الطعن 28320 لسنة 72 ق جلسة 6 /12 /2009

بسم الله الرحمن الرحيم

  -----------

بـاسم الشعــب

محكمــة النقــض

الدائـــرة الجنائيــة

دائـــرة الأحــد ( ج )

ــــــــــ

المؤلفة برئاسة السيد المستشار / حسـين الشافــعى           نــائب رئيـس المحكمـة

وعضوية السادة المستشاريـن  / ناجى عبد العظـيم      و    ســــيد الـــدلــيل

                             وعصمت عبد المعوض      و    ســــيد حــــامــد

                                               " نواب رئيس المحكمة "

وحضور رئيس النيابة العامة لدى محكمة النقض السيد / أشرف خيرى .   

وأمين السر السيد / هشام موسى إبراهيم .              

فى الجلسة العلنية المنعقدة بمقر المحكمة بمدينة القاهرة .

فى يوم الأحد 19 من ذو الحجة سنة 1430 هـ الموافق 6 من ديسمبر سنة 2009 م .

أصدرت الحكم الآتى :ـ

فى الطعن المقيد فى جدول النيابة برقم 28320 لسنة 2002 وبجدول المحكمة برقم 28320 لسنة 72 القضائية .

المرفــوع مـــن :

......                                  " محكوم عليها "

ضـــــــد

النيابــة العامـــة

" الوقائــع "

    اتهمت النيابة العامة الطاعنة فى قضية الجناية رقم ... لسنة 2001 قسم الجناين ( المقيدة بالجدول الكلى برقم ... لسنة 2001 ) بأنها في يوم 7 من يوليه سنة 2001 بدائرة قسم الجناين – محافظة السويس :- حازت بغير قصد الإتجار أو التعاطي أو الاستعمال الشخصى نبات الحشيش المخدر فى غير الأحوال المصرح بها قانوناً . وأحالتها إلى محكمة جنايات السويس لمعاقبتها طبقاً للقيد والوصف الواردين بأمر الإحالة .

  والمحكمة المذكورة قضت حضورياً فى 4 من مايو لسنة 2002 عملاً بالمواد 29 ، 37/1 ، 42/1 من القانون 182 لسنة 1960 المعدل والبند رقم " 1 " من الجدول رقم ( 5 ) الملحق به مع إعمال المواد 17 ، 55 ، 56 من قانون العقوبات بمعاقبتها بالحبس مع الشغل لمدة ستة أشهر وغرامة خمسين ألف جنيه والمصادرة وأمرت بوقف تنفيذ عقوبة الحبس لمدة ثلاث سنوات تبدأ من اليوم .

        فطعن الأستاذ / ...... المحامى عن الأستاذ / ..... المحامى نيابة عن المحكوم عليها فى هذا الحكم بطريق النقض فى 3 من يوليه لسنة 2002 وأودعت مذكرة بأسباب الطعن فى ذات التاريخ موقعاً عليها من الأستاذ / .... المحامى .

        وبجلسة اليوم سمعت المرافعة على ما هو مبين بالمحضر .

المحكمــــة

        بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة قانوناً .

        حيث إن الطعن استوفى الشكل المقرر فى القانون .

        وحيث إن ما تنعاه الطاعنة على الحكم المطعون فيه أنه إذ دانها بجريمة حيازة نبات الحشيش المخدر بقصد التعاطى فى غير الأحوال المصرح بها قانوناً قد شابه القصور التسبيب والفساد فى الاستدلال والإخلال بحق الدفاع ، ذلك أنها دفعت ببطلان القبض والتفتيش لانتفاء حالة التلبس ولتجاوز من قام به لمبرراته إلا أن الحكم أطرح هذا الدفع بما لا يسوغ رفضه ، واستند فى الإدانة إلى أقوال ضابط الواقعة رغم عدم صدقها وتناقضها وانفراده بالشهادة وحجبه باقى أفراد القوة معتنقاً تصويره للواقعة رغم عدم معقوليته وصحته مما يؤكد تلفيق الاتهام وهو ما قام عليه دفاعها الـذى أغفلـته المحكمـة ، وعدلت المحكمة الواقعة من إحراز مجرد إلى إحراز بقصد التعاطي دون تنبيه الدفاع لذلك ، كما أمرت بوقف تنفيذ عقوبة الحبس فقط دون الغرامة ، ودفعت ببطلان إقرارها بالواقعة أمام النيابة العامة لتعرضها لإكراه معنوى تمثل فى طول مدة احتجازها حتى تم عرضها على النيابة إلا أن الحكم أطرح هذا الدفع بغير مسوغ ودون أن تجرى المحكمة تحقيقاً فى هذا الشأن ، وأخيراً فقد أغفلت المحكمة طلبها سماع أقوال شهود الواقعة ، كل ذلك يعيب الحكم بما يستوجب نقضه .

