحديد الطرف المخل بالتزاماته التعاقدية ذلك ان الحكم المطعون فيه قد خلص الى إخلال الطاعنة بالاتفاقية المبرمة موضوع الدعوى ومن ثم فإن النعي برمته لا يعدو أن يكون مجرد جدل موضوعي فيما تستقل محكمة الموضوع بتقديره من الأدلة المطروحة عليها في الدعوى بغرض الوصول إلى نتيجة مغايره لتلك التي إنتهت إليها وهو مالا يقبل إثارته أمام محكمة التمييز .
وحيث ان الطاعنة تنعي بالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه والقصور فى التسبيب والفساد فى الاستدلال اذ قضى بتأييد الحكم المستأنف برفض دعواها المتقابلة على الرغم من ثبوت عناصر المسئولية الموجبة للتعويض وتقديمها لتقرير خبير استشاري يبين الخسار المادية التى تكبدتها الطاعنة نتيجة رفض المطعون ضدها استلام الشحنات والتي تمثلت فى مقابل قيمة إيجار مخزن لتخزين النفط الذى التزمت الطاعنة باعداده وتجهيزه وتسليمه للمطعون ضدها عملاً بالاتفاقية الموقعة بينهما بالاضافة الى ان المطعون ضدها حجزت مبلغ 2.730,183.71 دولار امريكى عن الطاعنة دون وجه حق طيلة أربعة أشهر مما فوت عليها فرصة الربح من استثماره الا ان الحكم المطعون فيه التفت عن التقرير المقدم منها وايد الحكم المستانف بعبارات عامة مجملة بما يعيبه ويستوجب نقضه
وحيث ان هذا النعي في محله ذلك انه من المقرر في قضاء هذه المحكمة ان المسئولية سواء كانت عقدية ام تقصيريه لا تتحقق إلا بتوافر أركانها الثلاثة من خطأ وضرر وعلاقة سببيه تربط بينها بحيث إذا انتفى ركن منها انتفت المسئولية ، وأن ثبوت أو نفى توافر الخطأ والضرر وعلاقة السببية بينهما هو من مسائل الواقع التي تستقل محكمة الموضوع بتقديرها من واقع الأدلة المطروحة عليها في الدعوى ولا رقابة عليها في ذلك من محكمة التمييز طالما استندت في قضائها إلى أسباب سائغة مستمدة مما له أصل ثابت في الأوراق ومؤدياً إلى النتيجة التي خلص اليها الحكم ومن المقرر أن إغفال الحكم بحث دفاع أبداه الخصم يترتب عليه بطلان الحكم إذا كان هذا الدفاع جوهريا ومؤثرا في النتيجة التي انتهى اليها اذ يعتبر ذلك الإغفال قصورا في أسباب الحكم الواقعية بما يقتضى بطلانه، ومؤدى ذلك أنه إذا طرح على محكمة الموضوع دفاع كان عليها ان تنظر في أثره في الدعوى فان كان منتجا فعليها أن تقدر مدى جديته حتى إذا ما رأته متسما بالجدية مضت إلى فحصه لتقف على أثره في قضائها فان هي لم تفعل كان حكمها قاصرا، وانه يتعين على المحكمة اذا ما عرضت للفصل في الخصومة القائمة بين طرفيها ان يشتمل حكمها على ما يطمئن المطلع عليه أنها قد محصت الأدلة والمستندات المؤثرة في الدعوى و التقارير الإستشارية المقدمة من الخصوم والتي تمسك الخصم بدلاتها وأن ترد على أوجه الدفاع الجوهري المطروحة عليها بما يفيد أنها قد أحاطت بحقيقة الواقع في الدعوى عن بصر وبصيرة فاذا التفتت عن هذا الدفاع وما قدمه الخصم من مستندات دون أن تسعى الى استبيان وجه الحق فيها واستندت في قضائها إلى عبارات عامة لا تؤدي بمجردها الى ما خلص اليه الحكم ولا تصلح ردا على دفاع الخصم فان حكمها يكون مشوبا بالقصور في التسبيب والاخلال بحق الدفاع. لما كان ذلك وكان الثابت بالأوراق ان الطاعنه قد تمسكت أمام محكمة الموضوع بدرجتيها بدفاعها الوارد بوجه النعى وبتلك الوقائع السالف بيانها وقدمت امام المحكمة للتدليل على صحه ما تدعيه تقرير استشاري إلا أن الحكم المستانف المؤيد لاسبابه بالحكم المطعون فيه قضى برفض دعوى الطاعنة المتقابلة على ما اورده باسبابه بقوله ((رفض الدعوى المتقابلة لعدم احقيه المدعية تقابلا (الطاعنة) في طلباتها)) وهو ما لا يواجه دفاع الطاعنة الجوهري ولا يصلح ردا عليه مما يعيبه بالقصور بالتسبيب ويوجب نقضه في خصوص ما قضى به بشأن الدعوى المتقابلة على أن يكون مع النقض الإحالة .
فلهذه الأسباب
حكمت المحكمة : بنقض الحكم المطعون فيه بخصوص ما قضى به بشأن الدعوى المتقابلة وبإحالة الدعوى إلى محكمة الاستئناف لتقضى فيها من جديد ، وبإلزام المطعون ضدها المصروفات ، وبمبلغ ألفي درهم مقابل أتعاب المحاماة

الطعن 437 لسنة 2023 تمييز دبي تجاري جلسة 1 / 6 / 2023

بسم الله الرحمن الرحيم

باسم صاحب السمو الشيخ محمد بن راشد آل مكتوم حاكم دبي

محكمة التمييز

بالجلسة العلنية المنعقدة يوم 01-06-2023 بمقر محكمة التمييز بدبي

في الطعــن رقــم 437 لسنة2023 طعن تجاري

طاعن:

فلامينجو إنترناشيونال (بي في أي) ليمتد _ شركة قائمة بجزر العذراء البريطانية
فلامينجو إنترناشيونال ليمتد _ شركة قائمة بجزر العذراء البريطانية
فلامينجو إنترناشيونال ليمتد  -  شركة قائمة بالمنطقة الحرة بجبل علي.

مطعون ضده:

هيمشاند شاتوربهوجداس غاندي

الحكم المطعون فيه:

