الطعن 71 لسنة 5 ق جلسة 20 / 2 / 1936 مج عمر المدنية ج 1 ق 326 ص 1049

جلسة 20 فبراير سنة 1936

برياسة حضرة محمد لبيب عطية بك وبحضور حضرات: مراد وهبة بك ومحمد فهمى حسين بك وحامد فهمى بك وعبد الفتاح السيد بك المستشارين.

--------------

(326)

القضية رقم 71 سنة 5 القضائية

بيع.

عقد البيع. التزام البائع بتمكين المشترى من الانتفاع بالمبيع وحيازته. وجوبه سواء أكان العقد مسجلا أم غير مسجل. عدم قيام البائع بهذا التعهد أو عدم تمكنه من القيام به. استحقاق العين المبيعة أو نزع ملكيتها لسبب ناشئ عن فعل البائع. وجوب ردّ الثمن مع التضمينات. حق الضمان. متى يسقط عن البائع؟ عدم تسجيل عقد المشترى لا يسقطه.

(المادتان 300 و304 مدنى)

-------------

إن عقد البيع سواء أكان مسجلا أو غير مسجل يلزم البائع بأن يمكن المشترى من الانتفاع بالمبيع وحيازته حيازة هادئة. فاذا لم يقم البائع بتنفيذ هذا التعهد أو لم يتمكن من القيام به واستحقت العين المبيعة أو نزعت ملكيتها بسبب ترتب حق عيني عليها وقت البيع أو لنشوء هذا الحق يفعل البائع بعد تاريخ العقد فانه يجب عليه ردّ الثمن مع التضمينات طبقا لما تقضى به المادتان 300 و304 من القانون المدني. ولا يسقط حق الضمان عن البائع إلا إذا اشترط عدم الضمان وكان المشترى عالما وقت الشراء بسبب الاستحقاق أو اعترف أنه اشترى ساقط الخيار. أما عدم تسجيل المشترى عقد شرائه فلا يترتب عليه سقوط حق الضمان. وإذن فالحكم الذى يرفض دعوى الضمان تأسيسا على أن نزع ملكية العين من المشترى لم يكن إلا نتيجة إهماله في تسجيل عقد شرائه مما مكن دائن البائع الشخصي من نزع ملكية العين المبيعة، يكون حكما مخالفا للقانون متعينا نقضه.

الطعن 47 لسنة 5 ق جلسة 20 / 2 / 1936 مج عمر المدنية ج 1 ق 327 ص 1049

جلسة 20 فبراير سنة 1936

برياسة حضرة محمد لبيب عطية بك وكيل المحكمة وبحضور حضرات: مراد وهبة بك ومحمد فهمى حسين بك وحامد فهمى بك وعلى حيدر حجازي بك المستشارين.

-----------------

(327)

القضية رقم 47 سنة 5 القضائية

تدليس:

تدليس سلبى. سوء النية. وجوب توافره. أركان التدليس. مراقبة التكييف فيها. من اختصاص محكمة النقض.

(المادة 136 مدنى)

-------------

من أركان التدليس - على ما عرفته به المادة 136 من القانون المدني - أن يكون ما استعمل في الخدع "حيلة" وأن تكون هذه الحيلة غير مشروعة قانونا. وكلا هذين الركنين ينبئ عن العمد وسوء النية. ومراقبة التكييف في هذين الركنين على الأقل هي من خصائص محكمة النقض. فلمحكمة النقض أن تنقض الحكم المطعون فيه إذا أسس على عدم وجوب توفر سوء النية في التدليس السلبى.

---

المحكمة

بعد سماع المرافعة الشفوية والاطلاع على الأوراق والمداولة قانونا.

من حيث إن الطعن رفع صحيحا في الميعاد عن حكم قابل له فهو مقبول شكلا.

ومن حيث إن مبنى الوجه الثاني من وجهى الطعن أن محكمة الاستئناف - حين قضت بإلغاء الحكم المستأنف الصادر بإيقاف الدعوى حتى تفصل المحكمة المختلطة في دعوى الاستحقاق المرفوعة أمامها وبفسخ عقد البيع المحرّر في 30 مايو سنة 1933، واعتمدت في قضائها هذا على أن عدم إخبار الطاعن خصيمته بقيام دعوى الاستحقاق هذه أمام المحكمة المختلطة يعتبر تدليسا مفسدا لرضائها ومبطلا لعقد البيع المتقدّم الذكر - حين قضت بذلك قد خالفت نص المادة 136 من القانون المدني فيما جاء به من اشتراط أن يكون التدليس الواقع من أحد العاقدين على الآخر مترتبا على ما استعمله معه من حيلة لولاها لما رضى. ويقول الطاعن في تفصيل هذا الوجه وشرحه إن الفقهاء مختلفون فيما إذا كان مجرّد الكتمان يعتبر حيلة تدليسية أم لا، وإن من رأى جواز اعتباره كذلك قد اشترط له أن يكون الأمر الذى كتمه أحد العاقدين عن الآخر خطيرا بحيث يؤثر في إرادة من يراد خدعه بكتمانه عنه تأثيرا جوهريا، وأن يعرفه الخادع ويعرف خطره كذلك، وأن يتعمد كتمه عن المتعاقد معه، وألا يعرفه هذا من طريق آخر، وإن كل ما أثبته الحكم الاستئنافي على الطاعن حتى إذا صح الأخذ برأي هؤلاء، أنه علم فقط بالدعوى المختلطة حين أوصل له البوّاب صحيفة إعلانها، ومثل هذا العلم المجرّد عن شروطه المتقدّمة الذكر لا يعدّ تدليسا يفسد الرضاء ويبطل العقد.

وحيث إن محكمة الدرجة الأولى - بعد أن أثبتت في صدر حكمها أن المدّعية ادّعت أن المدّعى عليه كان يعلم برفع دعوى الاستحقاق القائمة أمام المحكمة المختلطة من إعلان صحيفتها الافتتاحية له في 11 مايو سنة 1933 وأنه مع ذلك لم يخبرها بها وأنها استندت في ذلك إلى هذا الإعلان، وبعد أن قالت تلك المحكمة إن المدّعى عليه ينكر علمه بتلك الدعوى وإن إعلانها لم يصله - قرّرت المحكمة أنه إعلان كاف في الدلالة على علمه. وبعد أن بينت اختلاف الفقهاء في اعتبار التدليس السلبى مفسدا للرضاء وفى عدم اعتباره وأنها هي ترى اعتباره مفسدا للرضاء بشروطه التي منها اقتران التدليس بنية الغش - بعد ذلك قالت تلك المحكمة إنه ما دام المدّعى عليه يدّعى أن النزاع القائم أمام المحكمة المختلطة لا أساس له من الصحة وأنه من قبيل المشاكسة من رافعي دعوى الاستحقاق ولا سبيل للتحقق من صحة دفاعه ويجوز أن يحتمل الصدق أو الكذب. ففى الحالة الأولى أى إذا كان النزاع غير جدّى ومن قبيل المشاكسة فيحمل امتناعه عن التصريح به إلى المشترى على حسن النية لوثوقه بفساد دعوى المستحق والعكس بالعكس. ولهذا رأت وجوب التريث حتى تفصل المحكمة المختلطة في النزاع القائم أمامها للتحقق من سوء نية المدّعى عليه أو حسنها... لأن التدليس الامتناعي يجب أن يصحبه سوء النية.. ولذا يتعين الحكم بإيقاف هذه الدعوى.

