الطعن 190 لسنة 2023 تمييز دبي تجاري جلسة 14 / 6 / 2023

بسم الله الرحمن الرحيم

باسم صاحب السمو الشيخ محمد بن راشد آل مكتوم حاكم دبي

محكمة التمييز

بالجلسة العلنية المنعقدة يوم 14-06-2023 بمقر محكمة التمييز بدبي

في الطعــن رقــم 190 لسنة2023 طعن تجاري

طاعن:

جينيس ون للإستثمار ش.ذ.م.م

مطعون ضده:

إحسان بن عبد الصمد بن فضل الرحمن القرشي

الحكم المطعون فيه:

الصادر بالاستئناف رقم 2022/1446 استئناف تجاري
بتاريخ 28-12-2022

أصـدرت الحكـم التـالي

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع تقرير التلخيص الذي أعده وتلاه بجلسة المرافعة السيد القاضي المقرر طارق يعقوب الخياط وبعد المداولة.
حيث إن الوقائع على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق تتحصل في أن المطعون ضده (إحسان بن عبد الصمد بن فضل الرحمن القرشي) أقام الدعوى رقيم 160 لسنة 2022 تجاري جزئي أمام محكمة دبي الابتدائية قبل الطاعنة (جينيس ون للإستثمار ش.ذ.م.م) وأخرى (ام ايه كيه كونفيانسينغ دوكيومانت كليرينج) طلب في ختامها الحكم بفسخ عقد البيع المبرم فيما بينه والطاعنة بخصوص قطع الأرض رقم 137 الكائنة بمنطقة مرسى دبي - بإمارة دبي - رقم البلدية (392-468) والبالغ مساحتها ( 5568.98 ) متر مربع، (59,944) قدم مربع وإلزامهما بالتضامن فيما بينهما بتسليم المطعون ضده شيك العربون رقيم (9005) المسلم (لشركة ام ايه كيه كونفيانسينغ دوكيومانت كليرينج) والصادر من مكتب عائلة خوي ذ.م.م لصالح الطاعنة بمبلغ وقدره 2,586,300 دولار أمريكي بما يعادله بالدرهم الإماراتي مبلغ وقدره 9،491,721 درهم ، تأسيساً على أنه بتاريخ 2021/9/30 تم إبرام عقد البيع والشراء رقم 3578 لسنة 2021 بين الطاعنة والمطعون ضده لقطعة الأرض سالفة الإشارة مقابل مبلغ إجمالي وقدره ( 95,000,000 ) درهم واتفق الطرفان بالبند الثالث من العقد المشار إليه على سداد شيك تأمين "عربون" بمبلغ 2,586,300 دولار أمريكي عند توقيع العقد وسداد المبلغ المتبقي من قيمة العقار عن طريق شيك مدير أو أي وسيلة أخرى مضمونة للدفع توافق عليها دائرة الأراضي والأملاك، كما نص في البند السادس من عقد البيع المشار إليه على أنه إذا لم تتمكن المشترية (الطاعنة) من تسديد كامل المبلغ كما هو متفق عليه في البند (3) أو عجزت عن اتمام عملية البيع في الموعد المتفق عليه لأسباب غير خارجة عن إرادتها فللبائع (المطعون ضده) الحق في فسخ العقد والحصول على العربون، طالما أن فسخ العقد تم بسبب مخالفة المشترية للشروط المتفق عليها ما لم يتفق الطرفان خطياً على تعديل الشروط والمواعيد، وقد تم إبرام مذكر ة تفاهم فيما بين الأطراف تتضمن إصدار مكتب عائلة خوي ذ.م.م - شيك ضمان بقيمة 2,386,300 دولار أمريكي لصالح الطاعنة - رقم الشيك (009005) محرر بإسم البائع كمستفيد منه وستحتفظ به الشركة المختصمة الأخرى حتى إكمال إجراءات نقل الملكية، وبالفعل تم تسليم شيك العربون للشركة الأخرى إلا أن الطاعنة قد أخفقت في تنفيذ التزاماتها التعاقدية وامتنعت عن اتمام عملية البيع في المواعيد المتفق عليها، _ خلال فترة 50 يوماً أي بحلول تاريخ 2021/11/17 من تاريخ التعاقد - وقامت بإرسال بريد الكتروني بتاريخ 2021/12/19 تطلب تمديد المدة لثلاثين يوما إضافية ، الأمر الذى حدا بالمطعون ضده نظرًا لتحقق موجبات البند الثالث من العقد وامتناع الشركة المختصمة الأخرى من تسليمه شيك العربون إلى إقامة دعواها الراهنة، بتاريخ 2022/3/10 حكمت المحكمة الجزئية بعدم اختصاصها قيميا بنظر الدعوى وإحالتها إلى الدائرة الأولى بالمحكمة الكلية لنظرها، وحيث أن الدعوى تداولت أمام المحكمة الابتدائية الكلية بذات الرقم ومثل فيها وكيل الطاعنة ودفع بعدم قبول الدعوى لرفعها قبل الأوان كما دفع وكيل الشركة المختصمة الأخرى بعدم قبول الدعوى لرفعها على غير ذي صفة، وبجلسة 2022/5/23 حكمت المحكمة حضوريا أولاً: بعدم قبول الدعوى لرفعها على غير ذي صفة للشركة الأخرى (ام ايه كيه كونفيانسينغ دوكيومانت كليرينج) ثانيا: بفسخ العقد المؤرخ في 2021/9/30 المبرم بين المدعي/ المطعون ضده والمدعى عليها الاولى/ الطاعنة وألزمت المدعى عليها الأولى بأن تؤدي للمدعي مبلغ وقدره 2,586,300 دولار أمريكي بما يعادله بالدرهم الإماراتي قيمة شيك العربون، استأنف المطعون ضده هذا الحكم بالاستئناف رقم 1336 لسنة 2022 تجاري، كما استأنفته الطاعنة بالاستئناف رقيم 1446 لسنة 2022 تجاري، وبعد أن ضمت المحكمة الاستئنافين قضت بتاريخ 2022/12/28 بتأييد الحكم المستأنف، طعنت الطاعنة في هذا الحكم بالتمييز الماثل بصحيفة الكترونية أودعت مكتب إدارة الدعوى في 2023/1/27 طلبت فيها نقضه، وقدم محامي المطعون ضده مذكرة بدفاعه طلب فيها رفض الطعن، وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فرأت أنه جدير بالنظر وحددت جلسة لنظره.

وحيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الطعن أقيم على أربعة أسباب تنعى الطاعنة بالسببين الثاني والثالث على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وتأويله والقصور بالتسبيب والفساد في الاستدلال ومخالفة الثابت بالأوراق، وفي بيان ذلك تقول إن الحكم المطعون فيه أيد الحكم المستأنف في قضائه بفسخ العقد محل النزاع دون أن يتوخى مدى توافر الأسس القانونية اللازمة التي أوجبها القانون وأنزلها بالشكل الصحيح على الوقائع المطروحة أمامه حال عدم توفر موجبات الفسخ ، وقد ثبت من الأوراق والمستندات المقدمة أمام محكمة الموضوع بدرجتيها أن عـدم تنفيـذ العقد على النحو المتفق عليه كان لسـبب خارج عن إرادة الطاعنة و لم يكن نتيجة تصرف أو إغفال أو اخلال من جانبها، كما أن الطاعنة تمسكت بتنفيذ العقد و ذلك على اعتبار أنها قد قامت بالاتفاق على تصـميمات البرج وعمل الاسـتشارات الهندسـية اللازمة والاتفاق على طرق التسويق وكافة ما يلزم للبدء في المشروع، وهو الأمر الذي يؤكد مدى حرص الطاعنة على تنفيذ العقد بذات الشروط المتفق عليها وأن التأخير كان لسبب خارج عن إرادتها مما لا يجوز معه للمطعون ضده المطالبة بفسخ العقد، وهو ما أيدته المستندات المقدمة من الطاعنة لمحكمة الموضوع بدرجتيها إلا أن الحكم المطعون فيه لم يفند مبررات الطاعنة، كما التفت عن طلبها ندب خبير حسابي أو عقاري في الدعوى لبيان ما إذا كانت الطاعنة قد قصرت في تنفيذ التزامها من عدمه و إذا كان هناك تقصير من قِبلها في تنفيذ التزامها هل كان ذلك بإرادتها أم بسبب ظروف خارجة عن إرادتها و ذلك للوقوف على وجه الحق في الدعوى ، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي غير مقبول، ذلك أنه من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن لمحكمة الموضوع استخلاص ثبوت أو نفي الخطأ التعاقدي من طرفي العقد وتوافر الأسباب المبررة للفسخ أم لا حسبما تراه من ظروف التعاقد وملابساته، ومن المقرر أيضاً في قضاء هذه المحكمة أن البيع بالعربون يختلف في أركانه وشروطه عن البيع البات أو البيع مع تقسيط الثمن، إذ أن البيع بالعربون يعتبر معلقاً على شرط فاسخ أو شرط واقف وأن الالتزام الناشئ عنه هو التزام بدلى يخول المدين ـــ بائعاً أو مشترياً ـــ أن يدفع العربون بدلاً من التزامه الأصلي الناشيء عن العقد، بينما البيع البات أو البيع الذي دفع فيه المشتري جزء من الثمن ـــ وإن سماه الطرفان عربوناً ـــ هو البيع النافذ المفعول بمجرد انعقاده دون أن يكون لأحد المتعاقدين الحق في استعمال خيار العدول عن العقد المبرم بين الطرفين خلال أجل معين، كما لا يجوز لأحد منهما نقضه أو تعديله إلا باتفاق الطرفين أو للأسباب التي يقرها القانون، كما تسري عليه القواعد العامة من حيث جواز المطالبة بالتنفيذ العيني للعقد أو الفسخ أو التعويض إن كان له مقتضى كما أنه من المقرر في قضاء المحكمة أن لمحكمة الموضوع سلطة تحصيل وفهم الواقع في الدعوى وتفسير العقود والاقرارات وسائر المحررات بما تراه أوفى بمقصود عاقديها أو أصحاب الشأن فيها، وتقدير الأدلة والقرائن القضائية والمستندات والموازنة بينها والأخذ بما يُطمأن إليه منها، وحسبها أن تقيم قضاءها على أسبابٍ سائغةٍ تكفي لحمله، ولا تثريب عليها أن هي لم تجب الخصم إلى طلبه ندب خبير أو لجنة خبراء متى رأت في أوراق الدعوى ما يكفي لتكوين عقيدتها في الفصل فيها فصلاً عادلاً، لما كان ذلك وكان الحكم الابتدائي المؤيد لأسبابه بالحكم المطعون فيه قد انتهى إلى فسخ عقد البيع المؤرخ في 2021/9/30 وذلك على ما أورده بأسبابه من أنه (( وكان الثابت للمحكمة من مطالعتها لكافة أوراق الدعوى وما قدم فيها من مستندات ولعقد البيع سند الدعوى المؤرخ 30/9/2021 فيما بين المدعي والمدعى عليها الأولى قامت المدعى عليها الأولى بشراء قطعة الأرض رقم (137) المملوكة للمدعي والكائنة بمنطقة مرسى دبي - بإمارة دبي - رقم البلدية (392-468) والبالغ مساحتها (5568.98) متر مربع ، (59,944) قدم مربع ، وذلك مقابل مبلغ ثمن إجمالي وقدره (95,000,000) درهم وقد اتفق الطرفان بالبند الثالث من العقد المشار إليه على سداد ثمن العقار بالطريق التالي: البند الثالث : وافق المشتري على سداد ثمن العقار للبائع كالتالي : أ- شيك تأمين "عربون"بمبلغ 2,586,300 دولار أمريكي عند توقيع العقد ب- المبلغ المتبقي من قيمة العقار (95,000,000) درهم عن طريق شيك مدير أو أي وسيلة أخرى مضمونة للدفع توافق عليها دائرة الأراضي والأملاك، كما نص في البند السادس من عقد البيع المشار إليه على التالي : البند السادس: إذا لم يتمكن المشتري من تسديد كامل المبلغ كما هو متفق عليه في البند (3) أو عجز عن اتمام عملية البيع في الموعد المتفق عليه لأسباب غير خارجة عن إرادته فللبائع الحق في فسخ العقد والحصول على العربون طالما أن فسخ العقد تم بسبب مخالفة المشتري للشروط المتفق عليها ما لم يتفق الطرفان خطياً على تعديل الشروط والمواعيد ولما كان الثابت من الأوراق أن المدعية قد أوفت بالتزامها وأن المدعى عليها الأولى هى من أخلت بالتزماتها التعاقدية وطلبت تمديد فترة السداد وكان العقد المبرم بين طرفى التداعى من العقود الملزمة للجانبيين الأمر الذى تتوافر معه شروط أعمال الفسخ القضائي والذي تقضي معه المحكمة بفسخ العقد المؤرخ 2021/9/30 المبرم بين المدعية والمدعى عليها الأولى وهو ما تقضي به المحكمة )) وأَضاف الحكم المطعون فيه دعما لقضاء أول درجة على ما أورده بمتن أسبابه من أنه ((وكانت هذه المحكمة تشاطر محكمة أول درجة فيما انتهت إليه من القضاء بفسخ العقد المؤرخ2021/9/30 المبرم بين المدعية والمدعى عليها الأولى تأسيسا على مخالفة المدعى عليها الأولى لما نص عليه في البند السادس من عقد البيع سند الدعوى والذي جاء نصه على إذا لم يتمكن المشتري من تسديد كامل المبلغ كما هو متفق عليه في البند (3) أو عجز عن إتمام عملية البيع في الموعد المتفق عليه لأسباب غير خارجة عن إرادته فللبائع الحق في فسخ العقد والحصول على العربون طالما أن فسخ العقد تم بسبب مخالفة المشتري للشروط المتفق عليها ما لم يتفق الطرفان خطياً على تعديل الشروط والمواعيد وكان الثابت من الأوراق أن المدعية قد أوفت بالتزامها وأن المدعى عليها الأولى هى من أخلت بالتزماتها التعاقدية وطلبت تمديد فترة السداد وكان العقد المبرم بين طرفي التداعي من العقود الملزمة للجانبيين الأمر الذى تتوافر معه شروط أعمال الفسخ القضائي ولا ينال من ذلك نعي المدعى عليها الأولى المستأنفة جينيس ون للاستثمار من أن عدم تنفيذها للعقد كان لسبب خارج عن إرادتها بزعم أن ممثل المدعى عليها تعرض لللاصابه بفيرس كورونا كما أنه تعرض لإجراء عملية جراحية وتم تقديم إخطار تمديد إلى البائع، لإخطار البائع بأن المسؤول الرئيسي للشركة - FTK الذي كان ينوي السفر إلى الولايات المتحدة الأمريكية للترتيب لتحويل الأموال إلى دبي لغرض الدفع إلى "البائع" أصيب بكوفيد وتم حجزه بالمستشفى وبالتالي لم يتمكن من القيام بواجباته بصفته المفوض بالتوقيع أمام بنك "ويل فارجو" وتحويل المبلغ، كما أنه خضع أيضاً لجراحة إزالة المرارة ويخضع للرعاية ولن يتمكن من السفر لمدة ثلاثة شهور أخرى، والمحكمة بما لها سلطة تقديرية في استخلاص مدى تنفيذ كل طرف من المتعاقدين للالتزامات التي التزم بها في العقد لا تر في هذا السبب الذي استندت إليه المستأنفة في عدم تنفيذها لالتزامها العقدي أنه أمر خارج عن إرادتها إذ كان بإمكانها إتمام عملية الشراء وتنفيذ العقد عن طريق مديرها الموضح إسمه بالرخصة التجارية خاصتها أو قيام المسؤول الرئيسي بتفويض مسؤول آخر بالشركة المدعى عليها لإتمام العقد أو عن طريق تحويل الحسابات البنكية لدفع مبلغ الشراء في الموعد المحدد خاصة وأن المسؤول الذي ادعت المستأنفة بمرضه لم يمكث بالمستشفى سوى ثلاثة أيام فقط الأمر الذي تضحى معه المستأنفة هي من أخلت بتنفيذ العقد دون سبب خارج عن إرادتها مما يضحى نعيها السابق في غير محله جديرا برفضه)) وإذ كان هذا الذي أوردته محكمة الموضوع وفي حدود سلطتها الموضوعية سائغاً بما له أصل ثابت بالأوراق ولا مخالفة فيه للقانون وكافياً لحمل قضائها، ومن ثم فإن النعي على الحكم المطعون فيه بما سلف لا يعدو أن يكون جدلاً موضوعياً فيما لمحكمة الموضوع من سلطة في فهم الواقع في الدعوى وتقدير الأدلة فيها والموازنة بينها وترجيح ما تطمئن إليه منها بغرض الوصول إلى نتيجة مغايره لتلك التي انتهت إليها مما لا يجوز إثارته أمام محكمة التمييز، ومن ثم فهو غير مقبول.