الصادر بالاستئناف رقم 2022/1492 استئناف تجاري
بتاريخ 15-02-2023

أصـدرت الحكـم التـالي

بعد الاطلاع على الملف الإلكتروني وتلاوة تقرير التلخيص الذي أعده وتلاه بالجلسة القاضي المقرر/ نبيل عمران وبعد المداولة.
وحيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع ? على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن ? تتحصل في أن المطعون ضده أقام الدعوى رقم 324 لسنة 2021 تجاري كلي على الطاعنين بطلب الحكم أولًا- بإلزامهم بالتضامن والتكافل أن يؤدوا له مبلغ عشرة ملايين دولار أمريكي بما يعادل مبلغ 36,725,000 درهم إماراتي وهو أصل مبلغ القرض موضوع الدعوى. ثانيًا- إلزامهم بالتضامن والتكافل أن يؤدوا له مبلغ 2,500,000 دولار أمريكي بما يعادل مبلغ 9,181,250 درهم والذي يمثل الفائدة الاتفاقية غير المسددة والمستحقة على أصل مبلغ القرض موضوع الدعوى من أول يوليو 2019 حتى 31 يوليو 2021. ثالثًا- إلزامهم بالتضامن والتكافل بالفائدة القانونية على المبلغ المشار إليه بواقع 12% من تاريخ أول أغسطس 2021 وحتى السداد التام، وبيانًا لذلك قال إنه يملك حصة بالشركة الطاعنة الأولى، التي تملك بدورها حصة قدرها 79.99% في شركة فلامينجو ديوتي فري شوب برايفت ليمتد، المالكة الوحيدة للطاعنة الثانية التي تتخذ مقرها الرئيسي بدولة الإمارات العربية المتحدة، وهي الطاعنة الثالثة. وبموجب عقد القرض المؤرخ 11 يوليو 2016 المبرم بينه كمُقرض وبين الطاعنة الأولى كمُقترضة، وبكفالة الطاعنتين الثانية والثالثة لها في التزاماتها كفالة مستمرة، اقترضت منه مبلغ عشرة ملايين دولار أمريكي بغرض استخدامه في أنشطتها التجارية مقابل فائدة اتفاقية بواقع 12% سنويًا ، وقد تخلف الطاعنون عن السداد بعد عدة محاولات للتسوية فكانت الدعوى. وبجلسة 25 يناير 2022 حكمت المحكمة بوقف الدعوى باتفاق طرفيها لمدة ستين يومًا. وبعد تعجيل الدعوى من الوقف حكمت المحكمة بتاريخ 30 مايو 2022 بعدم اختصاصها دوليًا بنظر الدعوى. استأنف المطعون ضده هذا الحكم بالاستئناف رقم 1492 لسنة 2022 استئناف تجاري، وبتاريخ 15 فبراير 2023 قضت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وبإعادة الدعوى إلى محكمة أول درجة للفصل في موضوعها. طعن الطاعنون في هذا الحكم بطريق التمييز بالطعن الماثل بموجب صحيفة أودعت مكتب إدارة الدعوى إلكترونيًا بتاريخ 2 مارس 2023 طلبوا فيها نقض الحكم، وقدم المطعون ضده مذكرة بدفاعه طلب فيها الحكم بعدم قبول الطعن أو برفضه، وإذ عُرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة رأت أنه جدير بالنظر وقررت الحكم فيه بجلسة اليوم.
وحيث إن مما ينعاه الطاعنون بالسبب الثاني من سببي الطعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون وقواعد الاختصاص الولائي، وبيانًا لذلك يقولون إنه قضى بإلغاء الحكم الابتدائي الصادر بعدم اختصاص محاكم دبي بنظر الدعوى وإعادتها إلى محكمة أول درجة للحكم في موضوعها مع أن المطعون ضده سبق له وأن طلب استصدار أمر أداء بذات الموضوع والطلبات وبين نفس الخصوم أمام قاضي أمر الأداء وعن عقد القرض موضوع هذه الدعوى، وقد رفض القاضي إصدار الأمر لعدم اختصاص محاكم دبي بالنظر إلى أن الثابت من صحيفة امر الأداء أن موطن المدين الأصلي يقع في الجزر العذراء البريطانية ، وقد أصبح لهذا القرار -باعتباره حكمًا قضائيًا نهائيًا- حجيته المانعة من إعادة طرح النزاع في الدعوى اللاحقة الماثلة لتوافر وحدة الموضوع والسبب والخصوم بين الدعويين، لا سيما وأن المطعون ضده لم يطعن بالاستئناف على قرار رفض إصدار أمر الأداء فيعد موافقًا عليه ومقرًا بصحته، مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي سديد، ذلك أنه من المستقر عليه في قضاء هذه المحكمة أن تحديد مدى قابلية الحكم للطعن فيه بطريق التمييز من المسائل المتعلقة بالنظام العام التي تقضي فيها المحكمة من تلقاء نفسها ولو لم يثرها أحد الخصوم. وكان النص في المادة 152 من المرسوم بقانون اتحادي رقم 42 لسنة 2022 بشأن إصدار قانون الإجراءات المدنية على أنه " لا يجوز الطعن في الأحكام التي تصدر أثناء سير الدعوى ولا تنتهي بها الخصومة إلا بعد صدور الحكم المنهي للخصومة كلها وذلك فيما عدا الأحكام الوقتية والمستعجلة والصادرة بوقف الدعوى والأحكام القابلة للتنفيذ الجبري والأحكام الصادرة بعدم الاختصاص وكذلك الأحكام الصادرة بالاختصاص إذا لم يكن للمحكمة ولاية الحكم في الدعوى "، يدل على أن المناط في جواز الطعن في الحكم الصادر بالاختصاص ألا يكون للمحكمة ولاية الحكم في الدعوى بأن تنتزع ولاية جهة قضائية أخرى، فإذا تخلف هذا الشرط فإن الطعن في هذا الحكم لا يكون جائزًا. وكان من المقرر أن أمر الأداء لـه حجية باعتباره حكمًا قضائيًا حاسمًا للخصومة وليس عملًا ولائيًا، ويعتبر تقديم عريضة استصدار أمر الأداء بمثابة مطالبة قضائية، ويعتبر ما يقضى به القاضي قضاءً قطعيًا يحوز حجية الأمر المقضي. وكان النص في المادة 87 من المرسوم بقانون اتحادي رقم 35 لسنة 2022 بشأن إصدار قانون الإثبات في المعاملات المدنية والتجارية على أنه " مع مراعاة ما ورد من أحكام في قانون الإجراءات المدنية، تكون الأحكام والقرارات القضائية المنهية للخصومة وأوامر الأداء التي حازت حجية الأمر المقضي حجة فيما فصلت فيه من الخصومة، ولا يجوز قبول دليل ينقض هذه الحجية، ولا تكون لتلك الأحكام أو القرارات القضائية المنهية للخصومة أو أوامر الأداء هذه الحجية إلا في نزاع قام بين الخصوم أنفسهم دون أن تتغير صفاتهم، وتتعلق بالحق ذاته محلا وسببا، وتقضي المحكمة بهذه الحجية من تلقاء نفسها ". لما كان ذلك، وكان البين من الأوراق أن المطعون ضده سبق وأن تقدم لاستصدار أمر أداء ضد الطاعنين ثلاثتهم بطلب الحكم بإلزامهم بالتضامن والتكافل أن يؤدوا له مبلغ عشرة ملايين دولار أمريكي بما يعادل 000?725?36 درهم إماراتي وفاءً للدين المستحق له، وإلزامهم بالتضامن والتكافل بالفائدة القانونية على المبلغ المذكور بواقع 12% من تاريخ الاستحقاق في 31 أغسطس 2018 وحتى السداد التام، تأسيسًا على أنه بموجب عقد القرض المؤرخ 11 يوليو 2016 المبرم بينه كمقرض وبين الطاعنة الأولى كمقترضة وبكفالة المطعون ضدهما الثانية والثالثة ككفلاء لالتزاماتها اقترضت منه الأولى المبلغ المشار إليه، وقُيد الأمر برقم 4828 لسنة 2021 ضد جميع الطاعنين بذات الطلبات واستنادًا إلى ذات عقد القرض موضوع هذه الدعوى، فرفض القاضي المختص إصدار أمر الأداء على سند من عدم اختصاص قاضي أمر الأداء بمحاكم دبي إذ إن الثابت من صحيفة أمر الأداء أن موطن المدين الأصلي الشركتان المدعى عليهما الأولى والثانية (الطاعنتان الأولى والثانية) يقع في الجزر العذراء البريطانية، وإذ حَسم هذا القرار بذلك النزاع بين الخصوم أنفسهم في شأن عدم اختصاص محاكم دبي بنظر هذه الطلبات، وأصبح هذا القرار نهائيًا وباتًا بفوات ميعاد الطعن بطريق الاستئناف على ما حسمه من قضاء، وبذلك يكون قد حاز قوة الشيء المحكوم فيه في تلك المسألة. وإذ كانت هذه المسألة هي بذاتها أساس دعوى المطعون ضده الراهنة دون اعتداد باختلاف الطلبات فيهما ما دام الأساس فيهما واحدًا وهو عقد القرض، فإن المطعون ضده يكون قد طرح من جديد -بالدعوى الماثلة- ذات المسألة الأساسية التي تناقش فيها الطرفان واستقرت حقيقتها بينهم بالحكم الأول وهي بذاتها الأساس فيما يدعيه في الدعوى الثانية، فلا يجديه ما يثيره من عدم حجية القرار الصادر برفض إصدار أمر الأداء لأن حجيته مقصورة على مجرد عدم توافر شروط إصدار الأمر، وأنه امتثل لهذا القرار بأن سلك طريق الدعوى من جديد، ذلك أن أمر الأداء لم يقتصر على شيء من ذلك وإنما قطع في عدم اختصاص محاكم دبي بنظر النزاع بما لا يجوز معه العودة لمناقشة موضوع هذه الدعوى وما عساه أن يتصل به أو يتفرع عنه. وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى بإلغاء الحكم المستأنف وبإعادة الدعوى إلى محكمة أول درجة للفصل في موضوعها، فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه، ويكون الحكم المطعون فيه جائزَ الطعن عليه بطريق التمييز باعتبار أنه عقد الاختصاص بنظر الدعوى لمحاكم دبي على الرغم من عدم اختصاصها، وعلى ما سلف بيانه، وهو ما يوجب نقضه بغير حاجة إلى بحث باقي أسباب الطعن.
وحيث إن موضوع الاستئناف صالح للفصل فيه، ولِما تقدم فإنه يتعين تأييد الحكم المستأنف.
فلهذه الأسباب
حكمت المحكمة بنقض الحكم المطعون فيه وألزمت المطعون ضده المصروفات ومبلغ ألفي درهم مقابل أتعاب المحاماة وأمرت برد التأمين. وحكمت في موضوع الاستئناف رقم 1492 لسنة 2022 استئناف تجاري برفضه وبتأييد الحكم المستأنف، وألزمت المستأنف المصروفات ومبلغ ألف درهم مقابل أتعاب المحاماة وأمرت بمصادرة التأمين.

الطعن 435 لسنة 2023 تمييز دبي تجاري جلسة 30 / 5 / 2023

بسم الله الرحمن الرحيم

باسم صاحب السمو الشيخ محمد بن راشد آل مكتوم حاكم دبي

محكمة التمييز

بالجلسة العلنية المنعقدة يوم 30-05-2023 بمقر محكمة التمييز بدبي

في الطعــن رقــم 435 لسنة2023 طعن تجاري

طاعن:

كوكب محمد علي عبدالله البلوشي

مطعون ضده:

بدر محمد على عبدالله البلوشي

الحكم المطعون فيه:

الصادر بالاستئناف رقم 2022/2661 استئناف تجاري
بتاريخ 14-02-2023

أصـدرت الحكـم التـالي

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع تقرير التلخيص الذي أعده وتلاه بجلسة المرافعة القاضي المقرر يحيى الطيب أبوشورة وبعد المداولة:
حيث استوفى الطعن شروط قبوله الشكلية.
وحيث تتحصل الوقائع ? على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - في أن الطاعنة(كوكب محمد علي عبد الله البلوشي) أقامت لدى محكمة دبي الابتدائية الدعوى رقم 1534 لسنة 2022م تجارى جزئي ضد المطعون ضده(بدر محمد على عبد الله البلوشي) بطلب الحكم بالزام المدعى عليه بأداء مبلغ (637,000) درهم والفائدة القانونية بواقع 9% سنوياً من تاريخ المطالبة القضائية ومبلغ(500,000) درهم على سبيل التعويض والمصروفات ، وذلك على سند من أن المدعى عليه أخيها وطلب منها اقراضه مبلغ(1000000) درهم لسداد بعض ديونه المتعسرة ، وأنها قد تحصلت على المبلغ بموجب قرض من البنك بضمان راتبها الشهري وسلمته للمدعى عليه الذى سدد لها منه مبلغ(355,000) درهم وترصد لها بذمته مبلغ المطالبة الذى فشل في سداده مما أصابها بأضرار ماديه تستوجب الجبير بالتعويض مما حدا بها لإقامة الدعوى.
بجلسة 1-11-2022م قضت المحكمة بإلزام المدعى عليه بأن يؤدي للمدعية مبلغ (637.000) درهم والفائدة بواقع 5 % سنويا من تاريخ 5-8-2022م رفض ما عدا ذلك من طلبات .
استأنفت المدعية شق الحكم برفض بعض طلباتها في الدعوى بالاستئناف رقم 2661لسنة 2022م تجارى حيث وجه لها المستأنف ضده اليمين الحاسمة بصيغه (أقسم بالله العظيم بأني لم أستلم من المستأنف ضده أي مبالغ بخلاف المبالغ الموضحة بالمستندات المقدمة والبالغة ثلاثمائة وثلاثة وستون ألف درهم وأن ذمته ما تزال مشغولة بمبلغ ستمائة وسبعة وثلاثون ألف درهم والله على ما أقول شهيد.) وحلفتها المستأنف ضدها.
بجلسة 14-2-2023م قضت المحكمة برفض الاستئناف وبتأييد الحكم المستأنف.
طعنت المدعية (كوكب محمد علي عبد الله البلوشي) على قضاء الحكم المطعون فيه بتأييد قضاء الحكم المستأنف برفض طلبها الحكم بإلزام المدعى عليه بالتعويض بالتمييز الماثل بموجب صحيفة أودعت ادارة الدعوى بهذه المحكمة بتاريخ 28-2-2023م بطلب نقضه.
وقدم المطعون ضده مذكره بدفاعه بطلب رفض الطعن.
وحيث عرض الطعن في غرفة مشوره ورأت المحكمة أنه جدير بالنظر وحددت جلسة لنظره.
وحيث أقيم الطعن على سبب واحد تنعى به الطاعنة على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال والاخلال بحق الدفاع ومخالفة الثابت بالأوراق اذ قضى بتأييد قضاء الحكم المستأنف برفض طلبها الحكم بالزام المطعون ضده بالتعويض رغم بيانها في أسباب الاستئناف ما لحقها من أضرار ماديه بسبب امتناع المطعون ضده عن سداد الدين المترصد لها بذمته والتي هي نتيجة طبيعة لتصرف البنك في اضافة فوائد متراكمة عليها حيث طلبت من المحكمة التصريح للخبير المنتدب في النزاع رقم 771 لسنة 2021 م تعيين خبرة تجاري بالانتقال الى مقر مصرف الهلال لمراجعة الفائدة المتراكمة على القرض لأن كشف الحساب لا يحتوي وفق ما جرى عليه العمل في الاعراف البنكية اظهار الفوائد المركبة وانما تضاف الى أصل المبلغ وقدمت للخبير كشف حساب صادر عن المصرف بين المبالغ المضافة علي مبلغ القرض وشهادة بتراكم المبالغ المترصدة على مبلغ القرض نتيجة الفائدة على الأقساط متأخرة السداد بسبب امتناع المطعون ضده عن السداد بيد أن الخبير المنتدب لم يكلف نفسه حساب الفوائد المتراكمة رغم وضوحها وأثرها في تضخم أصل مبلغ القرض رغم أنه أمر محاسبي بسيط فاعتصمت بالمحكمة لكونها الخبير الأعلى وبينت عناصر ما أصابها من أضرار ماديه تستوجب الجبر بالتعويض بما يثبت توافر عناصر الحكم لها بالتعويض، ولإهماله اجابة طلبها بندب خبير مصرفي تكون مهمته الانتقال الى مقر مصرف الهلال للاطلاع على حسابها البنكي وحساب الفوائد المتراكمة والمترصدة على أقساط القرض متأخرة السداد وأثر ذلك علي ما لحقها من أضرار مادية وأدبية مما أضر بدفاعها فى الدعوى وهو مما يعيب الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضه.
وحيث إن النعي مردود اذ من المقرر ? وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة- سنداً لنص المادتين (282/292) من قانون المعاملات المدنية أن كل اضرار بالغير يلزم فاعله بالضمان ولو غير مميز وأن مسئولية الشخص الطبيعي و المعنوي عن أداء التعويض لا تقوم الا بتوافر أركانها الثلاثة من خطأ ثابت في جانبه الى ضرر واقع في حق المضرور وعلاقة سببية تربط بينهما بحيث إذا انتفى ركن منها انتفت المسئولية بكاملها ، وفي المسئولية العقدية يقع على الدائن عبء اثبات خطأ المدين بعدم تنفيذ التزاماته الناشئة عن العقد أو الاخلال بتنفيذها أو التأخير فيه واثبات الضرر الذي أصابه من جراء ذلك أما رابطة السببية فهي مفترضة بثبوت الخطأ والضرر ولا يستطيع الدائن التخلص منها الا بإثبات القوة القاهرة أو السبب الاجنبي أو خطأ الدائن أو فعل الغير .وأن من المقرر أنه يشترط للحكم بالتعويض عن الضرر المادي الإخلال بمصلحة مالية للمضرور وأن يكون الضرر محققاً بأن يكون قد وقع بالفعل. وأن من المقرر أنه ولئن كان تحديد عناصر الضرر التي تدخل في حساب التعويض هو من مسائل القانون التي تخضع لرقابه محكمه التمييز إلا أن استخلاص هذه العناصر والواقع الذي يبني عليه تقدير التعويض من مسائل الموضوعية التي تستقل بتقديرها محكمه الموضوع دون رقابة عليها من محكمة التمييز وذلك بما لها من سلطه في تحصيل وفهم الواقع في الدعوى وتقدير أدلتها ومنها تقرير الخبير المنتدب، وأن من المقرر أن طلب الخصم من المحكمة إعادة الدعوى للخبير المنتدب أو ندب غيره أو إحالة الدعوى للتحقيق لإثبات واقعه معينه ليس حقاً متعيناً على المحكمة إجابته إليه في كل حال بل لها أن ترفضه إذا ما وجدت أن الخبير المنتدب قد أنجز المهمة وحقق الغاية من ندبه ووجدت في أوراق الدعوى ما يكفي لتكوين عقيدتها والفصل فيها. وأن من المقرر أن المدعي ملزم بإقامة البينة والدليل على ما يدعيه فى الدعوى، وأن الأصل هو براءة الذمة وأن انشغالها عارض وان عبء الإثبات يقع على من يدعى ما يخالف الثابت في الأصل.
لما كان ذلك وكان الحكم المستأنف المؤيد بالحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه برفض طلب الطاعنة الحكم بالزام المطعون ضده بالتعويض على ما أورده في أسبابه بقوله (حيث انه عن طلب التعويض فلما كانت المدعية قد ادعت بصحيفة دعواها حدوث ضرر لها جراء مطل المدعى عليه في سداد المبلغ المترصد في ذمته لها الا انها لم تبين الضرر الذى أصابها من جراء ذلك ولم تطلب من المحكمة اتباع طريق معين لإثباته فمن ثم تكون قد عجزت عن اثبات عناصر المسئولية المستوجبة للتعويض الامر الذى تقضى معه المحكمة برفض طلب التعويض وتكتفى بالإشارة الى ذلك في الأسباب دون ايراده بالمنطوق.).
وكان الحكم المطعون فيه قد أيده وأضاف اليه رداً على أسباب الاستئناف ما أورده في أسبابه بقوله (قد رأى الخبير أن المتنازعة قد تعرضت لضرر مادي تمثل في حبس المتنازع ضده لقيمة الأقساط غير المسددة لها من15-5-2021م ، إلا أنه لم يثبت من واقع ما قدمته المتنازعة من مستندات قيمة تلك الأضرار المادية أو ما يؤكد وجود أضرار معنوية نشأت عن عدم وفاء المتنازع ضده بالتزاماته تجاهها وتأخره في سداد دفعات القرض محل الدعوى..... وأن المحكمة تأييد قضاء محكمة أول درجة بشأن ما قضت به في طلب التعويض.)وكان هذا الذي خلصت اليه محكمة الموضوع سائغاً ومستمداً مما له أصل ثابت في الأوراق وكافياً لحمل قضائها ومتفقاً وتطبيق صحيح القانون ومتضمناً الرد الكافي على كل ما أثارته الطاعنة، فيكون النعي عليه بما سلف مجرد جدل موضوعي فيما لمحكمة الموضوع من سلطه في تحصيل وفهم الواقع في الدعوى وتقدير أدلتها ومنها تقرير الخبير المنتدب فى النزاع المذكور وتقدير ضرورة إعادة الدعوى اليه أو ندب غيره واستخلاص توافر عناصر الحكم بالتعويض من عدمه وهو ما تنحسر عنه رقابة هذه المحكمة متعيناً رده.
وحيث إنه لما تقدم يتعين رفض الطعن.
فلهذه الأسباب
حكمت المحكمة:

 برفض الطعن وبإلزام الطاعنة بالمصروفات ومبلغ ألفى درهم مقابل أتعاب المحاماة ومصادرة التأمين.

الطعن 434 لسنة 2023 تمييز دبي تجاري جلسة 26 / 4 / 2023

بسم الله الرحمن الرحيم

باسم صاحب السمو الشيخ محمد بن راشد آل مكتوم حاكم دبي

محكمة التمييز

بالجلسة العلنية المنعقدة يوم 26-04-2023 بمقر محكمة التمييز بدبي

في الطعــن رقــم 434 لسنة2023 طعن تجاري

طاعن:

جرين بلاستيك للتجارة العامة ذ.م.م

مطعون ضده:

محمود محمد امين الجراح

الحكم المطعون فيه:

الصادر بالاستئناف رقم 2022/1157 استئناف تجاري
بتاريخ 30-01-2023

أصـدرت الحكـم التـالي

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع تقرير التلخيص الذي أعده وتلاه بجلسة المرافعة السيد القاضي المقرر طارق يعقوب الخياط وبعد المداولة.
حيث إن الوقائع على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق تتحصل في أن المطعون ضده (محمود محمد امين الجراح) أقام على الطاعنة (جرين بلاستيك للتجارة العامة ذ.م.م) الدعوى رقيم 4277 لسنة 2021 تجاري جزئي أمام محكمة دبي الإبتدائية بطلب الحكم بإلزامها بأن تؤدي له مبلغ (500,000) درهما والفائدة القانونية بواقع 12% سنويا، تأسيساً على أنه في تاريخ 2014/1/23 أبرم الطرفان اتفاقية استثمار للمبلغ المذكور أعلاه - المسدد من المطعون ضده - في تصنيع وبيع العطور مقابل نسبة أرباح 20% من قيمة صافي أرباح الطاعنة، غير أن الأخيرة لم تفي بالتزاماتها التعاقدية ولم تسدد أي أرباح له لأكثر من سنة من تاريخ انتهاء الاتفاقية، الأمر الذى حدا بالمطعون ضده إلى إقامة دعواه الراهنة، ندبت المحكمة خبيراً بالدعوى وبعد أن أودع تقريره، حكمت المحكمة بتاريخ 2022/4/13 بمثابة الحضوري برفض الدعوى، استأنف المطعون ضده هذا الحكم بالاستئناف رقم 1157 لسنة 2022 تجاري وبتاريخ 2023/1/30 قضت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف والقضاء مجددا بإلزام المستأنف ضدها/الطاعنة أن تؤدي للمستأنف/ المطعون ضده مبلغا مقداره خمسمائة ألف درهم والفائدة عنه بواقع 5% سنويا من تاريخ المطالبة القضائية وحتى السداد التام، طعنت الطاعنة في هذا الحكم بالتمييز الماثل بصحيفة الكترونية أودعت مكتب إدارة الدعوى في 2023/3/1 طلب فيها نقضه وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فرأت أنه جدير بالنظر وحددت جلسة لنظره.

وحيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الطعن أقيم على أربعة أسباب تنعى الطاعنة بالسبب الأول منه م على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والفساد في الاستدلال، وفي بيان ذلك تقول إن الحكم المطعون فيه سطر بحكمه أن إعلان الطاعنة بصحيفة افتتاح الدعوى تم وفق صحيح القانون في حين أن الثابت بالأوراق أن الطاعنة لم تعلن بصحيفة الدعوى وكذلك الحكم الصادر في غيبتها إعلانا صحيحا لتعمد المطعون ضده إعلانها على عنوان غير صحيح ومن ثم طلب إعلانها بالنشر وقد سايرته محكمة الموضوع في ذلك، مما يترتب عليه انعدام الخصومة بين أطرافها لعدم إعلان الطاعنة إعلانا قانونا صحيحاً، وإذ التفت الحكم المطعون فيه عن دفع الطاعنة ببطلان حكم محكمة أول درجة لعدم إعلانها ولعدم انعقاد الخصومة صحيحة، فإن الحكم المطعون فيه يكون معيباً بما يستوجب نقضه.

