الطعن 60 لسنة 31 ق جلسة 11 / 11 / 1965 مكتب فني 16 ج 3 ق 164 ص 1054

جلسة 11 من نوفمبر سنة 1965

برياسة السيد المستشار/ محمود توفيق إسماعيل نائب رئيس المحكمة، وبحضور السادة المستشارين: حافظ محمد بدوي، ومحمد صادق الرشيدي، وإبراهيم حسن علام، وسليم راشد أبو زيد.

--------------

(164)
الطعن رقم 60 لسنة 31 القضائية

دعوى. "عدم سماع الدعوى". قانون. "الأثر الفوري لقوانين المرافعات". أحكام عرفية.
عدم سماع أي دعوى أو طلب يكون الغرض منه الطعن على ما أمرت به أو تولته السلطة القائمة على الأحكام العرفية أو مندوبوها أمام أية جهة قضائية سواء كان الطعن مباشراً بطلب إبطاله أو غير مباشر بطلب التعويض عما تم (م 3 من القانون 270 لسنة 1956).

مصادرة كتاب استناداً إلى السلطة المخولة للحاكم العسكري في قانون إعلان الأحكام العرفية والأمر العسكري بفرض الرقابة على المطبوعات. عدم جواز الطعن في أمر المصادرة المذكور. قضاء الحكم بالتعويض عن أمر المصادرة بالرغم من صدور القانون 270 لسنة 1956 الذي منع سماع الدعوى في هذه الحالة - قبل الفصل فيها مخالفة للقانون.