        وحيث إن الحكم المطعون فيه بين واقعة الدعوى بما تتوافر به كافة العناصر القانونية لجريمة حيازة نبات الحشيش المخدر بقصد التعاطى التى دان الطاعنة بها وساق على صحة إسنادها إليها وثبوتها فى حقها أدلة استمدها من شهادة الرقيب أول ..... من قوة مكتب مخابرات وأمن حرس الحدود بنقطة تفتيش نفق الشهيد أحمد حمدى شرقاً ومما ثبت من تقرير المعامل الكيماوية وهى أدلة سائغة من شأنها أن تؤدى إلى ما رتبه الحكم عليها . لما كان ذلك ، وكان الحكم قد عرض للدفع ببطلان القبض والتفتيش ورد عليه فى قوله " وحيث أنه عن الدفع ببطلان القبض والتفتيش - فمردود – بأن ما تم إجرائه من تفتيش بمعرفة ضابط الواقعة إنما هو من قبيل التفتيش الادارى الوقائى ، يستمد مشروعيته من طبيعة التكليفات المنوطة برجال حرس الحدود بشأن تأمين سلامة المنشآت الحيوية وحماية المنافذ والحدود على طول البلاد وعرضها – وتلك واحدة من المهام العديدة التى تضطلع بها القوات المسلحة تأميناً وحماية للوطن وسلامة أراضية – وعلى ذلك فإن ما يتساند عليه الدفاع بشأن البطلان يكون فى غير محله ، إذ أن تواجد ضابط الواقعة بمكان الضبط وقيامه بتفتيش السيارة التى كانت تقودها المتهمة هو من صميم عمله باعتبار أن نفق الشهيد أحمد حمدى هو من المناطق الحيوية والمنشآت التى يتعين أن تتوافر لها الحماية الكاملة سواء من قبل رجال حرس الحدود أو الشرطة بحيث يتحقق الأمان الكامل لجسم النفق بوصفه معبراً حيوياً هاماً ، وعليه فإن فى قيام ضابط الواقعة بتفتيش سيارة المتهمة هو تصرف له ما يبرره بل أن واجبة يحتم عليه أن يجرى ذلك التفتيش وبكل دقه فإذا ما تخلى عنه كان مقصراً فى أداء الواجب ملوماً على ذلك وهو ما تنتهى إليه المحكمة اطمئناناً إلى مشروعية الإجراء وسلامته ويتعين الحال كذلك الالتفات عن ذلك الدفع " ، وهو من الحكم رد سائغ كاف ويتفق وصحيح القانون ، ذلك أن الواقعة كما صار إثباتها بالحكم قد تم ضبطها بمعرفة رجل حرس الحدود ، وقد أضفى عليه القانون رقم 114 لسنة 1953 صفة الضبط القضائى فيما يتعلق بجرائم التهريب ومخالفة القوانين واللوائح المعمول بها فى الجهات الخاضعة لاختصاص حرس الحدود ولهم عملاً بنص المادة 20 من القانون رقم 25 لسنة 1966 بإصدار قانون الأحكام العسكرية تفتيش الداخلين والخارجين من مناطق الحدود – عسكريين كانوا أم مدنيين – باعتبارهم من أعضاء الضبط العسكرى اللذين عددتهم المادة – 12 – من القانون المار ذكره ، ولم يتطلب الشارع بالنسبة للأشخاص توافر قيود القبض والتفتيش المنظمة بقانون الإجراءات الجنائية أو اشتراط وجود المراد تفتيشه فى إحدى الحالات المبررة له فى نطاق الفهم القانونى للمبادئ المقررة فى القانون المذكور بل أنه يكفى أن يكون الشخص داخلاً أو خارجاً من مناطق الحدود حتى يثبت لعضو الضبط القضائى العسكرى حق تفتيشه ، فإذا هو عثر أثناء التفتيش الذى يجريه على دليل يكشف عن جريمة معاقب عليها فى القانون فإنه يصح الاستدلال بهذا الدليل أمام المحاكم فى تلك الجريمة لأنه ظهر أثناء إجراء مشروع فى ذاته ولم ترتكب فى سبيل الحصول عليه أى مخالفة ، وكان مؤدى ما أورده الحكم أن الطاعنة كانت تعبر نفق الشهيد أحمد حمدى عند القبض عليها وتفتيش سيارتها بمعرفة رجل حرس الحدود فإن تفتيشها وتفتيش سيارتها يكون صحيحاً ويكون الحكم إذ قضى برفض الدفع ببطلان الضبط والتفتيش على أساس ذلك قد اقترن بالصواب . لما كان ذلك ، وكان الأصل أن من حق محكمة الموضوع أن تستخلص من أقوال الشهود وسائر العناصر المطروحة أمامها على بساط البحث الصورة الصحيحة لواقعة الدعوى حسبما يؤدى إليه اقتناعها وأن تطرح ما يخالفها من صور أخرى ما دام استخلاصها سائغاً مستنداً إلى أدلة مقبولة فى العقل والمنطق ولها أصلها فى الأوراق وأن لها فى سبيل ذلك وزن أقوال الشهود وتقديرها التقدير الذى تطمئن إليه بغير معقب وأنه متى أخذت المحكمة بشهادة شاهد فإن ذلك يفيد اطراحها لجميع الاعتبارات التى ساقها الدفاع لحملها على عدم الأخذ بها ، كما أن تناقض الشاهد وتضاربه فى أقواله – على فرض حصوله – لا يعيب الحكم ما دام قد استخلص الإدانة من أقواله استخلاصاً سائغاً بما لا تناقض فيه ، وأن انفراد الضابط بالشهادة على واقعة الضبط والتفتيش وإمساكه عن ذكر أسماء القوة المرافقة له عند الضبط لا ينال من سلامة أقواله وكفايتها كدليل فى الدعوى ، وأن اطمئنان المحكمة إلى حدوث الضبط والتفتيش بصورة معينة هو من المسائل الموضوعية التى تستقل بالفصل فيها ولا تجوز إثارته أمام محكمة النقض ، وكانت المحكمة قد بينت فى حكمها واقعة الدعوى على الصورة التى استقرت فى وجدانها وأوردت أدلة الثبوت المؤدية إليها بما استخلصته من أقوال ضابط الواقعة وسائر عناصر الإثبات الأخرى المطروحة عليها استخلاصاً سائغاً لا تناقض فيه ، فإن ما تثيره الطاعنة من منازعة فى صورة الدعوى ينحل إلى جدل موضوعى فى تقدير الدليل وهو ما تستقل به محكمة الموضوع ولا يجوز مجادلتها أو مصادرة عقيدتها فى شأنه أمام محكمة النقض . لما كان ذلك ، وكان الدفع بتلفيق التهمة من قبيل الدفوع الموضوعية التى لا تستأهل بحسب الأصل رداً صريحاً بل يكفى أن يكون الرد عليه مستفاداً من الأدلة التى عولت عليها المحكمة ومن ثم فإن ما تثيره الطاعنة فى شأن تلفيق الاتهام يكون غير سديد . لما كان ذلك ، وكانت جريمة حيازة مخدر بقصد التعاطى – التى دينت الطاعنة بها – عقوبتها أخف من عقوبة حيازة ذلك المخدر بغير قصد من القصود الخاصة المسماة فى القانون جميعاً ، ومن ثم فلا مصلحة للطاعنة فى تعييب الحكم بصدد عدم تنبيه الدفاع لتعديل وصف التهمة من حيازة المخدر بغير قصد من القصود إلى حيازة بقصد التعاطى ومن ثم يضحى ما تثيره فى هذا الشأن غير مقبول . لما كان ذلك ، وكان تقدير العقوبة فى الحدود المقررة قانوناً وتقدير مناسبة العقوبة للمتهم من اطلاقات محكمة الموضوع دون معقب ودون أن تسأل حساباً عن الأسباب التى من أجلها أوقعت العقوبة بالقدر الذى ارتأته ، فإن ما تثيره الطاعنة من إيقاف عقوبة الحبس فقط دون عقوبة الغرامة لا يكون مقبولاً ، هذا فضلاً عن أن الأمر بوقف تنفيذ العقوبة هو أمر متعلق بتقدير محكمة الموضوع بحيث لا تلتزم ببيان الأسباب التى من أجلها أوقفت العقوبة . لما كان ذلك ، وكان من المقرر أن الإقرار فى المسائل الجنائية من عناصر الاستدلال التى تملك محكمة الموضوع كامل الحرية فى تقدير صحتها وقيمتها فى الإثبات فلها بغير معقب تقدير عدم صحة ما تدعيه المتهمة من أن إقرارها وليد إكراه أو أنه صدر عن إرادة غير حرة ما دامت تقيمه على أسباب سائغة ، وكان الحكم المطعون فيه قد عرض لدفع الطاعنة ببطلان الإقرار الصادر منها بتحقيقات النيابة العامة لأنه وليد إكراه معنوى وأطرحه فى تدليل سائغ وكاف ومن ثم فإن منعاها فى هذا الصدد يكون غير سديد ، هذا فضلاً عن أن البين من الإطلاع على محضر جلسة المحاكمة أن الطاعنة لم تطلب من المحكمة إجراء تحقيقاً معيناً بصدد هذا الدفع فليس لها من بعد أن تنعى عليها قعودها عن إجراء تحقيق لم تطلبه منها ولم تر هى حاجة إليه . لما كان ذلك ، وكان من المقرر عملاً بالمادة 289 من قانون الإجراءات الجنائية أن للمحكمة أن تستغنى عن سماع شهود الإثبات إذا قبل المتهم أو المدافع عنه ذلك صراحة أو ضمناً دون أن يحول عدم سماعهم أمامها من أن تعتمد فى حكمها على أقوالهم التى أدلوا بها فى التحقيقات ما دامت هذه الأقوال مطروحة على بساط البحث ، وكان الثابت من مطالعة محضر جلسة المحاكمة أن النيابة العامة والدفاع قد اكتفيا بتلاوة أقوال الشهود وتليت ، وترافع الدفاع عن الطاعنة فى موضوع الدعوى وانتهى إلى طلب البراءة ، ولم يطلب من المحكمة تدارك هذا الأمر فإن دعوى الإخلال بحق الدفاع تكون منتفية ، فليس لها من بعد أن تنعى على المحكمة قعودها عن سماع شهود الإثبات الذى تنازلت صراحة عن سماع أقوالهم ومن ثم فإن ما تثيره الطاعنة في هذا الشأن يكون لا محل له . لما كان ما تقدم ، فإن الطعن برمته يكون على غير أساس متعيناً رفضه موضوعاً .

فلهــذه الأســباب

        حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلاً وفى الموضوع برفضه .

الطعن 17584 لسنة 59 ق جلسة 31/10/1993 مكتب فني 44 ق 140 ص 891

برئاسة السيد المستشار / مصطفى الشناوي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين / محمد طلعت الرفاعي ومحمد عادل الشوربجي وأنس عماره نواب رئيس المحكمة وحسين الصعيدي.