وحيث أن هذا النعي في غير محله، ذلك أنه من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن الاستئناف لا ينقل الدعوى إلى محكمة الدرجة الثانية إلا بالنسبة لما رفع عنه الاستئناف فقط، فلا يجوز لمحكمة الاستئناف أن تفصل في أمر غير مطروح عليها ولا أن تسئ إلى مركز المستأنف بالاستئناف المرفوع منه حتى لا يضار الطاعن بطعنه إعمالاً لنص الفقرة الثانية من المادة 151 من قانون الإجراءات المدنية الصادر بمرسوم بقانون اتحادي رقم (42) لسنة 2022، ومن المقرر أيضا في قضاء هذه المحكمة أنه إذا كان قد قضى لخصم ببعض طلباته ورُفض البعض الآخر، فاستأنف الخصم الحكم بالنسبة لما رُفض من طلباته، فالأصل أن الاستئناف لا ينقل إلى محكمة الاستئناف إلا ما رفع عنه الاستئناف، فلا يجوز لمحكمة الدرجة الثانية أن تتعرض لما قضى به الحكم الابتدائي للمستأنف، إلا إذا استأنف الحكم - بالنسبة لهذه الطلبات - المستأنف عليه، وهذا الاستئناف الذي يرد به المستأنف على استئناف المستأنف الأصلي هو استئناف مقابل، وإذا رُفع بعد الميعاد أو بعد قبول الحكم قبل رفع الاستئناف الأصلي كان استئنافا فرعيا، والاستئناف المقابل المرفوع قبل فوات الميعاد ومن خصم لم يقبل الحكم فحكمه حكم الاستئناف الأصلي ولا يختلف عنه إلا في إجراءات رفعه، كما أن النص في المادة 166 من ذات القانون يدل - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة- على أن المشرع قد أعطى للمستأنف عليه في الاستئناف الأصلي الحق في رفع الاستئناف بالإجراءات التي نص عليها في تلك المادة، إما بالإجراءات المعتادة بموجب صحيفة استئناف تقيد في مكتب بموجب صحيفة استئناف تقيد في مكتب إدارة الدعوى لمحكمة الاستئناف أو بمذكرة مشتملة على أسباب هذا الاستئناف حتى تاريخ الجلسة الأولى المحددة أمام مكتب إدارة الدعوى أو المحكمة بحسب الأحوال، وهذا الاستئناف يعتبر استئنافاً مقابلاً إذا رفع خلال الميعاد المحدد للاستئناف الأصلي واستئنافياً فرعياً إذا رفع بعد الميعاد. ومن المقرر كذلك في قضاء هذه المحكمة أنه إذا تخلف الخصم عن المثول أمام محكمة الدرجة الأولى، فإن حقه في التمسك ببطلان إعلانه بصحيفة الدعوى والحكم الصادر فيها مشروط بأن يستأنف هذا الحكم ويضمن صحيفة الاستئناف أو مذكرته الشارحة التي يقدمها في الجلسة الأولى أمام مكتب إدارة الدعوى أو أمام المحكمة بحسب الأحوال الدفع بالبطلان وإلا سقط الحق فيه أو أن يتمسك كمستأنف عليه بهذا البطلان في استئناف مقابل أو فرعى يواجه به الاستئناف الأصلي للمستأنف، لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد انتهى إلى عدم قبول الدفع ببطلان الحكم المستأنف لعدم انعقاد الخصومة لبطلان إعلان صحيفة الدعوى على ما أورده بمدوناته من أنه ( وحيث إنه عن االدفع ببطلان الحكم الصادر في الدعوى رقم 4277-2021 تجاري جزئي لعدم انعقاد الخصومة لبطلان الإعلان بصحيفة الدعوى فهو غير مقبول لعدم تقديمه بالطريق الذي رسمه القانون و هو إما باستئناف مقابل أو باستئناف فرعي أثناء نظر الاستئناف الأصلي المرفوع عليها وتضمنه دفعها بالبطلان حتى يحق لمحكمة الاستئناف أن تعرض له وتقضي بناء عليه بالبطلان حتى لا يضار المستأنف الماثل بالاستئناف المرفوع منه وحده ، أما وأنها قد اكتفت بتقديمه من خلال جوابها على الاستئناف الأصلي، فإن هذا الدفع لا يعد مطروحا على محكمة الاستئناف) وكان ما خلص إليه الحكم سائغاً وله أصله الثابت بالأوراق ولا مخالفة فيه للقانون ويكفي لحمل قضائه ومن ثم فإن النعي عليه بما سلف يكون على غير أساس.

وحيث إن الطاعنة تنعي بالسببين الثاني والرابع على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال فيما انتهى إليه من قضاء بفسخ اتفاقية الاستثمار، وفي بيان ذلك يقول أنه يجب أن يكون طلب الفسخ صريحا وجازما وفقا للمادة (272/1) من قانون المعاملات المدنية، ويتعين على محكمة الموضوع عند الفصل في موضوع الدعوى أن تتقيد بحدود الطلبات المقدمة إليها من الخصوم فلا تقضي لهم بما لم يطلبوه أو بأكثر مما طلبوه، هذا ولما كان الثابت بالأوراق أن المطعون ضده لم يطلب في لائحة دعواه فسخ اتفاقية الاستثمار وإنما طلب إالزام الطاعنة بمبلغ خمسمائة الف درهم والفائدة القانونية، غير أن الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر وقضى بما لم يطلبه الخصم فإنه يكون حرياً بالنقض، كما أنه من جهة أخرى فإن المطعون ضده لا أحقية له بالمطالبة بمبلغ الاستثمار لمخالفة ذلك بنود اتفاقية الاستثمار ? البند السادس- منها وأن كل ما يحق له فقط المطالبة بنسبته في الأرباح بواقع (20%) وقد دعمت الطاعنة تمسكها بتطبيق نص البند السادس بطلبها من المحكمة إعادة الدعوى للخبرة مرة أخرى لتطلع على ميزانياتها لتحديد نسبة الأرباح التي يستحقها المطعون ضده، كما أوضحت أن التأخر في سداد الأرباح ليس سببا في فسخ العقد وأنها ليست ممتنعة عن سداد أرباح المطعون ضده وأنه هو الممتنع عن استلامها لرفضه القيمة التي حددتها المطعون ضدها لقيمة الأرباح الخاصة به، إلا أن الحكم المطعون فيه التفتت عن طلب الطاعنة وقضى بإلزامها بالمبلغ المقضي به بالمخالفة لنصوص عقد الاستثمار وبالمخالفة للقانون، ودونما ثمة إعذار سابق لطلب الفسخ وفقا للمادة 85 من قانون المعاملات التجارية، مما يعيب الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أنه من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن مطالبة المتعاقد برد ما قام بسداده من ثمن تتضمن ضمناً طلبا بفسخ العقد وأن المتعاقد متى طلب فسخ العقد فإنه يتعين عليه إثبات خطأ المتعاقد الآخر بعدم تنفيذ إلتزامه ولمحكمة الموضوع استخلاص ثبوت أو نفي الخطأ التعاقدي من طرفي العقد وتوافر الأسباب المبررة للفسخ أم لا حسبما تراه من ظروف التعاقد وملابساته، ومن المقرر أيضاً في قضاء هذه المحكمة أن لمحكمة الموضوع سلطة تحصيل وفهم الواقع في الدعوى وتقدير الأدلة والقرائن القضائية والمستندات والموازنة بينها والأخذ بما يُطمأن إليه منها، وحسبها أن تقيم قضاءها على أسبابٍ سائغةٍ تكفي لحمله، وأن تقدير كفاية عمل الخبير هو من الأمور التي تستقل بها باعتباره عنصراً من عناصر الإثبات في الدعوى يخضع لمطلق تقديرها وسلطتها في الأخذ به متى اطمأنت إليه ورأت فيه ما يقنعها ويتفق مع ما ارتأت أنه وجه الحق في الدعوى، لما كان ذلك وكان الثابت بالأوراق أن المطعون ضده قد أقام دعواه بطلب إلزام الطاعنة بأن تؤدي له مبلغ (500,000) درهم والفائدة القانونية بواقع 12% سنويا استناداً إلى إخلالها بالتزاماتها التعاقدية لعدم منحها له أي أرباح عن استثمارها لذلك المبلغ في تجارة العطور فإن الدعوى في تكييفها القانوني الصحيح هي دعوى بفسخ العقد المبرم بين طرفي الدعوى لإخلال الطاعنة بإلتزاماتها التعاقدية ورد ما تم سداده منه، وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بإلغاء الحكم المستأنف والقضاء مجددا بإلزام الطاعنة بالمبلغ المقضي به والفائدة عنه وذلك على ما أورده بأسبابه من أنه ((وكان الثابت من دفاع المستأنف ضدها/ الطاعنة أنها بالفعل غيرت اسمها من شركة QMST الموقعة على اتفاقية الاستثمار إلى الإسم الحالي فهي لم تنكر الاتفاقية و إنما أرفقت صورة منها ضمن مستنداتها و دفعت بعدم قبول الدعوى لعدم إعذار المستأنف ضدها و تمسكت موضوعا ببنود الاتفاقية التي تنص على عدم جواز المطالبة بالمبلغ المدفوع، وأنها قد أوفت بالتزاماتها التعاقدية، على الرغم من محاولات المستأنف/ المطعون ضده اليائسة إظهار غير الحقيقة للمحكمة وأن ما قام به المدعي يتنافى مع مبدأ حسن النية في تنفيذ العقود حيث أن المدعية لم توف بالتزاماتها بحسن نية وفقا للمادة (246) من قانون المعاملات المدنية ... تخلص المحكمة من كل ذلك إلى أن الثابت من مستندات الدعوى أن المستأنف ضدها - باسمها السابق قد استلمت المبلغ محل المطالبة وقد مضى على ذلك أكثر من عام ولم تسلمه نصيبه من الأرباح كما لم تدع عدم تحقيق أي ربح ما يعتبر إخلال من جانبها يخول المستأنف المطالبة بفسخ العقد واسترداد ما دفعه من مال ولما كان الحكم المستأنف قد قضى بما يخالف هذا النظر، فتقضي المحكمة بإلغائه والحكم مجددا بإلزام المستأنف ضدها أن تؤدي للمستأنف مبلغا مقداره خمسمائة ألف درهم والفائدة عنه بواقع 5% سنويا من تاريخ المطالبة القضائية وحتى السداد التام ... والمحكمة إذ تقضي بذلك تلتفت عن دفع المستأنف ضدها بعدم إعذارها و ذلك التزاما بما هو مقرر قضاءً من أن إعلان صحيفة الدعوى إلى المدين يقوم مقام الإعذار طالما أنها تضمنت تكليفه بالوفاء بالتزامه الذي تخلف عن تنفيذه ولا يتطلب القانون فوق ذلك أن تتضمن الصحيفة تهديد المدين بطلب فسخ العقد في حالة عدم وفائه بالتزامه ، ذلك لأن الفسخ والتعويض كليهما جزاء يرتبه القانون على تخلف المدين عن الوفاء بالتزامه في العقود الملزمة للجانبين وليس بلازم أن ينبه المدين إليهما قبل رفع الدعوى بطلب أيهما ، وإذ كانت صحيفة الدعوى الأصلية هي المعول عليها كطلبات ختامية في الدعوى تتقيد بها المحكمة )) وإذ كان هذا الذي أورده الحكم المطعون فيه سائغاً في إثبات خطأ الطاعنة بما له أصل ثابت بالأوراق ولا مخالفة فيه للقانون وكافياً لحمل قضائه وفيه الرد المسقط لما يخالفه، ولا يسعف الطاعنة التحدي بأن التأخر في سداد الأرباح ليس سببا في فسخ العقد وأنها ليست ممتنعة عن سداد أرباح المطعون ضده وأنه هو الممتنع عن استلامها لرفضه القيمة التي حددتها المطعون ضدها لقيمة الأرباح الخاصة به، حال أن ذلك الدفاع لم يسبق للطاعنة إثارته أمام محكمة الموضوع فلا يقبل منها التحدي به لأول مره أمام محكمة التمييز ، ومن ثم فإن النعي على الحكم المطعون فيه بما سلف لا يعدو أن يكون جدلاً موضوعياً فيما لمحكمة الموضوع من سلطة في فهم الواقع في الدعوى وتقدير الأدلة فيها والموازنة بينها وترجيح ما تطمئن إليه منها بغرض الوصول إلى نتيجة مغايرة لتلك التي انتهت إليها مما لا يجوز إثارته أمام محكمة التمييز.