-----------------

مؤدى ما نصت عليه المادة الثالثة من القانون رقم 270 لسنة 1956 في شأن رفع الأحكام العرفية - على ما جاء بالمذكرة الإيضاحية لهذا القانون - أنه لا تسمع أمام أية جهة قضائية أي دعوى أو طلب يكون الغرض منه الطعن على أي عمل أمرت به أو تولته السلطة القائمة على الأحكام العرفية - أو مندوبوها سواء كان هذا الطعن مباشراً عن طريق المطالبة بإبطاله على أي صورة أو غير مباشر عن طريق المطالبة بتعويض عما تم. فإذا كان أمر الحاكم العسكري بمصادرة الكتاب موضوع النزاع قد صدر عملاً بالسلطة المخولة له بالمرسوم الصادر في 26 يناير سنة 1952 بإعلان الأحكام العرفية في جميع أنحاء البلاد واستناداً إلى المادتين الأولى والثالثة من الأمر العسكري رقم 1 لسنة 1952 بفرض الرقابة العامة على الكتابات والمطبوعات التي ترد إلى مصر أو ترسل منها إلى الخارج أو تتداول داخل البلاد وبتخويل الرقيب العام ومن يندبه من الموظفين التابعين له سلطة فحص ومراقبة جميع المواد والرسائل وأن يؤخر تسليمها أو يوقفه أو يمحو فيها أو يصادرها أو يتصرف فيها على أي وجه إذا كان من شأنها الإضرار بسلامة الدولة، إذا كان ذلك، فإن الأمر بالمصادرة سالف الذكر يكون بمنجاة من أي طعن مباشر أو غير مباشر فإن خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى في موضوع الدعوى بالرغم من صدور القانون 270 لسنة 1956 - قبل الفصل فيها فإنه يكون مخالفاً للقانون بما يستوجب نقضه.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع حسبما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن تتحصل في أن مورث المطعون ضدهم المرحوم عبد الرحمن العيسوي أقام على الطاعنين بصفتهم الدعوى رقم 5528 سنة 1954 كلي القاهرة وطلب فيها إلزامهم متضامنين بأن يدفعوا له ستة آلاف جنيه على سبيل التعويض مع المصروفات وقال في بيان دعواه إنه ألف كتاباً سماه "أضواء على السودان" وقبل أن يقوم بطبعه عرضه على الرقابة فأجازت طبعه ونشره غير أنه بعد أن انتهى طبع الكتاب في إحدى دور الطباعة فوجئ بصدور أمر عسكري في 12/ 5/ 1953 بمصادرة الكتاب وهو بعد في دار الطباعة لم يخرج إلى السوق - ولما كان هذا الأمر قد صدر مجافياً للحق والقانون وقد ألحق به ضرراً مادياًً وأدبياً جسيماً فقد رفع دعواه مطالباً بتعويض هذا الضرر. دفع الطاعنون من بين ما دفعوا به الدعوى أمام محكمة أول درجة بعدم جواز سماع الدعوى طبقاً للمادتين 1 و9 من الأمر العسكري رقم 1 لسنة 1952 وبجلسة 25/ 4/ 1955 قضت محكمة القاهرة الابتدائية برفض هذا الدفع وقبل الفصل في الموضوع بندب خبير في الدعوى لحصر ما كان قد تم طبعه من كتاب "أضواء على السودان" عند مصادرته وتحقيق ما لحق المدعي من خسائر مادية وأدبية بسبب المصادرة وتقدير التعويض المناسب - وبعد أن قدم الخبير تقريره قضت تلك المحكمة في 29/ 4/ 1957 بإلزام المدعى عليهم (الطاعنين) متضامنين وبصفتهم بأن يدفعوا للمدعي (مورث المطعون ضدهم) مبلغ 868 جنيهاً و50 مليماً على سبيل التعويض. استأنف الطاعنون هذا الحكم بالاستئناف رقم 577 سنة 74 ق وتمسكوا أمام محكمة الاستئناف بالدفع بعدم جواز سماع الدعوى واستندوا في ذلك في مذكرتهم المقدمة لتلك المحكمة إلى أحكام القانون رقم 270 لسنة 1956 - كما استأنفه المطعون ضدهم بالاستئناف رقم 818 سنة 74 ق طالبين زيادة التعويض المقضى لهم به ابتدائياً - وفي 31/ 12/ 1960 قضت محكمة استئناف القاهرة بقبول الاستئنافين شكلاً وبرفضهما موضوعاً وبتأييد الحكم المستأنف طعن الطاعنون في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة طلبت فيها نقض الحكم وعرض الطعن على دائرة فحص الطعون فقررت في 11/ 4/ 1964 إحالته إلى هذه الدائرة وفي الجلسة المحددة لنظره أصرت النيابة على رأيها السابق.
وحيث إن مما ينعاه الطاعنون على الحكم المطعون فيه مخالفته للقانون ذلك أنه أيد الحكم الابتدائي الذي قضى بتعويض لمورث المطعون ضدهم عما أصابه من ضرر نتيجة أمر الحاكم العسكري الصادر في 12/ 4/ 1953 بمصادرة كتابه "أضواء على السودان" في حين أن أمر المصادرة السالف الإشارة إليه قد صدر استناداً إلى المادة الثالثة من الأمر العسكري رقم 1 لسنة 1952 والتي تجيز للرقيب العام ومن يندبهم من الموظفين التابعين له في سبيل الدفاع الوطني والأمن العام مصادرة أي كتاب إذا كان من شأنه الإضرار بسلامة الدولة - وقد صدر القانون رقم 270 لسنة 1956 في 20/ 6/ 1956 بإلغاء الأحكام العرفية أثناء نظر الدعوى أمام المحكمة الابتدائية ونص بالمادة الثالثة منه على عدم سماع أي دعوى عن إجراء أو أمر اتخذته السلطة القائمة على الأحكام العرفية سواء أكان بطريق مباشر أو غير مباشر عن طريق المطالبة بتعويض ومن ثم فقد كان من المتعين على محكمة الموضوع إعمال هذا القانون وأن تقضي من تلقاء نفسها بعدم جواز سماع الدعوى عملاً بالقانون المشار إليه لأنه من النظام العام أما وقد أغفل الحكم المطعون فيه ذلك وقضى في موضوع الدعوى بالتعويض لمورث المطعون ضدهم فإنه يكون مخالفاً للقانون.
وحيث إن هذا النعي صحيح ذلك أن المادة الثالثة من القانون رقم 270 لسنة 1956 الصادر في 20 من يونيه سنة 1956 - قبل الفصل في الدعوى - بشأن رفع الأحكام العرفية قد نصت على أنه "لا تسمع أمام أية جهة قضائية أية دعوى أو طلب أو دفع يكون الغرض منه الطعن في أي إعلان أو تصرف أو أمر أو تدبير أو قرار وبوجه عام أي عمل أمرت به أو تولته السلطة القائمة على إجراء الأحكام العرفية أو مندوبوها أو وزير المالية والاقتصاد أو أحد الحراس العامين أو مندوبيهم عملاً بالسلطة المخولة لهم بمقتضى نظام الأحكام العرفية وذلك سواء أكان هذا الطعن مباشراً عن طريق المطالبة بإبطال شيء مما ذكر أو بسحبه أو بتعديله أم كان الطعن غير مباشر عن طريق المطالبة بتعويض..." وقد جاء بالمذكرة الإيضاحية أن الشارع رأى أن الصالح العام واستقرار الأوضاع يقضي حماية ما تم من إجراءات وقعت تنفيذاً للقرارات والأوامر الصادرة في ظل قانون الأحكام العرفية فنص في تلك المادة على منع جميع الجهات القضائية من سماع أي دعوى أو طلب أو دفع يكون الغرض منه الطعن على أي عمل أمرت به أو تولته السلطة القائمة على الأحكام العرفية أو مندوبوها سواء كان هذا الطعن مباشراً عن طريق المطالبة بإبطاله على أي صورة أو غير مباشر عن طريق المطالبة بتعويض عما تم - لما كان ذلك، وكان أمر الحاكم العسكري بمصادرة الكتاب موضوع النزاع قد صدر عملاً بالسلطة المخولة له بالمرسوم الصادر بتاريخ 26/ 1/ 1952 بإعلان الأحكام العرفية في جميع أنحاء البلاد واستناداً إلى المادتين الأولى والثالثة من الأمر العسكري رقم 1 لسنة 1952 وتنص أولاهما على أنه "تفرض من الآن وإلى حين صدور أوامر أخرى من أجل سلامة الوطن رقابة عامة على جميع أنحاء البلاد ومياهها الإقليمية على الكتابات والمطبوعات والصور والطرود التي ترد إلى مصر أو ترسل منها إلى الخارج أو تتداول داخل البلاد" وجاء بالمادة الثالثة أنه "يتولى الرقيب العام ومن يندبهم من الموظفين التابعين له في سبيل الدفاع الوطني والأمن العام فحص ومراقبة جميع المواد والرسائل والأخبار التي تسري عليها أحكام الرقابة مما تقدم ذكره وله أن يؤخر تسليمها أو يوقفه أو يمحو فيها أو يصادرها أو يتصرف فيها على أي وجه إذا كان من شأنها الإضرار بسلامة الدولة..." لما كان ما تقدم، فإن أمر المصادرة السالف الإشارة إليه يكون بمنجاة من أي طعن مباشر أو غير مباشر وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى في موضوع الدعوى فإنه يكون مخالفاً للقانون بما يستوجب نقضه.
وحيث إن الموضوع صالح للحكم فيه ولما سلف بيانه يتعين إلغاء الحكم المستأنف والقضاء بعدم جواز سماع الدعوى.