-------------------------

- 1  نيابة عامة . نقض " ما يجوز الطعن فيه من الأحكام"

الحكم الاستئنافي الغيابي الصادر بالبراءة . حق النيابة العامة في الطعن فيه بالنقض منذ صدوره . علة ذلك ؟

لما كان الحكم المطعون فيه وإن صدر فى غيبة المطعون ضده إلا أنه وقد قضى بتأييد حكم محكمة أول درجة القاضي بالبراءة لا يعتبر أنه قد أضربه حتى يصح له أن يعارض فيه ومن ثم فإن طعن النيابة العامة فيه بالنقض من تاريخ صدوره جائز.

- 2  وصف التهمة . محكمة الموضوع " سلطتها في تقدير وصف التهمة

محكمة الموضوع غير مقيدة بالوصف الذي ترفع به الدعوى. عليها أن تبين حقيقة الواقعة المطروحة وأن تسبغ عليها الوصف الصحيح.

من المقرر أن محكمة الموضوع لا تتقيد بالوصف القانوني الذى تسبغه النيابة العامة على الفعل المسند إلى المتهم بل من واجبها أن تمحص الواقعة المطروحة عليها بجميع كيوفها وأوصافها وأن تطبق عليها نصوص القانون تطبيقا صحيحا ذلك أنها وهى تفصل في الدعوى لا تتقيد بالواقعة في نطاقها المرسوم في وصف التهمة المحال عليها أنها مطالبة بالنظر إلى الواقعة الجنائية كما رفعت بها الدعوى على حقيقتها كما تتبينها من الأوراق.

- 3  بناء . تقسيم

جريمتا إقامة بناء بغير ترخيص وإقامته على أرض لم يصدر قرار بتقسيمها . قوامهما . فعل مادى واحد . تبرئة المتهم من الأخيرة لا يعفى المحكمة من التعرض للأولى . ولو لم ترد بوصف الاتهام . أساس ذلك ؟ جريمة إقامة بناء على أرض غير مقسمة . اقتصارها على المباني التى تقام على سطح الأرض فحسب .

لما كانت جريمة إقامة بناء بغير ترخيص وجريمة إقامة البناء على أرض لم يصدر قرار بتقسيمها وإن كانت كل جريمة منهما تقوم على عناصر وأركان تختلف عن عناصر الجريمة الأخرى غير أن الفعل المادي المكون للجريمتين واحد وهو إقامة البناء سواء تم فى أرض غير مقسمة أو أقيم عليها بدون ترخيص فالواقعة المادية التى يمكن أن تعطى لها والتى تتباين صورها بتنوع وجه المخالفة للقانون، ولكنها كلها نتائج متولدة عن فعل البناء الذى تم مخالفا للقانون، ولما كانت واقعة إقامة بناء الدورين الثانى والثالث العلوين وإن كانت لا تنطبق عليها أحكام القانون رقم3لسنة1982فى شأن التخطيط العمراني لنه مقصور ـ بالنسبة إلى المباني على تلك التى تقام على الأرض ومن ثم فهو رهن بإقامة الطابق الأرضي ولا شأن له بالطوابق التالية غير المتصلة بها، إلا أنه لما كان ذلك الفعل ذاته يكون من جهة أخرى جريمة إقامة بناء بدون ترخيص وهى قائمة على ذات الفعل الذى كان محلا للإتهام بذلك الوصف الآخر فقد كان يتعين على المحكمة قياما بواجبها فى تمحيص الواقعة بكافة كيوفها وأوصافها أن تضفى على الواقعة الوصف الصحيح وهو إقامة البناء بغير ترخيص أما وأنها لم تفعل وقضت بالبراءة فى الواقعة المطروحة عليها برمتها فإنها تكون قد أخطأت فى تطبيق القانون مما يوجب نقض الحكم المطعون فيه ـ ولما كان هذا الخطأ قد حجب المحكمة عن تقدير أدلة الدعوى فإنه يتعين أن يكون النقض مقرونا بالإحالة.

---------------

الوقائع 

اتهمت النيابة العامة المطعون ضده بانه اقام مبانى على ارض غير مقسمه دون ان يتخذ بشانها اجراءات التقسيم ، وطلبت عقابة بمواد القانون رقم 3 لسنه 1982 ومحكمة جنح مركز زفتى قضت غيابيا عملا بالمادة 304/1 من قانون الاجراءات الجنائية ببراءة المتهم استانفت النيابة العامة ومحكمة طنطا الابتدائية - بهيئة استئنافية - قضت غيابيا بقبول الاستئناف شكلا وفى الموضوع برفضه وتاييد الحكم المستأنف . 

فطعنت النيابة العامة فى هذا الحكم بطريق النقض ..... الخ .

----------------

المحكمة 

من حيث إن الحكم المطعون فيه وإن صدر في غيبة المطعون ضده إلا أنه وقد قضي بتأييد حكم محكمة أول درجة القاضي بالبراءة لا يعتبر أنه قد أضر به حتى يصح له أن يعارض فيه ومن ثم فإن طعن النيابة العامة فيه بالنقض من تاريخ صدوره جائز. 

وحيث إن الطعن قد استوفى الشكل المقرر في القانون. 

وحيث إن مبنى الطعن هو أن الحكم المطعون فيه إذ قضى بتأييد الحكم الابتدائي الصادر بتبرئة المطعون ضده من تهمة إقامة بناء على أرض غير مقسمة قد أخطأ في تطبيق القانون، ذلك بأنه أسس قضاءه على أن البناء المنشأ كان مقصورا على الدورين الثاني والثالث العلويين وهو ما لا ينطبق عليه أحكام القانون رقم 3 لسنة 1982 في شأن التخطيط العمراني، في حين أن هذه الواقعة تكون بذاتها جريمة إقامة بناء بدون ترخيص مما كان يتعين على المحكمة توقيع العقوبة المقررة لها التزاما منها بواجبها في تمحيص الواقعة المطروحة عليها بكافة كيوفها القانونية، مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه. 

وحيث إن الحكم الابتدائي المؤيد لأسبابه بالحكم المطعون فيه برر قضاءه ببراءة المطعون ضده من "أن جريمة البناء على أرض غير مقسمة ولم يصدر بها قرار تقسيم لا تنصرف إلا إلى الدور الأرضي الملاصق للأرض، وأن البناء محل الاتهام حسبما يبين من محضر المخالفة هو الدورين الثاني والثالث العلويين". لما كان ذلك، وكان من المقرر أن محكمة الموضوع لا تتقيد بالوصف القانوني الذي تسبغه النيابة العامة على الفعل المسند إلى المتهم بل من واجبها أن تمحص الواقعة المطروحة عليها بجميع كيوفها وأوصافها وأن تطبق عليها نصوص القانون تطبيقا صحيحا ذلك أنها وهي تفصل في الدعوى لا تتقيد بالواقعة في نطاقها المرسوم في وصف التهمة المحال عليها بل أنها مطالبة بالنظر إلى الواقعة الجنائية كما رفعت بها الدعوى على حقيقتها كما تتبينها من الأوراق، ولما كانت جريمة إقامة بناء بغير ترخيص وجريمة إقامة البناء على أرض لم يصدر قرار بتقسيمها وإن كانت كل جريمة منهما تقوم على عناصر وأركان تختلف عن عناصر الجريمة الأخرى غير أن الفعل المادي المكون للجريمتين واحد وهو إقامة البناء سواء تم في أرض غير مقسمة أو أقيم عليها بدون ترخيص فالواقعة المادية التي تتمثل في إقامة البناء هي عنصر مشترك بين كافة الأوصاف القانونية التي يمكن أن تعطى لها والتي تتباين صورها بتنوع وجه المخالفة للقانون، ولكنها كلها نتائج متولدة عن فعل البناء الذي تم مخالفا للقانون، ولما كانت واقعة إقامة بناء الدورين الثاني والثالث العلويين وإن كانت لا تنطبق عليها أحكام القانون رقم 3 لسنة 1982 في شأن التخطيط العمراني لأنه مقصور - بالنسبة إلى المباني على تلك التي تقام على الأرض ومن ثم فهو رهن بإقامة الطابق الأرضي ولا شأن له بالطوابق التالية غير المتصلة بها، إلا أنه لما كان ذلك الفعل ذاته يكون من جهة أخرى جريمة إقامة بناء بدون ترخيص وهي قائمة على ذات الفعل الذي كان محلا للاتهام بذلك الوصف الآخر فقد كان يتعين على المحكمة قياما بواجبها في تمحيص الواقعة بكافة كيوفها وأوصافها أن تضفي على الواقعة الوصف الصحيح وهو إقامة البناء بغير ترخيص أما وأنها لم تفعل وقضت بالبراءة في الواقعة المطروحة عليها برمتها فإنها تكون قد أخطأت في تطبيق القانون مما يوجب نقض الحكم المطعون فيه - ولما كان هذا الخطأ قد حجب المحكمة عن تقدير أدلة الدعوى فإنه يتعين أن يكون النقض مقرونا بالإحالة.