وحيث تنعي الطاعنة بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وتأويله والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال، فيما انتهى إليه من القضاء بالفائدة بواقع 5% من تاريخ المطالبة القضائية، على الرغم من عدم نص الاتفاقية المبرمة بين الطرفين على الفائدة، بما يعيب الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعي غير مقبول، ذلك أنه من المقرر بقضاء هذه المحكمة أن الفوائد التأخيرية تعتبر بمثابة تعويض عما يلحق الدائن من ضرر نتيجة تراخي المدين وتأخره في الوفاء بما التزم به أو بما ترصد في ذمته في الموعد المعين وتستحق هذه الفائدة في الديون التجارية من تاريخ الاستحقاق وفي غيرها من تاريخ المطالبة القضائية إذا كان الدين المقضي به معلوم المقدار أو محدداً على أسس ثابتة وليس للقضاء سلطة رحبة في تقديره، وجرى عمل المحاكم بالحكم بهذه الفائدة بواقع 5% حتي تمام السداد، لما كان ذلك وكان الثابت بالأوراق أن الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بإلزام الطاعنة بالمبلغ المقضي به أثر فسخ التعاقد وكان المبلغ معلوم المقدار ومحددا لا يخضع لتقدير المحكمة وتم تحديد سعر الفائدة القانونية عنه بواقع 5% من تاريخ المطالبة القضائية وحتى تمام السداد ، فأن النعي عليه بما ورد بهذا السبب قائماً على غير أساس.
ولما تقدم يتعين رفض الطعن.
فلهذه الأسباب
حكمت المحكمة: برفض الطعن، وبإلزام الطاعنة بالمصروفات، مع مصادرة مبلغ التأمين.

الطعن 430 لسنة 2023 تمييز دبي تجاري جلسة 26 / 4 / 2023

بسم الله الرحمن الرحيم

باسم صاحب السمو الشيخ محمد بن راشد آل مكتوم حاكم دبي

محكمة التمييز

بالجلسة العلنية المنعقدة يوم 26-04-2023 بمقر محكمة التمييز بدبي

في الطعــن رقــم 430 لسنة2023 طعن تجاري

طاعن:

القبضة العالمية لمقاولات البناء ش.ذ.م.م

مطعون ضده:

سيسيليا للمطابخ ش.ذ.م.م
انور محمد عبدالخالق قرقاش

الحكم المطعون فيه:

الصادر بالاستئناف رقم 2022/2747 استئناف تجاري
بتاريخ 01-02-2023

أصـدرت الحكـم التـالي

بعد الاطلاع على الأوراق، وسماع التقرير الذي أعده القاضي المقرر/ رفعت هيبه وبعد المداولة
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية
حيث إن الوقائع -وعلى ما يبين من الحكم المطعون فيه -وسائر الأوراق تتحصل في أن المطعون ضدها الاولى(شركةسيسليا للمطابخ) أقامت على الطاعنة(شركة القبضة العالمية لمقاولات البناء) والمطعون ضده الثاني(أنور محمد عبد الخالق قرقاش) الدعوى رقم 1149 لسنة 2022 تجاري جزئي بطلب الحكم بإلزامهما بأن يؤديا اليها مبلغ وقدره 940,443,65 درهم ( تسعمائة وأربعون ألف وأربعمائة وثلاثة وأربعون درهم وخمسة وستون فلس لا غير ) المتبقي لها بذمتهما عن أعمال خزائن المطبخ وخزائن الملابس لمشروع 1189 مبنى سكني وتجاري ( UG+G+4P+14F+R ) على قطعة الأرض رقم 673-919 في البرشاء جنوب الثالثة الخاصة بالمطعون ضده الثاني والتي قامت بتنفيذها لصالحهما حسب الاتفاق المؤرخ 3/6/2021 وأيضاً كشف الحساب المرسل بتاريخ 31/3/2022 ، مع الزامهما بالفائدة القانونية بواقع 5% من تاريخ المطالبة القضائية وحتى السداد التام مع إلزام الطاعنة برد وتسليم المدعية شيكين برقمي ( 002160 ــــــــ 002164 ) والمحررين من حسابها والمسحوبين على بنك رأس الخيمة الوطني وهي عبارة عن شيكات ضمان أداء المشروع ، والتي قامت الطاعنة باستلامهم من المطعون ضدها ضماناً لتنفيذ اتفاق التعاقد من الباطن والثابت تنفيذه وذلك على سند من القول حاصلة أنه بموجب الاتفاق المؤرخ 1/3/2020 المبرم بينهما والتعديلات التي أجريت عليه اتفقت معها الطاعنة علي القيام بأعمال توريد وتركيب خزائن المطبخ والملابس الخاصة بالمشروع ملك المطعون ضده الثاني، وإذ انتهت من الاعمال المتفق عليها وترصد لها في ذمة الطاعنة المبلغ المطالب به رفضت الطاعنة سداده رغم المطالبات المتكررة كما رفضت إعادة شيكات ضمان المشروع المشار اليها ومن ثم كانت دعواها ، ادعت الطاعنة تقابلاً القضاء بالزام المدعى عليها " المطعون ضدها " تقابلاً بأن تؤدي للمدعية تقابلاُ " الطاعنة" مبلغ وقدره 4.170.317.7 درهم (( اربعة ملايين ومائة وسبعون الفاً وثلاثمائة وسبعة عشر درهماً وسبعة فلوس )) والفائدة القانونية عنه بواقع 9% من اقامة الدعوى وحتى تمام الساد واعمال المقاصة القضائية بين ما يحكم به للمدعية تقابلاً وما يحكم بها عليها . وذلك تأسيساً على أن المدعية اصليا" المطعون ضدها" لم تلتزم بما تم الاتفاق عليه من مواعيد للإنجاز وظلت في تأخيرها حيث ان تاريخ انجاز الاعمال الاصلية في 1/6/2020 والذي لم تلتزم به الأخيرة حتى تاريخ صدور شهادة الانجاز في 24/11/2020 وانه قد سبق وارسلت الطاعنة للمطعون ضدها بتاريخ 30/11/2020 رسالة تبلغها عن تأخيرها الغير مبرر وما ترتب عن اهمال الموقع وقلة عدد العاملين والمشرفين وما عرضها لغرامات التأخير من قبل المالك والاستشاري وان هناك ملاحظات لم يتم تصويبها او تصحيحها سبقها بتاريخ 14/6/2020 ارسلت اليها رسالة توضيح حول التأخير وموعد التسليم الاتفاقي وما تم الاتفاق عليه في المشروعان وبذات تواريخ الاتفاق للإنجاز واخفاق المطعون ضدها الوفاء بالتزاماتها التعاقدية وانه بالفعل نتيجة تأخير تأخيرها عن الاعمال بشكل غير مقبول فسيتم تطبيق غرامات التأخير عليها من المالك قام الاستشاري و نتيجة لهذا التأخير في اعمال المطعون ضدها وهي الاعمال الختامية بالمشروع انه لا يُطلب من المقاول الرئيسي اية اعمال اخرى فيكون التأخير في ذلك الوقت مترتب عليه الاضرار الناشئة عن التأخير خاصة وان تأخيرها اصبح خارج الاطار بعد تصفية الحساب بلا تأخير في المشروع ليكون تأخير المطعون ضدها اصلياً هو ذاته التأخير المنسوب للطاعنة بالفعل بدليل ان الاحتساب للغرامة تم على ذات القيمة على اعتبار ما تم الاتفاق عليه مع المدعية وتم خصم مبلغ 3.937.500 درهم ثلاثة ملايين وتسعمائة وسبعة وثلاثون الفاً وخمسمائة درهم قيمة الضرر الذي وقع على المدعى عليها اصلياً بسبب تأخر المدعية في تنفيذ اعمالها مع شهادة الإنجاز،ندبت المحكمة خبيراً فى الدعوى وبعد أن اودع الخبير تقريره حكمت اولا : بعدم قبول الدعوى لرفعها على غير ذي صفة للمطعون ضده الثانى - ثانيا : في موضوع الدعوى المتقابلة بالزام المدعى عليها تقابلا ( المدعية الاصلية ) "المطعون ضدها " بان تؤدى للمدعية " الطاعنة" مبلغ وقدره 356,67.82 درهم غرامات التأخير وذلك في حدود عقدها رابعا : وفى موضوع الدعوى الاصلية بالزام الطاعنة بان تؤدى للمدعية اصليا" المطعون ضدها مبلغ وقدره 443,65.940 درهم الثابت بتقرير الخبير و بإجراء المقاصة فيما بين المبلغ المقضي بها في الدعوى الاصلية والدعوى المتقابلة مع الزام المدعى عليها الاولى اصليا بالفائدة القانونية بواقع 5% من تاريخ المطالبة القضائية الحاصل في 7/6/2022 وحتى السداد التام والزام المدعى عليها الاولى اصليا بان ترد للمدعية اصليا شيكات الضمان أرقام ( 002160 ــــــــ 002164 ) والمحررين من حسابها والمسحوبين على بنك رأس الخيمة الوطني ، استأنفت الطاعنة هذا القضاء بالاستئناف رقم 2747 لسنة 2022 استئناف دبي وبتاريخ 1/2/1023 قضت المحكمة بتعديل الحكم المستأنف ليصبح الزام المستأنفة" الطاعنة" القبضة العالمية لمقاولات البناء ش .ذ. م .م بأن تؤدي للمستأنف ضدها الأولى" المطعون ضدها سيسيليا للمطابخ ش.ذ.م.م مبلغ 858,086.98 درهم( ثمانمائة وثمانية وخمسون الفا وستة وثمانون درهما وثمانية وتسعون فلسا ) طعنت الطاعنة على هذا الحكم بطريق التمييز الماثل بموجب صحيفة أودعت الكترونياً مكتب إدارة الدعوى لهذه المحكمةبتاريخ 27/2/2022، وأودع محامى المطعون ضدها مذكره بدفاعها في الطعن التمس في ختامها رفض الطعن ، وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشوره حددت جلسه اليوم لاصدار الحكم
