الطعن 2605 لسنة 62 ق جلسة 15 / 9 / 1993 مكتب فني 44 ق 110 ص 703

برئاسة السيد المستشار / ناجى اسحق نقديموس نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين / أحمد عبد الرحمن وابراهيم عبد المطلب وأحمد سليمان عبد البارى وحسين الجيزاوى نواب رئيس المحكمة.

----------------

- 1  دستور . قانون " الغاء القانون".

وجوب التزام التشريعات النزول على أحكام الدستور . بوصفه التشريع الوضعي الأسمى والإ تعين إهدارها . سواء كانت سابقة أو لاحقه على العمل به . علة ذلك .

من المقرر أن الدستور هو القانون الوضعي الاسمى صاحب الصدارة فإن على ما دونه من تشريعات النزول عند أحكامه فإذا ما تعارضت هذه وتلك وجب إلتزام أحكام الدستور وإهدار ما سواها، فإذا ما أورد الدستور نصا صالحا بذاته لاعمال بغير حاجة إلى سن تشريع أدنى لزم إعمال هذا النص فى يوم العمل به، ويعتبر الحكم المخالف له فى هذه الحالة، سواء كان سابقا أو لاحقا على العمل بالدستور،قد نسخ ضمنا بقوة الدستورية نفسه، لما هو مقرر من أنه لا يجوز لسلطة أدنى فى مدارج التشريع أن تلغى أو تعدل أو تخالف تشريعا صادرا من سلطة أعلى،فإذا فعلت السلطة الادنى ذلك تعين على المحكمة أن تلتزم تطبيق التشريع صاحب السمو والصدارة ألا وهو الدستور، إذا كان نصه قابلا للإعمال بذاته، وإهدار ما عداه من أحكام متعارضة معه أو مخالفة له إذ تعتبر منسوخة بقوة الدستور.

- 2  تفتيش " التفتيش بغير إذن". تلبس . دستور

ورود قيد على الحرية الشخصية غير جائز . إلا فى حالة من حالات التلبس أو بإذن من السلطة القضائية المختصة المادة 1/41 من الدستور . المقصود بعبارة " وفقاً لأحكام القانون " الواردة بالمادة 41 من الدستور ؟ النص فى المادة 41 من الدستور . بعدم جواز القبض والتفتيش إلا فى الحالات المبينة به حكم قابل للإعمال بذاته . نص المادة 191 من الدستور . مؤداها .

لما كانت المادة 1/41من الدستور قد نصت على ان "الحرية الشخصية حق طبيعى وهى مصونه لا تمس وفيما عدا حالة التلبس، لا يجوز القبض على أحد أو تفتيشه أو حبسه أو تقييد حريته بأى قيد أو منعه من التنقل إلا بأمر تستلزمه ضرورة التحقيق وصيانة أمن المجتمع، ويصدر هذا الامر من القاضى المختص او النيابة العامة وذلك وفقا لاحكام القانون"وكان مؤدى هذا النص أن أى قيد يرد على الحرية الشخصية بوصفها حقا طبيعيا من حقوق الانسان، يستوى فى ذلك أن يكون القيد قبضا أو تفتيشا أو حسبما أو منعا من التنقل أو كان دون ذلك من القيود،لا يجوز إجراؤه إلا فى حالات التلبس كما هو معرف قانونا، أو بإذن من السلطات القضائية المختصة، ولا يغير من ذلك عبارة "وفقا لاحكام القانون "التى وردت فى نهاية تلك المادة، بعد إيرادها الحالتين اللتين يجوز فيهما القبض والتفتيش على السياق المتقدم، لان هذه العبارة لا تعنى تفويض الشارع العادى فى إضافة حالات أخرى تبيح القبض على الشخص وتفتيشه، والقول بغير ذلك يفضى إلى إمكان تعديل نص وضعه الشارع الدستورى بإرادة الشارع القانونى وهو ما لا يفيده نص المادة 41من الدستور، وإنما تشير عبارة "وفقا لاحكام القانون" إلى الإحالة إلى القانون العادى فى تحديد الجرائم التى يجوز فيها صدور الامر بالقبض على الشخص وتفتيشه وبيان كيفية صدوره إلى غير ذلك من الاجراءات التى يتم بها القبض والتفتيش لما كان ذلك، فإن ما قضى به الدستور فى المادة 41 منه من عدم جواز القبض والتفتيش فى غير حالة التلبس إلا بأمر يصدر من القاضى المختص أو النيابة العامة وفقا لأحكام القانون، يكون حكما قابلا للاعمال بذاته، وما نصت عليه المادة 191 من الدستور من أن " كل ما قررته القوانين واللوائح من أحكام قبل صدور هذا الدستور يبقى صحيحا ونافذا ومع ذلك يجوز إلغاؤها أو تعديلها وفقا للقواعد والاجراءات المقررة فى هذا الدستور لا ينصرف حكمها بداهة إلا إلى التشريع الذى لم يعتبر ملغيا أو معدلا بقوة نفاذ الدستور ذاته بغير حاجة إلى تدخل من الشارع القانوني.

- 3  تفتيش " التفتيش بغير إذن". تلبس . دستور . قانون " الغاء القانون" . مأمورو الضبط القضائي .

نص المادة 49 إجراءات . مخالف للمادة 41 من الدستور . مؤدى ذلك : إعتبار هذا النص منسوخاً ضمناً بقوة الدستور من تاريخ العمل بأحكامه .

من المقرر أن مفاد ما قضى به نص المادة 49 من قانون الإجراءات الجنائية من تخويل مأمور الضبط القضائى الحق فى تفتيش الشخص إذا ما قامت ضده أثناء تفتيش منزل المتهم قرائن قوية على أنه يخفى معه شيئا يفيد فى كشف الجريمة دون أن يصدر أمر قضائى ممن يملك سلطة إصداره أو أن تتوافر فى حقه حالة التلبس يخالف حكم المادة 41 من الدستور على السياق المتقدم فإن المادة 49 من قانون الإجراءات الجنائية تعتبر منسوخة ضمنا بقوة الدستور نفسه منذ تاريخ العمل بأحكامه دون تربص صدور قانون أدنى ولا يجوز الإسناد إليها فى إجراء القبض والتفتيش منذ ذلك التاريخ .

- 4  تلبس .  مأمورو الضبط القضائي . محكمة النقض " نظرها الطعن والحكم فيه".

حالة التلبس تستوجب تحقق مأمور الضبط القضائي من قيام الجريمة بمشاهدتها بنفسه أو إدراكها بحاسة من حواسه . تعويل الحكم المطعون فيه فى إدانة الطاعن على الدليل المستمد من تفتيشه الباطل المستند لحكم المادة 49 إجراءات رغم نسخها بالمادة 41 من الدستور . خطأ فى القانون . حجب الخطأ المطعون فيه عن تقدير ما قد يوجد فى الدعوى من أدلة أخرى يوجب أن يكون مع النقض الإعادة

من المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن حالة التلبس تستوجب أن يتحقق مأمور الضبط القضائي من قيام الجريمة بمشاهدتها بنفسه أو إدراكها بحاسة من حواسه وكانت الواقعة كما أوردها الحكم المطعون فيه ليس فيها ما يدل على أن الجريمة شوهدت فى حالة من حالات التلبس المبينة على سبيل الحصر بالمادة 30 من قانون الإجراءات الجنائية كما خلت أيضا من بيان أن أمر القبض على الطاعن وتفتيشه قد صدر من جهة الاختصاص وكان الحكم المطعون فيه قد عول فى قضائه بإدانة الطاعن على الدليل المستمد من تفتيشه الباطل لإجرائه إستناد إلى الحكم المادة 49 من قانون الإجراءات الجنائية بقالة قيام قرائن قوية ضده ، أثناء وجودة بمنزل مأذون بتفتيشه على أنه يخفى معه شيئا يفيد فى كشف الحقيقة ، رغم أنها نسخت بالمادة 1/41 من الدستور، فإنه يكون قد خالف القانون، بعدم استبعاده الدليل المستمد من ذلك الإجراء الباطل، وهو ما حجبه عن تقدير ما قد يوجد بالدعوى من أدلة أخرى .

--------------

الوقائع

اتهمت النيابة العامة الطاعن بانه - حاز بقصد الاتجار مخدرا ( حشيش ) فى غير الاحوال المصرح بها قانونا . واحالته الى محكمة جنايات القاهرة لمعاقبته طبقا للقيد والوصف الواردين بامر الاحالة . والمحكمة المذكورة قضت حضوريا عملا بالمواد 1 ، 2 ، 3/1 ، 38 ، 42 من القانون رقم 182 لسنه 1960 المعدل وبالبند 57 من الجدول رقم 1 الملحق المعدل بقرار وزير الصحة رقم 295 لسنه 1959 بمعاقبة المتهم بالسجن لمدة ثلاث سنوات وتغريمه الف جنيه ومصادرة المخدر المضبوط ، باعتبار ان الاحراز مجرد من القصود . 