الطعن 29637 لسنة 70 ق جلسة 7 / 3 / 2006

باسم الشعب

محكمـة النقــض

الدائرة الجنائية

الثلاثاء " أ "

ــــــــ

المؤلفة برئاسة السيد المستشار / فتحــى خليفـــــة    رئيس المحكمــــة

وعضوية السادة المستشاريـن / سميــــــر أنيس      و عمر بريـــــك

   وفرحان بطـــران نواب رئيس المحكمـة            وأحمد أحمد خليل

وحضور رئيس النيابة العامة لدى محكمة النقض السيد / ياسر جميل 

وأمين السر السيد / محمد على محمد

فى الجلسة العلنية المنعقدة بمقر المحكمة بمدينة القاهرة .

فى يوم الثلاثاء 7 من صفر  سنة 1427 هـ الموافق 7 من مارس سنة 2006 م

أصدرت الحكم الأتى

فى الطعن المقيد فى جدول النيابة برقم 29637  لسنة 2000 وبجدول المحكمة برقم 29637 لسنة 70 القضائية .

المرفوع من

.............                            المحكوم عليهم

ضـــــد

النيابة العامـــة    

" الوقائــــع "

اتهمت النيابـة العامـة كلاً من الطاعنين  فى قضيـة الجناية  رقـم ... لسنـة 1999 قسـم " الجناين " ( والمقيدة بالجدول الكلى برقم ..... لسنة 1999 ) بأنهم فى  20 من ديسمبر سنة 1999 بدائرة قسم " الجناين "–محافظــة" السويس"-حازوا بقصد الاتجار نبات الحشيش المخدر فى غير الأحوال المصرح بها قانوناً .

وأحالتهم إلى محكمة جنايات السويس لمعاقبتهما طبقا للقيد والوصف الواردين بأمر الإحالة .

والمحكمة المذكورة  قضت حضورياً فى 7 من أغسطس سنة 2000 – عملاً بالمواد29، 36/1 ، 38/1 ، 42/1 من القانون 182 لسنة 1960 المعدل بالقانونين 61 لسنة 1977 ، 122 لسنة 1989 والبند رقم 1 من الجدول رقم 5 الملحق بالقانون الأول والمستبدل بالأخير بعد أن جردت حيازتهم للمخدر المضبوط من القصود الجنائية الخاصة- بمعاقبــة كـل من " ... " بالأشغال الشاقة المؤقتة مدة ست سنوات وتغريمهم خمسون الف جنيه ومصادرة المخدر المضبوط .

فطعن المحكوم عليهم فى هذا الحكم بطريق النقض فى  10 من أغسطس سنة 2000 وقدمت أسباب الطعــن فى 3 من أكتوبر سنة 2000  موقعاً عليها من  الأستاذ " ...." المحامى .

         وبجلسة اليوم سمعت المرافعة على ما هو مبين بمحضر الجلسة .

المحكمة

بعد الأطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة قانوناً .

حيث إن الطعن إستوفى الشكل الكقرر فى القانون .

حيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه أنه إذ دانهم بجريمة حيازة نبات الحشيش دون قصد الإتجار أو التعاطى فى غير الأحوال المصرح بها قانوناً، قد شابه القصور فى التسبيب والفساد فى الإستدلال والخطأ فى تطبيق القانون، ذلك بأن رد على الدفع ببطلان القبض والتفتيش لإنتفاء حالة التلبس بما لا يسوغه ، مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه .

        ومن حيث إن الحكم المطعون فيه حصل واقعة الدعوى بقوله " ان الواقعة تتحصل فى أنه أثناء تواجد الملازم أول " .... " وأمين الشرطة " .... " من إدارة شرطة نفق الشهيد " أحمد حمدى " فى الإتجاه القادم من "سيناء" على رأس قوة من الشرطه لفحص السيارات المارة والتأكد من توافر شروط الأمان اللازمة لعبور النفق وأثناء ذلك شاهد سيارة المتهمين تدخل دائرة الكمين يقودها المتهم الأول وإستوقفها وسأل عن تراخيص السيارة وطفاية الحريق وطلب منهم فتح حقيبة السيارة فشاهد بداخلها عشر لفافات كبيرة مختلفة الحجم كما شاهد بأرضية الحقيبة أعشاب خضراء تخرج من إحدى اللفافات يشتبه أن تكون لمخدر البانجو ." وساق الحكم على ثبوت الواقعة – على نحو ما سلف – أدلة إستمدها من أقوال شاهدى الإثبات وتقرير المعمل الكيماوى ، ثم عرض الحكم للدفع ببطلان القبض والتفتيش لإنتفاء حالة التلبس وأطرحه بقوله " وحيث إنه الدفع المبدى ببطلان القبض والتفتيش لإنتفاء حالة التلبس وكانت المحكمة تطمئن إلى شهادة شاهدى الواقعة ووجودهما فى محل خدمتها بنقطه كمين شرق النفق وسؤالهم عن "طفاية الحريق" الخاصة بالسيارة وهى من مستلزمات أمان العبور بالنفق فضلاً عما توافر فى حق المتهم الأول من إنتهاء رخصة قيادته وقيادته السيارة بإيصال سحب منتهى الصلاحية مما يكون معه تدخل الضابط وفتح حقيبة السيارة وضبطه المضبوطات قد تم وفق صحيح القانون مما تخلص معه المحكمة إلى القضاء برفض الدفع " . لما كان ذلك ، وكان الميثاق العالمى لحقوق الإنسان الصادر عن هيئة الأمم المتحدة سنة 1948 قد نص فى مادته الثانية عشر على أن " لا يعرض أحد لتدخل تعسفى فى حياته الخاصة أو أسرته أو مسكنه أو مراسلاته ". كما نص الدستور المصرى القائم فى صدر المادة 41 منه على أن " الحرية الشخصية حق طبيعى وهى مصونة لا تمس" . وكان من المقرر أنه يتعين وجوب التحرز فى تفسير القوانين الجنائيـة وإلتـزام جـانب الدقـة فــى تفسيـرهـا وعدم تحميل عباراتها فوق ما تحتمل وأنه مع وضوح عبارة القانون فلا يجوز الإنحراف عنها عن طريق التفسير والتأويل ولا محل للإجتهاد عند صراحة نص القانون واجب التطبيق . لما كان ذلك ، وكانت المادتان 34، 35 من قانون الإجراءات الجنائية المعدلتان بالقانون رقم 73 لسنة 1972 المتعلقة بضمان حريات المواطنين لاتجيز لمأمور الضبط القضائى أن يقبض على المتهم الحاضر، إلا فى أحوال التلبس بالجنايات والجنح المعاقب عليها بالحبس مدة تزيد على ثلاثة أشهر إذا وجدت دلائل كافية على إتهامه . وقد خولته المادة 46 من القانون ذاته تفتيش المتهم فى الحالات التى تجيز فيها القبض عليه قانوناً أياً كان سبب القبض أو الغرض منه . وكان سند إباحة التفتيش الوقائى هو أنه إجراء تحفظى يسوغ لأى فرد من إفراد السلطة المنفذة لأمر القبض القيام به درءاً لما قد يحتمل من أن يلحق المتهم أذى بشخصه من شىء يكون معه أو أن يلحق مثل هذا الأذى بغيره ممن يباشر القبض عليه، فإنه بغير قيام مسوغ القبض القانونى لا يجوز لمأمور الضبط القضائى القيام بالتفتيش كإجراء من إجراءات التحقيق أو كإجراء وقائى . لما كان ذلك ، وكانت المادة 74 مكرر من القانون رقم 66 لسنة 1973 بإصدار قانون المرور المعدل بالقانون رقم 155 لسنة 1999 قد عاقب بغرامة لا تقل عن خمسين جنيهاً ولا تزيد على مائه جنيه على عدم تزويد المركبة بأجهزة الإطفاء الصالحة للإستعمال أو عدم جعلها فى متناول قائد السيارة والركاب كما نصت المادة 75 من ذات القانون على أنه" يعاقب بالحبس مدة لا تزيد على ثلاثة أشهر وبغرامة لا تقل عن مائه جنيه ولا تزيد على خمسمائة جنيه أو بإحدى هاتين العقوبتين كل من إرتكب فعلاً من الأفعال الآتيه ..... 2- قيادة مركبة آليه غير مرخص بها أو كانت رخصتها قد إنتهت مدتها أو سحبت رخصتها أو لوحتها المعدنية . 3- قيادة مركبة آليه بدون رخصة قيادة أو برخصة لا تجيز قيادتها أو برخصه إنتهى أجلها أو تقرر سحبها أو إيقاف سريانها" . وإذ كان ذلك وكان الثابت بالحكم المطعون فيه أن ضابط الواقعة إتخذ من البحث عن طفاية الحريق بالسيارة ومن إنتهاء رخصتى القيادة والتسيير مبرراً لتفتيش حقيبة السيارة . ولم تكن هاتين الجرمتين من الجنايات والجنح التى تبرر القبض والتفتيش ، مما كان لازمه عدم جواز قيام الضابط بفتح حقيبة السيارة وتفتيشها ذلك أن القانون قد وضع قيوداً على حق رجل الضبط القضائى فى إجراء القبض والتفتيش بالنسبة للسيارات الخاصة بالطرق العامة فتحول دون تفتيشها أو القبض على ركابها إلا فى الأحوال الاستثنائية التى رسمها القانون ، طالما هى فى حيازة أصحابها . فإن الحكم المطعون فيه إذ خالف هذا النظر ولم يحترز فى تفسيره للقوانين الجنائية وانحرف عنها مع صراحة نصوصها وجرى فى قضائه على صحة هذا الإجراء ، فإنه يكون قد اخطأ فى تطبيق القانون وتأويله بما يوجب نقضه . لما كان ذلك ، وكان بطلان التفتيش مقتضاه قانوناً عدم تعويل الحكم بالإدانة على أى دليل مستمد منه وبالتالى لا يعتد بشهادة من قام بهذا الإجراء الباطل . ولما كانت الدعوى المطروحة ، كما حصلها الحكم المطعون فيه لا يوجد فيها أى دليل سوى المستمد من أقوال شاهدى الإثبات اللذين قاما بالقبض على الطاعنين وتفتيش سيارتهم على نحو يخالف القانون ، فإنه يتعين القضاء ببراءة الطاعنين عملاً بالفقرة الأولى من المادة 39 من القانون رقم 57 لسنة 1959 فى شأن حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض ومصادرة المخدر المضبوط تطبيقاً للفقرة الأولى من المادة 42 من القانون 182 لسنة 1960 وتعديلاته .