وحيث حاصل ما تنعاه الطاعنة على الحكم المطعون فيه بسببي الطعن مخالفة القانون والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال والقصور في التسبيب إذ اتخذ من تقرير الخبير عماداً لقضائه دون التعرض لأسباب استئنافها والإلمام بطبيعة طلباتها بشأن التعويض عن الاضرار التي أصابتها من جراء تأخر المطعون ضدها عن إنجاز الأعمال في الموعد المحدد والتفت الحكم عن المستندات التي تثبت هذا التأخير وفقاً لاتفاقية المقاولة من الباطن سند الدعوى والتي حددت مبلغ 8500 درهم لليوم الواحد ولا تتجاوز 10% من قيمة العقد على النحو المبين بالبند السادس من هذه الاتفاقية والتي نصت على الإنجاز ينتهى في 1/1/2020 وان الثابت من تقرير الخبير انه لم ينتهى بعد، وان هذا التأخير هو الوحيد في المشروع، كما أن المطعون ضدها امتنعت عن القيام بأعمال الصيانة والتي كان يجب احتسابها ضمن الغرامة الموقعة على الأخيرة وان بسبب هذا التأخير وقع عليها من المطعون ضده الثاني "مالك العقار" غرامة مالية مما يؤكد الاضرار التي لحقتها من جراء ذلك بسبب اخلالها بالتزاماتها العقدية ، وإذ لم يفطن الحكم لما تقدم مما يعيبه ويستوجب نقضه
وحيث إن هذا النعي مردود ذلك أن المقرر وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة أن لمحكمة الموضوع سلطة تحصيل فهم الواقع في الدعوى وتقدير الأدلة المقدمة فيها والاخذ بما تقتنع به منها وإطراح ما عداه وتفسير العقود والاتفاقات وسائر المحررات بما تراه أوفى بمقصود عاقديها وأصحاب الشأن فيها وتقدير الوفاء بالالتزامات في العقود الملزمة للجانبين واستخلاص الجانب المقصر في العقد او نفي التقصير عنه، وهي من بعد غير ملزمه بتتبع الخصوم في كافة مناحي دفاعهم والرد استقلالا على كل منها لأن في قيام الحقيقة التي اقتنعت بها واوردت دليلها الرد المسقط لما يخالفه ان لمحكمة الموضوع السلطة التامة في تحصيل فهم الواقع في الدعوي وتقدير القوة التدليلية لتقرير الخبير والاخذ به متي اقتنعت بكفاية الأبحاث التي أجراها وسلامة الأسس التي بني عليها تقريره وان تقدير كفاية عمل الخبير هو من الأمور التي تستغل بها محكمة الموضوع باعتبارها عنصرا من عناصر الاثبات في الدعوي ويخضع لمطلق سلطتها وذلك متي اقامت قضاءها علي أسباب سائغة مستمدة مما له اصل ثابت بالأوراق وتكفي لحمله وتؤدي الي النتيجة التي انتهي اليها ولا عليها اذا لم ترد استقلالاً علي ما يسوقه الخصوم من مطاعن واعتراضات علي التقرير لأن في أخذها به محمولا علي أسبابه ما يفيد انها لم تجد في تلك المطاعن والاعتراضات ما يستحق الرد عليه بأكثر ما تضمنه التقرير بمدوناته . لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد واجهه عناصر النزاع الواقعية والقانونية على حد سواء وأقام قضاؤه بالزام الطاعنة بالمبلغ المقضي به على ما أورده بمدوناته (----أن الثابت من تقرير الخبير ان العلاقة بين المدعية والمدعى عليها الأولى هي علاقة تعاقدية لأعمال مقاولات بموجب اتفاقية المقاولة من الباطن بتاريخ 1/3/2020 وتعديلاتها وان مستحقات المدعية (مع الضريبة) هي المبلغ المترصد لدى المدعى عليها الأولى بقيمة 443,65.940 درهم ولم تقدم المدعية ما يبرر التأخير بأعمالها وبالتالي فإنها تتحمل غرامات التأخير في حدود عقدها وقيمة الغرامة مبلغ 356,67.82 درهم وبموجب تصفية الحساب بين الطرفين فإن مستحقات المدعية، وبعد خصم غرامة التأخير، المترصدة لدى المدعى عليها الأولى هي مبلغ 858,086.98 درهم، المدعى عليه الثاني هو صاحب العمل ولم يثبت ترصد أي مستحقات للمدعية بذمته نتيجة اكتمال وإنجاز الأعمال موضوع الدعوى، وتصفية الحساب بين الطرفين فإنه يحق للمدعية استعادة شيكي ضمان الدفعة المقدمة وضمان الأداء من المدعى عليها الأولى وهما: -الشيك رقم ( 002160 ) بدون تاريخ مصروف على "بنك رأس الخيمة الوطني" بقيمة 700,190 درهم و الشيك رقم (002164) بدون تاريخ مصروف على "بنك رأس الخيمة الوطني" بقيمة 700,190 درهم وحيث تأخذ المحكمة بتقرير الخبير المنتدب امام المحكمة الابتدائية والذي أثبت ان المستأنف تستحق بذمة المستأنف ضدها الأولى مبلغ 443,65.940 درهم وأنها تتحمل غرامات التأخير في حدود عقدها وقيمة الغرامة مبلغ 356,67.82 درهم وبموجب تصفية الحساب بين الطرفين فإن مستحقات المدعية بعد اجراء المقاصة بين المبلغين، وبعد خصم غرامة التأخير، المترصدة لدى المدعى عليها الأولى هي مبلغ 858,086.98 درهم وان الثاني هو صاحب العمل ولم يثبت ترصد أي مستحقات للمدعية بذمته نتيجة اكتمال وإنجاز الأعمال موضوع الدعوى وكذلك ثبت من تقرير الخبير ان المستأنفة وأن مطالبة المدعى عليها بأن تخصم من مستحقات المدعية غرامة التأخير التي تم تطبيقها عليها من صاحب العمل بمبلغ 500،937،3 درهم هي مطالبة غير صحيحة وغير محقة، حيث أن المدعية تتحمل التأخير في حدود عقدها من الباطن لا غير . وفيما يتعلق بالتعويض فإن غرامة التأخير المطبقة هي التعويض الاتفاقي عن كافة أضرار التأخير، وبالتالي لا توجد تعويضات للمدعى عليها الأولى بخلاف الغرامة المذكورة . كما أن غرامة التأخير المطبقة من صاحب العمل على المدعى عليها الأولى لم يثبت أنها بسبب أعمال المدعية فقط، فالمدعية مقاول من الباطن لبند واحد فقط هو الخزائن وبأخذ المحكمة بتقرير الخبير فإنها ترد ما ورد عليه من اعتراضات وحيث لم تجر المحكمة الابتدائية المقاصة فتقضي المحكمة بإجرائها وتقضي المحكمة وتأسيسا على ما تقدم بتعديل الحكم المستأنف ليصبح الزام المستأنف ضدها الأولى بأن تؤدي للمستأنفة مبلغ 858,086.98 درهم( ثمانمائة وثمانية وخمسون الفا وستة وثمانون درهما وثمانية وتسعون فلسا ) وتأييد الحكم المستأنف فيما عدا ذلك وكان ذلك من الحكم المطعون فيه سائغاً وله اصله الثابت بالأوراق وكافياً لحمل قضائه ويؤدى الى النتيجة التى انتهى اليها الحكم فإن النعى عليه بهذا السبب لا يعدو ان يكون جدلاً موضوعياً فيما تستقل مجكمة الموضوع بتقديره مما لا يجوز إثارته أمام هذه المحكمة الامر الذى يضحى معه يضحي معه النعي برمته علي الحكم المطعون فيه علي غير أساس .
ولما تقدم-يتعين رفض الطعن
فلهذه الأسباب
حكمت المحكمة برفض الطعن وألزمت الطاعنة المصروفات ومبلغ الفي درهم مقابل أتعاب المحاماة مع مصادرة مبلغ التأمين