 فطعن المحكوم عليه فى هذا الحكم بطريق النقض ....... الخ 

----------------

المحكمة

من حيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه أنه إذ دانه بجريمة إحراز جوهر مخدر بغير قصد الاتجار أو التعاطي أو الاستعمال الشخصي وفي غير الأحوال المصرح بها قانونا، قد شابه قصور في التسبيب، ذلك بأن المدافع عن الطاعن دفع ببطلان القبض والتفتيش لأنهما تما استنادا إلى أحكام المادة 49 من قانون الإجراءات الجنائية التي نسخت بالمادة 41 من الدستور، إلا أن الحكم لم يعرض لهذا الدفع إيرادا له وردا عليه، مما يعيبه ويستوجب نقضه. 

ومن حيث إن الحكم المطعون فيه بين واقعة الدعوى في قوله إنها "تتحصل في أن التحريات التي أجراها الرائد ................ الضابط بقسم مكافحة مخدرات القاهرة دلت على أن .................... "سبق محاكمته" يزاول نشاطا غير مشروع ويحرز ويحوز مواد مخدرة يحتفظ بها بمنزله أو بمحل عصير فواكه مملوك له وسطر تحرياته بمحضر عرض على النيابة العامة التي بعد أن اطمأنت إليها - أذنت له بضبط وتفتيش ................. لضبط ما يحرزه أو يحوزه من مواد مخدرة، وتنفيذا للإذن الصادر من النيابة العامة قام الرائد ............... وصحبته قوة من رجال الشرطة السريين والمقدم ............ بالانتقال إلى مسكن ومحل المأذون بتفتيشه، توجه المقدم ................. إلى المحل وهو إلى مسكنه حيث وجد المأذون بتفتيشه داخله يجلس على كنبه بلدي بحجرة على يسار الداخل وأمامه المتهم .............. يقوم بعد مبلغ من النقود (635 جنيها) ويسلمه للمأذون بتفتيشه فقام بالقبض على الأخير وبيده المبلغ النقدي الذي سلمه له المتهم ................. وكذلك على الأخير وبسؤال الأخير عن سبب وجوده صحبة المأذون بتفتيشه بمسكنه بدت عليه علامات الارتباك ولم يقدم له مبررا مقبولا، وبسؤاله عما يثبت شخصيته زاد ارتباكه فقام الضابط بتفتيشه فعثر بجيب الصديري الذي يرتديه أسفل جلبابه البلدي على كيس من النايلون الشفاف عليه لاصق بداخله طربتان بقماش دمور أبيض لمادة يشتبه أن تكون حشيشا، كما عثر بالجيب الأيسر لذات الصديري على طربتين أخرتين من ذات قماش الطربتين الأخيرتين بها مادة يشتبه أن تكون لمخدر الحشيش فضبطها، وبعرض المضبوطات على المتهم اعترف له بإحرازها وأنه قام بشرائها من المأذون بتفتيشه، وأثبت تقرير المعامل الكيماوية أن المادة المضبوطة تزن 1290.1 جم وثبت من تحليلها أنها لمخدر الحشيش". ويبين من محضر جلسة المحاكمة أن الطاعن دفع ببطلان القبض عليه وتفتيشه لأنهما تما إعمالا لحكم المادة 49 من قانون الإجراءات الجنائية التي نسخت بنص المادة 41 من الدستور. لما كان ذلك، وكان الدستور هو القانون الوضعي الأسمى صاحب الصدارة فإن على ما دونه من التشريعات النزول عند أحكامه. فإذا ما تعارضت هذه وتلك وجب التزام أحكام الدستور وإهدار ما سواها، فإذا ما أورد الدستور نصا صالحا بذاته للإعمال بغير حاجة إلى سن تشريع أدنى لزم إعمال هذا النص في يوم العمل به، ويعتبر الحكم المخالف له في هذه الحالة، سواء كان سابقا أو لاحقا على العمل بالدستور، قد نسخ ضمنا بقوة الدستور نفسه، لما هو مقرر من أنه لا يجوز لسلطة أدنى في مدارج التشريع أن تلغي أو تعدل أو تخالف تشريعا صادرا من سلطة أعلى، فإذا فعلت السلطة الأدنى ذلك تعين على المحكمة أن تلتزم تطبيق التشريع صاحب السمو والصدارة ألا وهو الدستور، إذا كان نصه قابلا للإعمال بذاته، وإهدار ما عداه من أحكام متعارضة معه أو مخالفة له إذ تعتبر منسوخة بقوة الدستور. لما كان ذلك، وكانت المادة 41/1 من الدستور قد نصت على أن "الحرية الشخصية حق طبيعي وهي مصونة لا تمس وفيما عدا حالة التلبس، لا يجوز القبض على أحد أو تفتيشه أو حبسه أو تقييد حريته بأي قيد أو منعه من التنقل إلا بأمر تستلزمه ضرورة التحقيق وصيانة أمن المجتمع، ويصدر هذا الأمر من القاضي المختص أو النيابة العامة وذلك وفقا لأحكام القانون". وكان مؤدى هذا النص أن أي قيد يرد على الحرية الشخصية بوصفها حقا طبيعيا من حقوق الإنسان، يستوي في ذلك أن يكون القيد قبضا أو تفتيشا أو حبسا أو منعا من التنقل أو كان دون ذلك من القيود، لا يجوز إجراؤه إلا في حالة من حالات التلبس كما هو معرف قانونا، أو بإذن من السلطات القضائية المختصة، ولا يغير من ذلك عبارة "وفقا لأحكام القانون" التي وردت في نهاية تلك المادة، بعد إيرادها الحالتين اللتين يجوز فيهما القبض والتفتيش على السياق المتقدم، لأن هذه العبارة لا تعني تفويض الشارع العادي في إضافة حالات أخرى تبيح القبض على الشخص وتفتيشه، والقول بغير ذلك يفضي إلى إمكان تعديل نص وضعه الشارع الدستوري بإرادة الشارع القانوني وهو ما لا يفيده نص المادة 41 من الدستور، وإنما تشير عبارة "وفقا لأحكام القانون" إلى الإحالة إلى القانون العادي في تحديد الجرائم التي يجوز فيها صدور الأمر بالقبض على الشخص وتفتيشه وبيان كيفية صدوره إلى غير ذلك من الإجراءات التي يتم بها القبض والتفتيش. لما كان ذلك، فإن ما قضى به الدستور في المادة 41 منه من عدم جواز القبض والتفتيش في غير حالة التلبس إلا بأمر يصدر من القاضي المختص أو النيابة العامة وفقا لأحكام القانون، يكون حكما قابلا للإعمال بذاته، وما نصت عليه المادة 191 من الدستور من أن "كل ما قررته القوانين واللوائح من أحكام قبل صدور هذا الدستور يبقى صحيحا ونافذا ومع ذلك يجوز إلغاؤها أو تعديلها وفقا للقواعد والإجراءات المقررة في هذا الدستور لا ينصرف حكمها بداهة إلا إلى التشريع الذي لم يعتبر ملغيا أو معدلا بقوة نفاذ الدستور ذاته بغير حاجة إلى تدخل من الشارع القانوني. لما كان ذلك، وكان مفاد ما قضى به نص المادة 49 من قانون الإجراءات الجنائية من تخويل مأمور الضبط القضائي الحق في تفتيش الشخص إذا قامت ضده أثناء تفتيش منزل المتهم قرائن قوية على أنه يخفي معه شيئا يفيد في كشف الحقيقة، دون أن يصدر أمر قضائي ممن يملك سلطة إصداره، أو أن تتوافر في حقه حالة التلبس يخالف حكم المادة 41 من الدستور على السياق المتقدم، فإن المادة 49 من قانون الإجراءات الجنائية تعتبر منسوخة ضمنا بقوة الدستور نفسه منذ تاريخ العمل بأحكامه دون تربص صدور قانون أدنى، ولا يجوز الاستناد إليها في إجراء القبض والتفتيش منذ ذلك التاريخ، لما كان ذلك، وكان من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن حالة التلبس تستوجب أن يتحقق مأمور الضبط القضائي من قيام الجريمة بمشاهدتها بنفسه أو إدراكها بحاسة من حواسه، وكانت الواقعة كما أوردها الحكم المطعون فيه ليس فيها ما يدل على أن الجريمة شوهدت في حالة من حالات التلبس المبينة على سبيل الحصر بالمادة 30 من قانون الإجراءات الجنائية، كما خلت أيضا من بيان أن أمرا بالقبض على الطاعن وتفتيشه قد صدر من جهة الاختصاص وكان الحكم المطعون فيه قد عول في قضائه بإدانة الطاعن على الدليل المستمد من تفتيشه الباطل، لإجرائه استنادا إلى حكم المادة 49 من قانون الإجراءات الجنائية بقالة قيام قرائن قوية ضده، أثناء وجوده بمنزل مأذون بتفتيشه، على أنه يخفي معه شيئا يفيد في كشف الحقيقة، رغم أنها نسخت بالمادة 41/1 من الدستور، فإنه يكون قد خالف القانون، بعدم استبعاده الدليل المستمد من ذلك الإجراء الباطل، وهو ما حجبه عن تقدير ما قد يوجد بالدعوى من أدلة أخرى، بما يوجب نقضه والإعادة، دون حاجة إلى بحث باقي أوجه الطعن.