وحيث تنعي الطاعنة بالسبب الأول على الحكم المطعون فيه بالبطلان لخروجه ومن قبله الحكم المستأنف عن نطاق الطلبات في الدعوى، ولقضائه بطلبات لم يطلبها الخصوم، وفي بيان ذلك تقول إن الحكم المطعون فيه المؤيد للحكم المستأنف قد خرج عن نطاق الطلبات الختامية في الدعوى، فقد تمثلت طلبات المطعون ضده خلال المرحة الأولى من التقاضي في الطلبات الختامية القضاء بفسخ عقد البيع المبرم وإلزام الطاعنة والشركة المختصمة الأخرى بالتضامن فيما بينهما بتسليم المطعون ضده شيك العربون رقم (009005) المسلم للشركة الأخرى والصادر من مكتب عائلة خوي ذ.م.م لصالح المطعون ضده بقيمة مبلغ 2,586,300 دولار أمريكي، مما يعني أن الطلبات قد انحصرت بفسخ العقد وإعادة المتعاقدين إلى الحالة التي كانوا عليها قبل بداية التعاقد، و رد الشيك رقم 9005 بقيمة 2,586,300 دولار فقط لا غير، ولم يطالب المطعون ضده في الدعوى الماثلة بإلزام الطاعنة بأن تُسدد له مبلغ الشيك، غير أن الحكم المطعون فيه أيد الحكم المستأنف في قضائه للمطعون ضده بما لم يطلبه عندما حكم بفسخ العقد المؤرخ 30/9/2021 وألزام الطاعنة بأن تؤدي للمطعون ضده مبلغ وقدره 2,586,300 دولار أمريكي وما يعادله بالدرهم الاماراتي قيمة شيك العربون بما يعد خروجًا عن الطلبات في الدعوى، بما يعيبه ويوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أنه من المقرر في قضاء هذه المحكمة أنه يتعين على محكمة الموضوع أن تحدد من تلقاء نفسها الأساس القانوني الصحيح للدعوى دون أن يعتبر ذلك تغييراً لسببها أو موضوعها، وأن عليها أن تعطي الدعوى وصفها الحق وتكييفها التكييف القانوني الصحيح بما تتبينه من وقائعها الثابتة أمامها متى كانت قد تقيدت بها وبالطلبات المعروضة عليها ولم تغير في مضمونها ولم تستحدث طلبات جديدة لم يطرحها عليها الخصوم ، وإن العبرة بتكييف الدعوى هي بحقيقه ما عناه الخصوم منها والسبب القانوني الذي ارتكزت عليه دون أن تتقيد بالألفاظ التي صيغت بها، و أن عليها أن تتصدى من تلقاء نفسها لتكييف العقود المعروضة عليها غير متقيدة بالتسمية التي يطلقها عليها الخصوم مستهدية بعبارات العقد الواضحة ونية الطرفين، وأنها إذا ما انتهت إلى التكييف الصحيح للدعوى وللعقد وأنزلت الحكم القانوني الصحيح المنطبق عليها فلا يعتبر ذلك منها فصلا في طلب جديد لم يعرض عليها. لما كان ذلك، وكان حكم محكمة أول درجة والمؤيد لأسبابه بالحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه تأسيساً على ما أورده بأسبابه من أنه ((عن طلب إلزام المدعى عليهما بالتضامن فيما بينهما بتسليم المدعي شيك العربون رقم (009005) المسلم للمدعى عليها الثانية والصادر من مكتب عائلة خوي ذ.م.م لصالح المدعي مبلغ 2,586,300 دولار أمريكي بما يعادله بالدرهم الإماراتي فلما كان الثابت من مطالعة العقد سند الدعوى والثابت فيه ب البند (3) أو عجز عن إتمام عملي البيع في الموعد المتفق عليه لأسباب غير خارجة عن إرادته فللبائع الحق في فسخ العقد والحصول على العربون طالما أن فسخ العقد تم بسبب مخالفة المشتري للشروط المتفق عليها ما لم يتفق الطرفان خطياً على تعديل ولما كان العقد شريعة المتعاقدين وان الفسخ تم بسب مخالفة المدعى عليها الاولى لبنود العقد ومن ثم تستحق المدعية قيمة شيك العربون وهو ما تقضى معه المحكمة بالزام المدعى عليها الاولى بان تؤدى للمدعية مبلغ وقدره 2,586,300 دولار أمريكي بما يعادله بالدرهم الإماراتي على نحو ما سيرد بالمنطوق.))، ولما كان تكييف محكمة الموضوع لطلب المطعون ضده إلزام الطاعنة وأخرى بتسليم شيك العربون المسلم للشركة المختصمة الأخري على نحو ما سلف بيانه بأنه ينطوي على طلب أحقيته في قيمة هذا الشيك سواء بالحصول عليه أو على قيمته لا يخرج عن مضمون طلبه، فإن النعي عليه بما ورد بهذا السبب يكون قائماً على غير أساس.
وحيث تنعى الطاعنة بالسبب الرابع على الحكم المطعون فيه، مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وتأويله والقصور بالتسبيب والفساد في الاستدلال ومخالفة الثابت بالأوراق، وفي بيان ذلك تقول أن الحكم المطعون فيه التفت عن دفعها الجوهري بعدم جواز قبول الطلبات الجديدة للمطعون ضده التي أبداها أمام محكمة الاستئناف ولم يسبق له وأن طالب بها أمام المحكمة الابتدائية، والمتمثلة في طلب استحقاق قيمة العربون للمستأنف وهو المتمثل بشيك الضمان رقم (009005) الصادر من مكتب عائلة خوي ذ.م.م لصالح المستأنف/ المطعون ضده بقيمة إجمالية قدرها (2,586,300) دولار أمريكي وهو بحيازة المستأنف ضدها الثانية/ الشركة الأخرى ، يعد طلبًا جديدًا في الدعوى، لا يجوز إبداؤه لأول مرة أمام محكمة الاستئناف، بما يعيب الحكم المطعون فيه ويوجب نقضه.
وحيث أن هذا النعي مردود، ذلك أنه من المقرر في قضاء هذه المحكمة ونه ولئن كانت الطلبات الجديدة لا تقبل في مرحلة الاستئناف إلا أنه يجوز للمدعي مع بقاء موضوع الطلب الأصلي على حاله تغيير سببه والإضافة إليه، وهو لا يتغير بتغيير الأدلة الواقعية أو الحجج القانونية، وأن الطلب الجديد الذي لا يقبل أمام محكمة الاستئناف هو إذا كان من الجائز رفع دعوى به دون أن يكون من الجائز الدفع بقوة الأمر المقضي به بالحكم الصادر في الطلب الأصلي، لما كان ذلك وكان الثابت من أوراق الدعوى أن الحكم المطعون فيه قد صدر بقبول الاستئناف شكلاً ورفضه موضوعاً أي أنه لم يقبل أي طلبات جديده أمام محكمة الاستئناف مما يكون معه النعي على غير أساس.
ولما تقدم يتعين رفض الطعن.
فلهذه الأسباب
حكمت المحكمة: برفض الطعن، وبإلزام الطاعنة بالمصروفات، ومبلغ ألفي درهم مقابل أتعاب المحاماة، مع مصادرة مبلغ التأمين.

الطعن 188 لسنة 2023 تمييز دبي تجاري جلسة 20 / 6 / 2023

بسم الله الرحمن الرحيم

باسم صاحب السمو الشيخ محمد بن راشد آل مكتوم حاكم دبي

محكمة التمييز

بالجلسة العلنية المنعقدة يوم 20-06-2023 بمقر محكمة التمييز بدبي

في الطعنين رقمي 188 ، 189 لسنة 2023 طعن تجاري

طاعن:

راشد محمد عبدالله كرمستـجي

مطعون ضده:

شركة الميلاد للانشاءات الهندسية ( ش.ذ.م.م)

عبدالرحمن محمد طاهر محمد ولي

شركة / ميد تاون سنترال للعقارات ش ذ م م

الحكم المطعون فيه:

الصادر بالاستئناف رقم 2022/2465 استئناف تجاري

بتاريخ 18-01-2023

أصـدرت الحكـم التـالي

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع تقرير التلخيص الذي أعده وتلاه بجلسة المرافعة القاضي المقرر يحيى الطيب أبوشورة وبعد المداولة: حيث استوفى الطعن الثاني رقم 189 لسنة 2023م تجارى شروط قبوله الشكلية. وحيث تتحصل الوقائع ? على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - في أن المطعون ضدها الاولى فى الطعن الاول رقم 188 لسنة 2023م تجارى والمطعون ضدها فى الطعن الثاني رقم 189 لسنة 2023م تجارى (شركة الميلاد للإنشاءات الهندسية) أقامت لدى محكمة دبي الابتدائية الدعوى رقم 4003 لسنة 2021م تجارى جزئي ضد الطاعنين في الطعنين (راشد محمد عبد الله كرمستـجي وعبد الرحمن محمد طاهر محمد ولي) بطلب الحكم بالزام المدعى عليهما بالتضامن بأن يؤديا لها مبلغ( 5,736,486.56) درهماً والفائدة القانونية بواقع 9% سنوياً من تاريخ المطالبة القضائية ومبلغ (45.000) درهم على سبيل التعويض والفائدة القانونية بواقع 9% سنوياً من تاريخ صيرورة هذا الحكم نهائياً وتسليمها شهادة استلامهما المشروع أو الحكم بإثبات استلامه ، وذلك على سند من أنه بتاريخ 19-2-2019م أبرم معها المدعى عليهما عقد مقاوله كلفاها بموجبه إنشاء وإنجاز وصيانة مبنى تجاري بقيمة إجمالية (18.500.000) درهم، في مدة (12) شهراً إضافة إلى (30) يوماً يوم للتحضير، وأنه بسبب تقديمهما واستشاري المشروع أعمال اضافيه وتغيريه بقيمة( 1289731 )درهم تم تعديل موعد انجاز المشروع لتاريخ 24-12-2020م وأنها قد سلمت استشاري المشروع " ميدتاون سينترال للعقارات " المملوكة للمدعى عليهما شيك الضمان رقم ( 1939) بمبلغ( 1.850.000) درهم بدون تاريخ والمسحوب من حسابها لدى بنك أبوظبي التجاري، وأنها قد أنجزت كافة أعمال المقاولة الأصلية والإضافية والتغيرية المعقود عليها قبل موعد انجاز المشروع الذى صدرت شهاده إنجازه بتاريخ 20-12-2020م من سلطة دبي للتطوير ومن الدفاع المدني بيد أن المدعى عليهما امتنعا عن سداد مستحقاتها وإصدار شهادة استلام المشروع واتخاذ إجراءات إصدار شهادة الإنجاز النهائية مما أدى الى أن تفرض عليها سلطة دبي للتطوير مبلغ (5.000) درهم رسوم شهرية عليها بما جملته مبلغ ( 45000 )درهم ، أنهما قد صرفا قيمة شيك الضمان دون حق مما حدا بها لإقامة الدعوى. تدخلت شركة (ميد تاون سنترال للعقارات) فى الدعوى هجومياً بطلب الحكم بالزام المدعية (شركة الميلاد للإنشاءات الهندسية) بأداء بمبلغ (2,774,897.76) درهماً وفق التقرير النهائي لاستشاري المشروع ومبلغ (742,279.14 ) درهماً فرق المبلغ المسدد لها حق مما حدا بها من التدخل هجومياً فى الدعوى. ندبت المحكمة خبير فى الدعوى وبعد أن أودع تقريره قضت بجلسة 15-9-2022م: أولا: بقبول تدخل شركة ميد تاون سنترال للعقارات في الدعوى هجوميا شكلا ورفضه من حيث الموضوع. ثانيا: بإلزام المدعى عليهما بالتضامن بأن يؤديا للمدعية مبلغ (5.705.439.34) درهماً والفائدة القانونية بواقع 5 % سنويا من تاريخ المطالبة القضائية والمصروفات ورفض ما عدا ذلك من طلبات. استأنف المدعى عليه الاول هذا الحكم بالاستئناف رقم 2465 لسنة 2022م تجارى. واستأنفه المدعى عليه الثاني بالاستئناف رقم 2495 لسنة 2022م تجارى. وقدمت (شركة ميد تاون سنترال للعقارات) المتدخلة في الدعوى هجومياً استئنافاً فرعياً. حيث ضمت المحكمه الاستئنافين للارتباط وقضت بجلسة 18-1-2023م بعدم جواز الاستئناف الفرعي وبرفض الاستئنافين وتأييد الحكم المستأنف. 

طعن المدعى عليه الاول (راشد محمد عبد الله كرمستـجي) على هذا الحكم بالتمييز رقم 188 لسنة 2023م بموجب صحيفة أودعت ادارة الدعوى بهذه المحكمة بتاريخ 27-1-2023م بطلب نقضه. وقدمت كل من المطعون ضدهما الاولى والثانية مذكره بدفاعها بطلب رفض الطعن. ولم تقدم المطعون ضده ا الثالثة مذكره بدفاعها في الطعن. 

وطعن عليه المدعى عليه الثاني (عبد الرحمن محمد طاهر محمد ولي) بالتمييز رقم 189 لسنة 2023م بموجب صحيفة أودعت ادارة الدعوى بهذه المحكمة بتاريخ 30-1- 2023م بطلب نقضه. وتقدمت المطعون ضدها مذكره بدفاعها بطلب رفض الطعن. 

وحيث عرض الطعنين في غرفة مشوره ورأت المحكمة أنه جديران بالنظر وحددت جلسة لنظرهما وفيها قررت ضمها للارتباط وليصدر فيهما حكماً واحداً.. 

وحيث أنه عن شكل الطعن الاول رقم 188 لسنة 2023م تجارى فى مواجهة المطعون ضدها الثالثة (شركة ميد تاون سنترال للعقارات) فان من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن الطعن من المحكوم عليه لا يجوز توجيهه إلا إلى من كان خصما له أمام محكمة الموضوع فلا يكفى أن يكون المطعون عليه طرفا في الخصومة المطروحة في الدعوى ، فاذا لم تكن هناك خصومه قائمة بين طرفين ماثلين في الدعوى بأن لم تكن لاحدهما أية طلبات في مواجهة الآخر فإن الطعن المرفوع من أحدهما لا يكون مقبولا قبل الآخر إذ يقتصر قبول الطعن المرفوع من المحكوم عليه على الحكم الصادر ضده في مواجهة المحكوم له . ولما كان ذلك وكان الثابت بالأوراق أنه ليس للطاعن أي خصومه أو طلبات في مواجهة المطعون ضدها والثالثة كما لم توجه هى اليه أية طلبات في الدعوى مما مؤداه أنه لم تكن هناك أية خصومه بينهما مطروحة على محكمة الموضوع ومن ثم فانه لا يقبل من الطاعن اختصامها في الطعن متعيناً عدم قبوله في حقها. 

وحيث استوفى الطعن بالنسبة للمطعون ضدهما الاولى والثاني شروط قبوله الشكلية. 