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة :- بقبول الطعن شكلاً وفى موضوعه بنقض الحكم المطعون فيه وبراءة الطاعنين ومصادرة المخدر المضبوط .

أمين السر                                                           رئيس المحكمة

الهيئة المبينة بصدر هذا الحكم هى التى سمعت المرافعة وتداولت ونطقت به ، أما الذى وقع نسخة الحكم الاصلية فهو السيد المستشار / سمير انيس نائب رئيس محكمة النقض لغياب السيد رئيس الدائرة لبلوغه السن القانوني .

فتوى الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع ملف رقم : 86 / 4 / 1541

السيد الدكتور / وزير التربية والتعليم 

تحية طيبة وبعد 

فقد اطلعنا على كتاب سيادتكم رقم 475 بتاريخ 15/5/2005 بطلب الرأي في مدى جواز إعادة ترتيب أقدمية العاملين الحاصلين على مؤهلات أعلى أثناء الخدمة وتم تسوية حالتهم إعمالاً للفقرة السابعة من المادة ( 25 مكرر ) من قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة الصادر بالقانون رقم 47 لسنة 1978 والمضافة بالقانون رقم 5 لسنة 2000، ومدى جواز سحب القرار رقم 5 لسنة 2005 في ضوء ما تقدم . 

وتخلص وقائع الموضوع – حسبما يبين من الأوراق – في أنه بتاريخ 27/1/2005 صدر القرار رقم 5 لسنة 2005 بترقية بعض العاملين بمديرية التربية والتعليم ببني سويف داخل تقسيمات الدرجة الأولى الفنية للتعليم من الفئة [ج]إلى الفئة [ب] ومنها إلى الفئة [أ]، إلا أن المعروضة حالته ................... وأخرين من الذين يشغلون الدرجة الأولى الفنية للتعليم وحصلوا أثناء خدمتهم على مؤهل عالي وتم تسوية حالتهم بهذا المؤهل وفقاً للفقرة السابعة من المادة (25 مكرر) من القانون رقم 47 لسنة 1978 والمضافة بالقانون رقم 5 لسنة 2000- قد تظلموا من القرار المشار إليه بحسبانه قد تخطاهم في الترقية إلى وظيفة مدير مرحلة { درجة أولى من الفئة [ب] } وكذا إلى وظيفة مدير إدارة [درجة أولى من الفئة أ]، وذلك باعتبار أن تسوية حالتهم بالمؤهل العالي على النحو أنف الإشارة يمنحهم الحق في إعادة ترتيب أقدميتهم في الدرجة الأولى التي يشغلونها بحيث يصبحون أسبق في الترتيب من كل زملائهم في الدرجة ممن لم يحصلوا على المؤهل العالي دونما اعتبار للتقسيمات الوظيفية الموجودة في الدرجة المالية الواحدة، في حين ترى المديرية أنه يتعين الالتزام بتطبيق حكم الفقرة السابعة من المادة (25مكرر ) أنفة الإشارة فيمــا 

تضمنته من إعادة ترتيب أقدمية الحاصلين على مؤهل عال أثناء الخدمة، على أن يصبحوا أسبق في الترتيب من كل زملائهم ممن لم يحصلوا على المؤهل العالي في ذات الفئة الوظيفية فقط، وإزاء هذا الخلف في الرأي فقد طلبتم عرض الموضوع على الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع. 