الطعن 735 لسنة 71 ق جلسة 23 / 6 / 2009 مكتب فني 60 ق 123 ص 739

برئاسة السيد القاضي الدكتور/ رفعت محمد عبد المجيد نائب رئيس المحكمة وبعضوية السادة القضاة/ عبد المنعم دسوقي، احمد الحسيني يوسف، صلاح الدين كامل احمد نواب رئيس المحكمة وناصر السعيد مشالي.

------------

- 1  ضرائب "الضريبة على أرباح شركات الأموال".

الشركات والمنشآت الأجنبية التي تعمل في مصر سواء أكانت أصلية أم فروعاً. سريان ضريبة أرباح شركات الأموال على ما تتحصل عليه من أرباح. مؤداه. أنها المكلفة بتقديم إقرار سنوي عن أرباحها وخسائرها وملزمة بسداد الضريبة من واقع هذا الإقرار. شرطه. ألا ترى مصلحة الضرائب تصحيحه أو تعديله بعد إخطارها بذلك . المواد 111، 121، 125 ق 157 لسنة 1981 قبل تعديله بق 187 لسنة 1993.

مفاد نصوص المواد 111، 121، 125 من القانون رقم 157 لسنة 1981 بشأن الضرائب على الدخل – المنطبق على الواقع في الدعوى قبل تعديله بالقانون رقم 187 لسنة 1993 أن الضريبة على أرباح شركات الأموال تسري على ما تتحصل عليه الشركات والمنشآت الأجنبية التي تعمل في مصر من أرباح سواء أكانت أصلية ولو كان مركزها الرئيسي في الخارج أو كانت فروعاً لهذه الشركات أو المنشآت وأنها هي المكلفة بتقديم إقراراً سنوياً بمقدار أرباحها وخسائرها والملزمة بسداد الضريبة من واقع هذا الإقرار ما لم تر مصلحة الضرائب تصحيحه أو تعديله بعد إخطارها بذلك.

- 2  ضرائب "الضريبة على أرباح شركات الأموال".

اعتداد الحكم المطعون فيه بالإخطار الموجه إلى الطاعن بربط ضريبة مستحقة على نشاط شركة أجنبية مارسته في مصر لحسابه وبمطالبته بالوفاء بها. خطأ ومخالفة للقانون.

إذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر – المواد 111، 121، 125 من القانون رقم 157 لسنة 1981 قبل تعديله بالقانون رقم 187 لسنة 1993 - واعتد بالإخطار الموجه إلى الطاعن بإجراءات ربط الضريبة المستحقة على أرباح شركة ...... الأجنبية عن نشاطها الذي مارسته لحساب الطاعن وطالبته بالوفاء بها، فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه.

---------

الوقائع

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن مأمورية الضرائب المختصة قدرت صافي أرباح شركة الأموال "......" الأجنبية عن تعاملاتها مع البنك الطاعن في السنوات 1989, 1990, 1991 وأخطرته مع مطالبته بسداد الضرائب المستحقة على هذه الشركة الذي تعاقد معها للقيام بمشروعات داخل البلاد فاعترض وأحيل الخلاف إلى لجنة الطعن التي أصدرت قرارها بتخفيض التقديرات. طعن الطاعن في هذا القرار بالدعوى رقم ....... لسنة 1996 ضرائب المنصورة الابتدائية. ندبت المحكمة خبيرا فيها, وبعد أن أودع تقريره حكمت بتاريخ 4 يونية سنة 1998 برفض الطعن وتأييد القرار المطعون فيه. استأنف الطعان هذا الحكم بالاستئناف رقم ....... لسنة 5 ق لدى محكمة استئناف المنصورة. ندبت المحكمة خبيرا, وبعد أن أودع تقريره قضت بتاريخ 25 يولية سنة 2001 بتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض, وأودعت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم المطعون فيه, وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة المشورة حددت جلسة لنظره, وفيها التزمت النيابة رأيها.

------------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد القاضي المقرر نائب رئيس المحكمة, والمرافعة, وبعد المداولة. 

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

 وحيث إن الطعن أقيم على سبب واحد ينعى به الطاعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون إذ قضى بإلزامه بالضريبة المستحقة على شركة ".............." الأجنبية بمصر والتي تعاقد معها على تنفيذ بعض المشروعات طبقا لبروتوكول التعاون الفني بين مصر والمجموعة الأوروبية الصادر بشأنه قرار رئيس الجمهورية رقم 205 لسنة 1988 والذي خلت مواده من تحديد المكلف بعبء الضريبة بما يوجب معه إعمال أحكام القانون رقم 157 لسنة 1981 التي تحمل هذه الشركة الأجنبية الضريبة على أرباح نشاطها في مصر خلال فترة عملها بها وأن يقتصر دور الطاعن على القيام بواجب خصم وتوريد ما أوجبته عليه المادة 44 من القانون سالف البيان تحت حساب الضريبة وقدره 10% من قيمة المبالغ المستحقة لتلك الشركة, وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وانتهى إلى تحميله الضريبة المستحقة على تلك الشركة عن نشاطها في مصر وإلى أحقية مصلحة الضرائب في توجيه المطالبة له دونها فإنه يكون معيبا مما يستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي في محله ذلك أن النص في المادة 111من القانون رقم 157 لسنة 19811 بشأن الضرائب على الدخل - المنطبق على الواقع في الدعوى قبل تعديله بالقانون رقم 187 لسنة 1993- على أنه "تفرض ضريبة سنوية على صافي الأرباح الكلية لشركات الأموال المشتغلة أيا كان الغرض منها وتسري الضريبة على : 

1-........2-..........3- البنوك والشركات والمنشآت الأجنبية التي تعمل في مصر سواء أكانت أصلية لو كان مركزها الرئيسي في الخارج أو كانت فروعا لهذه البنوك والشركات والمنشآت بالنسبة للأرباح التي تحققها عند مباشرة نشاطها في مصر" وفي المادة 121 منه على أنه "على الجهات المنصوص عليها في البنود 1, 3 من المادة 111 من هذا القانون أن تقدم إلى مأمورية الضرائب المختصة خلال ثلاثين يوما من تاريخ إقرار الجمعية العمومية للحساب السنوي أو خلال ثلاثين يوما من التاريخ المحدد في نظام الشركة لتصديق الجمعية العمومية عليه إقراراً مبينا فيه مقدار أرباحها وخسائرها حسب الأحوال معتمدا من أحد المحاسبين ......... وتؤدى الضريبة من واقع الإقرار في الميعاد المحدد لتقديمه ...." وفي المادة 125 منه على أنه "على المصلحة أن تخطر الشركة بكتاب موصى عليه بعلم الوصول بعناصر ربط الضريبة وبقيمتها وأن تدعوها إلى موافاتها كتابة بملاحظاتها على التصحيح أو التعديل أو التقدير الذي أجرته المصلحة..." مفاده أن الضريبة على أرباح شركات الأموال تسري على ما تتحصل عليه الشركات والمنشآت الأجنبية التي تعمل في مصر من أرباح سواء أكانت أصلية ولو كان مركزها الرئيسي في الخارج أو كانت فروعاً لهذه الشركات أو المنشآت وأنها هي المكلفة بتقديم إقراراً سنويا بمقدار أرباحها وخسائرها والملزمة بسداد الضريبة من واقع هذا الإقرار ما لم ترى مصلحة الضرائب تصحيحه أو تعديله بعد إخطارها بذلك, وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر واعتد بالإخطار الموجه إلى الطاعن بإجراءات ربط الضريبة المستحقة على أرباح شركة ".........." الأجنبية عن نشاطها الذي مارسته لحساب الطاعن وطالبته بالوفاء بها فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه بما يوجب نقضه. 

وحيث إن الموضوع صالح للفصل فيه, ولما تقدم, فإنه يتعين إلغاء الحكم المستأنف والقرار المطعون فيه.

الطعن 731 لسنة 71 ق جلسة 23 / 6 / 2009 مكتب فني 60 ق 122 ص 734

برئاسة السيد القاضي الدكتور/ رفعت محمد عبد المجيد نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة/ عبد المنعم دسوقي، احمد الحسيني يوسف، صلاح الدين كامل احمد نواب رئيس المحكمة ووائل سعد الرفاعي.