وحيث أقيم الطعن على سببين ينعى الطاعن بالأول منهما على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال والاخلال بحق الدفاع ومخالفة الثابت بالأوراق اذ قضى بتأييد قضاء الحكم المستأنف بإلزامه متضامناً مع المطعون ضده الثاني بأن يؤديا للمطعون ضدها الاولى مبلغ (5.705.439.34) درهماً ملتفتاً عن ثبوت اعلانه بالحكم الابتدائي بتاريخ 20-10-2022م وأن الثابت من حيث الواقع والقانون والمستندات عدم إعلانه لشخصه إعلاناً قانونياً، فضلاً عن ثبوت أنه لم يحضر أو يمثُل في أياً من جلسات الدعوى الابتدائية بشخصه أو بوكيلٍ قانونيٍ عنه ولم يُودع ثمة مذكرةً بدفاعه، بما يثبت صدور الحكم المستأنف فى حقه بمثابة الحضوري وليس حضورياً وفق ما جاء بنظام المحكمة ومحاضر الجلسات وجلسات الخبرة المنتدبة، كما أنه كشخص طبيعي لم يتم إعلانه إعلاناً صحيحاً وفقاً لما نصت عليه المادة (6) من اللائحة التنظيمية لقانون الإجراءات المدنية وتعديلاته الامر الذى صمم معه بوجه صريح جازم بعدم إعلانه قانوناً بالدعوى الابتدائية بيد أن المحكمة المطعون في حكمها لم تتأكد من صحة إعلانه بالبريد الالكتروني على اعتبار أنه من ضمن وسائل الإعلان بالتقنية الحديثة، كما خلت الأوراق من وجود محضر الاعلان الذى يجب إصداره من القائم بالإعلان يثبت فيه أن البريد الالكتروني الذى تم الاعلان عليه عائد للطاعن من عدمه الامر الذى يتمسك معه ببطلان الحكم المستأنف لبطلان اعلانه بصحيفة افتتاح الدعوى وهو مما يعيب الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي غير مقبول من المقرر - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة- أن الدفع بالبطلان غير المتصل بالنظام العام ومنه الدفع ببطلان الحكم لبطلان الاعلان بصحيفة افتتاح الدعوى يجب على المستأنف ابداؤه بصحيفة الاستئناف أو مذكرته الشارحة بحسبانه من الدفوع المتعلقة بمصلحة الخصم وغير المتعلقة بالنظام العام ولا يجوز لمحكمة الاستئناف أن تتعرض له من تلقاء نفسها ولا يغني عن ذلك تمسكه ببطلان إعلانه بالحكم المستأنف ذلك أن اجراءات اعلان الحكم مستقلة عن اجراءات اعلان صحيفة افتتاح الدعوى ،وأن ما قد يلحق اجراءات اعلان أحدهما من عيب يكون بمنأى عن اجراءات اعلان الآخر ، وبالتالي فما يجرى على إحداها من بطلان أو صحة لا يكون له أثر على الأخرى طالما لم يتمسك صاحب الشأن بهذا البطلان ،وتبعا لذلك فإذا تمسك الطاعن ببطلان اعلان الحكم المستأنف لا ينصرف أثره إلى بطلان اعلان صحيفة الدعوى التي صدر فيها الحكم ما لم يتمسك به في صيغه صريحة جازمة بصحيفة الاستئناف أو المذكرة الشارحة والا سقط حقه في التمسك به، وأن من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن أوجه الدفاع والدفوع التي لم يتمسك بها الخصم أمام محكمة أول درجة ولا أمام محكمة الاستئناف والتي لا تتعلق بالنظام العام لا يقبل منه التحدي بها لأول مره أمام محكمة التمييز. وأن أي دفاع جديد يخالطه واقع ولم يسبق طرحه أمام محكمة الاستئناف لا يجوز إثارته لأول مرة أمام محكمة التمييز. لما كان ذلك وكان الثابت بالأوراق أن الطاعن لم يدفع أمام المحكمة المطعون في حكمها ببطلان الحكم المستأنف لبطلان إعلانه بصحيفة افتتاح الدعوى في صحيفة الاستئناف ولا في أي مذكرته الشارحة فلا يقبل منه التحدي به لأول مره أمام محكمة التمييز ويكون النعي به على الحكم المطعون فيه غير مقبول. 

وحيث ينعى الطاعن بالسبب الثاني من أسباب الطعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال والاخلال بحق الدفاع ومخالفة الثابت بالأوراق اذ قضى برفض دفاعه بعدم قبول الدعوى ضده لرفعها على غير ذي صفه رغم أن الثابت من اتفاقية تطوير العقار المبرمة بين أطراق الطعن بتاريخ 7-3-2019م وخطاب التعهد المؤرخ 13-4-2020م الصادر من المطعون ضدها الاولى الى المطعون ضدها الثالثة حلول الأخيرة محله ورضاء وقبول المطعون ضدها الأولى بهذا الحلول وتوجيه الفواتير والتقارير إلى المطعون ضدها الثالثة بصفتها القانونية ولحلولها محله في الحقوق والواجبات والالتزامات بما يثبت أن الإرادة التي أنشأت عقد المقاولة هي ذاتها التي نسخته وأنشأت لاحقاً عليه اتفاقية التطوير العقاري وخطاب التعهد، التي انصبت على ذات المحل ولكن بشروطٍ مُغايرة وتعديل صفته لإخراجه اتفاقاً واستبداله بطرف أخر يَحِلُ مَحِلَهُ وهي شركة تطوير عقاري، باعتبارها الملتزمة بكافة الحقوق والالتزامات والواجبات في مواجهة المطعون ضدها الأولى التي تنعقد لها الصفة فى الدعوى دونه لانتفاء صلته وعدم وجوده في اتفاقية التطوير العقاري المنظمة لهذه العلاقة واعتباره من الغير وخارجاً عن هذه العلاقة بما يثبت اقرار المطعون ضدها الأولي الصريح بأنه لم يعد ذي صفة في المشروع ويثبت صحة دفاعه بعدم قبول الدعوى في مواجهته لعدم الصفة وهو مما يعيب الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضه. 

وحيث ان هذا النعي مردود اذ من المقرر - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة- أن الدعوى هي حق الالتجاء إلى القضاء لحماية الحق أو المركز القانوني المدعي به ومن ثم فإنه يلزم توافر الصفة الموضوعية لطرفي هذا الحق بأن ترفع الدعوى ممن يدعي استحقاقه لهذه الحماية وضد من يراد الاحتجاج عليه بها، وأن الصفة في الدعوي تتوافر في جانب المدعي عليه حينما يكون هو المسئول أصالة أو تبعا عن الحق المدعي به أو مشتركا في المسئولية عن هذا الحق أو المركز القانوني المطلوب حمايته حال ثبوت أحقية المدعي فيه وأن استخلاص الصفة في الدعوى من عدمه هو من قبيل فهم الواقع في الدعوى مما تستقل بتقديره محكمة الموضوع بغير معقب عليها من محكمة التمييز في ذلك متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة ومقبولة ولها أصل ثابت بالأوراق. لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه برفض دفع الطاعن بعدم قبول الدعوى فى مواجهته لرفعها على غير ذلا صفه على ما أورده في أسبابه بقوله (وحيث أن البين من مطالعة أوراق الدعوى وتقرير الخبير أن المدعية -شركة الميلاد للإنشاءات الهندسية هي المقاول الرئيس بالمشروع. والمدعى عليهما- راشد محمد عبد الله كرمستـجي، عبد الرحمن محمد طاهر محمد ولي- هما مالكي الأرض المقام عليها المشروع وبموجب عقد مقاولة لإنشاء وإنجاز وصيانة منشأ محرر بتاريخ 19-2-2019م بين كل من: المدعى عليهما....صفتهما المالك لقطعة الأرض رقم 6457898 بمنطقة مجان إمارة دبي، والمدعية شركة الميلاد للإنشاءات الهندسية بصفتها مقاول، وذلك لإنشاء مبنى تجارى مكون من (سرداب+ أرضى+ طابق واحد+ سطح) على قطعة الأرض ملك المدعى عليهما. ومن ثم تنصرف أثار تلك الاتفاقية إلى عاقديها ، ومن ثم تتوافر لكلا المستأنفين الصفة في الدعوى ، وكان ما يذهب إليه المستأنفين من وجود اتفاقية تطوير عقار محررة بتاريخ 7مارس 2019 م بين كل من المستأنفين من جهة وشركة ميد تاون سنترال العقارية المستأنف ضدها الثالثة ، يتفقان فيها على تفويض الشركة الأخيرة لتسهيل البناء نيابة عن الملاك على قطعة الأرض العائدة للمستأنفين ، وكان البين من تلك الاتفاقية النص في البند 12/1 منها على إقرار الشركة بأنها ستكون المسئولة عن أي مطالبات مدنية أو قضائية من طرف ثالث على سبيل المثال لا الحصر ( الموردين والسلطات الحكومية والمقاولين من الباطن واستشاري المشروع والبنوك ومقدمي الخدمات الخ ) بسبب استثمارها في الأرض أو بسبب إقامة المشروع .فإن تلك الاتفاقية ينسحب أثرها قِبل الموقعين عليها، ولا يمتد أثرها للغير، كما أن التعهد المبرم بين المستأنف ضدها الأولى كمقاول رئيس للمشروع والمستأنف ضدها الثالثة (كمفوض من قِبل المستأنفين) لم يتضمن ثمة التزامات مالية على عاتق أيا من الطرفين ، وتم تحريره بين الطرفين واستشاري المشروع بشأن إنجاز أعمال المشروع المنبثقة عن عقد المقاولة ومن ثم يكون الدفع المبدى من المستأنفين في غير محله.) وكان هذا الذي خلص اليه الحكم المطعون فيه سائغاً ومستمداً مما له أصل ثابت في الاوراق وكافياً لحمل قضائه ومتضمناً الرد الكافي على كل ما أثاره الطاعن، فيكون النعي عليه بما سلف مجرد جدل موضوعي فيما لمحكمة الموضوع من سلطه في تحصيل وفهم الواقع فى الدعوى وتقدير أدلتها واستخلاص صفة الطاعن كمدعى عليه وهو ما تنحسر عنه رقابة هذه المحكمة متعيناً رده. وحيث أنه لما تقدم يتعين رفض الطعن. 

وحيث أقيم الطعن الثاني رقم 189 لسنة 2023م تجارى على ثمانية أسباب ينعى الطاعن بالأول منها على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال والاخلال بحق الدفاع ومخالفة الثابت بالأوراق اذ قضى بتأييد قضاء الحكم المستأنف بإلزامها متضامنين بأن يؤديا للمطعون ضدها مبلغ (5.705.439.34) درهماً ورفض دفاعه ببطلان الحكم المستأنف لبطلان اعلانه بصحيفة افتتاح الدعوى رغم أن الثابت من أوراق الدعوى ومستنداتها رفض المطعون ضدها اعلانه بها على عنوانه المعروف لديها وهو (مالك مجموعات من الشركات والمباني ومنها مبني المول ذاته موضوع النزاع) فضلاً عن علمها بمكان عمله بإدارة شركات الريس للشحن وارت للعقارات ومجموعات من شركات تأجير السيارات والحافلات المعروف للجميع، وعلمها بمقر اقامته بيد أنها عمدت الى اعلانه بها على عنوان غير صحيح ولا صله له به بغية الحصول على حكم فى غيبته بطريق مخالف للقانون بما يثبت صحة دفاعه بعدم انعقاد الخصومة في الدعوى وببطلان الحكم المستأنف لبطلان اعلانه بصحيفة افتتاح الدعوى وهو مما يعيب الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضه. 

وحيث إن النعي مردود اذ من المقرر - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة -سنداً لنص المادة (6) من قرار مجلس الوزراء رقم (33) لسنة 2020م بشأن تعديل بعض أحكام قرار مجلس الوزراء رقم (57) لسنة 2018 م في شأن قانون الإجراءات المدنية السارية على اجراءات اعلان الدعوى أن يتم إعلان الشخص المعلن إليه بصورة الإعلان لشخصه أينما وجد أو في موطنه أو محل اقامته أو لوكيله أو الساكنين معه من الأزواج والاقارب أو الاصهار أو العاملين في خدمته واذ تعذر ذلك باللصق على الباب الخارجي لمحل اقامته أو في موطنه المختار أو محل عمله أو بالمكالمات المسجلة الصوتية أو المرئية أو الرسائل النصية على الهاتف المحمول أو البريد الالكتروني أو الفاكس أو بأية طريقة أخري يتفق عليها الطرفان وإذا تعذر إعلانه وفق ما سبق يعرض الأمر على مكتب إدارة الدعوى أو القاضي المختص أو رئيس الدائرة بحسب الأحوال للتحري عن عنوانه من جهة واحدة على الأقل من الجهات ذات العلاقة فاذ لم يستدل على عنوانه يتم إعلانه بالنشر في صحيفة يومية واسعة الانتشار تصدر في الدولة باللغة العربية وبصحيفة أخرى تصدر بلغة أجنبية إن اقتضى الأمر وكان المطلوب إعلانه أجنبيا. وأن من المقرر أن تقدير صحة أو بطلان الاعلان بصحيفة الدعوى من مسائل الواقع التي تستقل باستخلاصها وتقديرها محكمة الموضوع دون معقب عليها من محكمة التمييز متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة لها أصل ثابت بالأوراق. 

لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه برفض دفع الطاعن ببطلان الحكم المستأنف لبطلان إعلانه بصحيفة افتتاح الدعوى على ما أورده في أسبابه بقوله (لما كان الثابت من نظام المحكمة الإلكتروني إعلان المستأنف بصحيفة الدعوى المبتدأة بواسطة البريد الالكتروني بتاريخ 10-11-2021 م. من ثم فإن الإعلان بصحيفة افتتاح الدعوى أمام محكمة أول درجة، يكون قد تم صحيحاً بالنسبة للمستأنف. ويكون النعي على الحكم المستأنف بهذا الوجه في غير محله . ) وكان هذا الذي خلص اليه الحكم المطعون فيه سائغاً ومستمداً مما له أصل ثابت بالأوراق وكافياً لحمل قضائه ومتفقاً وتطبيق صحيح القانون ومتضمناً الرد الكافي على كل ما أثاره الطاعن، فيكون النعي عليه بما سلف مجرد جدل موضوعي فيما لمحكمة الاستئناف من سلطه في تقدير واستخلاص صحة أو بطلان الاعلان بصحيفة افتتاح الدعوى وهو ما تنحسر عنه رقابة هذه المحكمة متعيناً رده. 

وحيث ينعى الطاعن بالسبب السادس من أسباب الطعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال والاخلال بحق الدفاع ومخالفة الثابت بالأوراق اذ قضى بتأييد قضاء الحكم المستأنف برفض حق الشركة المتدخلة في التعويض رغم ثبوت خطاء المطعون ضدها باحتجازها المبني ورفض تسليمه وتسلم المخططات والضمانات والمفاتيح للمحلات حتى تاريخ 13-3-2021م دون سبب بما يثبت توافر عناصر الحكم بالتعويض من خطأ وضرر ويجعل الطاعن يستحق الحكم له بالتعويض لجبر ما لحقه من خساره وما فاته من كسب وهو مما يعيب الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضه. 

وحيث إن النعي مردود اذ من المقرر - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة- أن نعى الطاعن على الحكم المطعون فيه تقصيره بشأن خصم أخر في الدعوى غير مقبول لانتفاء المصلحة. لما كان ذلك وكان الثابت بالأوراق أن الطاعن لم يقيم أي دعوى متقابلة فى مواجهة المطعون ضدها بطلب الحكم بالتعويض، وكان لا يمكنه طلب ذلك لأول مره أمام محكمة التمييز، فيكون نعيه على الحكم المطعون فيه بشأن رفض طلب المتدخل الهجومى فى الدعوى غير مقبول لانتفاء المصلحة. 