وحيث إن كل الذى بحثته محكمة الاستئناف من وجوه دفاع الطاعن هو ما كان قد دفع به من أن إعلان الدعوى المختلطة المؤرّخ في 11 مايو سنة 1933 إنما وجه إلى شركة دميان عبد الملك مقار بشارع اللؤلؤة ولا شركة بهذا الاسم وليس هو مقيما بشارع اللؤلؤة ولهذا لم يصل إليه هذا الإعلان ولم يعلم به، ولذلك أعيد إعلانه إعلانا صحيحا بعد صدور البيع منه لخصيمته. وقد أجابت محكمة الاستئناف على هذا الدفاع بأن الإعلان حصل إلى شركة دميان عبد الملك مقار في شخص مديرها دميان عبد الملك في ملك الشركة الكائن بشارع قصر اللؤلؤة وتسلمت الصورة في غيبته إلى بوّابه بولس سويحه المقيم معه حسب إقراره وهذا المنزل هو المنزل موضوع النزاع، وبطبيعة الحال لا يمكن أن يكون البوّاب قد خالجه شك في أن المقصود بالإعلان هو سيده دميان مقار. ولا بد أن يكون قد أوصله إليه. وظاهر جدّا من موضوع الإعلان أنه يتعلق بالمنزل موضوع النزاع وأن المطلوب في الدعوى بطلان البيع الصادر إليه. وبذلك يكون المستأنف عليه الأوّل (الطاعن) قد علم بالدعوى المختلطة قبل صدور البيع منه. ثم قالت بعد ذلك وحيث إن محكمة الدرجة الأولى قرّرت بحق أن امتناع المستأنف عليه عن تعريف المستأنفة لهذه الدعوى وإخفائها عنها يعدّ تدليسا مفسدا لرضاء المشترية ومبطلا للعقد وكان يجب حينئذ إجابة طلب المستأنفة إلى فسخ العقد ولا محل لإيقاف الدعوى حتى يفصل في النزاع المطروح أمام المحكمة المختلطة. ولذلك يتعين إلغاء الحكم.

وحيث إنه يبين من هذا أن محكمة الاستئناف قد خالفت محكمة الدرجة الأولى فيها ذهبت إليه من ناحية أن التدليس السلبى لا يفسد الرضاء ولا يبطل العقد إلا إذا كان مقترنا بنية الغش ومن ناحية وجوب التريث في الدعوى حتى تفصل المحكمة المختلطة في دعوى الاستحقاق القائمة أمامها وتتبين هي منها ما إذا كان الطاعن عند بيعه المنزل لخصيمته قد كتم عنها متعمدا وبسوء نية دعوى الاستحقاق هذه أم كان في كتمه حسن النية، ثم أخذت هي أي محكمة الاستئناف بمذهب آخر محصله أن مجرّد كتم الطاعن علمه بالدعوى المختلطة عن المشترية - ذلك العلم المستفاد من وصول ورقة افتتاحها المعلنة في 11 مايو سنة 1933 السابقة الذكر - يعتبر وحده تدليسا مفسدا للرضاء.

وحيث إن هذه المحكمة - بغير أن تقطع برأي في تعريف "الحيلة" التي تستعمل في خدع العاقد وتكون من الخطر بحيث إنه لولاها لما رضى فتفسد الرضا وتبطل العقد، وبغير أن تخوض فيما إذا كان هذا اللفظ يتسع أو لا يتسع لمعنى الحيلة السلبية إذ لا حاجة إلى ذلك - ترى أن محكمة الاستئناف قد أخطأت حقا - عند تكييفها حاصل فهم الواقع في الدعوى - فما ذهبت إليه من عدم وجوب توافر سوء النية في التدليس السلبى. ذلك لأن من أركان التدليس، على ما عرفته به المادة 136 من القانون المدني، كون ما استعمل في الخدع "حيلة" وكون هذه الحيلة غير مشروعة قانونا وكلا الركنين ينبئ عن العمد وسوء النية. ومراقبة التكييف في هذين الركنين على الأقل من خصائص محكمة النقض بغير شبهة. ولهذا الخطأ يتعين نقض الحكم المطعون فيه.

وحيث إنه لا محل بعد ذلك لبحث وجوه الطعن الأخرى.

وحيث إن الدعوى باعتبارها دعوى بطلان مترتب على تدليس مفسد للرضاء صالحة للفصل.

وحيث إن هذه الدعوى تنحصر في الادعاء بأن دميان أفندي مقار مع علمه بقيام دعوى استحقاق أمام المحكمة المختلطة على أرض منزله التي اشتراها من ورثة حبيب باشا لطف الله لم يخبر المدّعية بهذه الدعوى حين اتفق معها على بيع هذه الأرض والعمارة التي استحدثها عليها، بل كتم أمرها عنها وأقرّ في عقد البيع أن المبيع خال من الموانع والمحظورات، وأن في هذا كله غشا مفسدا لرضائها ومبطلا للعقد، وأنه لا وجه لإيقاف الفصل في هذه الدعوى حتى تفصل المحكمة المختلطة في دعوى الاستحقاق المطروحة لأنه لا يهمها إن كان البائع كان سيئ النية في كتم خبر تلك الدعوى عنها أم كان حسن النية.

وحيث إنه حتى إذا أخذ في مثل صورة الدعوى بالتدليس السلبى واعتبر المدّعى عليه عالما بدعوى الاستحقاق واستنتج علمه من وصول إعلان الدعوى المختلطة إليه في حينه، وقبل تحرير العقد الابتدائي، فان ما جاء على لسان البائع من أن المبيع خال من جميع الرهون والحكر والحقوق العينية أيا كانت عدا مبلغ سبعمائة جنيه مطلوب لبائعي الأرض القائم عليها المنزل وما جاء به من أنه مكلف بتقديم مستندات التمليك قبل العقد النهائي ومن قيام هذا البائع بتسليم عقد البيع الرسمي الصادر له من البائعين وكشوف خلو العين المبيعة من التصرفات على ما سبق تفصيله بصدر هذا الحكم - ما جاء من ذلك يدل على أن البائع كان صحيح الاعتقاد بملكيته وملكية من باع له، وأنه ليس في حاجة إلى أن يخدع المشترية بكتمان دعوى الاستحقاق أمام المحكمة المختلطة لأن الملك على كل حال هو من ضمانه ومن ضمان بائعيه، فاذا استحق عليه أو على المشترية منه كان لها عند ذلك أن ترفع دعوى الضمان فسخا للبيع وإلزاما له بالتضمينات.