------------

- 1  عقد "بعض أنواع العقود: عقد التأمين: نطاق عقد التأمين: التزامات المؤمن له".

عقد التأمين . مبناه حسن النية وصدق الإقرارات التي يوقعها المؤمن له. الغش فيها أو إخفاء الحقيقة. يجعله باطلاً.

عقد التأمين وإن كان يعد من العقود التي مبناها حسن النية وصدق الإقرارات التي يوقعها المؤمن له، والغش فيها أو إخفاء حقيقة الأمر يجعل التأمين باطلاً.

- 2  عقد "بعض أنواع العقود: عقد التأمين: نطاق عقد التأمين: التزامات المؤمن له".

التزام المؤمن له عند التأمين بإحاطة المؤمن بالبيانات اللازمة لتمكينه من تقدير الخطر المؤمن منه وجسامته. وسيلته إلى ذلك. الإجابة على أسئلة مطبوعة في طلب التأمين أو بما يُدلى به من بيانات يُثبتها كتابة في هذا الطلب. إخلاله بذلك. أثره. بطلان عقد التأمين.

المقرر أن المؤمن له ملزم بإحاطة المؤمن عند التأمين بجميع البيانات اللازمة لتمكينه من تقدير الخطر المؤمن منه وجسامته ويكون ذلك عن طريق الإجابة على أسئلة محددة في طلب التأمين أو ما يدلي به من بيانات فإذا كان البيان قد جعله المؤمن محل سؤال محدد ومكتوب أو تطلب من المؤمن منه يترتب على الإخلال به يقع عقد التأمين باطلا.

- 3  إفلاس "حكم شهر الإفلاس: آثار حكم شهر الإفلاس: بالنسبة للمدين المفلس".

خلو وثيقة التأمين من إيراد قيد يتعلق باشتراط عدم شهر إفلاس المؤمن له. إبرام الأخير هذه الوثيقة بعد شهر إفلاسه. لا يُرتب بطلانها. علة ذلك.

إذ كان الثابت من صورة طلب التأمين المقدم من الشركة التي يمثلها المطعون ضده الثاني - والمقدم بحافظة مستندات الطاعنة بجلسة 19 سبتمبر سنة 1999 - أنها قد خلت من إيراد قيد يتعلق باشتراط عدم شهر إفلاس المؤمن لها بما لازمه ألا تواجه بهذا الشرط الذي حررت الوثيقة المتضمنة له في تاريخ لاحق على طلب التأمين، وإذ انتهى الحكم المطعون فيه إلى عدم الاعتداد بهذا الشرط، فإن النعي عليه بهذا السبب - ببطلان وثيقة التأمين التي أبرمتها معها الشركة التي يمثلها المطعون ضده الثاني (وكيل الدائنين في تفليستها) لإخفائها عند التعاقد أنها أشهرت إفلاسها - يكون في غير محله وهو ما لا ينال منه إبرام وثيقة التأمين من مفلس باعتبار أن غل يده لا يستتبع بطلانها وأن صاحب الصفة في طلب عدم نفاذها في حق باقي دائني المؤمن له - عدا المطعون ضده الأول - هو المطعون ضده الثاني بصفته وكيلاً للدائنين.

- 4  فوائد "الفوائد التأخيرية والتعويضية".

سريان فوائد التأخير من تاريخ المطالبة القضائية. شرطه. ألا يكون المبلغ المطالب به خاضعاً لمطلق تقدير القضاء. م 226 مدني.

المقرر أن المقصود بكون المبلغ محل الالتزام معلوم المقدار وقت الطلب كشرط لسريان فوائد التأخير من تاريخ المطالبة القضائية وفقاً لحكم المادة 226 من القانون المدني هو ألا يكون المبلغ المطالب به خاضعاً في تحديده لمطلق تقدير القضاء . لما كان ذلك ، وكان المبلغ المطالب به 73100 جنيه - وقد تحقق الخطر المؤمن منه وهو سرقة الأشياء المؤمن عليها - هو جل مبلغ التأمين فإن الفوائد التي تستحق عنه تسرى من تاريخ المطالبة بها، وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر فإن النعي عليه بهذا السبب - إذ قضى بإلزام الطاعنة بالفوائد القانونية من تاريخ المطالبة وليس من تاريخ صدور الحكم في حين أن عقد التأمين يعوض المؤمن له عن الأضرار المادية التي لحقت بالأشياء المؤمن عليها حسب قيمتها الحقيقية وقت الحادث - يكون على غير أساس.

- 5  نقض "أسباب الطعن بالنقض: الأسباب الجديدة".

الدفاع الوارد بوجه النعي. عدم التمسك به أمام محكمة الموضوع. اعتباره سبباً جديداً لا يُقبل إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض.

إذ كان الثابت من الأوراق أن الطاعنة لم يسبق لها التمسك بما ورد بسبب النعي أمام محكمة الموضوع بدرجتيها على نحو ينطوى معه هذا السبب على دفاع جديد لا يقبل إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض.

-----------

الوقائع

وحيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق – تتحصل في أن البنك المطعون ضده الأول أقام الدعوى رقم ...... لسنة 1998 تجاري الإسكندرية الابتدائية على الشركة الطاعنة بطلب الحكم بإلزامها بأداء مبلغ 73100 جنيه قيمة وثيقة التأمين ضد السطو إضافة إلى فوائدها القانونية من تاريخ المطالبة مختصماً فيها المطعون ضده الثاني بصفته، وقال بيانا لذلك إنه بموجب وثيقة تأمين رقم ...... قامت شركة ...... للملابس الجاهزة التي يمثلها الأخير بالتأمين لصالح المطعون ضده الأول على أقمشة مخزنة بمخازن مغلقة داخل مصنع الشركة ضد السطو والحريق بمبلغ 73100 جنيه، وإذ حدثت سرقة للبضائع المؤمن عليها وتحرر محضر بالواقعة وقيد ضد مجهول فتقدم المطعون ضده الأول للطاعنة لصرف قيمة التأمين فرفضت بادعاء سقوط حقه في المطالبة به لمخالفته الشروط العامة والخاصة الواردة بالوثيقة، فقد أقام الدعوى. ندبت المحكمة خبيراً، وبعد أن أودع تقريره حكمت بتاريخ 26 أبريل سنة 2000 برفض الدعوى. استأنف المطعون ضده الأول هذا الحكم لدى محكمة استئناف الإسكندرية بالاستئناف رقم ...... لسنة 56 ق، وبتاريخ 15 يولية سنة 2001 قضت بإلغاء الحكم المستأنف وأجابت المطعون ضده الأول لطلباته. طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض، وأودعت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره، وفيها التزمت النيابة رأيها.

--------------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد القاضي المقرر والمرافعة وبعد المداولة. 

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

وحيث إن الطعن أقيم على أربعة أسباب تنعي الطاعنة بالسببين الأول والثاني منها على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه، ذلك بأنها تمسكت ببطلان وثيقة التأمين التي أبرمتها معها الشركة التي يمثلها المطعون ضده الثاني – وكيل الدائنين في تفليستها – لإخفائها عند التعاقد أنها أشهرت إفلاسها بالمخالفة لأحكام البند السابع من وثيقتي التأمين الأولى عن المدة من 29 يونية سنة 1996 حتى 29 يونية سنة 1997 والثانية التي تبدأ من نهاية التاريخ الأخير حتى 29 يونية سنة 1998 التي حدث خلال سريانها خطر السطو المؤمن منه وهو الخطر الذي لو علمت به لرفضت إبرام وثيقة التأمين أو لطلبت من الشركة المؤمنة زيادة قسط التأمين هذا إلى أن إبرامها هذه الوثيقة رغم شهر إفلاسها لصالح المطعون ضده الأول ينطوي على تمييزه عن باقي دائنيها يحول دون سريانها في حقهم، وإذ قضى الحكم المطعون فيه بالمخالفة لهذا النظر بإلزامها بأداء مبلغ التأمين للأخير فإنه يكون معيباً مما يستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي في غير محله، ذلك أن عقد التأمين وان كان يعد من العقود التي مبناها حسن النية وصدق الإقرارات التي يوقعها المؤمن له، والغش فيها أو إخفاء حقيقة الأمر يجعل التأمين باطلاً، ذلك أن المؤمن له ملزم بإحاطة المؤمن عند التأمين بجميع البيانات اللازمة لتمكينه من تقدير الخطر المؤمن منه وجسامته ويكون ذلك عن طريق الإجابة على أسئلة محددة في طلب التأمين أو ما يدلي به من بيانات فإذا كان البيان قد جعله المؤمن محل سؤال محدد ومكتوب أو تطلب من المؤمن له إثباته كتابة في طلب التأمين اعتبر جوهريا في نظره ولازما لتقدير الخطر المؤمن منه يترتب على الإخلال به أن يقع عقد التأمين باطلاً. لما كان ذلك، وكان الثابت من صورة طلب التأمين المقدم من الشركة التي يمثلها المطعون ضده الثاني والمقدم بحافظة مستندات الطاعنة بجلسة 19 سبتمبر سنة 1999 أنها قد خلت من إيراد قيد يتعلق باشتراط عدم شهر إفلاس المؤمن لها بما لازمه ألا تواجه بهذا الشرط الذي حررت الوثيقة المتضمنة له في تاريخ لاحق على طلب التأمين، وإذ انتهى الحكم المطعون فيه إلى عدم الاعتداد بهذا الشرط، فإن النعي عليه بهذا السبب يكون في غير محله وهو ما لا ينال منه إبرام وثيقة التأمين من مفلس باعتبار أن غل يده لا يستتبع بطلانها، وأن صاحب الصفة في طلب عدم نفاذها في حق باقي دائني المؤمن له عدا – المطعون ضده الأول – هو المطعون ضده الثاني بصفته وكيلاً للدائنين. 