وحيث ينعى الطاعن بالأسباب الثالث والرابع والخامس والسابع والثامن من أسباب الطعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال والاخلال بحق الدفاع ومخالفة الثابت بالأوراق اذ قضى بتأييد قضاء الحكم المستأنف بإلزامه بأن يؤدي للمطعون ضدها الاولى المبلغ المقضي به أخذاً بتقرير الخبير المنتدب في الدعوى رغم اعتراضاته الجوهرية عليه لعدم اطلاعه بالمهمة كما يجب ولما شاب عمله من أخطاء وقصور وعوار لالتفاته والحكم المطعون فيه عن ثبوت وفائه بكافة التزاماته التعاقدية دون أي اخلال وأن المطعون ضدها الاولى قد تأخرت فى انجاز المشروع في تاريخ 31-10-2020م المتفق عليه والذي تم بموجبه عمل الدعاية والاعلانات لافتتاح المول والتعاقد مع مستأجري الوحدات العقارية والعمال ورجال الامن ورغم احتساب استشاري المشروع تمديد زمني بما يعادل 55%من مده العقد الاصلي حيث لم تصدر شهادة انجاز المشروع سوى بتاريخ 20-12-2020م مقيده بأعمال غير منجزه بما كان يستوجب على الخبير خصم مبلغ( 1.850.000)درهم من مستحقات المطعون ضدها الاولى غرامة التأخير المتفق عليها في العقد بنسبة 10%من قيمته وليس تقرير أن سبب التأخير مشترك، ولإهماله ثبوت أن المطعون ضدها الاولى في تاريخ فسخ العقد فى 13-3-2021م لم تنجز كامل الاعمال المقاولة في المشروع بل أنجزت نسبة 97% منها بما يخالف الشروط والمواصفات المتفق عليها فى العقد ،وأنه قد استكمل تنفيذ الاعمال فى المشروع بما كان يستوجب على الخبير المنتدب خصم كلفة هذه الاعمال عند تصفية الحساب بين الطرفين وفق الثابت بتقرير الخبير الاستشاري وليس تقرير استحقاق المطعون ضدها الاولى لقيمة كامل الاعمال المنفذة في المشروع ، ولرفضه تأسيساً على عدم تقديم الدليل طلبه خصم نسبة 5% من مستحقات المطعون ضدها الاولى قيمة أعمال الصيانة رغم ثبوت عدم تسليمها المبنى أصلاً وعدم تنفيذ التزامها بأعمال الصيانة وفق الثابت بالمستندات ومن تقرير خبير استشاري المشروع بما يثبت مسئوليتها العقدية عما أصابه من أضرار ماديه تستوجب الجبر بالتعويض وخصمه من مستحقاتها في الدعوى مما أضر بدفاعه وهو مما يعيب الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي مردود اذ من المقرر - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة -وفقاً لأحكام المواد (282-292- 872-877-878) من قانون المعاملات المدنية أن المقاولة عقد يتعهد بمقتضاه أحد طرفيه بأن يصنع شيئا أو يودي عملاً لقاء بدل يتعهد به الطرف الأخر وعلى المقاول انجاز العمل وفقاً لشروط العقد، وأنه كعقد منشئ لالتزامات متبادلة بين طرفيه يرد عليه الفسخ، وأن الاتفاق طرفيه على استحقاق أحدهما لتعويض اتفاقي قبل الطرف الآخر هو شرط جزائي يسقط تبعا لسقوط الالتزام الأصلي بفسخ العقد، وأن مناط الزام المقاول بغرامة التأخير المتفق عليها في عقد المقاولة هو أن يكون قد قام بإنجاز كل الأعمال المكلف بها ولكنه تأخر عن تسليمها إلى صاحب العمل عن الميعاد المحدد له بما مؤداه أنه لا مجال لإلزام المقاول إذا لم ينفذ أصلاً أعمال المقاولة المكلف بها أو نفذ بعضها ولم ينفذ البعض الآخر ، وإذ فسخ عقد المقاولة فإن الشرط الجزائي الذي تضمنه أو الذي اتفق عليه لاحقاً يسقط تبعاً لسقوط الالتزام الأصلي بفسخ العقد وبالتالي فلا يعتد بالتعويض المتفق عليه ولا يكون لصاحب العمل عندئذ إلا مطالبة المقاول بالتعويض إن كان قد لحقته أضرار من عدم التنفيذ الكلي أو الجزئي وفقا للقواعد العامة . وأن من المقرر أن لمحكمة الموضوع السلطة التامة في تحصيل وفهم الواقع في الدعوى وتقدير أدلتها ومنها تقرير الخبير الذى باعتباره عنصرا من عناصر الإثبات في الدعوى يخضع لمطلق سلطتها في الأخذ به متى اطمأنت إليه ورأت فيه ما تقتنع به ويتفق مع ما ارتأت أنه وجه الحق في الدعوى ، وأنه لا إلزام في القانون على الخبير بأداء عمله على وجه معين وحسبه أن يقوم بالمأمورية على النحو الذي يراه محققا للغاية من ندبه لا بداء الرأي في المسائل الفنية ،ومتى رأت المحكمة الأخذ بالتقرير محمولاً على أسبابه وأحالت إليه أعتبر جزءاً من أسباب حكمها دون حاجة لتدعيمه بأسباب خاصة أو الرد استقلالا على الطعون الموجهة إليه وأن في أخذها به محمولا على أسبابه ما يفيد أنها لم تجد في تلك المطاعن ما يستحق الرد عليه بأكثر مما تضمنه التقرير ، وهي غير ملزمة بالرد على كل ما يقدمه الخصوم من مستندات وحسبها أن تبين الحقيقة التي اقتنعت بها وتورد دليلها وأن تقيم قضاءها على أسباب سائغة تكفي لحمله. 

لما كان ذلك وكان الحكم المستأنف المؤيد بالحكم المطعون فيه لأسبابه قد أقام قضاءه برفض دفاع الطاعن المبين بوجه النعي على ما أورده فى أسبابه بقوله ( لما كان البين للمحكمة من مطالعة الأوراق وتقرير الخبرة المودع ملف الدعوى والذي تأخذ به المحكمة محمولا على أسبابه والثابت به انه بموجب اتفاقية مقاولة مؤرخة19-2-2019م بين المدعى عليهما بصفتهم المالكين لقطعة الأرض والمدعية بصفتها مقاول لإنشاء مبنى تجارى مكون من سرداب+ أرضى+ طابق واحد+ سطح على قطعة الأرض ملك المدعى عليهما ، وقامت المدعية بتنفيذ معظم أعمال المشروع طبقا للتعاقد المبرم بينهما ولكن بعد تاريخ الإنجاز المحدد والذى تم تعديله عدة مرات بسبب وجود أعمال تغيرية عديدة بالمشروع مما استلزم معها زيادة إجمالي قيمة المشروع ومن ثم وقت تنفيذ المشروع والتأخير المتبادل ما بين الخصم المتدخل والمدعى عليهما من ناحية تأخير سداد الدفعات المعتمدة من استشاري المشروع ومن التأخير في التنفيذ من جانب المدعية ،وتم اعتماد نسبة 97% كإنجاز للمشروع الي حين اتمام عملية التقديم المعلقة واغلاق كافة الوثائق وتقرير الاختبار والتشغيل وأعمال معالجة العيوب ، ولما كان قد تبين أن هناك تأخير في انجاز المشروع ويقع ذلك التأخير على عاتق الطرفين وعليه فلا يوجد إمكانية لتطبيق غرامة التأخير على أي من الطرفين حيث إن التأخير متبادل بين الطرفين مما أثر على تاريخ انجاز المشروع وبالتالي فلا يوجد استحقاق للتعويض عن التأخير لأى من الطرفين.)وكان الثابت بالأوراق وبإقرار الطاعن فسخ عقد المقاولة المبرم بين الطرفين قبل أن تنجز المطعون ضدها كافة أعمال المقاولة المعقود عليها في المشروع مما يترتب على ذلك سقوط أي اتفاق بينهما على استحقاقه غرامة التأخير بموجب العقد المفسوخ وذلك بسبب سقوط الالتزام الأصلي بفسخ العقد،، فيكون هذا الذي خلصت اليه محكمة الموضوع سائغاً ومستمداً مما له أصل ثابت في الاوراق وكافياً لحمل قضائها ومتفقاً وتطبيق صحيح القانون ومتضمنًاً الرد الكافي على كل ما أثاره الطاعن ، ويكون النعي عليه بما سلف مجرد جدل موضوعي فيما لمحكمة الموضوع من سلطه في تحصيل وفهم الواقع في الدعوى وتقدير أدلتها ومنها تقرير الخبير المنتدب واستخلاص ثبوت انجاز المقاول أعمال المقاولة المعقود عليها وفق الشروط والمواصفات فى الوقت المضرب فى العقد من عدمه اخلال الطاعن في تنفيذ التزاماته العقدية من عدمه وهو ما تنحسر عنه رقابة هذه المحكمة متعيناً رده. 

وحيث ينعى الطاعن بالسبب الثاني من أسباب الطعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال والاخلال بحق الدفاع ومخالفة الثابت بالأوراق اذ قضى بتأييد قضاء الحكم المستأنف بإلزامه بأن يؤدي للمطعون ضدها مبلغ (5.705.439.34) درهماً متضمناً مبلغ (1,850,000) درهم رغم أن الثابت من تقرير الخبير المنتدب أن هذا المبلغ قيمة الشيك المحرر من المطعون ضدها الاولى لصالح شركه ميد تاون سنترال للعقارات ش.ذ.م.م وأن الأخيرة هي التي صرفت الشيك وقبضت قيمته وانه لا علاقة له بذلك بما يثبت عدم مسئوليته عن رد قيمته للمطعون ضدها الاولى وهو مما يعيب الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي في محله اذ من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن الشركة ذات المسئولية المحدودة تكتسب شخصيتها الاعتبارية من تاريخ قيدها في السجل التجاري وهى شخصيه اعتباريه مستقله عن شخصية الشركاء فيها وعن شخصية من يمثلها قانوناً وأن من المقرر أنه يتعين على محكمة الموضوع إذا ما عرضت للفصل في الخصومة أن يشتمل حكمها في ذاته ما يطمئن المطلع عليه إلى أنها قد محصت سائر الأدلة المطروحة عليها وحققت كافة عناصر الدفاع الجوهري التي يثيرها الخصوم والذي يكون من شأنه ? لو صح - أن يتغير به وجه الرأي في الدعوى لتقف على أثره في قضائها فان لم تفعل كان حكمها معيباً بالقصور في التسبيب والاخلال بحق الدفاع. وان النص فى المادة (157) من قانون الإجراءات المدنية على انه ( لا يفيد منه إلا من رفعه ولا يحتج به إلا على من رفع عليه، على انه اذا كان الحكم صادراً في موضوع غير قابل للتجزئة أو في التزام بالتضامن أو فى دعوى يوجب القانون فيها اختصام اشخاص معينين جاز لمن فوت ميعاد الطعن من المحكوم عليهم أو قبل الحكم أن يطعن فيه أثناء نظر الطعن المرفوع في الميعاد من أحد زملائه منضماً اليه فى طلباته ،فان لم يفعل امرت المحكمة الطاعن باختصامه فى الطعن.) يدل وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة أن المشرع بعد أن أرسى القاعدة العامة في نسبية الأثر المترتب على رفع الطعن بأنه لا يفيد منه إلا من رفعه ولا يحتج به إلا على من رفع عليه، بين الحالات المستثناة ومنها الحكم الصادر في التزام بالتضامن أو فى موضوع غير قابل للتجزئة لا يحتمل إلا حلاً واحداً بعينه أو في دعوى يوجب القانون اختصام أشخاص معينين فيها , وهدف المشرع من ذلك استقرار الحقوق ومنع تعارض الأحكام في الخصومة الواحدة مما يؤدي إلى صعوبة تنفيذها وهو ما يحدث إذا لم يكن الحكم في الطعن نافذا في مواجهة الخصوم في الحالات التي لا يحتمل الفصل فيها إلا حلاً واحدا بعينه وأن اثر ذلك هو استفادة الخصم من نقض الحكم المرفوع في الطعن المقام من غيره متى كان نقض الحكم ليس لعيب ذاتي خاص بالطاعن فقط. 

لما كان ذلك وكان الثابت من تقرير الخبير المنتدب فى الدعوى أن اجمالى المبلغ المستحق للمطعون ضدها عما أنجزته من أعمال المقاولة الأصلية والإضافية فى المشروع بعد تصفية الحساب بين الطرفين مبلغ( 3,855,439.34 ) درهماً لا غير شاملاً الضريبة 5% وكامل مبلغ ضمان الصيانة وبدون إضافة قيمة شيك الضمان البالغة( 1,850,000) درهم لثبوت تسيله وصرف قيمته من قبل المتدخل الهجومي في الدعوى (شركه ميد تاون سنترال للعقارات ش.ذ.م.م ) التي لها شخصيتها الاعتبارية وذمتها المالية المستقلة التى لا علاقة لها بالطاعن بما يجعل قضاء الحكم المطعون فيه بالزام الطاعن برد قيمة الشيك للمطعون ضدها ينطوي على قصور فى التسبيب ومخالفه للثابت فى الاوراق بما يوجب نقضه جزئياً فى هذا الخصوص . 

لما كان ذلك وكان نقض قضاء الحكم المطعون فيه جزئياً في شأن إلزام الطاعن برد قيمة الشيك للمطعون ضدها ً ليس لعيب ذاتي خاص بالطاعن وانما لسبب متعلق بموضوع الدعوى الذي لا يقبل التجزئة وفي التزام بالتضامن بما يوجب أن يستفيد من هذا النقض الجزئي المحكوم معه بالتضامن. 

لما كان ذلك وكان موضوع الشق المنقوض من الحكم المطعون فيه صالحاً للفصل فيه وكان الثابت من تقرير الخبير المنتدب في الدعوى أنه بعد تصفية الحساب بين الطرفين فان اجمالى المبلغ المستحق للمطعون ضدها عما أنجزته من أعمال المقاولة فى المشروع مبلغ (3,855,439.34 ) درهماً وبدون إضافة قيمة شيك الضمان البالغة ( 1,850,000) درهم لثبوت تسيله وصرف قيمته من قبل المتدخل الهجومي في الدعوى (شركه ميد تاون سنترال للعقارات ش.ذ.م.م ) فيكون قضاء الحكم المستأنف بالزام المستأنفين فى الاستئنافين بأداء قيمة شيك الضمان يخالف الثابت فى الاوراق بما يوجب تعديله بجعل المبلغ المقضي به للمستأنف ضدها في الاستئنافين مقداره (3,855,439.34 ) درهماً وتأييده فيما عدا ذلك. 

فلهذه الأسباب 

حكمت المحكمة: 

 أولاً: برفض الطعن رقم 188 لسنة 2023م تجارى وبإلزام الطاعن بالمصروفات ومبلغ ألفي درهم مقابل أتعاب المحاماة للمطعون ضدهما الاولى والثاني ومصادرة التأمين. 

 ثانياً: فى الطعن رقم 189 لسنة 2023م تجارى بنقض الحكم المطعون فيه نقضاً جزئياً فيما قضى به بشأن إلزام الطاعن والمحكوم معه بالتضامن برد قيمة شيك الضمان، وبإلزام المطعون ضدها بالمصروفات ومبلغ ألفي درهم مقابل أتعاب المحاماة ومصادرة التأمين، 

وفي موضوع الاستئنافين رقمي رقم 2465 و2495 لسنة 2022م تجارى بتعديل قضاء الحكم المستأنف بجعل المبلغ المقضي به للمستأنف ضدها مقداره (3,855,439.34) درهماً وتأييده فيما عدا ذلك، وبإلزام المستأنفين بالمصرزفات ومصادرة التأمين.