وحيث إن الذى يؤكد حسن نية الطاعن أنه هو نفسه سلم عقد شرائه الرسمي الصادر له من آل لطف الله لتحرّر المشترية منه عقد البدل الرسمي وقد جاء فيه أن البائعين له الأرض القائم عليها المنزل مقرّون بأنها خالية من الحقوق العينية والرهن والحكر والوقف. ولذلك قد استدرك محاميها قصور العقد الابتدائي، فذكر في مشروع العقد الرسمي الذى أعدّه للتوقيع أن الطاعن يضمن خلو المنزل المبيع منه من الاختصاصات وكافة الحقوق العينية الأخرى كالحكر والوقف ومن جميع الموانع والمحظورات، وما كان دميان ليمتنع عن التوقيع على هذا المشروع وقد نص فيه صراحة على ضمانه خلو المنزل من الوقف.

وحيث إنه لذلك كله يتعين إلغاء الحكم المستأنف والحكم برفض دعوى البطلان المؤسسة على التدليس بحدوده المتقدّمة الذكر والتقرير بحفظ حق الست كريمة في دعوى الضمان إذا استحقت الأرض للوقف وفسخت البيوع المتعاقبة عليها.

الطعن 74 لسنة 5 ق جلسة 19 / 3 / 1936 مج عمر المدنية ج 1 ق 338 ص 1076

جلسة 19 مارس سنة 1936

برياسة حضرة محمد لبيب عطية بك وكيل المحكمة وبحضور حضرات: محمد فهمى حسين بك وحامد فهمى بك وعبد الفتاح السيد بك وعلى حيدر حجازي بك المستشارين.

-------------

(338)

القضية رقم 74 سنة 5 القضائية

حكم.

عدم تسبيب بعض ما قضى به. نقض الحكم فيما يتعلق بهذا البعض.

(المادة 103 مرافعات)

---------------

إذا قضت محكمة الاستئناف برفض طلب فوائد المبلغ الذى حكمت به للمدّعية ولم تعلل هذا الرفض ولم يكن في الأسباب الأخرى للحكم ما يمكن أن تستخلص منه ضمنا علة للرفض فإن هذا الحكم يكون معيبا من ناحية قصوره عن تسبيب هذا الجزء من منطوقه ويتعين نقضه فيما يتعلق بهذا الجزء.

الطعن 69 لسنة 5 ق جلسة 2 / 4 / 1936 مج عمر المدنية ج 1 ق 341 ص 1077

جلسة 2 أبريل سنة 1936

برياسة سعادة محمد لبيب عطية باشا وكيل المحكمة وبحضور حضرات: مراد وهبة بك ومحمد فهمى حسين بك وحامد فهمى بك وعلى حيدر حجازي بك المستشارين.

-------------------

(341)

القضية رقم 69 سنة 5 القضائية

(أ) مواريث. بيت المال.

مال من لم يظهر له وارث. بطريركية. تصرفها في تسليم ذلك المال إلى غير وارث لتصفيته وتسليمه لصاحب الحق فيه. غير جائز. مسئولية البطريرك عن هذا التصرف.

(ب) نقض وإبرام.

حكم. تأسيسه على قاعدة قانونية سليمة. التزيد فيه. وقوع خطأ فيما ورد فيه زيدا. لا يعيب الحكم.

-----------------

1 - البطريركية ليست جهة حكم ولا جهة لضبط مال من لم يظهر له وارث، بل ذلك من خصائص وزارة المالية بصفتها بيت المال. فتصرف البطريركية بتناول النقود وتسليم التركة إلى مطلق المتوفاة، الذى لا يرثها بحال، ليسلمه لذي الحق فيه هو تصرف غير مشروع من أساسه، ولا يدخل إطلاقا في حدود سلطتها باعتبارها شخصاً معنوياً من أشخاص القانون العام (personne morale de droit publique).  وإذن فهي مسئولة عن هذا التصرف باعتبارها شخصا معنويا من أشخاص القانون الخاص (personne morale de droit privé).

2 - إذا تزيدت محكمة الاستئناف بما لا يؤثر في صحة الحكم المؤسس على قاعدة سليمة فهذا التزيد مهما جاء فيه من خطأ لا يعيب الحكم ولا يستوجب نقضه.

---

الوقائع

تتلخص وقائع هذه القضية - على ما جاء في الحكم المطعون فيه والحكم الابتدائي وسائر المستندات التي قدّمت للمحكمة ومن قبل لمحكمة الاستئناف - في أن السيدة صوفية يعقوب (المدّعى عليها الأولى في الطعن) رفعت أمام محكمة إسكندرية الابتدائية الأهلية دعوى على بطريركية الروم الأرثوذكس (يمثلها الطاعن) وعلى الخواجة جان فانتروزو (المدّعى عليه الثاني في الطعن) قيدت تحت رقم 295 سنة 1925 كلي محكمة إسكندرية ذكرت في صحيفتها أن خالتها بارسكيفولات أبسطولى يوانو توفيت عن تركة قيمتها 965 جنيها، وأن البطريركية امتنعت عن تسليمها إليها مع اعترافها بأنها الوارثة الوحيدة لخالتها المتوفاة وادّعت أنها سلمت التركة إلى الخواجة جان فانتروزو بصفته مصفيا. لهذا طلبت الحكم بإلزام المذكورين متضامنين بتقديم محضر حصر تركة المتوفاة مع كشف حساب مؤيد بالمستندات في مدى أسبوع من تاريخ النطق بالحكم وإن تأخرا يلزما بدفع خمسمائة قرش عن كل يوم مع الحكم عليهما أيضا متضامنين بما يظهر طرفهما مع المصاريف وأتعاب المحاماة وشمول الحكم بالنفاذ. نظرت هذه الدعوى أمام محكمة إسكندرية الابتدائية، وبجلسة 27 فبراير سنة 1926 أصدرت حكمها حضوريا بإلزام المدّعى عليهما بتقديم محضر حصر التركة مع كشف حساب عنها مؤيد بالمستندات في مدى شهر من تاريخ النطق بالحكم وإلا يلزمان بدفع مائة قرش عن كل يوم من أيام التأخير وأبقت الفصل في المصاريف. استأنفت البطريركية وجان فانتروزو هذا الحكم بتاريخ 28 أبريل سنة 1926 وطلبا للأسباب الواردة في عريضة الاستئناف الحكم بقبوله شكلا وفى الموضوع بإلغاء الحكم المستأنف ورفض دعوى السيدة صوفية يعقوب مع إلزامها بالمصاريف عن الدرجتين وأتعاب المحاماة. قيد هذا الاستئناف بمحكمة استئناف مصر تحت رقم 787 سنة 43 قضائية ونظرت الدعوى. وبتاريخ 22 نوفمبر سنة 1927 حكمت محكمة الاستئناف بقبول الاستئناف شكلا وبإيقاف الفصل في الدعوى حتى تقوم المستأنف ضدّها (الست صوفية) بإثبات وراثتها للمتوفاة بحكم شرعي نهائي وتقدّمه للمحكمة. بعد هذا استصدرت الست صوفية يعقوب من محكمة إسكندرية الشرعية بتاريخ 30 مارس سنة 1931 حكما في مواجهة البطريركية قضى بثبوت وراثتها للسيدة بارسكيفولانت يوانو، وأيد هذا الحكم من المحكمة العليا الشرعية في 15 سبتمبر سنة 1931. فحرّكت السيدة صوفية دعواها التي أوقفتها محكمة استئناف مصر وقدّمت لها الحكم الذى استصدرته فجدّدت محكمة الاستئناف نظر الدعوى وحكمت بتاريخ 3 أبريل سنة 1934 في موضوع الاستئناف بتأييد الحكم المستأنف وإلزام المستأنفين (الطاعن والمدّعى عليه الثاني في الطعن) بالمصاريف وثلثمائة قرش مقابل أتعاب المحاماة. أعلن هذا الحكم في 15 يونيه سنة 1935 للطاعن فقدّم وكيله بتاريخ 14 يوليه سنة 1935 طعنا فيه بطريق النقض وأعلن تقرير الأسباب للمدّعى عليها الأول في الطعن بتاريخ 18 يوليه سنة 1935 وللمدّعى عليه الثاني في 27 يوليه سنة 1935 وقدّم مذكرة وحافظة بمستندات بتاريخ 31 يوليه سنة 1935 وقدّمت النيابة العمومية مذكرة في 27 يناير سنة 1936 ولم يقدّم المدّعى عليهما في الطعن أي شيء. وفى اليوم المحدّد أخيرا للمرافعة سمعت الدعوى على ما هو مبين في محضر الجلسة وبعد المداولة صدر الحكم الآتي:

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع المرافعة الشفوية والمداولة قانونا.

بما أن الطعن قد قدّم في الميعاد عن حكم قابل له واستوفيت الإجراءات القانونية فهو مقبول شكلا.

وبما أن هذا الطعن قد شمل ستة وجوه يتصل بعضها بالبعض الآخر وتتلخص فيما يأتي:

الوجه الأوّل - أصدرت بطريركية الأروام الأرثوذكس في 27 مايو سنة 1921 بعد وفاة السيدة (بارسكيفولانت يوانو) قرارا بتعيين (جان فنتروزو) وصيا مؤقتا ومصفيا لتركتها. وفى 12 يونيه سنة 1923 أصدرت إعلاما شرعيا بوراثة السيدة صوفية للمتوفاة. وفى 16 يونيه سنة 1925 أصدرت بناء على دعوى الوصي المذكور حكما بإبطال إشهاد 12 يونيه سنة 1923، وبأن السيدة صوفية غير وارثة للمتوفاة. وهذه القرارات جميعا كانت في حدود سلطة البطريريكية وفى دائرة اختصاصها طبقا للفرمانات الهمايونية الصادرة في فبراير سنة 1886 والتحريرات السامية العمومية الصادرة في 23 جمادى الآخرة سنة 1308. وعلى هذا فان محكمة الاستئناف أخطأت حين قالت في حكمها المطعون فيه إن القرارات والأحكام التي أصدرتها البطريركية كانت صادرة من سلطة إدارية لا من سلطة قضائية.

الوجه الثاني - قد أخطأت محكمة الاستئناف في الأخذ بما رأته المحكمة الابتدائية من أن المحكمة الشرعية هي صاحبة الاختصاص في النزاع على الميراث إذ أن نفس محكمة الاستئناف كانت أصدرت في 22 نوفمبر سنة 1927 حكما بإيقاف نظر الدعوى الحالية ذكرت في أسبابه ما يفهم منه أنها تقرّر باختصاص البطريركية بنظر نزاع الميراث في الدعوى وكلفت فعلا السيدة صوفية باستحضار حكم من البطريركية يلغى حكمها الصادر غيابيا في 16 يونيه سنة 1925 فلا يجوز لتلك المحكمة بعد أن فصلت نهائيا باختصاص البطريركية أن تعدل عن هذا الرأي وتقرّر باختصاص المحكمة الشرعية.

الوجهان الثالث والرابع - قد أخطأت محكمة الاستئناف في اعتبار المحكمة الشرعية مختصة دون البطريركية بالفصل في النزاع على الإرث، كما أخطأ في استنادها إلى حكم المحكمة الشرعية مع صدوره في غير مواجهة المصفى الذى له صفة في الدعوى وواضع اليد على التركة.

الوجهان الخامس والسادس - لا يجوز قانونا أن تسأل البطريركية عن حساب تركة لم تضع يدها عليها، بل إن المصفى (جان فانتروزو) واضع اليد هو المسئول. كذلك لا يجوز أن تسأل عن إصدارها قرار 27 مايو سنة 1921 بتعيين المصفى ولا إعلام 12 يونيه سنة 1923 ولا حكم 16 يونيه سنة 1925 فإنها في ذلك كانت تعمل بصفتها سلطة قضائية لا تسأل عن أحكامها.

ذلك هو ملخص وجوه الطعن الواردة في التقرير.

وبما أن الذى يفهم من وقائع الدعوى ومستنداتها المقدّمة أنها رفعت أصلا على أنها دعوى تضمين موجهة إلى البطريركية (وجان فنتروزو) لتصرف الأولى بمقتضى قرار 27 مايو سنة 1921 بتسليم الثاني تركة المتوفاة ليصفيها ثم يسلمها لمن يظهر أنه صاحب الحق في الإرث.

وبما أن مضمون هذا القرار المقدّمة صورة نصه الفرنسي أن غبطة بطريرك الروم الأرثوذكس أقام في 27 مايو سنة 1921 جان فنتروزو وصيا على تركة السيدة بارسكيفولانت يوانو الشاغرة، ووكله في تصفيتها بالصلح والمطالبة إلى آخره وتقديم حساب التصفية إلى السلطة الدينية.

وبما أن البطريركية ليست جهة حكم ولا جهة ضبط لمال لم يظهر له وارث، بل إن ذلك من خصائص وزارة المالية بصفتها بيت المال، فتصرف البطريركية بتناول النقود وتسليم التركة إلى مطلق المتوفاة الذى لا يرثها بحال ليسلمه لذى الحق فيه هو تصرف غير مشروع من أساسه ولا يدخل إطلاقا في حدود سلطتها باعتبارها شخصا معنويا من أشخاص القانون العام Personne morale de droit publique وإذن فهي مسئولة عن هذا التصرف باعتبارها شخصا معنويا في القانون الخاص (personne morale de droit privé).

وبما أن الحكم المطعون فيه والحكم الابتدائي على ما يفهم من أسبابهما إنما أسسا على أن البطريركية مسئولة عن تصرفها بناء على القاعدة المتقدّمة. وما جاء فيهما من بحث في اختصاص البطريركية وتنازع هذا الاختصاص مع المحاكم الشرعية في شئون الإرث أو غيره - كل هذا كان فضلة في القول انساقا إليها بخطة دفاع طرفي الخصومة فهو لا يؤثر على صحة الحكم المؤسس على قاعدة سليمة مهما جاء في هذا التزيد من خطأ إذ القضية ليست نزاعا في الإرث بين من تصح الدعوى فيه بينهم شرعا.

وبما أنه متى استبان هذا أصبح بحث وجوه الطعن غير منتج لأنها لا تمس الأساس الصحيح الذى بنى عليه اعتبار البطريركية مسئولة. ووجب إذن رفض الطعن.

الطعن 56 لسنة 5 ق جلسة 19 / 3 / 1936 مج عمر المدنية ج 1 ق 336 ص 1075

جلسة 19 مارس سنة 1936

برياسة حضرة محمد لبيب عطية بك وكيل المحكمة وبحضور حضرات: محمد فهمى حسين بك وحامد فهمى بك وعبد الفتاح السيد بك وعلى حيدر حجازي بك المستشارين.