وحيث إن حاصل السبب الثالث من أسباب الطعن أن الحكم المطعون فيه خالف القانون وأخطأ في تطبيقه إذ قضى بإلزام الطاعنة بالفوائد القانونية من تاريخ المطالبة وليس من تاريخ صدور الحكم في حين أن عقد التأمين يعوض المؤمن له عن الأضرار المادية التي لحقت بالأشياء المؤمن عليها حسب قيمتها الحقيقية وقت الحادث وهو ما يعيبه ويستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي في غير محله، ذلك بأن المقصود يكون المبلغ محل الالتزام معلوم المقدار وقت الطلب كشرط لسريان فوائد التأخير من تاريخ المطالبة القضائية وفقاً لحكم المادة 226 من القانون المدني هو ألا يكون المبلغ المطالب به خاضعاً في تحديده لمطلق تقدير القضاء. لما كان ذلك، وكان المبلغ المطالب به 73100 جنيه – وقد تحقق الخطر المؤمن منه وهو سرقة الأشياء المؤمن عليها – هو جل مبلغ التأمين فإن الفوائد التي تستحق عنه تسري من تاريخ المطالبة بها، وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر فإن النعي عليه بهذا السبب يكون على غير أساس. 

وحيث إن الطاعنة تنعي بالسبب الرابع على الحكم المطعون فيه القصور في التسبيب، ذلك أنها تمسكت في دفاعها أمام محكمة الموضوع بتقاعس المؤمن له وفقا لبنود وثيقة التأمين عن المحافظة على الأشياء والبضائع المؤمن عليها بترك المخزن المودعة فيه بلا حماية على نحو يجعل الخطر محققاً ويبطل عقد التأمين. 

وحيث إن هذا النعي غير مقبول، ذلك بأن الثابت من الأوراق أن الطاعنة لم يسبق لها التمسك بما ورد بسبب النعي أمام محكمة الموضوع بدرجتيها على نحو ينطوي معه هذا السبب على دفاع جديد لا يقبل إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض.

الطعن 15277 لسنة 74 ق جلسة 15 / 6 / 2009 مكتب فني 60 ق 121 ص 727

برئاسة السيد القاضي/ حسن حسن منصور نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة/ د. محمد فرغلي، محمد عبد الراضي عياد، عبد الفتاح احمد أبو زيد وعرفه احمد دريع نواب رئيس المحكمة.

--------------

- 1  أحوال شخصية "مسائل الولاية على النفس: المسائل المتعلقة بالمسلمين: الحضانة".

حضانة الصغير. ثبوتها للأم ولو كانت غير مسلمة. علة ذلك.

المقرر في الفقه الحنفي - وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض - أن أولى الناس بحضانة الصغير أمه بالإجماع ولو كانت غير مسلمة، لأنها أشفق وأقدر على الحضانة، فكان دفع الصغير إليها أنظر له، والشفقة لا تختلف باختلاف الدين.

- 2  أحوال شخصية "مسائل الولاية على النفس: المسائل المتعلقة بالمسلمين: الحضانة".

الأم الكتابية. أحق بحضانة ولدها المسلم. علة ذلك. أهل الكتاب في الحضانة بمنزلة أهل الإسلام.

إن الأم الكتابية أحق بولدها المسلم، لأن أهل الكتاب في الحضانة بمنزلة أهل الإسلام.

- 3  أحوال شخصية "مسائل الولاية على النفس: المسائل المتعلقة بالمسلمين: الحضانة".

الولد. يتبع أحد أبويه في الإسلام. علة ذلك. هذه التبعية لا تنقطع إلا بالعقل والبلوغ ولا يكفي سن التمييز. الأصل في البلوغ. ظهوره بإماراته المعهودة أو بتجاوز الخمس عشرة سنة هجرية.

المقرر أنه من المتفق عليه في الفقه الإسلامي أن الولد يتبع أحد أبويه في الإسلام باعتباره خير الديانات حتى يصير مكلفاً، ولا تنقطع هذه التبعية ويتحقق هذا التكليف إلا بالعقل والبلوغ لأنه أنظر له، ولا يكفي سن التمييز، والأصل في البلوغ أن يظهر بإماراته المعهودة، وألا يتجاوز الخمس عشرة سنة هجرية.

- 4  أحوال شخصية "مسائل الولاية على النفس: المسائل المتعلقة بالمسلمين: الحضانة".

الأم الكتابية. تستوي مع الأم المسلمة في استحقاق حضانة الولد المسلم. علة ذلك. استوائهما فيما يوجب هذا الحق وهو الشفقة على الصغير التي مردها فطرة النفس البشرية أياً كان دين صاحبها.

إن في استحقاق حضانة الولد المسلم تستوي الأم الكتابية مع الأم المسلمة لاستوائهما فيما يوجب هذا الحق وهو الشفقة على الصغير التي مردها فطرة النفس البشرية أياً كان دين صاحبها.

- 5  أحوال شخصية "مسائل الولاية على النفس: المسائل المتعلقة بالمسلمين: الحضانة".

إسقاط الحضانة عن الأم الكتابية. شرطه. أن تكون لدى الولد المحضون القدرة على إعمال العقل في التمييز بين الأديان المختلفة ببلوغ الصغير سن معينة يعول عليها بمدى إدراك الصغير لما يعد إلفاً لغير دين الإسلام وأن يصدر عن الحاضنة أقوال أو أفعال مع الصغير ينجم عنها ألفه لغير دين الإسلام. مؤداه. يجب على المحكمة استظهار هذين الأمرين قبل القضاء بإسقاط الحضانة عن الأم الكتابية. علة ذلك.

المقرر - في الفقه الحنفي - أنه فيما يتعلق بإسقاط الحق في الحضانة فإن الحاضنة الكتابية تختص بأحد أوجه هذا الإسقاط وهو أن يعقل الولد الأديان, وذلك بأن يبلغ سبع سنين, أو يخشى عليه أن يألف غير دين الإسلام قبل هذه السن, ومفاد ذلك أن الأخذ بهذا الوجه من إسقاط الحضانة عن الأم الكتابية يتطلب توفر أمرين, هما أن تكون لدى الولد المحضون القدرة على إعمال العقل في التمييز بين الأديان المختلفة ولو لم تكن له القدرة على اختيار أحدها, وقد يكون ذلك ببلوغ الصغير سن معينة, كالسابعة أو قبلها أو بعدها, إذ المعول عليه في تحديد ذلك هو مدى إدراك الصغير لما يعد إلفاً لغير دين الإسلام, وهو ما لا يكون في السابعة وحدها أن يصدر عن الحاضنة الكتابية أقوال أو أفعال مع الصغير ينجم عنها أنه يألف غير دين الإسلام, ويجب على المحكمة أن تستظهر هذين الأمرين قبل القضاء بإسقاط الحضانة عن الأم الكتابية, ولا سيما أن الشريعة الغراء لا تتعجل هذا الإسقاط, طالما وجدت إلى توقيه سبيلاً على نحو ما هو مقرر في فقه هذه الشريعة من أنه إذا خِيف على المحضون من حاضنته الكتابية فساد, كأن تغذيه بلحم الخنزير, أو تسقيه خمراً, ضُمت إلى مسلمين ليكونوا رقباء عليها, ولا ينزع منها.

- 6  أحوال شخصية "مسائل الولاية على النفس: المسائل المتعلقة بالمسلمين: الحضانة".

ثبوت اعتناق والد الصغيرين اللذين لم يبلغا سن الخامسة عشر عاماً الدين الإسلامي. استمرارهما في حضانة الأم. م 20 المرسوم بقانون 25 لسنة 1929 المعدل. مؤداه. استحقاق الأم للحضانة. أساسه. الشفقة وليس الدين. قضاء الحكم المطعون فيه بضم الصغيرين إلى والدهما دون إظهار مبررات إسقاط الحضانة عن الأم. مخالفة للقانون وخطأ. علة ذلك.