الطعن 186 لسنة 2023 تمييز دبي تجاري جلسة 30 / 5 / 2023

بسم الله الرحمن الرحيم

باسم صاحب السمو الشيخ محمد بن راشد آل مكتوم حاكم دبي

محكمة التمييز

بالجلسة العلنية المنعقدة يوم 30-05-2023 بمقر محكمة التمييز بدبي

في الطعــن رقــم 186 لسنة2023 طعن تجاري

طاعن:

ايه ان سي للمقاولات -ش.ذ.م.م- وتمثلها السيدة إيزيس بطرس مجاهد شنودة بصفتها المصفي القضائي

مطعون ضده:

شاينا ستيت كونستراكشن انجنيرينغ كوربوريشن (ميدل ايست)  (ذ.م.م)

الحكم المطعون فيه:

الصادر بالاستئناف رقم 2021/1588 استئناف تجاري
بتاريخ 16-01-2023

أصـدرت الحكـم التـالي

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع تقرير التلخيص الذي أعده وتلاه بجلسة المرافعة القاضي المقرر يحيى الطيب أبوشورة وبعد المداولة:
حيث استوفى الطعن شروط قبوله الشكلية.
وحيث تتحصل الوقائع ? على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - في أن المطعون ضدها (شاينا ستيت كونستراكشن انجنيرينغ كوربوريشن -ميدل ايست-) أقامت لدى محكمة دبي الابتدائية اجراءات الافلاس رقم 40 لسنة 2019م ضد الطاعنة (إيه إن سي للمقاولات ويمثلها المصفي القضائي ايزيس بطرس مجاهد شنودة) بطلب الحكم بافتتاح إجراءات إفلاس المدعى عليها ، وذلك على سند من أنها تداين المدعى عليها بمبلغ( 40.592.089.10) درهم والفائدة بسعر 9% من تاريخ 26-2-2016م بموجب الحكم البات الصادر في الدعوى رقم 272 لسنة 2013م تجارى كلى وفشلت في السداد ، وأنها قد كلفتها بالسداد بتاريخ 3-10-2019م بموجب انزار عدلي محرر لدى الكاتب العدل دون أن تستجيب مما حدا بها لتقديم اجراءات الافلاس للحكم لها بطلباتها فيه .
كلفت المحكمة الخبير الذي أعد التقرير المرفق مع الطلب لبيان عما إذا كانت الرخصة التجارية للمدعى عليها لازالت سارية أو منتهية أم أنه تم محوها وشطبها لدى دائرة التنمية الاقتصادية. وبيان عما إذا كان دين الطالبة قد تم ادراجه بقائمة الدائنين حال مباشرة الخبير كمصفى قضائي لمأموريته بتصفية الشركة من عدمه وبعد أن أودع تقريره قضت بجلسة 27-12-2020م : بقبول طلب افتتاح إجراءات إفلاس المدعى عليها وتعيين الخبيرة ايزيس بطرس مجاهد شنودة أميناً للإجراءات وكلفتها بنشر القرار وتحقيق الديون و إيداع قائمة الدائنين وإعداد سجل الدائنين وفقاً لأحكام قانون الإفلاس خلال (35) يوماً من تاريخ إخطاره، وبإعداد تقرير مبدئي منفصل عن أموال الشركة يتضمن حصراً لأموالها وموجوداتها وحقوقها لدى الغير، وتحقيق مدى توافر أي من الحالات الخاصة بالشركات المنصوص عليها بالفصل الثالث عشر من قانون الافلاس ،ورأيها في إدارة أموال الشركة والمحافظة على قيمتها في المرحلة المؤقتة، واقتراحاتها بشأن أتعابها .)
حيث تصدت أمينة التفليسة للمهمة وبعد أودعت تقريرها قررت المحكمة بجلسة 8-4-2021م:
أولاً: اعتماد قائمة الدائنين المقبولة ديونهم على نحو ما جاء في القائمة بعد التصحيح الوارد في الطلب المقدم من أمينة الإجراءات في8-3-202م.
ثانياً: تكليف أمينة الإجراءات بعرض "تقرير أعمال المدين" على المحكمة خلال خمسة أيام، وحددت مدة خمسة أيام لمراجعة التقرير، وثلاثة أيام لإخطار الدائنين به، وجلسة 26-4-2021م للنظر في التقرير وإصدار قرار المحكمة في الطلب، بعد الاجتماع مع الدائنين والمدينة والأمينة بذات الجلسة، وكلفت الأمينة بدعوتهم للاجتماع، وفقاً لأحكام المواد (96 ،97، 98) من قانون الافلاس.
بجلسة 14 -5-2021م قضت المحكمة:
أولاً: بإشهار إفلاس المدعى عليها (إيه إن سي للمقاولات ش.ذ.م.م)، وتصفية أموالها.
ثانياً: غل يد مديري الشركة المشهر إفلاسها عن إدارة أموالها أو التصرف فيها أو سداد أيّة مطالبات نشأت قبل صدور قرار افتتاح الإجراءات أو اقتراض أيّة مبالغ سواء كانت أموالاً ملكاً لها في تاريخ صدور قرار افتتاح الإجراءات أو أموالاً آلت ملكيتها إليها بعد صدور قرار افتتاح الإجراءات، وإلزامهما بإعادة أية أموال تصرفوا فيها .
ثالثاً: حظر التصرف بحصص أو أسهم الشركة أو التغيير في الملكية أو الشكل القانوني.
رابعاً: بمباشرة إجراءات إشهار إفلاس الشركة وتصفية أموالها بالتنفيذ عليها وعينت الخبير مشعل عبد الله عبد العزيز الزرعوني أميناً للإفلاس وكلفته بتولي مهام إجراءات الإفلاس واستلام أموال وحقوق ومستندات الشركة من الخبيرة ايزيس بطرس مجاهد شنودة تسلماً رسمياً مبرئاً للذمة ، بموجب محضر وقائمة جرد تودع صورها في ملف هذا الطلب ، وعليه البدء في تصفية أموال المدينة وفقاً لأحكام القانون بأن يقوم بنشر منطوق هذا الحكم في صحيفتين يوميتين محليتين واسعتي الانتشار تصدر إحداهما باللغة العربية والأخرى باللغة الإنجليزية، وعليه بيان ما إذا كانت إيرادات أموال المدينة تكفي لسداد الأتعاب والمصاريف والديون المضمونة برهن كلها أو بعضها فقط، أو أنها ستزيد عن ذلك بحيث يمكن إجراء توزيعات منها على الدائنين، وفي الحالة الأخيرة عليه أن يكلف الدائنين بتقديم أية مطالبات نهائية لم تقدم من قبل خلال (10) عشرة أيام عمل من تاريخ نشر الحكم، ولا يعتد بأيّة مطالبات ترد بعد هذا التاريخ، كما لا يعتد بأيّة مطالبات تكون المحكمة قد رفضتها من قبل، وعليه القيام بالتدقيق النهائي على المطالبات بعد تأكيدها، وإعمال حكم المادة 135 في هذا التدقيق، على أن يكون بيع الأموال وإعداد مشروعات قوائم التوزيع وفق أحكام المواد 132، 134، 136، 137، وعلى أن يراعي البدء ببيع الأموال المثقلة بالضمان _ إن وجدت_ خلال شهر
من تاريخ صدور هذا الحكم .
خامساً: توقيع الحجز على التحفظي على أرصدة وحسابات الشركة المشهر إفلاسها بكافة البنوك وأفرعها في الدولة، وعلى العقارات، والأسهم والسندات، و السيارات و المركبات العائدة اليها لدى الجهات المختصة، و على الجهات المحجوز لديها الإقرار بما في الذمة خلال الأجل القانوني مع منع العاملين لديها من الوفاء للمحجوز عليهم في حدود مبلغ الحجز المقدر بمبلغ( 800,000,000) درهم ، ونصرح بوضع اشارة الحجز على الرخصة التجارية العائدة للمحجوز عليها لدى دائرة دبى للتنمية الاقتصادية ، وللأمين إخطار المصرف المركزي، واتخاذ الإجراءات القانونية اللازمة .
سادساً: تكليف الأمين بإعداد تقرير مستقل عن أسباب الإفلاس، والوقائع المؤثمة بالفصل الأول في الباب السادس في القانون 9 لسنة 2016، التي اقترفها المدراء أو الشركاء أو غيرهم، وأدت إلى تردي الوضع المالي للشركة، إن وجدت، وعرض التقرير على المحكمة خلال أسبوع، لإرساله إلى النيابة العامة لتتخذ شئونها بالنسبة للجرائم الجزائية المثارة فيه .
سابعاً: على الأمين إخطار المحكمة والمدينة كلّ شهر بتقدّم سير إجراءات إشهار الإفلاس والتصفية، وحددت جلسة 21-6-2021م لإيداع أول تقرير، ومتابعة تنفيذ هذا الحكم .
استأنفت المدعى عليها هذا الحكم بالاستئناف رقم1588 لسنة 2021م تجارى.
بجلسة 13-12-2021م قضت المحكمة بتأييد قضاء الحكم المستأنف.
طعنت المدعى عليها (إيه إن سي للمقاولات ويمثلها المصفي القضائي ايزيس بطرس مجاهد شنودة) على هذا الحكم بالتمييز رقم 57 لسنة 2022م تجارى.
بجلسة 30-5-2022م قضت هذه المحكمة بنقض الحكم المطعون فيه وبإحالة الدعوى لمحكمة الاستئناف لتقضى فيها من جديد تأسيساً على عدم الرد على دفاع الطاعنة بعدم قبول الدعوى لعدم صحة تكليفها بالوفاء قبل اقامة اجراءات الافلاس لعدم اعلانها به قانوناً على ممثلها القانوني المصفى القضائي في ضوء اشتراط القانون وما جرى عليه قضاء هذه المحكمة أن يسبق تقديم الدائن طلب افتتاح اجراءات الإفلاس إلى المحكمة المختصة إعذار المدين كتابيا بالوفاء بالدين المستحق وانقضاء ثلاثين يوم عمل من تاريخ ابلاغ الإعذار دون مبادرتها بالسداد وأن هذا الإجراء من اجراءات التقاضي ومتعلق بالنظام العام .
بعد النقض والإحالة قضت المحكمة بجلسة 16-1-2023م برفض الاستئناف وبتأييد قضاء الحكم المستأنف.
طعنت المدعى عليها (إيه إن سي للمقاولات ويمثلها المصفي القضائي ايزيس بطرس مجاهد شنودة) على هذا الحكم بالتمييز الماثل بموجب صحيفة أودعت ادارة الدعوى بهذه المحكمة بتاريخ 26-1-2023م بطلب نقضه.
وقدمت المطعون ضدها مذكره بدفاعها بطلب رفض الطعن.
وحيث عرض الطعن في غرفة مشوره ورأت المحكمة أنه جدير بالنظر وحددت جلسة لنظره.
وحيث أقيم الطعن على ثلاثة أسباب تنعى الطاعنة بالأول منها على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال والاخلال بحق الدفاع ومخالفة الثابت بالأوراق اذ قضى برفض دفاعها بعدم قبول الدعوى لعدم صحة تكليفها بالوفاء قبل اقامة اجراءات الافلاس لعدم اعلانها به قانوناً على ممثلها القانوني المصفى القضائي في ضوء اشتراط القانون بأن يسبق تقديم الدائن طلب افتتاح اجراءات الإفلاس إلى المحكمة المختصة إعذار المدين كتابيا بالوفاء بالدين المستحق وانقضاء ثلاثين يوم عمل من تاريخ ابلاغ الإعذار دون مبادرتها بالسداد دون ايراد المستندات المقدمة سنداً للدفاع وبحثها ملتفتاً عن بيانها قيام المصفى وفق تكليف المحكمة بالإعلان عن التصفية بتاريخ 10-7-2019م في جريدة الخليج العدد (72280) الصادر بذات التاريخ وجريدة الفجر العدد (12677) بتاريخ 9-7-2019م وقدم تقريره رقم (1) للشركة تحت التصفية بالتنفيذ رقم 2928 لسنة2019 تجاري وذلك لتعذر قيد الحكم بالتصفية في السجل التجاري لوجود حجز على الرخصة التجارية للشركة من قبل بلدية دبي ، وأن المصفي قد طلب من المحكمة أكثر من مرة مخاطبة دائرة التنمية الاقتصادية لفك الحجز عن الرخصة التجارية للشركة لعمل الإشهاد ولإلغاء السجل التجاري للشركة ? تحت التصفية ? وكان رد دائرة التنمية الاقتصادية بأن هنــــاك مخالفــــات من بلدية دبي تتطلب دفع مبالغ كبيرة لم يتمكن المصفى من دفعها بما يفيد بأن الاعلان عن التصفية بالنشر في الصحف يستوى والإشهار المطلوب قانوناً ، في ضوء إستنكاف دائرة التنمية الاقتصادية عن إجابة طلبات المحكمة برفع الحجز عن الرخصة التجارية للشركة ، لتمكين المصفى من قيد الحكم في السجل التجاري ويعد عذراً وفقاً لمتطلبات القانون لأن القاعدة الشرعية أن المشقة تجلب التيسير وإلغاء الحجز بطلب من بلدية دبي تقتضى التيسير بقبول الإعلان في الصحف بالحكم بتعيين المصفي بما يستوجب أن يوجه الإنذار بالتكليف بالوفاء بالدين للمصفي الخصم الحقيقي في دعوى إجراءات الإفلاس ، وكان الإعلان بالإنذار بالتكليف بالوفاء بالدين قد نفذ على مقر الشركة وليس على عنوان المصفي بما يثبت صحة دفاعها بعدم قبول الدعوى لعدم صحة تكليفها بالوفاء قبل اقامة اجراءات الافلاس لعدم اعلانها به قانوناً على ممثلها القانوني المصفى القضائي وفقاً لأحكام القانون وهو مما يعيب الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي مردود اذ من المقرر ? وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة- أن الدعوى هي حق الالتجاء إلى القضاء لحماية الحق أو المركز القانوني المدعي به ومن ثم فإنه يلزم توافر الصفة الموضوعية لطرفي هذا الحق بأن ترفع الدعوى ممن يدعي استحقاقه لهذ الحماية وضد من يراد الاحتجاج عليه بها ، وأن استخلاص الصفة في الدعوى من عدمه هو من قبيل فهم الواقع في الدعوى مما تستقل بتقديره محكمة الموضوع بغير معقب عليها من محكمة التمييز في ذلك متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة ومقبولة ولها أصلها الثابت بالأوراق. وأن من المقرر ? وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة-وفقاً لنص المادة (7) من قرار مجلس الوزراء رقم (33) لسنة 2020م في شأن اللائحة التنظيمية للقانون الإجراءات المدنية- السارية على اجراءات الدعوى- أن تسلم صورة الإعلان للأشخاص الاعتبارية الخاصة والجمعيات والشركات والمؤسسات الخاصة والفردية الى شخص المعلن اليه بالطرق المبينة في الفقرة (أ) البند (1) من المادة (6) من هذه اللائحة وإذ اتعذر اعلانها وفقاً لذلك يسلم الإعلان بمركز ادارتها للنائب عنها قانوناً أو لمن يقوم مقامه أو لاحد الشركاء فيها ، وفى حال عدم وجود النائب عنها قانوناً أو من يقوم مقامه تسلم صورة الإعلان لاحد موظفي مكتبيهما ، وأن من المقرر ? وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة-وفقاً لنصوص المواد (308?310-315) من قانون الشركات التجارية- السارية على اجراءات الدعوى-أن الشركة أيا كان نوعها - باستثناء شركة المحاصة - لها شخصيه اعتباريه وذمه ماليه مستقله عن ذمم الشركاء فيها وهي صاحبة الصفة في المقاضاة باسمها وفي حالة تصفيتها وكانت التصفية بناء علي حكم بينت المحكمة المختصة طريقه التصفية وعينت المصفي الذى يجب عليه قيد الحكم الصادر بتعيينه في السجل التجاري ولا يحتج قبل الغير بتعيين المصفي أو طريقة التصفية الا من تاريخ القيد بالسجل التجاري ،وأن من المقرر ? وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة- أن استخلاص الصفة في الدعوى من عدمه هو من قبيل فهم الواقع في الدعوى مما تستقل بتقديره محكمة الموضوع بغير معقب عليها من محكمة التمييز في ذلك متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة ومقبولة ولها أصلها الثابت بالأوراق .
لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه برفض دفاع الطاعنة بعدم قبول الدعوى لعدم صحة تكليفها بالوفاء قبل اقامة اجراءات الافلاس على ما أورده في أسبابه بقوله (ولما كان الثابت بأوراق الدعوى ومستنداتها أنها قد خلت مما يفيد قيام المصفى بعد تعيينه بقيد الحكم الصادر بتعيينه في السجل التجاري وفق ما يقتضيه نص المادة (310)من قانون الشركات التجارية رقم ( 2 ) لسنة 2015 م ، فلا تُحاج المستأنف ضدها (التي لم تكن طرفا في دعوى حل الشركة و تصفيتها) بتعيين المصفى أو طريقة التصفية مما يكون معه إعلان الشركة المستأنفة بمقرها قد تم صحيحا و لا يطاله البطلان لا سيما و قد تم قيد الدعوى بعد مرور المدة المحددة قانونا وفقا لنص المادة( 69/1 ) من المرسوم بقانون اتحادي رقم( 9) لسنة 2016 م بشأن الإفلاس.) وكان الثابت بالأوراق ومن اقرار الطاعنة وتقرير الخبير المنتدب في اجراءات الافلاس أن المصفى لم يقيد الحكم الصادر بتعيينه في السجل التجاري وفقاً لحكم القانون وكان لا يحتج قبل الغير بتعيينه الا من تاريخ قيد الحكم بتعينه بالسجل التجاري وفقاً لحكم القانون وأن رخصة الطاعنة التجارية غير ملغاه ولم يتم محو قيد الشركة من السجل التجاري، فيكون هذا الذي خلص اليه الحكم المطعون فيه سائغاً ومستمداً مما له أصل ثابت في الاوراق وكافياً لحمل قضائه ومتفقاً وتطبيق صحيح القانون ومتضمناً الرد الكافي على كل ما أثارته الطاعنة، ويكون النعي عليه بما سلف مجرد جدل موضوعي فيما لمحكمة الموضوع من سلطه في تحصيل وفهم الواقع فى الدعوى واستخلاص صفة المدعى عليها في الدعوى وتقرير صحة اعلانها بالتكليف بالوفاء بالدين قبل اقامة اجراءات الافلاس على مقرها من عدمه وهو ما تنحسر عنه رقابة هذه المحكمة متعيناً رده.
وحيث تنعى الطاعنة بالسبب الثاني من أسباب الطعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال والاخلال بحق الدفاع ومخالفة الثابت بالأوراق اذ قضى بتأييد قضاء الحكم المستأنف بإشهار إفلاسها وتصفية أموالها دون ايراد دفاعها بأن الفصل الثالث عشر من المرسوم بالقانون (9) لسنة 2016م بشأن الإفــــلاس حدد الأحكـــــام الخاصة بإفلاس الشركـــات ونص في المادة (139) منــــه على أنـــــه [ تسري على إفلاس الشركات بالإضافة إلى أحكام المواد المنصوص عليها في هذا الباب أحكام المادتين (172) و (173) من الباب الخامس من هذا المرسوم بقانون ] وبالرجوع إلى الباب الرابع فقد جاء خالياً من أي نص واضح وصريح على طلب إشهار إفلاس الشركة ذات المسئولية المحدودة إذا كانت مدعى عليها ، وحددت المادة (73) طلبات إفتاح إجراءات الإفلاس المقدمة من المدين ، وأجازت الفقرة (د) منها طلب إفتاح إجراءات الإفلاس إذا كان هذا المدين شركة ، كما أجازت المادة (75/1) للشركة المدينة - إذا كانت في حالة تصفيـــة أو حكم بإبطالها واستمرت بصورة واقعيــــــة - أن تتقدم بطلب إفتاح إجراءات إفلاسها ، مع ملاحظة أن جميع أحكام محكمة التمييز التي أجازت تصفية الشركات ذات المسئولية المحدودة إذا كانت مدعى عليها - حتى ولو كانت تحت التصفية - إنما صدر إعمالاً للكتاب الخامس من القانون الاتحادي رقم (18) لسنة 1993 بإصدار قانون المعاملات التجارية الذى أُلغى بالمادة (230) من المرسوم بقانون (9) لسنة 2016 بشأن الإفلاس بيد أن الحكم المطعون فيه لم يورد هذا الدفاع ويرد عليه رغم أنه دفاع جوهري مما أضر بدفاعها في الدعوى وهو مما يعيب الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي مردود ذلك أن النص في المادة (2) من قانون الإفلاس لسنة 2016 م على أن (تسري أحكام هذا المرسوم بقانون على ما ياتى: 1- الشركات الخاضعة لأحكام قانون الشركان التجارية.) يدل على وجوب أن تسري وتطبق نصوص وأحكام قانون الإفلاس على كل الشركات التجارية الخاضعة لنصوص ولأحكام قانون الشركان التجارية، وأن من المقرر -وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة- خضوع الشركة ذات المسئولية المحدودة لأحكام قانون الشركات التجارية، وأن من المقرر -وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة-أنه متى كان دفاع الطاعن الوارد بسبب النعي لا يستند إلى أساس قانوني صحيح فإن التفات محكمة الموضوع عن الرد عليه لا يعد قصوراً مبطلاً له، وأن الحكم المطعون فيه اذ انتهى الى نتيجة قانونيه صحيحه فلا يعيبه ما يكون قد شابه من قصور في أسبابه القانونية وعلى محكمة التمييز استكمال ما قصر الحكم في بيانه من تلك الأسباب دون حاجـــه لنقضه.
لما كان ذلك وكانت المادة (2) من قانون الإفلاس لسنة 2016 م قد نصت صراحةً على أن تسري أحكامه على الشركات الخاضعة لأحكام قانون الشركان التجارية، وكان الثابت بالأوراق أن الطاعنة شركه ذات مسئوليه محدودة وخاضعه لنصوص وأحكام قانون الشركات التجارية بما يوجب أن تسري وتطبق نصوص وأحكام قانون الإفلاس عليها بما يجوز معه لدائنها أن يطلب من المحكمة افتتاح اجراءات افلاسها والحكم بشهر افلاسها إذا توقفت عن دفع دين تجاري مستحق لـه في ذمتها في ميعاد استحقاقه لاضطراب مركزها المالي وتزعزع ائتمانها، ويكون دفاع الطاعنة المبين بوجه النعي بلا سند من الوقائع والقانون ويكون التفات الحكم المطعون فيه عن الرد عليه لا يعد قصوراً مبطلاً له باعتباره دفعاً ظاهر الفساد ويكون النعي عليه بما سلف قائماً على غير أساس متعيناً رده.
وحيث تنعى الطاعنة بالسبب الثالث من أسباب الطعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال والاخلال بحق الدفاع ومخالفة الثابت بالأوراق اذ قضى بتأييد قضاء الحكم المستأنف بإشهار إفلاسها وتصفية أموالها أخذاً بتقرير الخبير المنتدب بعدم إمكانية لإعادة هيكلتها الشركة وأن أموالها غير كافية لتغطية ديونها وتكاليف إعادة الهيكلة، وأنها بلا مقر وتحت التصفية ومتوقفة عن ممارسه نشاطها رغم أن كل ذلك لا يعد سبباً لقبول طلب افتتاح إجراءات الإفلاس وشهر افلاسها لأنها تحت التصفية بموجب الحكم الصادر بتاريخ 14-4-2019م وأن الحكم بإشهار افلاسها لا يغيّر من حالتها الواقعية إذ كلا الحكمين يؤديان إلى التصفية ولان مقرها قد تم اخلائه تنفيذاً لحكم بالإخلاء ولتخفيض التزاماتها حتى تستطيع سداد ما عليها من ديون ،ولأن عدم مزاولة نشاطها مرده أنها تحت التصفية وأن دور المصفي هو التصفية ، وليس موالاة نشاطها التجاري، ولإهماله ما بينه الخبير المنتدب من أنها رغم كونها - تحت التصفية ? فانه يمكنها من الناحية المحاسبية تغطية 76,36% من التزاماتها في حال تحصيل مستحقاتها وقيمة أصولها ، ذلك أن إجمالي مديونياتها مبلغ( 459,907,528.60) درهم وأن حقوقها لدي الغير مبلغ( 515,677,815) درهماً، بما يكشف عن قدرتها على الوفاء بالتزاماتها تجاه الغير، لاسيما وأنها لم تتوقف عن الوفاء بديونها طواعيةً وأنها خلال الفترة الماضية قد سددت رواتب موظفين وتسويات تنفيذيات عمالية وسداد رسوم حكومية بما يكشف عن مقدرتها على الوفاء بديونها بالكامل وينفى توقفها عن دفع ديونها أو اضطراب مركزها المالي بما كان يستوجب على المحكمة المطعون في حكمها ندب خبير خلاف الخبير السابق ندبه ? المصفي ?لإعداد تقريره عن وضعها المالي وهى? تحت التصفية ? مما أضر بدفاعها فى الدعوى وهو مما يعيب الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي مردود اذ من المقرر ? وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة- وفقاً لنص المادة (69/1) من المرسوم بقانون رقم 9 لسنة 2016 م بشأن الإفلاس أن للدائن بدين عادي لا يقل عن مائة ألف درهم أن يتقدم بطلب إلى المحكمة لافتتاح إجراءات الإفلاس إذا كان الدائن قد سبق وأن أعذر المدين كتابياً بالوفاء بالدين المستحق ولم يبادر المدين بالوفاء خلال ثلاثين يوم عمل متتالية من تاريخ إبلاغه، وأن استخلاص مقدار الدين المطلوب افتتاح اجراءات افلاس المدين أو شهر افلاسه من أجله وتقدير جدية المنازعة فيه من مسائل الواقع التي تستقل بها محكمه الموضوع وفق سلطاتها فى تحصيل وفهم الواقع فى الدعوى وتقدير أدلتها ومنها تقرير الخبير المنتدب بغير معقب عليها متى أقامت قضاءها على أسباب سائغه ومقبولة تكفى لحمله ولها أصل ثابت في الاوراق. وأن من المقرر ? وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة-أن طلب الخصم من المحكمة إعادة الدعوى للخبير المنتدب أو ندب غيره أو إحالة الدعوى للتحقيق لإثبات واقعه معينه ليس حقاً متعيناً على المحكمة إجابته إليه في كل حال بل لها أن ترفضه إذا ما وجدت أن الخبير المنتدب قد أنجز المهمة وحقق الغاية من ندبه ووجدت في أوراق الدعوى ما يكفي لتكوين عقيدتها والفصل فيها.
لما كان ذلك وكان الحكم المستأنف المؤيد بالحكم المطعون فيه لأسبابه قد أقام قضاؤه بإشهار إفلاس الطاعنة وتصفية أموالها على ما أورده في أسبابه بقوله (حيث إن المحكمة كانت قررت بتاريخ 27-12-2020م قبول طلب افتتاح الإجراءات ضد شركة - إيه إن سي للمقاولات (ش.ذ.م.م)-، وتعيين الخبيرة/ ايزيس بطرس مجاهد شنودة_ من خبراء الجدول_ أميناً للإجراءات، وكلفتها بتحقيق الديون....، وقد أودعت الأمينة قائمة الدائنين ونشرت عنها، واعتمدتها المحكمة بتاريخ 8-4-2021م وكلفت الأمينة بإعداد تقرير مختصر "تقرير أعمال المدين" يتضمن رأيها في كيفية سداد الديون المحققة . وحيث أودع تقرير الأعمال بتاريخ جلسة 17-4-2021م ،وناقشت المحكمة التقرير بجلسة 26-4-2021م.......وحيث إنه عن موضوع طلب إفلاس شركة( إيه إن سي للمقاولات -ش.ذ.م.م) فلما كان تقرير الأعمال الذي أودعته الأمينة قد جاء فيه أن " الشركة المعروض ضدها بلا مقر حيث اقامت مؤسسة دبي العقارية دعوى بمبلغ الايجار المترصد وتم تنفيذ الحكم بالقوة الجبرية وتم تسليم الأرض وما عليها من منشآت تنفيذا لحكم المحكمة الإيجارية ليست هناك اصول أو موجودات بالشركة المطلوب ضدها والشركة لا تزاول أي نشاط وليس لديها مشاريع .وآخر موقف مالي للمطلوب ضدها (غير مدقق )كان بتاريخ 31-12-2017م..ولا يوجد عمال أو موظفين و لا يوجد للمدين نشاط قائم وعليه فلا يوجد ما يمكن بيعه جزئيا أو كليا ،وعليه فلا يوجد إمكانية لإعادة هيكلة أعمال المدين ." وحيث إن مؤدى ذلك ثبوت عدم إمكان إعادة هيكلة الشركة، وتوافر إحدى الحالات المقررة قانوناً لشهر إفلاسها ،وحيث إن التقرير قد تضمن وجود رصيد للشركة في أحد البنوك ووجود حقوق لها لدى الغير . ).
وكان الحكم المطعون فيه قد أيده وأضاف اليه رداً على أسباب الاستئناف ما أورده فى أسبابه بقوله (لما كان البين من تقرير الخبرة المنتدبة لدى محكمة أول درجة وأنه لا توجد إمكانية لإعادة هيكلة الشركة ومعنى ذلك أن أموالها غير كافية لتغطية ديونها وتكاليف إعادة الهيكلة، وأنها تحت التصفية ومتوقفة عن ممارسة نشاطها كونها قد أصبحت بلا مقر بعد إقامة دعوى الاخلاء من قبل مؤسسة دبي العقارية وبالتالي تكون قد توافرت للأسباب لتقرير قبول طلب افتتاح إجراءات إفلاس الشركة المستأنفة. ولما كان الحكم المستأنف قد انتهى إلى ذات النتيجة فتقضي المحكمة بتأييده وبرفض الاستئناف.) وكان هذا الذي خلصت اليه محكمة الموضوع سائغاً ومستمداً مما له أصل ثابت بالأوراق وكافياً لحمل قضائها ومتفقاً وتطبيق صحيح القانون ومتضمناً الرد الكافي على كل ما أثارته الطاعنة، فيكون النعي عليه بما سلف مجرد جدل موضوعي فيما لمحكمة الموضوع من سلطه في تحصيل وفهم الواقع في الدعوى وتقدير أدلتها ومنها تقرير الخبير المنتدب وتقدير حاجتها لندب غيره واستخلاص الوقائع المكونة للدين المطلوب شهر الإفلاس من أجله وأن مقداره لا يقل عن مائة ألف درهم وجدية المنازعة فيه واستخلاص توقف المدين عن دفعه لمده(30) يوماً عمل متتاليه من تاريخ إبلاغه واستخلاص ثبوت توافر الوقائع والشروط التي تجيز شهر إفلاس المدين من عدمه وهو مما تنحسر عنه رقابة هذه المحكمة أساس متعيناً رده.
وحيث انه لما تقدم يتعين رفض الطعن.
وحيث إن الطاعنة سبق لها الطعن في ذات الدعوى بالطعن رقم 57 لسنة 2022م تجارى فانه لا يستوفى منها رسم في الطعن الماثل اعمالاً لنص المادة (33) من القانون رقم (21) لسنة2015م بشأن الرسوم القضائية لمحاكم دبى.
فلهذه الأسباب
حكمت المحكمة:

برفض الطعن وبإلزام الطاعنة مبلغ ألفي درهم مقابل أتعاب المحاماة ومصادرة التأمين.

الطعن 180 لسنة 2023 تمييز دبي تجاري جلسة 30 / 5 / 2023

بسم الله الرحمن الرحيم

باسم صاحب السمو الشيخ محمد بن راشد آل مكتوم حاكم دبي

محكمة التمييز

بالجلسة العلنية المنعقدة يوم 30-05-2023 بمقر محكمة التمييز بدبي

في الطعــن رقــم 180 لسنة2023 طعن تجاري

طاعن:

مطعم ولونج بيسترو نوفانتا ذ.م.م
ايفان كونتى

مطعون ضده:

الضياء لأعمال تنفيذ التصميم الداخلي ش.ذ.م.م
وقاص احمد بهاتي اكرم بهاتي بصفته الشخصية وبصفته مدير ومالك المستأنف ضدها الاولى

الحكم المطعون فيه:

الصادر بالاستئناف رقم 2022/681 استئناف تجاري
بتاريخ 04-01-2023

أصـدرت الحكـم التـالي

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع تقرير التلخيص الذي أعده وتلاه بجلسة المرافعة القاضي المقرر يحيى الطيب أبوشورة وبعد المداولة:
حيث استوفى الطعن شروط قبوله الشكلية.
وحيث تتحصل الوقائع ? على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - في أن المطعون ضدها الاولى (الضياء لأعمال تنفيذ التصميم الداخلي) أقامت لدى محكمة دبي الابتدائية الدعوى رقم 206 لسنة 2022م تجارى جزئي ضد الطاعنين(مطعم ولونج بيسترو نوفانتا وايفان كونتى) بطلب الحكم بالزام المدعى عليهما بالتضامن بأداء مبلغ ( 407.412) درهماً والفائدة القانونية بواقع 9% سنوياً من تاريخ المطالبة القضائية والمصروفات ، وذلك على سند من أنه بموجب أوامر شراء صادره عن المدعى عليها الأولى وموقعه من مديرها المدعى عليه الثاني طلبا منها تنفيذ أعمال الحماية في الاماكن العامة والمصاعد وهدم بعض الأجزاء وتنظيف الموقع وإزالة الحطام وتوريد وضبط قاطع الهواء للمخرج الرئيسي من جانب الحمام ومراجعة الاجهزة والقنوات واستبدال التحكم ووحدات الحشوات الوميض الميكانيكية وموازنة مستوي المياه وقطع وسحب الرشاشات ونقل واضافة لافتة جديدة لمخرج الطوارئ والمبني وأنها قد نفذت الاعمال المعقود عليها وترصد لها بذمتي المدعى عليهما المبلغ المطالب به الذى امتنعا عن سداده مما حدا بها لإقامة الدعوى.
قدم المدعى عليهما دعوى متقابلة ضد المطعون ضدهما (الضياء لأعمال تنفيذ التصميم الداخلي وقاص أحمد بهاتي أكرم بهاتي) بطلب الحكم بندب خبير هندسي لبيان عيوب الأعمال المنفذة من المدعى عليها الاولى تقابلاً وتقدير ما يستحقانه من تعويض مما حدا بها لإقامة الدعوى المتقابلة.
بجلسة 7-3-2022م قضت المحكمة في الاسباب برفض الدعوى الأصلية فى مواجهة المدعى عليه الثاني وبرفض الدعوى المتقابلة وفى المنطوق فى الدعوى الأصلية بإلزام المدعى عليها الأولي بأن تؤدي للمدعية مبلغ (407.412) درهماً والفائدة القانونية بواقع 5 % سنويا من تاريخ المطالبة القضائية.
استأنف المدعى عليهما أصلياً هذا الحكم بالاستئناف رقم 681 لسنة 2022م تجارى.
حيث ندبت المحكمة خبير محاسبي فى الدعوى وبعد أن أودع تقريره قضت بجلسة 4- 1-2032م في الاسباب بعدم جواز الاستئناف المقدم من المستأنف الثاني وفى المنطوق برفض الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف.
طعن المدعيان بالتقابل (مطعم ولونج بيسترو نوفانتا وايفان كونتى) على شق الحكم بتأييد قضاء الحكم المستأنف برفض الدعوى المتقابلة بالتمييز الماثل بموجب صحيفة أودعت ادارة الدعوى بهذه المحكمة بتاريخ 25-1-2023م بطلب نقضه.
ولم تقدم المطعون ضدها مذكره بدفاعها في الطعن.
وحيث عرض الطعن في غرفة مشوره ورأت المحكمة أنه جدير بالنظر وحددت جلسة لنظره.
وحيث أن مما ينعى به الطاعنان على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال والاخلال بحق الدفاع ومخالفة الثابت بالأوراق اذ قضى بتأييد قضاء الحكم المستأنف برفض الدعوى المتقابلة على سند من خلوها من أي طلبات موضوعيه ملتفتاً عن أن الثابت بالأوراق ومن لائحة الدعوى المتقابلة طلبهما الحكم بندب خبير هندسي متخصص في التصاميم الداخلية لبيان عدم مطابقة الأعمال المنفذة من المدعى عليها الاولى تقابلاً للشروط والمواصفات وما اعتراها من عيوب وامكانية اصلاحها وكلفة الاصلاح وتقدير ما يستحقانه من تعويض لجبر ما أصابهما من أضرار ماديه بيد أن محكمة أول درجة لم تمكنهما من سداد رسوم الدعوى المتقابلة وقضت برفضها رغم أن ندب الخبير المطلوب هو وسيلهما الوحيدة لإثبات ما يدعيانه في الدعوى المتقابلة مما أضر بدفاعهما وهو مما يعيب الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعى فى محله اذ من المقرر فى قضاء الهيئة العامة لمحكمة التمييز أن النص في المادة (16/1) من اللائحة التنظيمية لقانون الإجراءات المدنية الصادرة بقرار مجلس الوزراء رقم (57) لسنه 2018م على أن (ترفع الدعوى إلى المحكمة بناء على طلب المدعي، وذلك بإيداع صحيفة دعواه لدى مكتب إدارة الدعوى الكترونياً أو ورقياً وفق المعمول به في المحكمة.) وفي المادة (19) من ذات اللائحة المستبدلة بقرار مجلس الوزراء رقم (75) لسنة 2021م- السارية على اجراءات الدعوى المتقابلة- على أنه (يقوم مكتب إدارة الدعوى بعد استيفاء الرسوم بقيد الدعوى في السجل الخاص بذلك -الكترونيا أو ورقيا على أن يثبت فيه تاريخ القيد ويسجل فيه علم المدعى بالجلسة، وتعتبر الدعوى في تلك الحالة مرفوعة ومنتجة لآثارها من تاريخ إيداع الصحيفة شريطة سداد الرسوم خلال أجلم لا يتجاوز ثلاثة أيام عمل من تاريخ الإيداع، والا اعتبر الإيداع كأن لم يكن.) وفي المادة (3) من القانون رقم (21) لسنة 2015 م بشأن الرسوم القضائية في محاكم دبي على أنه (لا يجوز نظر أية دعوى أو طعن، أو قبول أي طلب، إلا بعد استيفاء الرسم المستحق عنه كاملاً، ما لم يكن قد صدر قرار من اللجنة بالإعفاء من الرسم أو تأجيله كلياً أو جزئياً وفقاً للقواعد المنصوص عليها في هذا القانون.
لما كان ذلك وكان الثابت بالأوراق ومن اقرار الطاعنين عدم سداد رسوم الدعوى المتقابلة خلال أجل لا يتجاوز ثلاثة أيام عمل من تاريخ ايداع صحيفتها بما كان يوجب على الحكم المطعون فيه اعتبار ايداعها كأن لم يكن، و ليس الحكم برفضها لأن الحكم برفض الدعوى يرتب حجيه الامر المقضي فيه في موضوعها بما يوجب نقض قضائه جزئياً في هذا الخصوص.
لما كان ذلك وكان موضوع الاستئناف فى شقه المنقوض صالحاً للفصل فيه، وكان الثابت بالأوراق عدم سداد الطاعنان رسوم الدعوى المتقابلة خلال أجل لا يتجاوز ثلاثة أيام عمل من تاريخ ايداع صحيفتها بما يوجب باعتبار ايداعها كأن لم يكن.
فلهذه الأسباب
حكمت المحكمة:

بنقض الحكم المطعون فيه جزئياً فيما قضى به في الدعوى المتقابلة وبإلزام المطعون ضدهما بالمصروفات ومبلغ ألفي درهم مقابل أتعاب المحاماة، وفي موضوع الاستئناف رقم 681 لسنة 2022م تجارى فى شقه المنقوض بإلغاء قضاء الحكم المستأنف برفض الدعوى المتقابلة والقضاء مجدداً باعتبار ايداع صحيفتها كأن لم يكن وتأييده فيما عدا ذلك.

الطعن 179 لسنة 2023 تمييز دبي تجاري جلسة 31 / 5 / 2023

بسم الله الرحمن الرحيم

باسم صاحب السمو الشيخ محمد بن راشد آل مكتوم حاكم دبي

محكمة التمييز

بالجلسة العلنية المنعقدة يوم 31-05-2023 بمقر محكمة التمييز بدبي

في الطعــن رقــم 179 لسنة2023 طعن تجاري

طاعن:

بريتيش انترناشونال إنفستمنتس بيه إل سي (سابقاً شركة سي دي سي  جروب ? بي ال سي).

مطعون ضده:

ساني فاركي ك س فاركي

الحكم المطعون فيه:

الصادر بالاستئناف رقم 2022/602 استئناف أمر أداء
بتاريخ 05-01-2023

أصـدرت الحكـم التـالي

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع تقرير التلخيص الذي أعده وتلاه بجلسة المرافعة السيد القاضي المقرر طارق يعقوب الخياط وبعد المداولة.
حيث إن الوقائع على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق تتحصل في أن الطاعنة (بريتيش انترناشونال إنفستمنتس بيه إل سي - سابقاً شركة سي دي سي جروب - بي ال سي) تقدمت بطلب لاستصدار أمر الأداء قبل المطعون ضده (ساني فاركي ك س فاركي) قيد برقم 1676 لسنة 2022 أمر أداء طلبت إلزامه بأن يؤدي إليها مبلغ (23,883,846.17) درهم "ثلاثة وعشرون مليون وثمانمائة وثلاثة وثمانون ألفاً وثمانمائة وستة وأربعون درهماً وسبعة عشر فلساً" والفائدة القانونية بواقع 5% من تاريخ الاستحقاق الحاصل في 2021/12/31 وحتى تمام السداد، تأسيسًا على أنها ارتبطت بعلاقة تجارية بالمطعون ضده ترصد لها في ذمته مبلغ المديونية المطالب بها والذي حررت له بها شيكا مصرفيا على بنك حبيب زيورخ بالمبلغ المذكور والذي ارتد من البنك المسحوب عليه لعدم كفاية الرصيد، وبمطالبته بسداد المبلغ امتنع عن سداده فأنذرته ومن ثم تقدمت بأمر الأداء الراهن، وبتاريخ 2022/8/9 أصدر القاضي المختص قراره بإلزام المطعون ضده بأن يؤدي للطاعنة مبلغ (23,883,841,17) درهم والفائدة بواقع 5% من تاريخ المطالبة وحتى السداد التام، استأنف المطعون ضده هذا القرار بالاستئناف رقم 602 لسنة 2022 أمر أداء ودفع بشرط التحكيم، وبتاريخ 2023/1/5 قضت المحكمة بإلغاء القرار المستأنف والقضاء مجددا بعدم قبول الدعوى لوجود شرط التحكيم ، طعنت الطاعنة في هذا الحكم بالتمييز الماثل بصحيفة أودعت مكتب إدارة الدعوى في2023/1/27 طلبت فيها نقضه، وقدم وكيل المطعون ضدها مذكرة في الميعاد طلب فيها رفض الطعن، وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفه مشورة فرأت أنه جدير بالنظر وحددت جلسة لنظره.

وحيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن مما تنعاه الطاعنة على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال ومخالفة الثابت بالأوراق، وفي بيان ذلك تقول بأن الحكم المطعون فيه قضى بخلاف المتفق عليه بخصوص شرط التحكيم فقد ورد النص وفق البند (22/2) من العقد سند التداعي على أنه (بصرف النظر عن البند (22/1) وبناء على "خيار سي . دي سي (الطاعنة) " الوحيد " يتم إحالة أي نزاع إلى التحكيم وحله نهائياً عن طريق التحكيم وفقاً لقواعد لجنة الأمم المتحدة .... الخ) مما يستفاد منه بجلاء أن طرفي التعاقد (الطاعنة والمطعون ضده) قد منحا الشركة الطاعنة وحدها حق اللجوء إلى التحكيم دون سواها ومفاد هذا النص أن المطعون ضده ليس له الاعتراض على لجوء الطاعنة إلى محاكم الدولة طالما توفر الاختصاص لها بنظر النزاع الذي يرفع إليها وهو الطريق الذي سلكته الطاعنة بلجوئها إلى محاكم دبي مما لا يجوز معه للمطعون ضده الاعتراض على ذلك بموجب شرط التحكيم والذي تم قصره على الطاعنة دون المطعون ضده وكانت الطاعنة قد تمسكت في البند (ثانياً) (صـ 5) من مذكرتها التي قدمتها بجلسة 2022/10/3 لمحكمة الاستئناف بعدم أحقية المطعون ضده في التمسك بشرط التحكيم لقصره حصرياً على الطاعنة دون المطعون ضده، إلا أن الحكم المطعون فيه لم يمحص دفاع الطاعنة في هذا الشأن على الرغم من أن له أصل في الأوراق ودفاع جوهري قد يتغير به وجه الرأي بالدعوى، ولم يورده إيرادًا أو ردًا ، بما يعيب الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضه.

وحيث أن هذا النعي في محله ، ذلك أنه من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن التحكيم هو اتفاق الخصوم صراحة على اختصاص المحكم دون المحاكم بالفصل فيما بينهم من نزاع ، كما أنه من المقرر في قضاء هذه المحكمة أنه ولئن كان تفسير شرط التحكيم وتقدير شروطه هو مما تستقل بتقديره محكمة الموضوع بما لها من سلطة فهم الواقع في الدعوى وتفسير الاتفاقات والمشارطات والمحررات وسائر الشروط المختلف عليها بما تراه أوفى إلى نية عاقديها مستهدية في ذلك بوقائع الدعوى وظروفها ودون رقابة عليها في ذلك من محكمة التمييز، إلا أنه يتعين ألا تخرج في تفسيرها عن المعنى الذي تحتمله عبارات المحرر ، وأن تكون أسبابها في هذا الخصوص سائغة ولها أصلها الثابت بالأوراق ، ومن المقرر أن إغفال الحكم بحث دفاع أبداه الخصم يترتب عليه بطلان الحكم إذا كان هذا الدفاع جوهرياً ومؤثراً في النتيجة التي انتهى إليها إذ يعتبر ذلك الإغفال قصوراً في أسباب الحكم الواقعية بما يقتضي بطلانه، لما كان ذلك وكان الثابت من أوراق الدعوى أن الطاعنة قد دفعت بمذكرتها المؤرخة في 2022/10/3 أمام محكمة الاستئناف بما جاء بسبب النعي أعلاه ، إلا أن الحكم المطعون فيه أغفل هذا الدفاع ولم يتناوله ?إيرادا أو ردا- بالبحث والتمحيص رغم جوهريته ? إن صح ? قد يتغير به وجه الرأي في الدعوى، مما يعيبه بالقصور في التسبيب والإخلال بحق الدفاع بما يوجب نقضه دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن.
فلهذه الأسباب
حكمت المحكمة: بنقض الحكم المطعون فيه وبإحالة الدعوى إلى محكمة الاستئناف لتقضي فيها من جديد وألزمت المطعون ضده بالمصروفات وبمبلغ ألفي درهم مقابل أتعاب المحاماة.

الطعن 177 لسنة 2023 تمييز دبي تجاري جلسة 9 / 5 / 2023

بسم الله الرحمن الرحيم

باسم صاحب السمو الشيخ محمد بن راشد آل مكتوم حاكم دبي

محكمة التمييز

بالجلسة العلنية المنعقدة يوم 09-05-2023 بمقر محكمة التمييز بدبي

في الطعــن رقــم 177 لسنة2023 طعن تجاري

طاعن:

شركة جزاف لتكنولوجيا البناء ش.ذ.م.م

مطعون ضده:

مدرسة الصفا البريطانية
سمير اشرف ميرشانت
لؤي محمد محمود الخطيب
محمد عقيل عبدالله بهرمن

الحكم المطعون فيه:

الصادر بالاستئناف رقم 2022/1769 استئناف تجاري
بتاريخ 14-12-2022

أصـدرت الحكـم التـالي

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع تقرير التلخيص الذي أعده وتلاه بالجلسة القاضي المقرر / صلاح الدين عبد الرحيم الجبالي وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق ?تتحصل في أن الطاعنة (شركة جزاف لتكنولوجيا البناء ش-ذ-م-م) أقامت على المطعون ضدهم (1- مدرسة الصفا البريطانية 2- سمير أشرف مير شانت 3- لؤي محمد محمود الخطيب4 - محمد عقيل عبد الله بهرمن)الدعوى رقم 4232 لسنة 2021 تجاري جزئي بطلب الحكم بإلزامهم بالتضامن بأن يؤدوا لها مبلغ 9،684،061،62 درهم (تسعة ملايين وستمائة وثمانية واربعون الفا وواحد وستون درهما واثنين وستون فلسا) مع الفائدة القانونية بواقع 12% من تاريخ الاستحقاق وحتى تمام السداد، على سند من القول إنه بموجب عقد مقاولة محرر بين الطرفين بتاريخ 27/6/2019 قامت المدعية بتنفيذ أعمال المقاولة لمدرسة الصفا البريطانية والكائنة بإمارة دبي - الصفا الاولي -علي قطعة الأرض 3530181 وقد بلغت القيمة الاجمالية لهذا العقد مبلغ وقدره 61,500,000 درهم وحيث إن المدعية قامت بتوريد وتنفيذ كافة الاعمال المطلوبة وفقا للعقد المذكور للمدعى عليها ،وقامت المدعي عليها الأولى بسداد بعض الدفعات لها وترصد بذمتها قيمة مبلغ المطالبة سالف الذكر والبالغ قدره 9,648,061.62 درهم وذلك بموجب الثابت من كشف الحساب الصادر من الشركة المدعية حاولت المدعية محاولات عديدة من جانبها لإنهاء النزاع بين الطرفين بشكل ودي بمطالبتها بسداد المبلغ الترصد بذمتها إلا إنها لم تحرك ساكنا وكان المدعى عليهم الثاني والثالث والرابع هم شركاء للمدعى عليها الأولى في الرخصة المهنية مما يصح اختصامهم معها ومن ثم فقد أقامت الدعوى ، دفع المدعى عليهم بعدم قبول الدعوى لوجود شرط التحكيم وبعدم قبول الدعوى لرفعها قبل الأوان وطلبوا رفض الدعوى ، وبتاريخ 9-2-2022حكمت المحكمة وقبل الفصل في الدفع والموضوع بندب خبير في الدعوى لأداء المأمورية المبينة بمنطوق حكمها ، وبعد أن اودع تقريره قدم الحاضر عن المدعي عليهم مذكرة تضمنت طلباً عارضاً ابتغاء القضاء لهم بالآتي: أولاً:- إلزام المدعى عليها تقابلا بأن تؤدي للمدعيين تقابلا قيمة غرامات التأخير (106) يوم وقيمة النواقص والعيوب والبالغة 3,896,910.00 درهم ( فقط ثلاثة ملايين وثمانمائة وستة وتسعون ألفاً وتسعمائة وعشرة درهماً)، وإثبات ما تم خصمه من مبالغ مسددة للمقاولين الباطن والمقدرة بمبلغ 1,735,011.05 درهم ( مليوناً وسبعمائة وخمسة وثلاثون إلفاً وإحدى عشر درهماً وخمسة فلساً)، وإنقاص قيمة العقد مبلغ وقدره3,565,837.00 درهم ( ثلاثة ملايين وخمسمائة وخمسة وستون ألفاً وثمانمائة وسبعة وثلاثون درهماً)، وما تم سداده للمدعى عليها تقابلا مبلغ وقدره 52,385,222.00 درهم ( اثنان وخمسون مليوناً وثلاثمائة وخمسة وثمانون ألفاً ومائتان واثنان وعشرون درهماً). ثانياً: - إجراء المقاصة القضائية بين المبالغ المستحقة للمدعين تقابلا وبين المبالغ المستحقة للمدعى عليها تقابلا بذمة المدعيين تقابلا ليصبح إجمالي المستحق للمدعى عليها تقابلا مبلغ وقدره 3,652,200.35 درهم (ثلاثة ملايين وستمائة واثنان وخمسون ألفاً ومائتان درهماً وخمسة وثلاثون فلساً)، وذلك على ضوء تقرير الخبرة المنتدبة. ثالثاً/ إلزام المدعى عليها تقابلا بمبلغ وقدره (1,000.000.00 درهم فقط مليون درهماً)، تعويضاً عن الأضرار التي لحقت بالمدعيين تقابلا طيلة فترة التأخير وعن نواقص وعيوب تنفيذ العقد والفائدة القانونية بواقع 12% حتى السداد التام. على سند من الثابت بتقرير الخبير المنتدب استحقاق المدعيين للمبالغ المطالب بها عن غرامات التأخير المتفق عليها بالعقد وعن مقابل العيوب والنواقص في التنفيذ. وإن الثابت من تقرير الخبرة أنه توصل إلى استحقاق المدعيين غرامة التأخير عن مدة (106) يوما وقدرها (3,180.000.00 درهم فقط ثلاثة ملايين ومائة وثمانون ألف درهماً)، ومقابل النواقص والعيوب في التنفيذ وقدرها (716,910.00 درهم فقط سبعمائة وستة عشر ألفاً وتسعمائة وعشر دراهم)، ليصبح المستحق للمدعيين تقابلا مبلغ وقدره (3,896,910.00 درهم فقط ثلاثة ملايين وثمانمائة وستة وتسعون ألفاً وتسعمائة وعشرة درهماً). وبتاريخ 6-7-2021 حكمت المحكمة أ ولا: بقبول الدعوي المتقابلة شكلاً وفي موضوع الدعويين الأصلية والمتقابلة بإلزام المدعى عليهم بالتضامن في الدعوى الاصلية بأن يؤدوا للمدعية مبلغ وقدره 3،652،200،35 درهم والفائدة القانونية بواقع 5% من تاريخ المطالبة القضائية في 9-11 -2021 ورفضت ما عدا ذلك من طلبات. استأنفت الشركة المدعية هذا الحكم بالاستئناف رقم 1719 لسنة 2022 تجاري وبتاريخ 14-12-2022 قضت المحكمة برفض الاستئناف وبتأييد الحكم المستأنف. طعنت المدعية في هذا الحكم بالتمييز بالطعن الماثل بموجب صحيفة قيدت الكترونياً بتاريخ 26-1-2023 طلبت فيها نقض الحكم المطعون فيه نقضاً جزئياً فيما قضى به في الدعوى المتقابلة واحالة الدعوى إلى المحكمة لنظرها بهيئة مغايرة والقضاء مجدداً برفضها، وقدم محامي المطعون ضدهم مذكرة بالرد في الميعاد طلب فيها رفض الطعن، وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره.
وحيث إن حاصل ما تنعي به الطاعنة على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال ومخالفة الثابت بالأوراق اذ قضى برفض وتأييد الحكم المستأنف فيما قضى به في الدعويين الاصلية والمتقابلة بإلزام المدعي عليهم بالتضامن في الدعوي الأصلية بأن يؤدوا للمدعية مبلغ وقدره 3,652,200.35 درهم (ثلاثة ملايين وستمائة واثني وخمسين ألفاً ومئتي درهماً وخمسة وثلاثين فلساً والفائدة القانونية بواقع 5% من تاريخ المطالبة القضائية في 9-11-2021 وحتى تمام السداد ورفضت ما عدا ذلك من طلبات معولاً في ذلك على تقرير الخبير المنتدب في الدعوى ...رغم انها قدمت إلى المحكمة مصدرة الحكم أوراق ثبوتية لم يطعن عليها المطعون ضدهم تفيد اتفاق المطعون ضدهم وكذلك استشاري المشروع على التمديد الزمني للمشروع حتى موعد انتهاء المشروع بتاريخ 16-11-2021 ودللت الطاعنة على ذلك بمحضر الاجتماع المنعقد بتاريخ 16-11-2021 والذي تم فيه الاتفاق على التمديد وعدم مطالبة الطاعنة بأية تأخيرات كون التأخير راجع إلى الأطراف جميعاً فضلاً على أن الخبير أخطأ في حساب قيمة الخصومات عن العيوب وتقدير قيمتها اذ قدر مبلغ 716910 درهم عن تلك العيوب وهو مبلغ لا يتناسب مع الواقع الفعلي وهو ما يقارب من 25% من قيمة الضمان على العيوب حيث يجب تقديرها وفقاً لجدول الكميات وليس من قيمة العقد النهائي ، وأن المطعون ضدهم تسلموا الاعمال المنجزة منها وقاموا بتقديم طلبات التفتيش والمراجعة لبلدية دبي بتاريخ 7-2-21 مما يعني قبولهم للأعمال كما وأن الحكم المطعون فيه تجاهل أن المطعون ضدهم أصدروا إقرار موجه إلى بلدية دبي أقروا فيه الموافقة على اصدار شهادة الإنجاز واستلام المبنى بحالته دون استكمال الاعمال المتبقية وإذ التفت الحكم المطعون فيه عن دلالة تلك المستندات وعول على تقرير الخبير في قضائه في هذا الجانب مما يعيبه ويستوجب نقضه .
وحيث إن هذا النعي غير مقبول _ ذلك لما هو مقرر وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة أن لمحكمة الموضوع سلطة تحصيل وفهم الواقع في الدعوى وتقدير الأدلة والمستندات والموازنة بينها والأخذ بما تطمئن إليه منها ، وحسبها أن تقيم قضاءها على أسباب سائغة تكفي لحمله ، وأن تقدير كفاية عمل الخبير هو من الأمور التي تستقل بها باعتباره عنصراً من عناصر الإثبات في الدعوى يخضع لمطلق تقديرها وسلطتها في الأخذ به متى أطمأنت إليه ورأت فيه ما يقنعها ويتفق مع ما ارتأت أنه وجه الحق في الدعوى ، وأنه لا إلزام في القانون على الخبير بأداء عمله على وجه معين وحسبه أن يقوم بالمأمورية على النحو الذي يراه محققاً للغاية من ندبه مادام قد التزم بحدود المأمورية المرسومة له وهو ما يخضع جميعه في النهاية لتقدير محكمة الموضوع ، ، وهي غير ملزمه بالرد استقلالاً على الطعون الموجه إلى تقرير الخبير إذ أن في أخذها به محمولاً على أسبابه ما يفيد أنها لم تجد في تلك المطاعن ما يستحق الرد عليها بأكثر مما تضمنه ،طالما وجدت في التقرير الذي أخذت به وفي باقي أوراق الدعوى ما يكفي لتكوين عقيدتها في الدعوى وأقامت قضاءها على أسباب سائغة لها أصلها الثابت بالأوراق وبغير حاجة للرد على اعتراضات الخصوم أو تتبعهم في كافة مناحي دفاعهم لأن في أخذها بتقرير الخبير الذي ندبته ما يفيد أنها لم تجد في تلك الطعون ما يستحق الرد عليها بأكثر مما تضمنه تقريره وطالما أن الخبير قد تناول نقاط الخلاف بين الطرفين وانتهى بشأنها إلى نتيجة سليمة ودلل عليها بأسباب سائغة ، ومن المقرر أيضا ان تقدير ما إذا كان المقاول قد قام بتنفيذ الأعمال الموكلة إليه وفقا للمواصفات المتفق عليها في العقد ووفقا لبنوده وشروطه وفي المدة المحددة من عدمه، وما إذا كان الإخلال بهذا الالتزام يرجع إلى فعل المقاول أو إلى سبب أجنبي لأيد للمقاول فيه أو إلى فعل رب العمل ، هو من مسائل الواقع التي يجوز لمحكمة الموضوع تكليف الخبير بتحقيقها، وتستقل محكمه الموضوع بتقديرها متى كانت أسبابها في هذا الخصوص سائغه وكافيه لحمل قضائها ولها أصلها الثابت في الأوراق. لما كان ذلك وكان الحكم المستأنف المؤيد بقضاء الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه في موضوع الدعويين الأصلية والمتقابلة بإلزام المدعى عليهم بالتضامن في الدعوى الاصلية بأن يؤدوا للمدعية مبلغ وقدره 3،652،200،35درهم والفائدة القانونية بواقع 5% من تاريخ المطالبة القضائية في 9-11 -2021 ورفضت ما عدا ذلك من طلبات على ما أورده بأسبابه من أنه ( ولما كانت المدعية أصليا أقامت دعواها بطلب إلزام المدعي عليهم بأداء مبلغ قدره 9,684,061.62درهم مقابل ما أنجزته من أعمال وفائدته القانونية بواقع 12% ، وكان المدعي عليهم أصليا (المدعين تقابلا) أقاموا دعواهم بطلب أولاً/ إلزام المدعى عليها تقابلا بأن تؤدي للمدعيين تقابلا قيمة غرامات التأخير (106) يوم وقيمة النواقص والعيوب والبالغة 3,896,910.00 درهم ، وإثبات ما تم خصمه من مبالغ مسددة للمقاولين الباطن والمقدرة بمبلغ 1,735,011.05 درهم وإنقاص قيمة العقد مبلغ وقدره3,565,837.00 درهم ، وما تم سداده للمدعى عليها تقابلا مبلغ وقدره 52,385,222.00 درهم ,ثانياً/ إجراء المقاصة القضائية بين المبالغ المستحقة للمدعين تقابلا وبين المبالغ المستحقة للمدعى عليها تقابلا بذمة المدعيين تقابلا ليصبح إجمالي المستحق للمدعى عليها تقابلا مبلغ وقدره 3,652,200.35 درهم وذلك على ضوء تقرير الخبرة المنتدبة. ثالثاً/ إلزام المدعى عليها تقابلا بمبلغ وقدره (1,000.000.00 درهم فقط مليون درهماً)، تعويضاً عن الأضرار التي لحقت بالمدعيين تقابلا طيلة فترة التأخير وعن نواقص وعيوب تنفيذ العقد والفائدة القانونية بواقع 12% حتى السداد التام. وكان الثابت للمحكمة من مطالعتها لكافة أوراق الدعوى وما قدم فيها من مستندات ولتقرير الخبير المودع ملف الدعوى والذي بحث اعتراضات ومستندات طرفي التداعي والذي اطمأنت اليه المحكمة وأخذت به محمولا على أسبابه وكملت به أسبابها لابتنائه على أسس سليمة أن العلاقة بين المدعية والمدعى عليهم علاقة تعاقدية بموجب اتفاقية مقاوله بتاريخ 27/06/2019 بقيمة 61,500,000 درهم غير شامل ضريبة القيمة المضافة، وبلغت القيمة النهائية للعقد مبلغ 58,134,613 درهم. المشروع منجز ومكتمل وقيد التشغيل وبتاريخ 15/02/2021 صدرت شهادة الإنجاز الكلي من بلدية دبي. ثبت أن المدعية لم تقم بمعالجة قوائم الملاحظات النهائية، كما ثبت وجود العديد من العيوب والنواقص بأعمالها وتم خصم قيمتها. ثبت أن المدعية تأخرت 106 أيام تأخيراً غير مبرراً وتم تطبيق غرامة التأخير عليها، كما ثبت استحقاق المدعية للتمديد الزمني لعدد (89) يوماً تستحق عنها المدعية تكاليف التمديد الزمني. وإنه بموجب تصفية الحساب بين الطرفين، وبإجراء المقاصة بينهما وفقا للقواعد القانونية سالفة البيان يكون المبلغ المستحق للمدعية أصليا لدي المدعي عليها أصليا هو مبلغ 3,652,200.35 درهم (ثلاثة ملايين وستمائة واثني وخمسين ألفاً ومئتي درهماً وخمسة وثلاثين فلساً) شاملة للضريبة ، وقد خلت الأوراق مما يفيد قيام المدعي عليهم أصليا بسداد تلك المبالغ, ومن ثم يلزموا بأدائها للمدعية أصليا (المدعي عليها تقابلا) الأمر الذى تقضي معه المحكمة في الدعويين بإلزامهم بالتضامن بأداء هذا المبلغ للمدعية على نحو ما سيرد بالمنطوق ، وعن طلب المدعين تقابلا مبلغ مليون درهم كتعويض عن فترة التأخير وعن نواقص وعيوب تنفيذ العقد والفائدة القانونية بواقع 12% حتى السداد التام فانه سبق وأن تم حساب تلك المبالغ عند تصفية الحساب بمعرفة الخبير وخصمها من مستحقات المدعى عليها تقابلا لديهم ,وأما الفائدة ولما كان المدعين تقابلا هم المدينين للمدعى عليها تقابلا بعد إجراء المقاصة ومن ثم يضحى طلب الفائدة على غير محل مما يضحى معه طلب التعويض والفائدة مقام على غير سند صحيح ) وأضاف الحكم المطعون فيه دعماً لقضاء محكمة أول درجة ورداً على أسباب الاستئناف من أنه ( وعن الموضوع ولما كان جوهر الطعن في الاستئناف هو الاعتراض على تقرير الخبير المنتدب باعتراضات أدلى الخبير بقوله فيها وفق صحيح القانون ودلل على الرد عليها بأسباب سائغة تؤدي إلى النتيجة التي انتهى إليها ... متى كان ذلك ولما كانت هذه المحكمة تؤازر محكمة أول درجة في اطمئنانها لتقرير الخبير المنتدب ونعتد به ونأخذ به محمولا على أسبابه كما وأن الحكم المستأنف قد أحاط بالنزاع عن بصر وبصيرة ورد على كل المطاعن التي أثيرت أمامه ببيان جلي مفصل بما يتحقق معه الغرض من وجوب تسبيب الأحكام وتطبيق القانون تطبيقا صحيحا حيث لا يتبقى أمام هذه المحكمة ما قد يغير رأيها فيما قضى به الحكم المستأنف ومن ثم تقضي المحكمة في موضوع الاستئناف برفضه وبتأييد الحكم المستأنف لأسبابه فضلا عما تقدم من أسباب). ولما كان هذا الذي استخلصه الحكم المطعون فيه، على نحو ما سلف بيانه، سائغاً ولا مخالفة فيه للقانون، وله أصله الثابت من أوراق الدعوى ومستنداتها وتقارير الخبرة فيها، ومؤدياً لما انتهى إليه قضاؤه وكافياً لحمله وفيه الرد المسقط لما يخالفه، فإن النعي عليه بما سلف لا يعدو أن يكون جدلاً فيما تستقل محكمة الموضوع بتقديره ولا يجوز إبداؤه أمام محكمة التمييز ومن ثم غير مقبول .
وحيث إنه لما تقدم فإنه يتعين رفض الطعن .
فلهذه الأسباب
حكمت المحكمة برفض الطعن وبإلزام الطاعنة بالمصروفات وبمبلغ ألفي درهم مقابل أتعاب المحاماة مع مصادرة مبلغ التأمين.