الطعن 419 لسنة 2023 تمييز دبي تجاري جلسة 17 / 5 / 2023

بسم الله الرحمن الرحيم

باسم صاحب السمو الشيخ محمد بن راشد آل مكتوم حاكم دبي

محكمة التمييز

بالجلسة العلنية المنعقدة يوم 17-05-2023 بمقر محكمة التمييز بدبي

في الطعــن رقــم 419 لسنة2023 طعن تجاري

طاعن:

عبد الرحمن عبدالله ابار
عبد الكريم ابار

مطعون ضده:

شركة ذا بيناكل هوليدنجز ليمتد - وهي شركة مؤسسة في أنجويلا
الشركة العربية للإستثمار - و هي شركة مسجلة في المملكة المتحدة
الشركة السعودية للإقتصاد والتنمية ليمتد (سدكو) - وهي شركة مؤسسة في المملكة العربية السعودية)
(سدكو) ريل أستيت ليمتد (وهي شركة مؤسسة في أنجويلا)
ذا بيناكل ليمتد - وهي شركة مؤسسة في أنجويلا)
ذا ببيناكل رقم 1 ليمتد - وهي شركة مؤسسة في انجويلا

الحكم المطعون فيه:

الصادر بالاستئناف رقم 2022/13 استئناف أمر على عريضة تجاري
بتاريخ 28-09-2022

أصـدرت الحكـم التـالي

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع تقرير التلخيص الذي أعده وتلاه السيد القاضي المقرر /أحمد ابراهيم سيف والمرافعة وبعد المداولة
وحيث إن الوقائع على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق تتحصل في أن المطعون ضدهم تقدموا ضد الطاعنين بطلب على عريضة قيد برقم 2022 / 27 أمر على عريضة صيغة تنفيذية إلى قاضي التنفيذ وذلك بطلب إصدار الامر نحو التصريح بتنفيذ الحكم النهائي الصادر من المحكمة العليا (لندن) إنجلترا بالمملكة المتحدة والصادر بتاريخ 24/مايو/2013، وعلى الأمر التكليف المكمل له الصادر من المحكمة العليا (لندن) وهي ذات المحكمة في أنجلترا بتكليف بالسداد والصادر بتاريخ 8/يوليو/2015 والقاضي بإلزام الطاعنين بمبلغ إجمالي 2.322.872.02 جنيه إسترليني او ما يعادله بالدرهم الاماراتي وذلك بوضع الصيغة التنفيذية بذيل أصل الحكم وأصل الأمر الصادر بتكليف بالسداد، ولجعلهما حكمان واجبان النفاذ، ، وبتاريخ 11/3/2022 أصدر القاضي قراره برفض أصدار الامر، استأنف المطعون ضدهم هذا الأمر بالاستئناف رقم 2022 / 13 أمر على عريضة تجاري ، وبتاريخ 28/9/2022 قضت المحكمة بمثابة الحضوري بإلغاء القرار المستأنف والقضاء مجددا بوضع الصيغة التنفيذية على الحكم النهائي الصادر من المحكمة العليا (لندن) إنجلترا بالمملكة المتحدة والصادر بتاريخ 24/مايو/2013، وعلى الأمر التكليف المكمل له الصادر من المحكمة العليا (لندن) وهي ذات المحكمة في أنجلترا بتكليف بالسداد والصادر بتاريخ 8/يوليو/2015 القاضي بإلزام الطاعنين بمبلغ إجمالي 2.322.872.02 جنيه إسترليني او ما يعادله بالدرهم الاماراتي ، طعن الطاعنان في هذا الحكم بالتمييز الماثل بموجب صحيفة أودعت مكتب إدارة الدعوى بتاريخ 28/2/2023 طلبا فيها نقضه . قدم محامي المطعون ضدهم مذكرة بدفاعه خلال الميعاد طلب فيها عدم قبول الطعن لرفعه بعد الميعاد المقرر قانونا .
وحيث ان الطعن اقيم على اربعة اسباب ينعي الطاعنان بالسبب الثاني منها على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون وذلك لبطلان إعلانهما بالحكم المطعون فيه و بطلان إعلانهما بالسند التنفيذي حيث تم إعلان الطاعن الأول بالحكم المطعون فيه وبالسند التنفيذي على رقم هاتف غير فعال كون الطاعن الاول مقيم في المملكة العربية السعودية ولا يقيم في الامارات وان وورد رقم هاتف في نتيجة التحري يرجع الى ان اي مواطن خليجي يدخل الى الدولة يقوم بإستخراج رقم هاتف اثناء فترة زيارته للدولة وهو ما يؤكد على بطلان اعلانه بالحكم بالرسالة النصية وأما بالنسبة للطاعن الثاني فقد تم اعلانه بالحكم والسند التنفيذي مباشرة عن طريق النشر، رغم أن الاعلان بالنشر هو طريق استثنائي لا يتم اللجوء اليه الا بعد بذل الجهد الكافي للوصول الى عنوان المطلوب اعلانه وتسليمه الاعلان الأمر الذي يؤكد على انفتاح ميعاد الطعن بالتمييزعلى الحكم المطعون فيه وقبول الطعن شكلا لتقرير به في الميعاد .
وحيث انه من المقرر وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن اجراءات الطعن في الأحكام وتحديد الشروط اللازمة لقبول الطعن ومنها المواعيد الإجرائية للطعن هي من المسائل المتعلقة بالنظام العام وتلتزم المحكمة بالفصل فيها من تلقاء نفسها ولو لم يثرها أي من الخصوم في الطعن، بحيث لا يصار إلى النظر في أسباب الطعن وبحثها إلا اذا كان مقبولا، وأن مفاد نص المادتين 153و 178 من القانون الاجراءات المدنية المعدل أن ميعاد الطعن بطريق التمييز على الأحكام الصادرة من محاكم الاستئناف يكون ثلاثون يوما من تاريخ اليوم التالي لتاريخ صدور الحكم المطعون فيه متى كان حضوريا بالنسبة للطاعن، ومن تاريخ اليوم التالي لإعلان الحكم متى كان بمثابة الحضوري بالنسبة إليه، فإذا لم يقدم الطعن خلال هذا الميعاد، تعين القضاء بسقوط الحق في الطعن لرفعه بعد الميعاد اعمالا لنص المادة 153 من القانون المذكور في فقرتها الأخيرة . ومن المقرر طبقا لمؤدى نص المادتين 6-8 من اللائحه التنظيميه لقانون الإجراءات المدنيه المعدلة ? التي تم الاعلان في ظلها - أنه يجوز إعلان المعلن إليه بالمكالمات المسجله أو المرئيه أو الرسائل النصيه الهاتفيه على الهاتف المحمول أو البريد الألكتروني أو الفاكس أو ما يقوم مقامها من وسائل التقنيه الحديثه أو بأية طريقه أخرى يتفق عليها الطرفان ويعتبر الإعلان منتجا لاثاره من تاريخ وصول الفاكس ومن تاريخ إرسال البريد الألكتروني أو الرسائل النصيه الهاتفيه ومن تحقق المكالمة المسجلة الصوتية أو المرئية ومن المقرر أيضا أن تقدير مدى تحقق الإعلان بالوسائل الحديثه هو من مسائل الواقع التي تستقل بإستخلاصها وتقديرها محكمة الموضوع دون معقب عليها من محكمة التمييز متي أقامت قضائها على أسباب سائغه لها أصل ثابت بالأوراق ، لما كان ذلك وكان الثابت بالاطلاع على ملف الاستئناف رقم 2022 / 13 استئناف أمر على عريضة تجاري وملف التنفيذ رقم 2023 / 418 تنفيذ تجاري ان الحكم المطعون فيه صدر بتاريخ 28/9/2022 بمثابة الحضوري وانه تم اعلان الطاعن الاول (عبد الرحمن عبدالله ابار) بالحكم المطعون فيه بتاريخ 6/10/2022 بواسطة الرسائل النصية الهاتفية على الهاتف المحمول الوارد بإفادة التحري الصادرة عن الهيئة الاتحادية للهوية والجنسية والجمارك وامن المنافذ وكان الطاعن الاول قد طعن على الحكم المطعون فيه بالتمييز بتاريخ 28/2/2023 اي بعد مضي المدة المقررة قانونا للطعن بالتمييز مما يتعين معه سقوط حقه بالطعن , وكانت الاوراق قد خلت مما يفيد اعلان الطاعن الثاني (عبد الكريم ابار) بالحكم المطعون فيه او بالسند التنفيذي وبتالي عدم سريان المدة المقررة للطعن في حقه مما يكون الطعن المقام منه قد قدم في الميعاد المقرر قانونا .
وحيث ان الطعن بالنسبة للطاعن الثاني استوفى اوضاعه الشكلية .
وحيث انه مما ينعاه الطاعن الثاني على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وتأويله والفساد في الإستدلال اذ قضى بوضع الصيغة التنفيذية على الحكم الاجنبي على الرغم من ان المطعون ضدهم قد أقاموا الدعوى 574/2017 مدني كلي طالبين فيها ذات الطلب في الدعوى الماثلة وهو وضع الصيغة التنفيذية على الحكم الصادر في إنجلترا، وقد قضت المحكمة بحكم بات برفض الدعوى وقد حاز هذا الحكم الحجية التي تسمو على إعتبارات النظام العام وتمنع من اعادة نظر الدعوى مرة اخرى لسبق الفصل فيها بما يعيب الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضه .
وحيث ان هذا النعي في سديد اذ انه من المقرر في قضاء هذه المحكمة ان لمحكمة التمييز ولكل الخصوم إثارة الأسباب المتعلقة بالنظام العام ولو لم يسبق التمسك بها امام محكمة الموضوع او في صحيفة الطعن متى توافرت عناصر الفصل فيها. ولما كان لا يشترط للتمسك بمخالفة حكم لقوة الأمر المقضي أمامها لأول مرة بأن تكون عناصره الواقعية قد طرحت على محكمة الموضوع، وأن احترام حجية الاحكام تعلو على ما عداها من اعتبارات النظام العام ذلك ان المشرع اعتبر أن تناقض الأحكام هو الخطر الأكبر الذي يعصف بالعدالة ويمحق الثقة العامة في القضاء فأوجب على المحاكم كلما بدا لها احتمال تناقض بين الاحكام ان تدرأه بما يسره القانون من وقف الدعوى او ضمها الى دعوى مرتبطة أو احالتها لمحكمة أخرى وأجاز في قانون الإجراءات المدنية المعدل ابداء الطلبات العارضه ولو على حساب الاختصاص القيمي والنوعي ومنع الطعن على الأحكام الصادرة قبل الحكم المنهي للخصومة كلها واستثنى بعض الدعاوى من نسبية اثر الطعن ليستفيد من لم يطعن على الحكم وسلب الخصوم حقهم في تحديد نطاق الخصومة وأطرافها بل أمعن في المادة 160 من القانون المذكور فجعل ولاية محكمة الاستئناف تمتد إلى غير ما رفع عنه الاستئناف وجعل المستأنف يضار باستئنافه فيجعل الحكم الصادر لصالحه مستأنفاً بقوة القانون وأجاز في المادة 175 / 2 من قانون الإجراءات المدنية المعدل الطعن بالتمييز في الحكم إذا صدر على خلاف حكم سابق فيجوز للخصوم أن يطعنوا أمام محكمة التمييز في أي حكم انتهائي قضى على خلاف حكم سابق صدر بين الخصوم أنفسهم وفي ذات النزاع وحاز قوة الأمر المقضي سواء دفع بهذا لدى محكمة الموضوع أو لم يدفع وسواء كانت عناصره الواقعية تحت نظر تلك المحكمة أم لم تكن مطروحة عليها وعله ذلك احترام حجية الحكم السابق صدوره اذ هي أجدر بالاحترام وحتى لا يترتب على اهدارها تأييد المنازعات وعدم استقرار الحقوق لأصحابها وذلك دفعاً للخطر الأكبر وهو تعارض الاحكام المؤدي إلى استحالة تنفيذها الذي يعصف بالثقة العامة في القضاء - فبات على المحاكم وفي مقدمتها محكمة التمييز عند الفصل في الطعن المطروح عليها الا تعارض حكماً قد صار باتاً قبل صدور حكمها حتى ولو لم يكن كذلك وقت رفع الطعن وكان من المقرر في قضاء هذه المحكمة ان المسألة الواحدة اذا كانت أساسية وكان ثبوتها أو عدم ثبوتها هو الذي ترتب عليه القضاء بثبوت الحق المطالب به في الدعوى أو بانتفائه فإن هذا القضاء يحوز قوة الشىء المحكوم فيه في تلك المسألة الأساسية بين الخصوم أنفسهم أو يمنعهم من التنازع بطريق الدعوى أو الدفع في شأن حق جزئي آخر يتوقف ثبوته أو انتفاؤه على ثبوت تلك المسألة الكلية السابق الفصل فيها بين هؤلاء الخصوم أنفسهم أو على انتفائها ويعد الموضوع متحداً اذا كان الحكم الصادر في الدعوى الثانية مناقضاً للحكم السابق وذلك بإقراره حق أنكره هذا الحكم أو بإنكاره حق أقره فيتناقض الحكم الثاني مع الحكم الأول. لما كان ذلك وكان الثابت بالاطلاع على الحكم الصادر من محكمة التمييز بجلسة 18-4-2019 في الطعن رقم 52 لسنة 2019 مدني من خلال النظام الالكتروني لمحاكم دبي ان المطعون ضدهم سبق لهم وأن أقاموا على الطاعنين الدعوى رقم 574 لسنة 2017 مدني كلي أمام محكمة دبي الابتدائية طالبين الحكم بالتصديق على الحكم النهائي الصادر من المحكمة العليا (لندن) إنجلترا بالمملكة المتحدة البريطانية الصادر بتاريخ 24 مايو 2013 ، وعلى الأمر الصادر من المحكمة العليا (لندن) بإنجلترا بالسداد والصادر بتاريخ 8 يوليو 2015 وذلك بوضع الصيغة التنفيذية بذيل أصل الحكم وأصل الأمر الصادر بالتكليف بالسداد وبجعلهما حكمان واجبان النفاذ طليقين من قيد الكفالة وقضي في تلك الدعوى برفضها ، استأنف المطعون ضدهم هذا الحكم بالاستئناف رقم 10 لسنة 2018 مدني و قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف وقد تأييد ذلك القضاء بالحكم الصادر من محكمة التمييز في الطعن رقم 52 /2019 مدني المقام من المطعون ضدهم والذي قضى بجلسة 18-4-2019 برفض الطعن ثم عاد المطعون ضدهم مرة أخرى وأقاموا الدعوى الماثلة بين نفس الخصوم وبذات الطلبات محل الدعوى سالفة البيان ولما كان الحكم في الدعوى سالفة الذكر باتاً بين نفس الخصوم قد حاز قوة الأمر المقضي به فإنه يكون مانعاً أمام أي من الخصوم إلى العودة لمناقشة ما فصل فيه في أي دعوى تالية ولا يجوز لهذه المحكمة نقض حجيته عند نظر الطعن الماثل بما يتعين الاعتداد بحجية هذا الحكم احتراماً لقوة الأمر المقضي وهو سبب متعلق بالنظام العام مما يوجب نقض الحكم المطعون فيه دون حاجة لبحث باقي اسباب الطعن .
وحيث إن موضوع الاستئناف صالح للفصل فيه ولما تقدم وكان الامر المستانف قد انتهى الى رفض أصدار الامر وهو ما يستوي مع عدم جواز نظر الدعوى مما يتعين معه القضاء بتأييده .
فلهذه الأسباب
حكمت المحكمة :- بنقض الحكم المطعون فيه وإلزام المطعون ضدهم المصروفات ومبلغ ألفي درهم مقابل أتعاب المحاماة وفي موضوع الاستئناف برفضه وتأييد الامر المستانف والزم المستانفين المصروفات مع مصادرة مبلغ التامين