إذ كان الثابت بالأوراق أن المطعون ضده الثالث قد اعتنق دين الإسلام بموجب وثيقة إشهار الإسلام رقم ......, وأن الصغيرين ......, ...... لم يبلغا بعد السن المقررة لانتهاء حضانة النساء الإلزامية وقت الحكم المطعون فيه, وهي سن الخامسة عشر عملاً بالمادة 20 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 المعدل بالقانونين رقمي 100 لسنة 1985، 4 لسنة 2005, ومن ثم فإن حقهما في حضانة النساء لا يزال قائماً طبقا لهذا القانون, وكانت أولى النساء بهذا الحق هي الأم, فإن المطعون ضدها الأولى تكون صاحبة الحق في حضانة الصغيرين ......, ...... باعتبارها والدتهما ولو أنها لا تزال كتابية على دين المسيحية, وهما تابعان لوالدهما المطعون ضده الثالث على دين الإسلام, إذ الأساس في استحقاق الأم للحضانة هو الشفقة, وليس الدين, ولا ينال من ذلك أن يكون هذين الصغيرين قد جاوزا سن السابعة, إذ خلت الأوراق مما يفيد أنه ثبت لمحكمة الموضوع بدرجتيها أن لديهما القدرة على إعمال العقل في التمييز بين الأديان المختلفة, كما لم يثبت أنه صدر عن المطعون ضدها الأولى من الأقوال أو الأفعال ما ينجم عنها أن يألف هذين الصغيرين غير دين الإسلام سواء كان ذلك قبل أو بعد بلوغهما هذه السن, وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى بتأييد الحكم الابتدائي القاضي بضم الصغيرين ......, ...... إلى المطعون ضده الثالث دون أن يستظهر مبررات إسقاط الحضانة عن المطعون ضدها الأولى, فإنه يكون معيباً بمخالفة القانون والخطأ في تطبيقه طبقاً لنص المادة 250 من قانون المرافعات.

----------

الوقائع

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضده الثالث أقام على المطعون ضدها الأولى الدعوى رقم 356 لسنة 2004 شرعي جزئي باب شرقي، بطلب الحكم بإلزام المطعون ضدها الأولى بتسليمه الصغيرين "........، ........." لاستكمال تربيتهما، وتخيير المطعون ضده الثاني في ضمه إليه، وقال بيانا لذلك: إنهما زوجان بصحيح العقد الكنسي، وأنجبا أولادهما وهو ......... و....... و.......، وفي غضون عام 2000 دخل في دين الإسلام، وبقيت المطعون ضدها الأولى على دينها المسيحي، فصار الأولاد تابعين له في الإسلام، باعتباره خير الأديان، ولخشيته أن تزرع المطعون ضدها الأولى في نفوسهم الكراهية لهذا الدين بوجودهم في حضانتها، ومن ثم أقام الدعوى، أحيلت هذه الدعوى إلى محكمة العطارين لشئون الأسرة، وقيدت في جداولها برقم 71 لسنة 2005، وأثناء نظرها تدخل المطعون ضده الثاني هجوميا طالبا رفض الدعوى، وبتاريخ 28/ 2/ 2006 حكمت المحكمة بضم الصغيرين ........ و........ للمطعون ضده الثالث، وألزمت المطعون ضدها الأولى بتسليمهما إليه، استأنف المطعون ضده الثالث هذا الحكم بالاستئناف رقم 598 لسنة 62 ق. الإسكندرية، كما استأنفه المطعون ضدهما الأول والثاني بالاستئنافين رقمي 679، 820 لسنة 62 ق. الإسكندرية، وبعد أن ضمت المحكمة الاستئنافات الثلاثة، قضت بتاريخ 24/ 9/ 2008 في الاستئناف الأول بعدم قبوله، وفي موضوع الاستئنافين الثاني والثالث برفضه وتأييد الحكم المستأنف، طعن السيد الأستاذ المستشار النائب العام على هذا الحكم بطريق النقض لمصلحة القانون، عملا بنص المادة 250 من قانون المرافعات، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وإذ عُرض الطعن على هذه المحكمة - في غرفة مشورة - قررت إصدار الحكم بجلسة اليوم.

--------------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق، وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة، وبعد المداولة. 

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

وحيث إن مما ينعاه الطاعن بصفته على الحكم المطعون فيه، مخالفة القانون، والخطأ في تطبيقه، وفي بيان ذلك يقول: إن الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بضم الصغيرين ..........، و........ إلى المطعون ضده الثالث، وإلزام المطعون ضدها الأولى بتسليمهما إليه، على سند من أن هذين الصغيرين تجاوزا سن السابعة، وهي السن التي يعقلان فيها الأديان، بعد اعتناق والدهما دين الإسلام، فإنهما يتبعانه فيه، فيكون هو أحق بحضانتهما، لعدم وجود حاضنة أخرى مسلمة في الترتيب، رغم أن الثابت بالأوراق أن كلا من الصغيرين ....... و.......، قد بلغا سن الحادية عشر، وقت صدور حكم محكمة أول درجة، وأنه من المقرر في الفقه الحنفي، أن بلوغ الصغير سن السابعة، مما تسقط به موجبات الحضانة عن الحاضنة الكتابية، وليس انتهاء الحضانة عنها، وهو ما يتواكب مع نص المادة 20 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 المعدل بالقانونين رقمي 100 لسنة 1985، 4 لسنة 2005، التي وإن حددت سنا معينة لانتهاء الحضانة، إلا أنها لم تقيد مسقطات الحضانة ذاتها، عن الحاضنة ببلوغ الصغير المحضون سنا معينة، وكان من المقرر أيضا في هذا الفقه، أن الأم الكتابية أحق بولدها المسلم، ما لم تأت بأفعال يخشى منها على دين الصغير، فإن ضيف عليه أن تسقيه حاضنته الكتابية خمرا أو تغذيه بلحم الخنزير، ضمت حضانته إلى مسلمين، ليراقبوها، ولا ينزع منها الولد، إلا أن محكمة الموضوع قضت بإسقاط الحضانة عن المطعون ضدها الأولى، دون أن تستظهر مبررات ذلك، الأمر الذي يعيب الحكم المطعون فيه بمخالفة القانون، والخطأ في تطبيقه، بما يستوجب الطعن عليه بطريق النقض لمصلحة القانون. 