---------------

(336)

القضية رقم 56 سنة 5 القضائية

ضابط بالحربية.

استيداعه لمدّة أزيد من ثلاث سنوات. طلبه التعويض عن ذلك. رفض طلبه. لا مخالفة للقانون.

-----------------

إن الأمر العالي الصادر في 22 سبتمبر سنة 1881 الذى بيّن الأحوال التي يحال فيها ضباط الجيش إلى الاستيداع ونص على أنّ مدّة الاستيداع لا يصح أن تزيد على ثلاث سنوات تقد ألغى بمقتضى الأمر العالي الصادر في 11 أكتوبر سنة 1882، ولم يصدر بعده قانون أو أمر عال بخصوص الاستيداع، وإنما ترك الأمر في ذلك لرأى وزارة الحربية ولجنة الضباط المؤلفة بمقتضى المرسوم الرقيم 21 يناير سنة 1925 المختصة بالنظر في تعيين الضباط أيا كانت درجتهم وترقيتهم وإحالتهم إلى الاستيداع أو المعاش وفصلهم. وهذا المرسوم لا يعين الأحوال التي يصح أن يحال فيها الضباط إلى الاستيداع ولا مدّته. فإذا صدر حكم برفض طلب تعويض ضابط عن إطالة مدّة استيداعه عن ثلاث سنوات فإن هذا الحكم لا يكون مخالفا في قضائه للقانون.

الطعن 63 لسنة 5 ق جلسة 9 / 4 / 1936 مج عمر المدنية ج 1 ق 345 ص 1091

جلسة 9 أبريل سنة 1936

برياسة سعادة محمد لبيب عطية باشا وبحضور حضرات: مراد وهبة بك ومحمد فهمى حسين بك وحامد فهمى بك وعلى حيدر حجازي بك المستشارين.

--------------------

(345)

القضية رقم 63 سنة 5 القضائية

تضمينات. 

تضمين عن عمل ضارّ. 

(المادة 151 مدنى)

---------------

متى أثبت الحكم الأفعال التي صدرت من شخص مّا (فردا كان أم شخصا معنويا) واعتبرها متصلة بعضها ببعض اتصال الأسباب بالنتائج، ثم وصف تلك الأفعال بأنها أفعال خاطئة قد ألحقت ضررا بشخص مّا، واعتبر من صدرت منه تلك الأفعال مسئولا عن الضرر الذى نشأ عنها فلا مخالفة في ذلك للقانون. وإذن فاذا حمّل الحكم مصلحة الآثار مسئولية خطئها في سحبها من متجر بالآثار رخصته وما ترتب على هذا السحب من اعتباره متجرا بغير رخصة وتحرير محضر مخالفة له ومهاجمة منزله وإزالة اللوحة المعلقة على محل تجارته الخ، وقضى له بناء على ذلك بتعويض عما لحقه من الأضرار فقضاؤه بذلك صحيح قانونا.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع المرافعة الشفوية والمداولة قانونا.

من حيث إن الطعن رفع صحيحا في الميعاد عن حكم قابل له فهو مقبول شكلا.

ومن حيث إن مبنى الطعن أن الحكم المطعون فيه حين قضى بالتعويض على مصلحة الآثار على أساس أن هذه المصلحة قد سحبت من خصمها رخصة الإتجار بالعاديات ثم اتهمته بالإتجار فيها بغير رخصة وعرضته لتفتيش منزله وحرمته من الطمأنينة في الإتجار يكون قد خالف قواعد القانون في المسئولية التقصيرية. وتقول الطاعنة في تفصيل هذا وشرحه إنه لم يصدر عنها أي إخلال بالتزام مّا فعلا كان أم تركا، وإن ما كان منها إنما هو مجرّد إبداء رأي قانوني نظري، محصله أن رخصة الإتجار في العاديات التي تمنحها المصلحة طبقا للقانون رقم 14 سنة 1912 هو موقوتة الأجل إذا انتهى أمدها يكون للمصلحة خيار تجديدها وعدم تجديدها. ولا يصح قانونا اعتبار مجرّد إبداء مثل هذا الرأي - حتى لو ثبت خطؤه - عملا ضارّا مخالفا للقانون يستوجب التعويض. أما ما كان من تحرير محضر مخالفة ضدّ الخصم وتفتيشه ومحاكمته فلا مسئولية فيه على مصلحة الآثار، لأن مفتشها كان يقوم عند تحرير المحضر والتفتيش بعمل من أعمال الضبطية القضائية.

وحيث إن محكمة الاستئناف أثبتت في حكمها المطعون فيه ما نصه: إنه لا نزاع في أن مصلحة الآثار قد أخذت من المستأنف رخصته لتجديدها ثم امتنعت عن تسليمها إليه وانتهت بسحبها منه نهائيا من يونيه سنة 1930 إلى مايو سنة 1932 تاريخ صدور الحكم من محكمة النقض والإبرام القاضي بأن مصلحة الآثار قد أخطأت في تفهم القانون فليس لها أن تسحب منه هذه الرخصة لأن رخصة الإتجار يجب أن تكون مطلقة من كل قيد زمنى فإذا أعطيت إليه موقوتة فيجب أن يعتبر المرخص له أن هذا القيد معدوم. وحيث إن مصلحة الآثار بعد أن سحبت الرخصة نهائيا وأعلنته بذلك شفويا وكتابة كما جاء على لسان حكيم أفندي أبو سيف في صورة محضر التحقيق المقدّمة...... حرّر له المفتش المذكور محضر مخالفة باعتبار أنه اتجر في الآثار بغير رخصة ثم استعان برجال البوليس في مهاجمة منزله بالجيزة ومعاينة العاديات الموجودة به. وبعد أن أثبت المخالفة أخطره بعدم الإتجار وكلف البوليس بإزالة اللوحة المعلقة على محل تجارته فيما إذا تأخر في رفعها. وحيث إن التاجر الذى يكون عرضة لمهاجمة محله في كل لحظة لا يطمئن له التجار ولا غواة العاديات في شراء ما عنده خصوصا بعد أن عرف أنه يتجر بلا رخصة، فاذا تمكن من تصريف شيء مما عنده يكون خلسة وبثمن بخس، كما تبين ذلك من الاطلاع على دفاتره، فالعدد القليل من قطع العاديات التي بيعت في بحر السنتين لا يتناسب مع ما بيع منها وقت أن كان متمتعا برخصته....... إلى أن قالت: وحيث إنه لا نزاع في أن إجراءات مصلحة الآثار مع المستأنف وإصرارها على سحب رخصته وحرمانه من طمأنينة الإتجار سواء ببيع ما عنده من العاديات أو بشرائها من الغير سبب له ضررا يجب عليها عدلا تعويضه.