الطعن 417 لسنة 2023 تمييز دبي تجاري جلسة 27 / 4 / 2023

بسم الله الرحمن الرحيم

باسم صاحب السمو الشيخ محمد بن راشد آل مكتوم حاكم دبي

محكمة التمييز

بالجلسة العلنية المنعقدة يوم 27-04-2023 بمقر محكمة التمييز بدبي

في الطعــن رقــم 417 لسنة2023 طعن تجاري

طاعن:

شابورجي بالونجي ميدايست ( ش.ذ.م.م )

مطعون ضده:

كيوبك للخدمات الفنية ش.ذ.م.م

الحكم المطعون فيه:

الصادر بالاستئناف رقم 2021/1152 استئناف أمر أداء
بتاريخ 28-12-2022

أصـدرت الحكـم التـالي

بعد الاطلاع على الملف الإلكتروني وتلاوة تقرير التلخيص الذي أعده وتلاه بالجلسة القاضي المقرر/ نبيل عمران وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
حيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المطعون ضدها تقدمت بالعريضة رقم 4800 لسنة 2021 إلى القاضي المختص بطلب استصدار أمر أداء ضد الطاعنة بإلزامها أن تؤدي لها مبلغ 60/461?919?3 درهمًا والفائدة القانونية بواقع 12% سنويًا من تاريخ المطالبة وحتى تمام السداد ، وقالت بيانًا لذلك إنه بموجب تعاملات تجارية بينهما نفذت أعمالًا لصالح الطاعنة موضحة تفصيلاً في كشف حساب الدفعات لعدة مشاريع تخص الطاعنة والمبينة تفصيلا بالعريضة فترصد في ذمة الأخيرة المبلغ المطالب به بعد أن انتهت من تنفيذ الأعمال المسندة إليها، وكلفتها الوفاء به قانونًا إلا أنها امتنعت ومن ثم تقدمت بالعريضة. وبتاريخ 4 أغسطس 2021 أصدر القاضي المختص أمرًا في مادة تجارية أولًا: بإنفاذ العقد التجاري المبرم بين الطرفين. ثانيًا: بإلزام الطاعنة أن تؤدي للمطعون ضدها مبلغ 60/461?919?3 درهمًا والفائدة القانونية بواقع 5% من تاريخ 14 يوليو 2021 وحتى تمام السداد. استأنفت الطاعنة هذا الحكم بالاستئناف رقم 1152 لسنة 2022 استئناف أمر أداء، وبعد أن ندبت المحكمة خبيرًا هندسيًا لأداء المأمورية المبينة بمنطوق حكمها وبعد أن أودع تقريره، قضت بتاريخ 28 ديسمبر 2022 بتعديل المبلغ المقضي به ليكون مبلغ 34/567?891?2 درهمًا وبتأييد الأمر المستأنف فيما عدا ذلك. طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق التمييز بالطعن الماثل بصحيفة أودعت إلكترونيًا بتاريخ 22 فبراير 2023 طلبت فيها نقض الحكم، وقدم محامي المطعون ضدها مذكرة بدفاعها طلبت فيها رفض الطعن، وإذ عُرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فرأت أنه جدير بالنظر وحددت جلسة لنظره.
وحيث إن مما تنعاه الطاعنة بالسبب الثالث من أسباب طعنها على الحكم المطعون فيه القصور في التسبيب والخطأ في تطبيق القانون، وفي بيان ذلك تقول إنها نازعت في صحة الدين وفي أحقية المطعون ضدها في المبلغ محل المطالبة ف ندبت المحكمة الاستئنافية خبيرًا هندسيًا انتهى في تقريره إلى عدم صحة المبلغ المطالب به في عريضة أمر الأداء مما كان لازمه أن تقضي المحكمة بعدم قبول الدعوى لرفعها بغير الطريق الذي رسمه القانون لا بتعديل أمر الأداء إلى مبلغ أقل، مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي سديد، ذلك بأنه من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن النص في المادة 62 من اللائحة التنظيمية لقانون الإجراءات المدنية لسنة 1992 الصادرة بقرار مجلس الوزراء رقم 57 لسنة 2018 المعدلة بالقرارين رقمي 33 لسنة 2020، 75 لسنة 2021 -المنطبقة على واقعة الدعوى- على أنه: "1- استثناءً من القواعد العامة في رفع الدعوى ابتداءً تتبع الأحكام الواردة في المواد التالية إذا كان حق الدائن ثابتًا بالكتابة - إلكترونيًا أو مستنديًا - وحال الأداء وكان كل ما يطالب به دينًا من النقود معين المقدار أو منقوًلا معينًا بنوعه ومقداره. 2- تتبع الأحكام الواردة في الفِقرة السابقة إذا كان صاحب الحق دائنًا بورقة تجارية أو كانت المطالبة المالية محلها إنفاذ عقد تجاري. 3- وفي جميع الأحوال، لا يمنع من سلوك أمر الأداء طلب الفوائد أو التعويض أو اتخاذ أي إجراء من الإجراءات التحفظية. "، يدل على أن المدعي الذي يطالب بحق له قِبَل خصمه يتعين عليه - كأصل - الالتجاء إلى المحكمة بموجب صحيفة يودعها لدى مكتب إدارة الدعوى، واستثناءً من هذا الأصل يتعين عليه بعد أن يكلف المدين أولًا بالوفاء في ميعاد خمسة أيام على الأقل، الالتجاء إلى طريق استصدار أمر أداء من القاضي المختص بالمحكمة الابتدائية إذا كان كل ما يطالب به حقًا ثابتًا بالكتابة المستندية أو الإلكترونية وكان كل ما يطالب به مال من النقود محدد المقدار أو منقول معين بنوعه ومقداره، أو يكون المدعي دائنًا بموجب ورقة تجارية إذا أراد الرجوع على ساحبها أو محررها أو القابل لها أو الضامن الاحتياطي لأحدهم متى توافرت كافة الشروط السالف بيانها، وكان هذا الحق أو الدين حال الأداء وغير مضاف إلى أجل أو معلق على شرط أو لإنفاذ عقد تجارى. وأن قصد المشرع من أن يكون الدين ثابتًا بالكتابة هو أن تكون الورقة مفصحة بذاتها على أن المطلوب استصدار أمر الأداء ضده هو الموقع على الورقة ويلتزم دون غيره بأدائه وقت استحقاقه، فإذا تخلف شرط من هذه الشروط وجب على الدائن اتباع الطريق العادي لرفع الدعوى، والمقصود بكون المبلغ المطالب به معين المقدار هو ألا يكون بحسب الظاهر من الورقة الثابت فيها قابلًا للمنازعة فيه وبأن يكون تحديد مقداره قائمًا على أسس ثابتة لا يكون معها للقضاء سلطة حياله في التقدير، فإذا لم تتوافر هذه الشروط كأن لم يكن كل الدين المطالب به ثابتًا بالكتابة أو غير حال الأداء أو غير معين المقدار، فإنه لا يجوز الالتجاء إلى طريق استصدار أمر الأداء، ولو توافرت هذه الشروط مجتمعة بالنسبة لجزء من الدين المطالب به دون باقي أجزائه، إذ هو طريق استثنائي للالتجاء إلى القضاء لا يجوز التوسع فيه، ولأن الأمر بالأداء غير قابل للتجزئة فليس للقاضي أن يصدر الأمر ببعض طلبات المدعي وبرفض البعض الآخر منها وإحالة هذا البعض الأخير إلى المحكمة المختصة للفصل فيه. لما كان ذلك، وكانت الطاعنة قد تمسكت أمام محكمة الاستئناف بمنازعتها في الدين وبأنه غير ثابت في حقها وبعدم أحقية المطعون ضدها في سلوك طريق أمر الأداء، وندبت محكمة الاستئناف خبيرًا هندسيًا لأداء المأمورية المبينة بمنطوق حكمها وبعد أن باشرت الخبيرة المنتدبة المأمورية أودعت تقريرها الذي انتهت فيه إلى أحقية المطعون ضدها في مبلغ 34/567?891?2 درهمًا بدلًا من مبلغ 60/461?919?3 درهمًا الذي ضمنته المطعون ضدها عريضة طلب استصدار أمر الأداء، وقد تبين للخبيرة أن المبالغ موضوع طلب أمر الأداء أدرجتها المطعون ضدها في كشف حساب الدفعات لأحد عشر مشروعًا نفذت فيها أعمال مقاولة لصالح الطاعنة، كما تبين للخبيرة صدور عدد من تسويات الحساب الختامي لبعض تلك الأعمال، في حين أن الفواتير غير المصدقة لم يصدر بها تسويات، واعتمدت الخبرة القيم المصدقة كقيمة للعمل المنفذ وليس القيمة المطالب بها، دون الأعمال التي لم يصدر بها تصديق حتى اليوم، كما أن المطالبة تتجاوز قيمة محتجز الضمان بواقع 10% من قيمة العمل المنفذ. و كان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بتعديل المبلغ موضوع أمر الأداء ليكون مبلغ 34/567?891?2 درهمًا وبتأييد الأمر المستأنف فيما عدا ذلك، على سند من اطمئنانه إلى تقرير الخبرة الأمر الذى يقطع بوجود نزاع جدي حول مبلغ الدين وأن إثباته وتحديد مقداره قد تطلب ندب خبير في الدعوى، فيكون هذا الدين قد فقد شروط ثبوت تحديد مقداره بالكتابة وكونه حال الأداء، ومن ثم فلا تتوافر فيه شروط سلوك طريق أمر الأداء المنصوص عليها بالمادة 62 من اللائحة التنظيمية المشار إليها، ويكون الحكم المطعون فيه بقضائه آنف البيان قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه بما يوجب نقضة دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن.
وحيث إن الموضوع صالح للفصل فيه، ولِما تقدم يتعين القضاء بإلغاء الأمر المستأنف وبعدم قبول إصداره.
فلهذه الأسباب
حكمت المحكمة بنقض الحكم المطعون فيه وألزمت المطعون ضدها المصروفات ومبلغ ألفي درهم مقابل أتعاب المحاماة وأمرت برد التأمين. وحكمت في موضوع الاستئناف رقم 1152 لسنة 2022 استئناف أمر أداء بإلغاء الأمر المستأنف وبعدم قبول إصداره وألزمت المستأنف ضدها المصروفات ومبلغ ألف درهم مقابل أتعاب المحاماة وأمرت برد التأمين.