وحيث إن هذا النعي سديد، ذلك بأنه من المقرر - في الفقه الحنفي - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن أولى الناس بحضانة الصغير، أمه بالإجماع، ولو كانت غير مسلمة، لأنها أشفق وأقدر على الحضانة، فكان دفع الصغير إليها أنظر له، والشفقة لا تختلف باختلاف الدين، وأن الأم الكتابية أحق بولدها المسلم، لأن أهل الكتاب في الحضانة بمنزلة أهل الإسلام، ومن المقرر أيضا، أنه من المتفق عليه في الفقه الإسلامي، أن الولد يتبع أحد أبويه في الإسلام، باعتباره خير الديانات، حتى يصير مكلفا، ولا تنقطع هذه التبعية، ويتحقق هذا التكليف، إلا بالعقل والبلوغ، لأنه أنظر له، ولا يكفي سن التمييز، والأصل في البلوغ أن يظهر بأماراته المعهودة، وألا يتجاوز الخمس عشرة سنة هجرية، ومؤدى ذلك أنه في استحقاق حضانة الولد المسلم، تستوي الأم الكتابية مع الأم المسلمة، لاستوائهما فيما يوجب هذا الحق، وهو الشفقة على الصغير، التي مردها فطرة النفس البشرية، أيا كان دين صاحبها، إلا أنه فيما يتعلق بإسقاط الحق في الحضانة، فإن الحاضنة الكتابية تختص بأحد أوجه هذا الإسقاط، وهو كالمقرر - في الفقه الحنفي - أن يعقل الولد الأديان، وذلك بأن يبلغ سبع سنين، أو يخشى عليه أن يألف غير دين الإسلام، قبل هذه السن، ومفاد ذلك، أن الأخذ بهذا الوجه من إسقاط الحضانة عن الأم الكتابية، يتطلب توافر أمرين، هما: أن تكون لدى الولد المحضون القدرة على إعمال العقل، في التمييز بين الأديان المختلفة، ولو لم تكن له القدرة على اختيار أحدها، وقد يكون ذلك ببلوغ الصغير سن معينة، كالسابعة أو قبلها أو بعدها، إذ المعول عليه في تحديد ذلك، هو مدى إدراك الصغير لما يعد إلفا لغير دين الإسلام، وهو ما لا يكون في السابعة وحدها، أن يصدر عن الحاضنة الكتابية أقوال أو أفعال مع الصغير ينجم عنها، أنه يألف غير دين الإسلام، ويجب على المحكمة أن تستظهر هذين الأمرين، قبل القضاء بإسقاط الحضانة عن الأم الكتابية، ولا سيما أن الشريعة الغراء لا تتعجل هذا الإسقاط، طالما وجدت إلى توقيه سبيلا، على نحو ما هو مقرر في فقه هذه الشريعة، من أنه إذا خيف على المحضون من حاضنته الكتابية فساد، كأن تغذيه بلحم الخنزير، أو تسقيه خمرا، ضمت إلى مسلمين، ليكونوا رقباء عليها، ولا ينزع منها؛ لما كان ذلك، وكان البين من مطالعة الأوراق أن المطعون ضده الثالث أقام الدعوى الماثلة، بطلب ضم الصغيرين ........، و........ إليه بعد اعتناقه الإسلام، وتخيير المطعون ضده الثاني في ضمه إليه، وعرض الإسلام عليه، فحكمت محكمة أول درجة بإجابته لطلبه الأول وحده، فاستأنف هذا الحكم بالاستئناف رقم 598 لسنة 62 ق. الإسكندرية، كما استأنفه المطعون ضدهما الأول والثاني بالاستئنافين رقمي 679، 820 لسنة 62 ق. الإسكندرية، فقضت محكمة الاستئناف بعدم قبول الاستئناف الأول، وفي الاستئنافين الثاني والثالث بتأييد الحكم المستأنف، وهذا الحكم هو محل الطعن الماثل، ومن ثم فإن موضوع النزاع يقتصر، على طلب ضم الصغيرين ........، و....... للمطعون ضده الثالث، وإسقاط حضانة المطعون ضدها الأولى لهما، دون النظر في مسألة إثبات ديانة، أي واحد من أطراف هذا النزاع؛ لما كان ذلك، وكان الثابت بالأوراق أن المطعون ضده الثالث، قد اعتنق دين الإسلام، بموجب وثيقة إشهار الإسلام رقم 61 لسنة 2000 توثيق الإسكندرية، وأن الصغيرين .......، و.......، لم يبلغا بعد السن المقررة لانتهاء حضانة النساء الإلزامية، وقت الحكم المطعون فيه، وهي سن الخامسة عشر، عملا بالمادة 20 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 المعدل بالقانونين رقمي 100 لسنة 1985، 4 لسنة 2005، ومن ثم فإن حقهما في حضانة النساء لا يزال قائما، طبقا لهذا القانون، وكانت أولى النساء بهذا الحق هي الأم، فإن المطعون ضدها الأولى تكون صاحبة الحق، في حضانة الصغيرين ........ و........ باعتبارها والدتهما، ولو أنها لا تزال كتابية، على دين المسيحية، وهما تابعان لوالدهما المطعون ضده الثالث على دين الإسلام، إذ الأساس في استحقاق الأم للحضانة هو الشفقة، وليس الدين، ولا ينال من ذلك أن يكون هذين الصغيرين قد جاوزا سن السابعة، إذ خلت الأوراق مما يفيد أنه ثبت لمحكمة الموضوع بدرجتيها، أن لديهما القدرة على إعمال العقل في التمييز بين الأديان المختلفة، كما لم يثبت أنه صدر عن المطعون ضدها الأولى من الأقوال أو الأفعال، ما ينجم عنها أن يألف هذان الصغيرين غير دين الإسلام، سواء كان ذلك قبل أو بعد بلوغهما هذه السن، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر، وقضى بتأييد الحكم الابتدائي القاضي بضم الصغيرين ........ و........ إلى المطعون ضده الثالث، دون أن يستظهر مبررات إسقاط الحضانة عن المطعون ضدها الأولى، فإنه يكون معيبا بمخالفة القانون، والخطأ في تطبيقه، طبقا لنص المادة 250 من قانون المرافعات، بما يوجب نقضه لهذا السبب.

الطعن 684 لسنة 74 ق جلسة 15 / 6 / 2009 مكتب فني 60 أحوال شخصية ق 120 ص 721

جلسة 15 يونيو سنة 2009

برئاسة السيد القاضي/ حسن حسن منصور نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة/ د. محمد فرغلي، محمد عبد الراضي عياد، عبد الفتاح أحمد أبو زيد وعرفة أحمد دريع نواب رئيس المحكمة.

-------------

(120)

الطعن 684 لسنة 74 ق "أحوال شخصية"

(2 ، 1) حكم "عيوب التدليل: القصور في التسبيب". دعوى "نظر الدعوى أمام المحكمة: إجراءات نظر الدعوى: الدفاع فيها: الدفاع الجوهري".

(1) إغفال الحكم بحث دفاع جوهري أبداه الخصم مؤثراً في النتيجة التي انتهى إليها . أثره. قصور في أسباب الحكم الواقعية. مقتضاه. البطلان.

(2) تمسك الخصم بمستندات لها دلالتها والتفات الحكم عن التحدث عنها كلها أو بعضها مع ما قد يكون لها من دلالة. قصور.

(3) أحوال شخصية "مسائل الولاية على النفس: المسائل المتعلقة بالمسلمين: الحضانة: مسكن الحضانة".

مسكن الحضانة. شروطه. م 18 مكرر ثالثاً من المرسوم بقانون 25 لسنة 1929 المضافة بقانون 100 لسنة 1985. المسكن الذي مرده علاقة العمل وشغله بسب العمل. خروجه عنها. مؤداه. تمسك الطاعن أمام محكمة الموضوع بأن الشقة محل النزاع مملوكة للشركة وأن إقامة المطعون ضده الثاني عقب وفاة والده كانت على سبيل التسامح لحين تدبير مسكن بديل . دفاع جوهري. التفات الحكم المطعون فيه عنه وقضائه في الموضوع. قصور وخطأ. علة ذلك.

---------------

1 - المقرر - في قضاء محكمة النقض - أن إغفال الحكم بحث دفاع أبداه الخصم يترتب عليه بطلان الحكم إذا كان دفاعاً جوهرياً ومؤثراً في النتيجة التي انتهى إليها إذ يعتبر ذلك الإغفال قصوراً في أسباب الحكم الواقعية يقتضي بطلانه، بما مؤداه أنه إذا طرح على المحكمة دفاع كان عليها أن تنظر في أثره في الدعوى فإن كان منتجاً فعليها أن تقدر مدى جديته حتى إذا ما رأته متسماً بالجدية مضت إلى فحصه لتقف على أثره في قضائها فإن هي لم تفعل كان حكمها قاصرا.ً

2 - متى قدم الخصم إلى محكمة الموضوع مستندات وتمسك بدلالتها فالتفت الحكم عن التحدث عنها كلها أو بعضها مع ما يكون لها من الدلالة فإنه يكون معيباً بالقصور.

3 - إن ثبوت أن السكنى كان مردها رابطة العمل بين مالك العين أو القائم عليها وبين المرخص له بالسكنى فيها بسبب هذه الرابطة وذلك سواء كان السكن ملحقاً بالمرافق والمنشآت أم غير ملحق بها ما دام أن شغله كان بسبب العمل فلا يحق للمنتفع بهذا المسكن التمسك بالحماية التي أسبغها المشرع في قوانين إيجار الأماكن الاستثنائية على مستأجري الأماكن الخالية بشأن إثبات العلاقة الإيجارية أو الامتداد القانوني للعقد كما لا يجوز له أن يرفض إخلاء المكان عند انتهاء علاقة العمل بينه وبين مالك هذا المكان المخصص للعاملين بالمنشأة ، وكان مفاد النص في المادة 18 مكرر ثالثاً من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 المضافة بالقانون رقم 100 لسنة 1985 أنه يشترط أن يكون للزوج المطلق حقاً على شقة الزوجية التي كان يقيم بها صحبة مطلقته وأولادهما الصغار بحيث يكون له مكنة الاحتفاظ بها استناداً إلى هذا الحق وسواء كان حقاً عينياً كحق الملكية بعنصريه الرقبة والمنفعة أو أحدهما أو كان حقاً شخصياً كحق الإيجار أو الاستعمال، ومن ثم يصلح لأن يكون مسكناً لحضانة صغاره فيحق للحاضنة حينئذ الاستقلال به طيلة مدة الحضانة فإذا انتفى حق الزوج المطلق على شقة الزوجية بداءة بحيث لا تكون له مكنة الاحتفاظ بها فلا سبيل لمطلقته أو حاضنة صغاره إلى الإقامة بها. إذ كان الثابت بالأوراق أن الطاعن بصفته تمسك أمام محكمة الموضوع بدرجتيها بأن الشقة عين النزاع مملوكة للشركة التي يمثلها وقدم المستندات الدالة على ذلك، وأن هذه العين خصصت لوالد المطعون ضده الثاني بسبب رابطة العمل بينه وبين هذه الشركة حتى إحالته للتقاعد ووفاته بعد ذلك، وأن إقامة المطعون ضده الثاني وباقي أفراد أسرة والده بتلك العين كانت على سبيل التسامح لحين تدبير مسكن بديل للأسرة ، ومن ثم فإن المطعون ضده الثاني ليس له ثمة حق على عين النزاع يبيح له مكنة الاحتفاظ بها على أي نحو قانوني، ومن ثم فلا سبيل للمطعون ضدها الأولى - مطلقته - في الاستقلال بتلك العين مدة حضانتها لصغيريهما ، وإذ خالف الحكم المطعون فيه المؤيد للحكم الابتدائي لأسبابه هذا النظر ولم يلتفت إلى دفاع الطاعن بصفته رغم جوهريته ودلالة المستندات المؤيدة له في هذا الشأن فإنه يكون قد شابه قصور في التسبيب ساقه إلى الخطأ في تطبيق القانون.