ونفيد أن الموضوع عُرض على الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع بجلستها المنعقدة في 17 من مايو سنة 2006م الموافق 19 من ربيع الآخر سنة 1427هـ فتبين لها أن قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة الصادر بالقانون رقم 47 لسنة 1978 ينص في المادة (10) منه على أنه " يجوز في حالة الضرورة القصوى تبعاً لمقتضيات العمل الملحة في بعض الوحدات وجود تقسيمات وظيفية في الدرجة المالية الواحدة يتحرك بينها العامل دون أن يترتب على ذلك ميزة مادية قبل الارتقاء إلى وظيفة في الدرجة المالية الأعلى. ويصدر بتحديد هذه التقسيمات الوظيفية ونظام الحركة بينها قرار من لجنة شئون الخدمة المدنية بناءً على طلب السلطة المختصة " وتنص المادة (25 مكررا) من ذات القانون والمعدلة بالقانون رقم 5 لسنة 2000 على أنه " يجوز للسلطة المختصة تعيين العاملين ......، وكذا العاملين الحاصلين أثناء الخدمة على مؤهلات أعلى وذلك في الوظائف الخالية بالوحدات التي يعملون بها، والتي تكون المؤهلات التي يحصلون عليها متطلبة لشغلها ....... ويمنح العامل الذي يعين وفقاً لأحكام الفقرة السابقة أول مربوط درجة الوظيفة المعين عليها وعلاوة من علاواتها أو مرتبه السابق مضافاً إليه هذه العلاوات أيهما أكبر حتى وإن تجاوز نهاية مربوط درجة الوظيفة المعين عليها، وتمنح هذه العلاوة لمن يعاد تعيينه بوحدة أخرى بالمؤهل الأعلى الذي حصل عليه. وتحسب لمن يعين وفقاً لحكم هذه المادة من حملة المؤهلات العالية بعد تعيينه بوظيفة تخصصية أقدمية تساوي نصف المدة التي قضاها بالعمل الفني أو الكتابي قبل التعيين بالمؤهل العالى بحد أقصى خمس سنوات.... ومع عدم الإخلال بالقرارات الصادرة بالترقية قبل تاريخ العمل بهذا القانون ..... أما بالنسبة للعاملين الشاغلين للدرجتين الأولى والثانية من مجموعة الوظائف المكتبية أو الفنية الذين يحصلون على مؤهل عال أثنــاء الخدمة فيمنحون علاوتين من علاوات درجة الوظيفة التي يشغلونها وقت الحصول على المؤهل ولو تجاوزوا بها نهاية ربط درجة الوظيفة. ويسري ذلك على من حصل على مؤهل عال قبل العمل بهذا القانون وظلوا بالمجموعة الفنية أو الكتابية ويكون منحهم هذه العلاوة من تاريخ العمل بهذا القانون. وإذا اختار العامل الحاصل على مؤهل عال أثناء الخدمة الاستمرار في المجموعة الفنية أو المكتبية يمنح علاوة من علاوات الدرجة التي يشغلها ويعاد ترتيب أقدميته في هذه المجموعة بحيث يسبق من لم يحصل على مؤهل أعلى أثناء الخدمة، ويفضل عند الترقية في حالة التساوي " 

كما تبين للجمعية العمومية أنه استناداً للتفويض التشريعي الوارد بالمادة ( 10 ) من القانون رقم 47 لسنة 1978 المشار إليه فقد أصدرت لجنة شئون الخدمة المدنية قرارها رقم 1 لسنة 1997 بتقسيم وظائف الدرجة الأولى بالمجموعة الفنية للتعليم بديوان عام وزارة التربية والتعليم ومديريات التربية والتعليم بالمحافظات إلى ثلاث فئات هي من الأدنى إلى الأعلى [ الفئة ج _ الفئة ب _ الفئة أ ]. 

واستظهرت الجمعية العمومية مما تقدم أن المشرع أجاز تعيين العاملين الذين يدخلون الخدمة بدون مؤهل ثم يحصلون على مؤهل أثناء الخدمة، والعاملين الحاصلين على مؤهل دراسي وعينوا على وظيفة لا تتطلب مؤهلاً دراسياً أو لا تتطلب ذات المؤهل الدراسي الذي كانوا يحملونه وقت تعيينهم، وكذا العاملين الذين يحصلون على مؤهل أعلى من المؤهل المعينين به، وذلك في الوظائف الخالية بالوحدات التي يعملون بها وفقاً لجداول التوصيف والترتيب المعمول بها، مع استثنائهم من شرطي الإعلان والامتحان اللازمين لشغل هذه الوظائف على أن يمنح العامل الذي تتم تسوية حالته على هذا النحو أول مربوط درجة الوظيفة التي تم تسوية حالته عليها وعلاوة من علاواتها أو مرتبه السابق مضافاً إليه هذه العلاوة أيهما أكبر حتى ولو تجاوز بذلك نهاية مربوط درجة الوظيفة المعين عليها، وقد أفرد المشرع في المادة (25مكرر ) سالفة الذكر حكماً خاصاً بالعاملين الذين يشغلون إحدى وظائف المجموعات الفنية أو الكتابية ثم يحصلون على مؤهل عالي أثناء الخدمة، مؤداه أن يخير ذلك العامل بين خيارات ثلاثة بحيث إذا ما اختار إحداها وجب على جهة الإدارة تسوية حالتـه على أساسها وان هذه الخيارات هى : 

أولاً : أن يعاد تعيين العامل بالمؤهل العالى الحاصل عليه في وظيفة تخصصية على أن يكون ذلك على أول درجات السلم الوظيفي في المجموعة النوعية التخصصية وهى [ الدرجة الثالثة ] وتحسب للعامل في هذه الحالة أقدمية اعتبارية تساوي نصف المدة التي قضاها بالعمل الفني أو الكتابي بحد قصي خمس سنوات حتى لو ارتد بهذه المدة إلى تاريخ سابق على حصوله على المؤهل. 

ثانياً : أن يمنح العامل الحاصل علي المؤهل العالى علاوتين من علاوات درجة الوظيفة التي يشغلها وقت الحصول على المؤهل العالى ولو تجاوز بذلك نهاية مربوط درجة الوظيفة وذلك إذا كان العامل شاغلاً للدرجة الأولى أو الثانية الكتابية أو الفنية وقت الحصول على المؤهل العالى. 

ثالثاً : وهو الخيار الذي تضمنته الفقرة السابعة من المادة (25مكرر ) والمضافة بالقانون رقم 5 لسنة 2000، ومؤداه إعادة ترتيب أقدمية العامل الحاصل على المؤهل العالى أثناء الخدمة في ذات مجموعته الفنية أو الكتابية – إذا ما اختار البقاء فيها - ليكون أسبق من كل زملائه ممن لم يحصلوا على المؤهل العالى في ذات الدرجة المالية التي يشغلونها ويفضل عند الترقية إلى الدرجة المالية الأعلى إذا تساوى معهم في تقارير الكفاية. 

ولما كان ما تقدم وكان الثابت من الأوراق أن المعروضة حالته رقي إلى الدرجة الثانية الفنية بتاريخ 16/1/1990 ثم بعد ذلك حصل – في نفس العام – على المؤهل العالي (ليسانس الآداب والتربية )، وبتاريخ 1/1/1999 رقى إلى الدرجة الأولى الفنية، وظل شاغلاً لوظيفته بذات مجموعته الفنية إلى أن صدر القانون رقم 5 لسنة 2000 بإضافة فقرة سابعة إلى المادة (25 مكرر ) سالفة البيان من القانون رقم 47 لسنة 1978 والتي بموجبها أجاز المشرع أن يعاد ترتيب أقدمية العامل الحاصل على المؤهل العالى أثناء الخدمة في الدرجة التي يشغلها – إذا ما اختار البقاء في ذات مجموعته الفنية أو الكتابية – ليسبق كل زملائه من غير الحاصلين على المؤهل العالي في ترتيب أقدمية الدرجة المالية التي يشغلونها على أن يكون ذلك في ذات المجموعة النوعية. 

ومن ثم وإذ قامت مديرية التربية والتعليم ببني سويف بتسوية حالة المعروضة حالته وآخرين بالفقرة السابعة من المادة (25مكرر ) سالفة الذكر – بناءً على اختيارهم - على أساس إعــادة ترتيب أقدميتهم في الفئة الوظيفية التي يشغلونها بحيث يكونوا أسبق في ترتيب الأقدمية من زملائهم فى تلك الفئة الوظيفية _ فحسب _ ممن لم يحصلوا على المؤهل العالي، دون أن ينبسط اثر التسوية على سائر الدرجة المالية فإن مسلكها والحال كذلك يكون قد جاء مخالفاً لمراد المشرع من استحداث نص تلك الفقرة وفق ما سلف بيانه، لا سيما وأن الفئات الوظيفية الصادر بها قرار لجنة شئون الخدمة المدنية رقم 1 لسنة 1997 لا تعد بمثابة درجات مالية ولا يجوز الترقية فيما بينها، ويتعين علي جهة الإدارة – حتى يوافق مسلكها جادة الصواب – أن تعيد ترتيب أقدمية المعروضة حالته بين زملائه ممن يشغلون ( الدرجة الأولى الفنية للتعليم ) بحيث يصبح أسبق في الترتيب من كل زملائه في ذات الدرجة من غير الحاصلين على المؤهل العالي، على أن لا يثنيها عن ذلك مظنة تحصن ما عساها أن تكون قد أصدرته من قرارات في هذا الشأن باعتبار أن تلك القرارات لا تعدو أن تكون محض تسويات تمت بالمخالفة للقانون ولا تلحقها حصانة. 