وحيث إنه يبين من هذا أن محكمة الاستئناف لم تجر على ما جرت عليه مصلحة الآثار في هذا الطعن من تجزئة الأفعال التي ترتبت عليها المسئولية، وفصل سحب الرخصة عن باقي الإجراءات التي تلته، وبحث كل منها، وتقديره، ووصفه على حدة، بل هي إنما اعتبرت جميع ما أحصته على مصلحة الآثار متصلا بعضه ببعض اتصال الأسباب بالنتائج، ثم وصفت تلك الأفعال جملة بأنها أفعال خاطئة قد ألحقت ضررا بالخصم، ثم قدّرت هذا الضرر على أساس ما تبينته من دفاتره من جهة، وما لاحظته في موسم الإتجار في العاديات في سنتي 1931 و1932 من الفتور بسبب الأزمة المالية من جهة أخرى.

وحيث إنه يبين من هذا أيضا أن محكمة الاستئناف لم تحمل مصلحة الآثار إلا مسئولية خطئها في سحب الرخصة من المطعون ضدّه وما ترتب على هذا السحب من اعتباره متجرا في العاديات بغير رخصة إلى غير ذلك مما سبق إيراده ومما سلب المطعون ضدّه طمأنينته في الإتجار سواء في بيع ما عنده أو في شراء ما عند الغير منها. ولا شيء فيما فعلته المحكمة من ذلك مخالف للقانون

الطعن 77 لسنة 5 ق جلسة 16 / 4 / 1936 مج عمر المدنية ج 1 ق 348 ص 1095

جلسة 16 أبريل سنة 1936

برياسة سعادة محمد لبيب عطية باشا وبحضور حضرات: محمد فهمى حسين بك وحامد فهمى بك وعبد الفتاح السيد بك وعلى حيدر حجازي بك المستشارين.

-------------

(348)

القضية رقم 77 سنة 5 القضائية

الدعوى البوليسية.

أركانها. (المادتان 143 و556 مدنى)

---------------

إذا كانت محكمة الاستئناف قد استخلصت من وقائع الدعوى ما استدلت منه على إعسار المدين المتصرف وسوء نيته هو والمتصرف له وتواطئهما على الإضرار بالدائن، ثم طابقت بين ما استخلصته من ذلك وبين المعاني القانونية لأركان الدعوى البوليسية وهى كون دين رافع الدعوى سابقا على التصرف المطلوب إبطاله وكون هذا التصرف أعسر المدين وكون المدين والمتصرف له سيئي النية متواطئين على الإضرار بالدائن، ثم قضت بعد ذلك بإبطال التصرف، فذلك حسبها ليكون حكمها سديدا مستوفى الأسباب.

الطعن 72 لسنة 5 ق جلسة 7 / 5 / 1936 مج عمر المدنية ج 1 ق 354 ص 1101

جلسة 7 مايو سنة 1936

برياسة سعادة محمد لبيب عطية باشا وبحضور حضرات: مراد وهبة بك وزكى برزي بك ومحمد فهمى حسين بك وعلى حيدر حجازي بك المستشارين.

---------------

(354)

القضية رقم 72 سنة 5 القضائية

قوّة الشيء المحكوم فيه.

وحدة السبب. وحدة الخصوم. المراد منهما. (المادة 232 مدنى)

----------------

إذا قضى للمدّعى بتثبيت حقه في القرار على الأرض المتنازع عليها وكان المدعى عليه مختصما في هذه الدعوى بصفته متلقيا حق الملكية في هذه الأرض من شخص آخر باعها له، ثم أنشأ المدعى عليه مباني على تلك الأرض فرفع المحكوم له بحق القرار عليها دعوى طلب فيها الحكم بإزالة هذه المباني فقضى له بذلك، وكان المدعى عليه مختصما في الدعوى الثانية بصفته مشتريا لحق الرقبة من وزارة الأوقاف، فان السبب القانوني في الدعويين واحد، وهو حق القرار على الأرض. أما اختصام المدعى عليه في الدعوى الأولى باعتبار واختصامه في الدعوى الثانية باعتبار آخر، فلا يعدّ سببا في كل دعوى من الدعويين اللتين اختصم فيهما باعتباره مدعى عليه، وإنما هو تدليل ما يدّعيه من حقوق على الأرض المتنازع عليها لا تأثير له على وحدة السبب في الدعويين.

كذلك يعتبر المدّعى عليه واحدا في الدعويين لأنه إنما كان مختصما شخصيا في كل منهما. وغاية ما في الأمر أنه كان في الدعوى الأولى يستند إلى تلقى حقه من شخص وفى الدعوى الثانية إلى تلقيه من شخص آخر.

الطعن 102 لسنة 5 ق جلسة 7 / 5 / 1936 مج عمر المدنية ج 1 ق 357 ص 1102

جلسة 7 مايو سنة 1936

برياسة سعادة محمد لبيب عطية باشا وبحضور حضرات: مراد وهبة بك وزكى برزي بك ومحمد فهمى حسين بك وعلى حيدر حجازي بك المستشارين.

-------------

(357)

القضية رقم 102 سنة 5 القضائية

قاضى الأمور المستعجلة.

تناوله موضوع الحق. لا يبطل حكمه. لا أثر له على الموضوع في ذاته.

(المادة 28 مرافعات)

--------------

إن مساس قاضي الأمور المستعجلة بموضوع الحق ليس من شأنه - حتى لو حصل - أن يجعل حكمه صادرا في أمر لا اختصاص له فيه فيبطله وإنما يكون تزيدا اضطراريا أو غير اضطراري. وعلى كلتا الحالتين فان موضوع الحق في ذاته يبقى محفوظا سليما يتناضل فيه ذوو الشأن لدى جهة الاختصاص.

الطعن 24 لسنة 5 ق جلسة 20 / 6 / 1935 مج عمر المدنية ج 1 ق 291 ص 894

جلسة 20 يونيه سنة 1935

برياسة سعادة عبد العزيز فهمى باشا رئيس المحكمة وبحضور حضرات: مراد وهبة بك ومحمد فهمى حسين بك وحامد فهمى بك وعبد الفتاح السيد بك المستشارين.

--------------

(291)

القضية رقم 24 سنة 5 القضائية

قضية.

تقدير صلاحية القضية للحكم. مسألة موضوعية. 

(المادة 370 مرافعات)

--------------

إن المادة 370 مرافعات تجيز لمحكمة الاستئناف إذا حكمت بإبطال الحكم التمهيدي المستأنف أن تطلب الدعوى الأصلية وتحكم فيها متى كانت صالحة للحكم. وتقدير صلاحية القضية للحكم مسألة موضوعية. فاذا كان كل من الخصمين قدّم للمحكمة الابتدائية طلبا في موضوع الدعوى وكانا كلاهما قد استأنفا الحكم التمهيدي طالبين إلغاءه والحكم في موضوع الدعوى ورأت محكمة الاستئناف أن هذا الموضوع صالح للفصل ففصلت فيه فلا يجوز، من بعد، الطعن في حكمها بدعوى أن هذا الحكم فصل في الموضوع بغير أن يكون صالحا للحكم.

الطعن 14 لسنة 5 ق جلسة 6 / 6 / 1935 مج عمر المدنية ج 1 ق 283 ص 863

جلسة 6 يونيه سنة 1935

تحت رياسة سعادة عبد العزيز فهمى باشا رئيس المحكمة وبحضور حضرات: مراد وهبة بك ومحمد فهمى حسين بك وحامد فهمى بك وعبد الفتاح السيد بك المستشارين.

