الطعن 31 لسنة 59 ق جلسة 11 / 6 / 1991 مكتب فني 42 ج 2 ق 206 ص 1356

برئاسة السيد المستشار / أحمد نصر الجندي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين / حسين محمد حسن صقر نائب رئيس المحكمة و مصطفى حسيب وفتحي محمود يوسف وعبد المنعم الشهاوى.

-------------

- 1  أحوال شخصية " المسائل الخاصة بالمسلمين . النسب".

النسب. جواز بناؤه على الاحتمالات النادرة التي يمكن تصورها بأي وجه. استناده إلى زواج صحيح أو فاسد. ثبوته. شرطه. أن يكون الزواج ثابتا لا نزاع فيه سواء كان الإثبات بالفراش أو بالإقرار أو بالبينة الشرعية.

المقرر في فقه الأحناف أن النسب يحتاط فى إثباته بما لا يحتاط في غيره إحياء للولد، وأجازوا بناءه على الاحتمالات النادرة التى يمكن تصورها بأى وجه حملاً لحال المرأة على الصلاح وإحياءً للولد، كما أثبتوا النسب مع الشك وأن القاعدة فى إثبات النسب أنه إذا إستند إلى زواج صحيح أو فاسد فيجب لثبوته أن يكون الزواج ثابتاً لا نزاع فيه سواء كان الإثبات بالفراش أو بالإقرار أو بالبينة الشرعية.

- 2 أحوال شخصية " المسائل الخاصة بالمسلمين . النسب" "الإثبات . البينة".

النسب. جواز إثبات دعواه بالبينة. تجوز فيه الشهادة بالشهرة والتسامع واغتفر التناقض فيها. إذا احتملت عبارتها الإثبات وعدمه صرفت للإثبات وإذا تعارض ظاهران قدم المثبت له.

دعوى النسب باقية على حكمها في الشريعة الإسلامية ويجوز إثباتها بالبينة وأنه إذا احتملت العبارة " إثبات النسب وعدمه صرفت للإثبات وأجيزت فيه الشهادة بالشهرة والتسامع وإغتفر التناقض فيها، وأنه إذا تعارض ظاهران في النسب قدم المثبت له ".

-----------

الوقائع

وحيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن – تتحصل في أن المطعون ضدها أقامت الدعوى رقم 234 لسنة 86 كلي أحوال شخصية الجيزة على الطاعن للحكم بثبوت نسب الصغير ... إليه. وقالت بياناً لدعواها إنها زوجة الطاعن ودخل بها وعاشرها معاشرة الأزواج، وبتاريخ 2/12/76 أنجبت منه الصغير المذكور، وإذ أنكر نسبه إليه فقد أقامت الدعوى. أحالت المحكمة الدعوى إلى التحقيق، وبعد أن سمعت شهود الطرفين حكمت بثبوت نسب الصغير إلى الطاعن. 

استأنف الطاعن هذا الحكم لدى محكمة استئناف القاهرة بالاستئناف رقم 266 لسنة 105 ق، وفي 8/12/1988 حكمت بتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم. عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

------------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة. 

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

وحيث إن الطعن أقيم على ثلاثة أسباب ينعى الطاعن بالأول منها على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون. وفي بيان ذلك يقول إن الثابت من مدونات الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه – أنه أقام قضاءه بثبوت نسب الصغير إليه على شهادة امرأتين شهدتا بحضور مجلس العقد، وشهادة رجل واحد انصبت شهادته على المعاشرة والمساكنة – وهي ملقنة له من المطعون ضدها – بما يجعل شهادة هذا الشاهد غير مقبولة ولا تصلح لإثبات النسب بالفراش، وتفقد بينة المطعون ضدها نصابها الشرعي، وإذ اعتد الحكم الابتدائي بهذه الشهادة وأيده الحكم المطعون فيه فإنه يكون معيباً بالخطأ في تطبيق القانون بما يستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي غير صحيح، وذلك أنه لما كان الثابت من أقوال شاهد المطعون ضدها أنه قرر بأن الطاعن كان يتردد عليها "بمحل عملها ويأخذها معه في سيارته وأنه – أي الشاهد – كان يتردد على شقة المطعون ضدها لأمور خاصة بالعمل فكان الطاعن يفتح له باب الشقة وهو يرتدي البيجاما، وقد استمرت هذه الحالة حتى سنة 1980 وأضاف أنه شاهد الطاعنة حاملاً في أواخر سنة 1976، وأن الطاعن كان يتردد على محل عملها ليصطحبها معه. فإن ما يثيره الطاعن بسبب النعي من أن شهادة هذا الشاهد جاءت ملقنة من المطعون ضدها يكون غير صحيح، ويكون النعي بهذا السبب على غير أساس. 

وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون. وفي بيان ذلك يقول إن ما ورد بشهادة الشاهد الثالث من شهود المطعون ضدها بالتحقيقات أنه شاهد المطعون ضدها سنة 1976 والحمل ظاهر عليها، وأنه شاهدها في غضون سنة 1980 في منزلها وابنها – مؤداه – أنه لم يشهد بأن الولد ...... هو ابن له من زواجه بالمطعون ضدها، بل نفى معرفته لهذا الزواج، كما أن شهادته لا تعتبر موافقة لا صراحة ولا ضمناً لدعوى نسب هذا الولد له. وإذ اتخذ الحكم الابتدائي من هذه الشهادة دعامة لقضائه بثبوت نسب الولد إليه، وأيده الحكم المطعون فيه فإنه يكون معيباً بالخطأ في تطبيق القانون بما يستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أن المقرر عند فقهاء الأحناف أن النسب يحتاط في إثباته بما لا يحتاط في غيره إحياءً للولد، وأجازوا بناءه على الاحتمالات النادرة التي يمكن تصورها بأي وجه حملاً لحال المرأة على الصلاح وإحياءً للولد، كما أثبتوا النسب مع الشك. لما كان ذلك، وكانت القاعدة في إثبات النسب أنه إذا استند إلى زواج صحيح أو فاسد فيجب لثبوته أن يكون الزواج ثابتاً لا نزاع فيه سواء كان الإثبات بالفراش أو بالإقرار أو بالبينة الشرعية، وكان الحكم الابتدائي – المؤيد بالحكم المطعون فيه – قد أقام قضاءه بإثبات نسب الصغير بالفراش على ما خلص إليه من الأوراق من عدل شهود المطعون ضدها وصدقهم بأن التلاقي قد تم بينها وبين الطاعن وشاع أمرهما كزوجين وأن الطفل (......) هو ابن للطاعن ومن صلبه رزق به على فراش الزوجية، وهو من الحكم استخلاص موضوعي سائغ له أصله الثابت بالأوراق ويكفي لحمل قضائه، فإن النعي عليه بهذا السبب لا يعدو أن يكون جدلاً موضوعياً في سلطة محكمة الموضوع في تقدير الدليل مما لا يجوز إثارته أمام هذه المحكمة. 

وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه الفساد في الاستدلال. وفي بيان ذلك يقول إن شهود المطعون ضدها لم يجمعوا على قيام زواج شرعي أو بشبهة بينه وبين المطعون ضدها إذ انفردت بين شاهدتيها دون شاهدها الثالث. كما أن الحكم لم يحدد تاريخ الزواج والفترة بين الدخول بالمطعون ضدها – إن صح ذلك – وبين ولادة الصغير، وإذ انتهى الحكم الابتدائي إلى أن المدة بين زواجه بالمطعون ضدها ووضع الحمل تحتمل نسبة الولد إليه دون أن تكشف أقوال الشهود عن تاريخ الزواج أو تاريخ الدخول الحقيقي في هذا الزواج إن كان فاسداً، كما أنه أورد بمدوناته أن الزواج شاع بين الناس دون أن تكشف أقوال شاهد المطعون ضدها عن ذلك. وقضى بثبوت نسب الصغير إليه وأيده الحكم المطعون فيه، فإنه يكون معيباً بالفساد في الاستدلال بما يستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي مردود بما هو مقرر في قضاء هذه المحكمة من أن دعوى النسب باقية على حكمها المقرر في الشريعة الإسلامية ويجوز إثباتها بالبينة، وأنه إذا احتملت العبارة "إثبات النسب وعدمه صرفت للإثبات وأجيزت فيه الشهادة بالشهرة والتسامع واغتفر التناقض فيها، وأنه إذا تعارض ظاهران في النسب قدم المثبت له". 

لما كان ذلك وكان الحكم الابتدائي – المؤيد بالحكم المطعون فيه – قد أورد في مدوناته أن شاهدتي المطعون ضدها شهدتا بالزواج في أوائل سنة 1976 والدخول والمعاشرة والرزق بالصغير ...... وأن الشاهد الثالث – وهو زميل المطعون ضدها في العمل – شهد بتردد الطاعن عليها في عملها وشهدها تستقل معه سيارته، وأنه تردد عليها في بيتها حيث كان الطاعن يفتح له الباب مرتدياً ملابس منزلية، وأضاف أنه شاهد المطعون ضدها حاملاً في أواخر سنة 1976 وكان الطاعن يصحبها من العمل، وهو ما يكفي وحده لحمل قضاءه، وكان المقرر في فقه الأحناف أن الولد للفراش، فإن الحكم المطعون فيه – المؤيد بالحكم الابتدائي بثبوت نسب الصغير الذي جاء ثمرة هذا الفراش لا يكون معيباً بالفساد في الاستدلال، ويكون النعي عليها بهذا السبب على غير أساس. 

ولما تقدم يتعين رفض الطعن.