وإذ قامت جهة الإدارة بتحريك بعض العاملين لديها - ممن يشغلون الدرجة المالية الأولى بالمجموعة الفنية للتعليم – بين الفئات الوظيفية من الأدنى إلى الأعلى وذلك بالقرار رقم 5 لسنة 2005 دون أن يشمل ذلك القرار المعروضة حالته / ................وأخرين من الحاصلين على المؤهل العالي أثناء الخدمة والشاغلين لذات الدرجة الأمر الذي حدا بهم إلى التظلم من هذا القرار بحسبان أنهم أصبحوا- بعد تسوية حالتهم بالمؤهل العالي – أسبق في ترتيب الأقدمية من كل من شملهم القرار من غير الحاصلين على المؤهل العالي. ومن ثم فإن المعروضة حالته وأقرانه المتظلمين من القرار المشار إليه يكونون قد أصابوا وجه الحق في تظلمهم، ويتعين على جهة الإدارة والحال كذلك سحب القرار المشار إليه بعد إعادة ترتيب أقدميتهم على نحو سليم يجعلهم أسبق من زملائهم في الدرجة المالية الأولى ممن لم يحصلوا على المؤهل العالى، دون أن يثنيها عن ذلك قالة تحصن ذلك القرار بحسبانه من قرارات الترقية، إذ أنه لا يعدو أن يكون – على ما وصفه به المشرع - تحريكاً للعامل بين الفئات الوظيفية من الأدنى إلى الأعلى داخل الدرجة المالية الواحدة و ينؤ على ترتيب أية ميزة مادية للعامل قبل الارتقاء به إلى وظيفة من الدرجة المالية الأعلى. 

و يجدر التنويه في هذا الشأن إلى أنه بالنسبة لمن شملهم القرار رقم 5 لسنة 2005 المشار إليه من شاغلي وظيفة كبير فنيين فإن هؤلاء لا تجمعهم بالمتظلمين درجة مالية واحدة إذ أنهم بتسوية حالتهم على تلك الوظيفة ( كبير فنيين ) يكونوا قد انفكوا غير شاغلين للدرجة المالية الأولى بـل تخطوها إلى درجة أعلى غير أنهم لا يعدون – وفقاً لما استقر عليه إفتاء الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع - من بين شاغلي وظيفة مدير عام. 

لــــذلــــك 

انتهت الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع إلى أحقية المعروضة حالته في أسبقية زملائه الذين لم يحصلوا على مؤهل عال ممن هم في نفس درجته الوظيفية [الدرجة الأولى ]، وذلك على النحو المبين بالأسباب. 

والسلام عليكم ورحمة الله وبركاته 

تحريراً في / / 2006 

رئيس الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع 

المستشار / جمال السيد دحروج 

النائب الأول لرئيس مجلس الدولة

الفتوى 697 لسنة 2010 (مجلس الدولة) جلسة 8/12/2010 رقم الملف 1669/4/86

محافظة بني سويف – مدى أحقية السيدة/ ......... في إعادة حساب العلاوات الخاصة نتيجة تعيينھا بعد حصولھا على مؤھل عال أثناء الخدمة طبقاً لحكم المادة (25) مكرراً من قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة.

استظھرت الجمعية العمومية بجلستھا المنعقدة في 10/11/2010 وعلى ما جرى به إفتاؤھا بجلستيھا المنعقدتين في 5 من مارس سنة 1997، 3 من نوفمبر سنة 1999، أن القوانين أرقام 101 لسنة 1987، 149 لسنة 1988، 123 لسنة 1989، 13 لسنة 1991، 29 لسنة 1992، 174 لسنة 1993، 203 لسنة 1994، 23 لسنة 1995، 85 لسنة 1996، فيما قررته من منح علاوة شھرية خاصة، قضت بمنح ھذه العلاوة لجميع، العاملين بالدولة والقطاع العام وقت العمل بأحكامھا، كما منحتھا لمن يعين بعد ھذا التاريخ، والتعيين في ھذا الشأن حسب صريح النص ھو التعيين المبتدأ الذي تنفتح به العلاقة الوظيفية بين العامل وبين جھة عمله، وأنه في مجال التعيين كأداة لشغل الوظائف يتعين التفرقة بين التعيين المبتدأ الذي تنفتح به علاقة وظيفية لم تكن قائمة من قبل، أو تدخل به في سياق وظيفي جديد منبت الصلة بالوضع الوظيفي السابق، وبين التعيين المتضمن ترقية – الناتج عن تسوية – لأنه يقوم في نطاق علاقة وظيفية قائمة فإنه وإن كان يدفعھا في طور جديد، أو ينشئ لھا مركز قانوني جديد فإن ذلك كله إنما يظل امتداداً للوضع الوظيفي السابق بما يتعين معه إخراجه من المقصود بالتعيين وفقاً لأحكام القوانين سابق الإشارة إليھا وأن المشرع إذ عبر عن شغل الوظيفة بعبارة "التعيين" وشرط لشغلھا شروطاً تسع شغل الوظيفة من الوظيفة السابقة مباشرة كما تسع الشغل من خارج السياق الوظيفي كله، وأن الرأي مستقر على أن الشغل من الوظيفة السابقة يعتبر ترقية وإن كان عبر عنه بلفظ التعيين، وأن الشغل من خارج السياق الوظيفي ھو وحده ما يصدق بشأنه مفھوم التعيين المبتدأ الذي تنفتح به العلاقة الوظيفية، وأن العاملين الذين كانوا في تاريخ العمل بأحكام القوانين المقررة للعلاوات المذكورة من المخاطبين بأحكامھا ومن ثم منحت لھم ھذه العلاوات وجرى ضمھا للأجر الأساسي لهؤلاء العاملين في السنة المعينة بكل علاوة وأصبحت جزءاً لا يتجزأ من الأجر لا يتسنى فصمھا منه، وأن النطاق الزمني لتطبيق قوانين العلاوات السالف الإشارة إليھا إنما ينحصر في الوقت المحدد لمنح العلاوة في كل سنة من سنوات المنح بنسبة من الأجر الأساسي للعامل في تاريخ تطبيق القانون، ومتى جرى منح العلاوة على ھذا النحو ينقضي كل أثر لقانون منح العلاوة بالنسبة لذات العامل طوال حياته الوظيفية باعتبار أن العامل يفيد من قانون منح كل علاوة مرة واحدة، سيما وأن قوانين منح العلاوات المشار إليھا خلت من الإشارة إلى إمكانية ازدواج تطبيقھا على العامل بحسب الحالة الوظيفية التي قد تطرأ عليه مستقبلاً.

وحيث أن المعروضة حالتھا عينت بالمؤھل المتوسط في عام 1975، وحصلت على كافة العلاوات الخاصة التي تقررت في القوانين المتعاقبة المشار إليھا، وتم ضمھا إلى مرتبھا في حينه، وذلك قبل إعادة تعيينھا بالمؤهل العالي في عام 1992 طبقاً للمادة 25 مكرراً المشار إليھا، فمن ثم لا يجوز إعادة حساب العلاوات الخاصة لھا بعد إعادة تعيينھا بھذا المؤھل.

الطعن 951 لسنة 50 ق جلسة 13 / 6 /1984 مكتب فني 35 ج 2 ق 315 ص 1650

جلسة 13 من يونيو سنة 1984

برياسة السيد المستشار/ أحمد صبري أسعد نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ محمد إبراهيم خليل. عبد المنصف هاشم، أحمد شلبي ومحمد عبد الحميد سند.