----------------

(283)

القضية رقم 14 سنة 5 القضائية

تدليس:

ادعاء الصورية والتدليس. طلب الإحالة على التحقيق لإثباتهما. نفى المحكمة لهما اعتمادا على التحقيقات الموجودة. رفض ضمني لطلب الإحالة على التحقيق.

-------------

إذا نفت محكمة الاستئناف التدليس والصورية اللتين ادعاهما الخصم واعتمدت في ذلك على التحقيقات المقدّمة لها فإنها بذلك تكون قد رفضت طلب الإحالة على التحقيق لتبينها عدم حاجتها إليه اكتفاء بما هو بين يديها من عناصر الدعوى والتحقيقات. وحكمها الصادر بهذه المثابة يكون واقعا على موجب حاصل فهمها في الدعوى ولا مراقبة عليه لمحكمة النقض.

الطعن 9 لسنة 5 ق جلسة 6 / 6 / 1935 مج عمر المدنية ج 1 ق 282 ص 858

جلسة 6 يونيه سنة 1935

تحت رياسة سعادة عبد العزيز فهمى باشا رئيس المحكمة وبحضور حضرات: مراد وهبة بك ومحمد فهمى حسين بك وحامد فهمى بك وعبد الفتاح السيد بك المستشارين.

-------------------

(282)

القضية رقم 9 سنة 5 القضائية

نزع ملكية:

(أ) تسجيل تنبيه نزع الملكية. لا يمنح الدائن العادي حقا عينيا. تصرف المدين الثابت التاريخ قبل تسجيل التنبيه. يسرى على الدائن العادي. متى يجوز طلب إبطاله؟

(ب) دعوى استحقاق. الحكم الصادر فيها. دخول القدر المستحق فيما هو مطلوب نزع ملكيته أو عدم دخوله. وجوب أن يكون الحكم قاطعا في ذلك.

(المادة 288 مدنى)

--------------

1 - تسجيل تنبيه نزع الملكية لا ينشئ للدائن العادي نازع الملكية حقا عينيا على العقار يجيز له باعتباره "غيرا" أن يتمسك بعدم تسجيل التصرفات الصادرة من المدين قبل تسجيل التنبيه بل كل ما في الأمر أن هذا الدائن يصبح بهذا التسجيل "غيرا" من المشار إليهم بالمادة 228 من القانون المدني الذين لا يصح الاحتجاج عليهم بالعقود العرفية إلا متى كان تاريخها ثابتا رسميا. وعلى ذلك فاذا تصرف المدين في العقار تصرفا له تاريخ ثابت سابق على تسجيل تنبيه نزع الملكية فان هذا التصرف - ولو لم يكن قد سجل - ينفذ على الدائن العادي نازع الملكية ولا يجوز له طلب إبطاله إلا إذا ثبت حصوله بالتواطؤ بين المتصرف والمتصرف له إضرارا بحقوقه.

2 - في دعاوى الاستحقاق التي ترفع لمنع السير في دعوى نزع الملكية إذا دفع طالب نزع الملكية بأن المقدار المدّعى الاستحقاق فيه خارج عن حدود ما هو شارع في نزع ملكيته فان هذا الدفاع يقتضى من محكمة الموضوع أن تحقق أمر هذا المقدار بالطرق القانونية حتى إذا ما ثبت لها بعد التحقيق سواء بطريق الخبرة أو بغيره أنه داخل في المطلوب نزع ملكيته وأن تسجيلات نزع الملكية وقعت عليه بدون وجه حق فتستخرجه بذاته وتمحو ما توقع عليه من التسجيلات، وإن وجدت أنه خارج عن المنزوعة ملكيته رفضت الدعوى أو حكمت بعدم قبولها. أما القول بأن نازع الملكية لا يضيره أن يقضى بالاستحقاق ومحو التسجيل على عين يدعى هو أنها خارجة عن حدود المنزوعة ملكيته فهو قول غير مقبول لأن الحكم بالاستحقاق يستتبع الحكم على طالب نزع الملكية بالمصاريف وخلافها.

---

الوقائع

تتحصل وقائع هذه المادة - على ما يؤخذ من الحكم المطعون فيه - في أن المدّعى عليهم في هذا الطعن رفعوا لدى محكمة بنى سويف الابتدائية دعوى على محمد يوسف يوسف ومحمد فرحات مبروك وقيدت بجدولها برقم 127 سنة 1931 ادعوا فيها أنهم يملكون 3 فدادين و10 قراريط و10 أسهم بناحية سمسطا السلطانى التابعة لمركز ببا، وأن المدّعى عليه الأوّل ينزع ملكيتها ضمن ما يباشر نزع ملكيته باعتباره ملكا لمدينه المدّعى عليه الثاني، وطلبوا الحكم بتثبيت ملكيتهم لهذا القدر المبينة حدوده بصحيفة الدعوى وإلغاء إجراءات نزع الملكية والتسجيلات التي اتخذها المدّعى عليه الأوّل مع إلزامه بالمصاريف. والمحكمة الابتدائية حكمت بتاريخ 28 يونيه سنة 1932 برفض دفعين فرعيين متعلقين بعدم اختصاص المحكمة بنظر الدعوى وببطلان صحيفتها وفى الموضوع بتثبيت ملكية المدعين إلى 3 فدادين و10 قراريط و10 أسهم المبينة الحدود والمعالم بصحيفة الدعوى وبالكشف المؤرّخ في 6 يونيه سنة 1931 المقدّم منهم وإلغاء إجراءات نزع الملكية والتسجيلات التي اتخذها المدّعى عليه الأوّل على هذا القدر وبإلزامه بالمصاريف وبمبلغ 200 قرش أتعاب محاماة وأمرت بإخراج إبراهيم أفندي السيد من الدعوى بلا مصاريف ورفضت ما خالف ذلك من الطلبات. فاستأنف الشيخ محمد يوسف يوسف هذا الحكم لدى محكمة استئناف مصر وقيد استئنافه بجدولها برقم 289 سنة 50 قضائية، وهى حكمت بتاريخ 27 ديسمبر سنة 1933 بتأييد الحكم المستأنف وإلزام المستأنف بالمصاريف.

وقبل إعلان هذا الحكم إلى الطاعن قرّر بالطعن فيه بطريق النقض في 23 ديسمبر سنة 1934 بتقرير أعلن إلى المطعون ضدّهم في أوّل يناير سنة 1935، وقدّم الطاعن والسبعة الأول من المطعون ضدّهم مذكرتيهم في الميعاد ولم يقدّم المطعون ضدّه الأخير شيئا، وقدّمت النيابة مذكرتها في 21 أبريل سنة 1935.

وبجلسة 30 مايو سنة 1935 التي تحدّدت لنظر هذا الطعن سمعت الدعوى على الوجه المبين بمحضر الجلسة وتأجل النطق بالحكم لجلسة اليوم.

---

المحكمة

بعد سماع المرافعة الشفوية والاطلاع على الأوراق والمداولة قانونا.

من حيث إن الطعن رفع صحيحا في الميعاد عن حكم قابل له فهو مقبول شكلا.