---------------

الوقائع

وحيث إن الواقعات – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق – تتحصل في أن المطعون ضدها الأولى أقامت على المطعون ضده الثاني الدعوى رقم ...... لسنة 1999 كلي أحوال شخصية مأمورية كفر الدوار بطلب الحكم بتمكينها من شقة الزوجية المبينة بالأوراق, بصفتها حاضنة لصغيريها منه "......، ......"، وقالت بيانا لذلك إنها كانت زوجة له بصحيح العقد الشرعي، وأقامت معه بالشقة سالفة الذكر وأنجبت منه الصغيرين المذكورين, ثم قام بطلاقها بتاريخ 1/4/1999 دون أن يهيئ لها مسكناً آخر لحضانتهما, فأقامت دعواها. أحالت المحكمة الدعوى للتحقيق. وبعد أن سمعت شهود الطرفين, تدخل الطاعن بصفته هجومياً في الدعوى بطلب الحكم برفضها لأن شقة التداعي مملوكة للشركة التي يمثلها, وبتاريخ 31/12/2003 حكمت المحكمة بتمكين المطعون ضدها الأولى من عين التداعي لحضانة صغيريها, ورفض تدخل الطاعن بصفته موضوعاً. استأنف الأخير هذا الحكم بالاستئناف رقم ...... لسنة 60 ق الإسكندرية "مأمورية دمنهور"، كما استأنفه المطعون ضده الثاني بالاستئناف رقم ...... لسنة 60 ق الإسكندرية "مأمورية دمنهور". ضمت المحكمة الاستئنافين. 

وبتاريخ 18/5/2004 قضت برفضهما وتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعن بصفته في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم، وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره، وفيها التزمت النيابة رأيها.

--------------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد القاضي المقرر والمرافعة وبعد المداولة. 

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

وحيث إن حاصل ما ينعاه الطاعن بصفته بسببي الطعن على الحكم المطعون فيه مخالفة الثابت بالأوراق والخطأ في تطبيق القانون, وفي بيان ذلك يقول إنه قدم أمام محكمة الموضوع بدرجتيها ما يفيد أن عين النزاع كانت مخصصة لوالد المطعون ضده الثاني المرحوم ...... بسبب علاقة العمل التي كانت تربطه بالشركة التي يمثلها, واستمرت أسرته في الإقامة بها بعد وفاته لحين تدبير مسكن آخر لها, وقدم تأييداً لذلك شهادة من الشركة تفيد ذلك المعنى, وصورة من الأحكام العامة للائحة إسكان العاملين بالشركة التي تمنع الانتفاع بالسكن الممنوح من الشركة لغير العاملين بها أو التنازل عنه أو تأجيره للغير, إلا أن الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه أغفل بحث هذا الدفاع الجوهري, وقضى بتمكين المطعون ضدها الأولى من شقة التداعي على سند من أنها مسكن الزوجية التي كانت تقيم به قبل طلاق المطعون ضده الثاني لها, والذي لم يهيئ مسكن آخر لحضانة صغيريهما, رغم أن قانون إيجار الأماكن رقم 49 لسنة 1977 في مادته الثانية استثنى من سريان أحكامه المساكن الملحقة بالمرافق والمنشآت التي تشغل بسبب العمل, بما يعيب الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي في محله, ذلك أن من المقرر – في قضاء هذه المحكمة – أن إغفال الحكم بحث دفاع أبداه الخصم يترتب عليه بطلان الحكم إذا كان دفاعاً جوهريا ومؤثراً في النتيجة التي انتهى إليها، إذ يعتبر ذلك الإغفال قصوراً في أسباب الحكم الواقعية يقتضي بطلانه, بما مؤداه أنه إذا طرح على المحكمة دفاع كان عليها أن تنظر في أثره في الدعوى, فإن كان منتجاً فعليها أن تقدر مدى جديته حتى إذا ما رأته متسماً بالجدية مضت إلى فحصه لتقف على أثره في قضائها, فإن هي لم تفعل كان حكمها قاصراً، وأنه متى قدم الخصم إلى محكمة الموضوع مستندات وتمسك بدلالتها. 

فالتفت الحكم عن التحدث عنها كلها أو بعضها مع ما يكون لها من الدلالة فإنه يكون معيباً بالقصور، كما أنه من المقرر كذلك أن ثبوت أن السكنى كان مردها رابطة العمل بين مالك العين أو القائم عليها وبين المرخص له بالسكنى فيها بسبب هذه الرابطة وذلك سواء كان السكن ملحقاً بالمرافق والمنشآت أم غير ملحق بها ما دام أن شغله كان بسبب العمل, فلا يحق للمنتفع بهذا المسكن التمسك بالحماية التي أسبغها المشرع في قوانين إيجار الأماكن الاستثنائية على مستأجري الأماكن الخالية بشأن إثبات العلاقة الإيجارية أو الامتداد القانوني للعقد، كما لا يجوز له أن يرفض إخلاء المكان عند انتهاء علاقة العمل بينه وبين مالك هذا المكان المخصص للعاملين بالمنشأة. لما كان ذلك, وكان النص في المادة 18 مكرر ثالثا من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 المضافة بالقانون رقم 100 لسنة 1985 بأنه "على الزوج المطلق أن يهيئ لصغاره من مطلقته ولحاضنتهم المسكن المستقل المناسب, وإذا كان مسكن الزوجية غير مؤجر, كان من حق الزوج المطلق أن يستقل به إذا هيأ لهم المسكن المستقل المناسب بعد انقضاء مدة العدة, ويخير القاضي الحاضنة بين الاستقلال بمسكن الزوجية وبين أن يقدر لها أجر مسكن مناسب للمحضونين ولها, فإذا انتهت مدة الحضانة فالمطلق أن يعود للمسكن مع أولاده إذا كان من حقه ابتداء الاحتفاظ به قانوناً" مفاده أنه يشترط أن يكون للزوج المطلق حقاً على شقة الزوجية التي كان يقيم بها صحبة مطلقته وأولادهما الصغار بحيث يكون له مكنة الاحتفاظ بها استنادا إلى هذا الحق, وسواء كان حقا عينيا كحق الملكية بعنصريه الرقبة والمنفعة أو أحدهما, أو كان حقا شخصيا كحق الإيجار أو الاستعمال، ومن ثم يصلح لأن يكون مسكنا لحضانة صغاره, فيحق للحاضنة حينئذ الاستقلال به طيلة مدة الحضانة, فإذا انتفى حق الزوج المطلق على شقة الزوجية بداءة بحيث لا تكون له مكنة الاحتفاظ بها, فلا سبيل لمطلقته أو حاضنة صغاره إلى الإقامة بها. لما كان ذلك, وكان الثابت بالأوراق أن الطاعن بصفته تمسك أمام محكمة الموضوع بدرجتيها بأن الشقة عين النزاع مملوكة للشركة التي يمثلها, وقدم المستندات الدالة على ذلك, وأن هذه العين خصصت لوالد المطعون ضده الثاني بسبب رابطة العمل بينه وبين هذه الشركة حتى إحالته للتقاعد ووفاته بعد ذلك, وأن إقامة المطعون ضده الثاني وباقي أفراد أسرة والده بتلك العين كانت على سبيل التسامح لحين تدبير مسكن بديل للأسرة، ومن ثم فإن المطعون ضده الثاني ليس له ثمة حق على عين النزاع يبيح له مكنة الاحتفاظ بها على أي نحو قانوني، ومن ثم فلا سبيل للمطعون ضدها الأولى – مطلقته – في الاستقلال بتلك العين مدة حضانتها لصغيريهما, وإذ خالف الحكم المطعون فيه المؤيد للحكم الابتدائي لأسبابه هذا النظر, ولم يلتفت إلى دفاع الطاعن بصفته رغم جوهريته ودلالة المستندات المؤيدة له في هذا الشأن، فإنه يكون قد شابه قصور في التسبيب ساقه إلى الخطأ في تطبيق القانون بما يوجب نقضه. 

وحيث إن الموضوع صالح للفصل فيه, ولما تقدم، يتعين الحكم في موضوع الاستئناف بإلغاء الحكم المستأنف ورفض الدعوى.