---------------

(315)
الطعن رقم 951 لسنة 50 القضائية

أهلية "موانع الأهلية". بطلان.
كل حكم بعقوبة جناية يستتبع حتماً وبقوة القانون حرمان المحكوم عليه من إدارة أمواله مدة اعتقاله. المواد 8، 24، 25/ 4 عقوبات. وجوب تعيين قيم لإدارة أمواله ما لم يستثن بنص خاص. مؤدى ذلك. عدم أهلية المحكوم عليه للتقاضي أمام المحاكم جزاء مخالفة ذلك. البطلان.

--------------

مؤدى نص المواد 8، 24، 25/ 4 من قانون العقوبات، أن كل حكم بعقوبة جناية يستتبع حتما وبقوة القانون حرمان المحكوم عليه من حق إدارة أشغاله الخاصة بأمواله وأملاكه مدة اعتقاله، على أن يعين قيما لهذه الإدارة تقرره المحكمة، فإذا لم يعينه عينته المحكمة المدنية التابع لها محل إقامته في غرفة مشورتها بناء على طلب النيابة العمومية أو ذي مصلحة في ذلك، إلا إذا وجد في قانون العقوبات أو غيره من القوانين الأخرى واللوائح الخصوصية نص يستثنى المحكوم عليه من هذا الحرمان، ولما كان القانون رقم 182 لسنة 1962 في شأن مكافحة المخدرات وتنظيم استعماله والاتجار فيها لم تتضمن أحكامه استثناء المحكوم عليهم في الجرائم المنصوص عليها فيه من تطبيق حكم البند الرابع من المادة 25 آنفة الذكر، وكانت عقوبة الحرمان التبعية المنصوص عليها في هذه المادة تستتبع عدم أهلية المحكوم عليه للتقاضي أمام المحاكم سواء بصفته مدعياً أو مدعى عليه، ويمثله أمامها خلال مدة تنفيذ العقوبة الأصلية القيم الذى تعينه المحكمة المدنية إذ أن هذا الحجر القانوني باعتباره عقوبة تبعية ملازمة للعقوبة الأصلية موقوت بمدة الاعتقال. تنفيذاً للعقوبة المقضي بها على المحكوم عليه، فهو يوقع لاستكمال العقوبة من جهة وللضرورة من جهة أخرى، ومن ثم فلا محل له قبل البدء في تنفيذ العقوبة الأصلية من ناحية، كما تنقضي بانقضاء هذه العقوبة سواء كان الانقضاء بسبب تمام التنفيذ أو بالإفراج الشرطي فيها أو بالعفو عنها أو بسقوطها بالتقادم من ناحية أخرى، وأي عمل من أعمال الإدارة أو التصرف يجريه المحكوم عليه بالمخالفة لحكم المادة 25/ 4 من قانون العقوبات يلحقه البطلان وهو بطلان جوهري.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الطاعن أقام الدعوى رقم 4043 سنة 1977 مدنى الجيزة الابتدائية ضد المطعون عليهم من الثالث إلى الأخير بطلب الحكم بصحة ونفاذ عقد البيع المؤرخ 5/ 9/ 1977 - والتسليم، وقال بياناً للدعوى أن المذكورين إذ باعوا له بموجب هذا العقد أرضاً مبينة بالأوراق مساحتها 3 فدان نظير ثمن قدره 175000 جنيه، فقد أقام الدعوى بطلباته سالفة البيان، طلبت المطعون عليها الأولى - عن نفسها وبصفتها وصية على أولادها ومن بينهم المطعون عليه الثاني - قبول تدخلها خصماً في الدعوى والحكم برفضها بالنسبة لمقدار المبيع، وبتاريخ 22/ 1/ 1979 حكمت المحكمة بعدم قبول تدخل المطعون عليها الأولى عن نفسها وبصفتها، وبصحة ونفاذ العقد آنف الذكر والتسليم. استأنفت المطعون عليها المذكورة هذا الحكم لدى محكمة استئناف القاهرة بالاستئناف رقم 1376 سنة 96 ق مدني، وبتاريخ 18/ 2/ 1980 حكمت المحكمة بقبول تدخل المطعون عليها الأولى في الدعوى وبتعديل الحكم المستأنف إلى صحة ونفاذ عقد البيع سالف الذكر بالنسبة لمساحة 3 س 15 ط 2 ف. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن وإذ عرض الطعن على هذه الدائرة في غرفة مشورة فرأت أنه جدير بالنظر وحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطاعن قدم شهادة رسمية صادرة من نيابة الجيزة الكلية بتاريخ 17/ 4/ 1980 تفيد أنه وآخرين اتهموا في الجناية رقم 619 سنة 1978 كلى الجيزة بأنهم بتاريخ 31/ 10/ 1978 حازوا بقصد الاتجار جوهراً مخدراً (حشيشاً) في غير الأحوال المصرح بها قانونا، وقد قضى بمعاقبته بتاريخ 13/ 5/ 1979 بالسجن لمدة ثلاث سنوات وبتغريمه 1000 جنيه ومصادرة المخدر المضبوط ونفذت عليه عقوبة السجن اعتباراً من تاريخ صدور الحكم وعلى أن يفرج عنه بتاريخ 31/ 10/ 1981 بعد خصم المدة التي سجن خلالها احتياطياً.
وحيث إن مؤدى نص المواد 8، 24، 25/ 4 من قانون العقوبات، أن كل حكم بعقوبة جناية يستتبع حتماً وبقوة القانون حرمان المحكوم عليه من حق إدارة أشغالة الخاصة بأمواله وأملاكه مدة اعتقاله، على أن يعين قيماً لهذه الإدارة تقره المحكمة، فإذا لم يعينه عينته المحكمة المدنية التابع لها محل إقامته في غرفة مشورتها بناء على طلب النيابة العمومية أو ذي مصلحة في ذلك، إلا إذا وجد في قانون العقوبات أو غيره من القوانين الأخرى واللوائح الخصوصية نص يستثنى المحكوم عليه من هذا الحرمان ولما كان القانون رقم 182 لسنة 1960 في شأن مكافحة المخدرات وتنظيم استعمالها والاتجار فيها لم تتضمن أحكامه استثناء المحكوم عليهم في الجرائم المنصوص عليها فيه من تطبيق حكم البند الرابع من المادة 25 آنفة الذكر وكانت عقوبة الحرمان التبعية المنصوص عليها في هذه المادة تستتبع عدم أهلية المحكوم عليه للتقاضي أمام المحاكم سواء بصفته مدعياً أو مدعى عليه. ويمثله أمامها خلال مدة تنفيذ العقوبة الأصلية، القيم الذى تعينه المحكمة المدينة، إذ أن هذا الحجر القانوني، باعتباره عقوبة تبعية ملازمة للعقوبة الأصلية موقوت بمدة الاعتقال تنفيذا للعقوبة المقضي بها على المحكوم عليه، فهو يوقع لاستكمال العقوبة من جهة وللضرورة من جهة أخرى، ومن ثم فلا محل له قبل البدء في تنفيذ العقوبة الأصلية من ناحية، كما ينقضي بانقضاء هذه العقوبة سواء كان الانقضاء بسبب تمام التنفيذ أو بالإفراج الشرطي فيها أو بالعفو عنها أو بسقوطها بالتقادم من ناحية أخرى، لما كان ذلك وكان أي عمل من أعمال الإدارة أو التصرف يجريه المحكوم عليه بالمخالفة لحكم المادة 25/ 4 من قانون العقوبات، يلحقه البطلان وهو بطلان جوهري، وكان الثابت من أوراق الطعن أن الطاعن في تاريخ إيداع صحيفة هذا الطعن قلم كتاب محكمة النقض، كان مسجوناً تنفيذاً للحكم الصادر ضده بالسجن لمدة ثلاث سنوات في جناية حيازته بقصد الاتجار مخدراً في غير الأحوال المصرح بها قانونا، وإن المحامي الذى رفع الطعن لم يقدم ما يدل على تعيين قيم على الطاعن وسند وكالته عن هذا القيم، ومن ثم تقرر المحكمة عدم قبول الطعن.