وحيث إن وجهى الطعن يتلخصان:

(أوّلا) في أن الحكم المطعون فيه لم يرد على ما دفع الطاعن به دعوى الاستحقاق المرفوعة عليه من أن عقد البيع الصادر من مدينه محمد فرحات مبروك لأبى النور أبى النور محمد ضاوى المؤرّخ في 25 ديسمبر سنة 1927 المسجل في 4 يناير سنة 1928 إنما هو عقد أصدره مدينه هذا لمدعى الاستحقاق بطريق التواطؤ والتدليس إضرارا به. ومثل هذا الخلو في الحكم المطعون فيه يعيبه ويبطله.

(ثانيا) في أن الحكم المطعون فيه قد أخطأ في تطبيق قواعد الإثبات حين اعتبر عقد البيع المؤرّخ في 12 سبتمبر سنة 1920 الصادر من محمد فرحات مبروك لمحمود محمد برعي رغم عدم تسجيله حجة على الطاعن في إفادته الملك لمن صدر له، وحين أوجب على الطاعن إثبات ما ادعاه من عدم دخول القدر الوارد بهذا العقد في حدود القدر الجاري نزع ملكيته.

وحيث إن الظاهر من بيانات الحكم المطعون فيه أن الطاعن لم يطعن في العقد الأوّل الصادر لأبى النور إلا بأنه عقد لم يقصد به البيع، بل قصد به تأمين عقاري لضمان دين مطلوب من محمد فرحات لأبى النور المذكور، وأنه قد استند فيما ذهب إليه من ذلك إلى ورقة تاريخها 17 يوليه سنة 1930 قدّمها للمحكمة الابتدائية من يدعى إبراهيم السيد الذى أدخله الطاعن خصما في الدعوى. وقد ردّ الحكم على هذا المطعن فقال: "إن محكمة الاستئناف قد اطلعت على هذه الورقة فتبين لها أنه لا علاقة لها بعقد البيع المتنازع بشأنه ولا تؤيد ما يدعيه الطاعن في شيء". ثم قال الحكم بعد أن أثبت أن تسجيل عقد البيع المذكور سابق لتسجيل تنبيه نزع الملكية، وأنه قد نقل الملك للمشترى "إن المستأنف لم يطعن في عقد البيع بأي طعن جدّى يؤثر في صحته....".

وحيث إن الدفع بالتواطؤ يكون إذن سببا جديدا لا يجوز طرحه لمحكمة النقض والإبرام ولأوّل مرة لأنه ليس سببا قانونيا صرفا من جهة، ولأن قوامه، من جهة أخرى، أمور واقعية لم تحققها محكمة الموضوع من قبل. ولهذا يتعين عدم قبول هذا الوجه.

وحيث إن الحكم المطعون فيه، فيما يتعلق بالشق الأوّل من الوجه الثاني، قد أثبت أن العقد الصادر لمحمود محمد برعى المؤرّخ في 12 سبتمبر سنة 1920 قد أصبح بوفاة أحد الموقعين عليه المدعو عبد المنعم أفندي خالد في 4 يناير سنة 1922 ذا تاريخ ثابت رسميا في هذا التاريخ السابق على تاريخ وجوب العمل بقانون التسجيل، وأنه لذلك قد أفاد نقل الملكية بين العاقدين بالتطبيق لقواعد القانون المدني الخاضع لها هذا العقد. ثم قال الحكم بعد ذلك "إنه لا يجوز للمستأنف (الطاعن) أن يتمسك في وجه المستأنف عليه بتسجيل تنبيه نزع الملكية الحاصل في 13 أكتوبر سنة 1928 لأن هذا التسجيل لا يكسبه حقا عينيا على العين يسوغ له الاحتجاج به قبل المشترى الذى لم يسجل عقده وتكون الملكية قد انتقلت إليه".

وحيث إن اعتبار هذا العقد - رغم عدم تسجيله - حجة على الطاعن في نقل الملك للمشترى المستحق لا غبار عليه قانونا، لأن الطاعن ليس إلا دائنا عاديا، وتسجيل تنبيه نزع الملكية - كما قضت بذلك هذه المحكمة من قبل - لا ينشئ للدائن العادي نازع الملكية حقا عينيا على العقار يجيز له باعتباره (غيرا) أن يتمسك بعدم تسجيل التصرفات الصادرة من المدين قبل تسجيل التنبيه، بل كل ما في الأمر أن هذا الدائن يصبح بهذا التسجيل (غيرا) من المشار إليهم بالمادة 228 من القانون المدني الذين لا يصح الاحتجاج عليهم بالعقود العرفية إلا متى كان تاريخها ثابتا رسميا. وبما أن التصرف العرفي موضوع النزاع له تاريخ ثابت سابق على تسجيل التنبيه فانه نافذ على الطاعن مانع له من التنفيذ على العين المتصرف فيها، ولا يجوز له طلب إبطاله إلا إذا أثبت حصوله بالتواطؤ بين المتصرف والمتصرف له إضرارا بحقوقه، وهذا غير حاصل. فلهذا يتعين رفض الشق الأوّل من الوجه الثاني المتقدّم الذكر.

وحيث إن الحكم المطعون فيه لم يصل في نتيجته إلى بيان ما إذا كانت العين المبينة بالعقد الصادر لمحمود محمد برعي داخلة في القدر المطلوب نزع ملكيته أم خارجة عنه. وذلك لأن الحكم خاض في مسألة من عليه عبء إثبات دخول تلك العين في هذا القدر وعدم دخولها فقال إن هذا العبء هو على طالب نزع الملكية، ثم قال إنه على فرض أنها خارجة عما هو مطلوب نزع ملكيته فان الحكم باستحقاق محمود محمد برعي لها وبشطب التسجيلات الواقعة عليها لا يضير نازع الملكية.

وحيث إن دعاوى الاستحقاق التي ترفع لمنع السير في دعوى نزع الملكية يجب فيها تصفية المقدار الواجب نزع ملكيته وبيان ما إذا كان الجزء المدّعى استحقاقه يجب نزع ملكيته أم لا يجب. وهذا يقتضى من محكمة الموضوع أن تحقق أمر هذا الجزء بالطرق القانونية حتى إذا ما ثبت لها بعد التحقيق - سواء بطريق الخبرة أو بغيره - أنه داخل في المنزوع ملكيته، وأن تسجيلات نزع الملكية وقعت عليه فتستخرجه بذاته متى كان لصاحبه حق فيه وتمحو ما توقع عليه من التسجيلات، وإن وجدت أنه خارج عن المنزوعة ملكيته رفضت الدعوى أو حكمت بعدم قبولها.

وحيث إن قول المحكمة إنه لا يضير نازع الملكية أن يقضى بالاستحقاق ومحو التسجيل على عين يدعى نازع الملكية أنها خارجة عن حدود المنزوعة ملكيته هو قول غير مقبول لما سبق ذكره، ولأن الحكم بالاستحقاق يستتبع الحكم على طالب نزع الملكية بالمصاريف وخلافها. ولهذا يتعين قبول هذا الشق من وجه الطعن الثاني ونقض الحكم المطعون فيه فيما يتعلق به.

وحيث إن الطاعن لم يطعن في العقدين الصادرين لباقي المطعون ضدّهم فيتعين إخراجهم من هذا الطعن بغير مصاريف.