الطعن 590 لسنة 35 ق جلسة 26 / 11 / 1970 مكتب فني 21 ج 3 ق 191 ص 1170

جلسة 26 نوفمبر سنة 1970

برياسة السيد المستشار/ إبراهيم عمر هندي، نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين: الدكتور محمد حافظ هريدي، والسيد عبد المنعم الصراف، ومحمد صدقي البشبيشي، ومحمد سيد أحمد حماد.

----------------

(191)
الطعن رقم 590 لسنة 35 القضائية

(أ) إيجار. "إيجار الأماكن". دعوى. "تكييف الدعوى". حكم. "الطعن في الحكم".
الحكم بتخفيض الأجرة استناداً إلى القانون 121 لسنة 1947 يكون صادراً في منازعة ناشئة عن تطبيقه. عدم قبوله لأي طعن. أحكام القانون 55 لسنة 1958 من قوانين الإيجارات المكملة للقانون 121 لسنة 1947.
(ب) استئناف. "الأحكام الجائز استئنافها". إيجار. "إيجار الأماكن". قانون. "إلغاء القانون".
جواز استئناف الأحكام الصادرة بصفة نهائية من المحاكم الابتدائية بسبب وقوع بطلان في الحكم أو في الإجراءات أثر في الحكم. المادة 396 مرافعات القانون 121 لسنة 1947. تشريع خاص تضمنت نصوصه قواعد تعتبر استثناء من أحكام قانون المرافعات. لا سبيل إلى إلغاء أحكامه إلا بتشريع خاص على هذا الإلغاء. عدم استفادة هذا الإلغاء من تعديل المادة 396 مرافعات بالقانون 100 لسنة 1962.
(جـ) حكم. "إصدار الحكم". استئناف.
القضاء بعدم جواز الاستئناف. لا محل معه للتعرض للدفاع المتعلق بالموضوع.

--------------

1 - متى كان الحكم قد استند في قضائه بتخفيض الأجرة إلى أحكام القانون رقم 121 لسنة 1947 فإنه - وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض (1) - يكون صادراً في منازعة ناشئة عن تطبيق ذلك القانون، وبالتالي لا يكون قابلاً للطعن الذي أباحته الفقرة الرابعة من المادة 15 من القانون المشار إليه، ولا وجه لما تمسكت به الطاعنة من عدم انطباق المادة 4 من القانون 121 لسنة 1947 على واقعة النزاع استناداً لخضوع الأجرة لأحكام القانون 55 لسنة 1958 ذلك أن هذا القانون هو من قوانين الإيجارات المكملة لأحكام القانون 121 لسنة 1947.

2 - جرى قضاء محكمة النقض (2). على أن ما أجازته المادة 396 من قانون المرافعات المعدلة بالقانون 137 لسنة 1956 من استئناف الأحكام الصادرة بصفة نهائية من المحاكم الابتدائية بسبب وقوع بطلان في الحكم أو بطلان في الإجراءات أثر في الحكم، لا يعتبر استثناء من حكم المادة 15 من القانون 121 لسنة 1947 التي تقضي بأن الأحكام الصادرة في المنازعات الناشئة عن تطبيق هذا القانون لا تكون قابلة لأي طعن، لأن القانون 121 لسنة 1947 هو تشريع خاص تضمنت نصوصه قواعد تعتبر استثناء من أحكام قانون المرافعات ولا سبيل إلى إلغاء أحكامه إلا بتشريع خاص ينص على هذا الإلغاء ولا يستفاد هذا الإلغاء من نص المادة 396 مرافعات بعد تعديله بالقانون 100 لسنة 1962، إذ المقصود بهذا التعديل الأخير - وعلى ما أوضحت المذكرة الإيضاحية لهذا القانون - هو دفع اللبس الذي ثار حول معنى عبارة "بصفة نهائية" التي وردت بنص تلك المادة بعد تعديلها بالقانون 137 لسنة 1956 فرأى المشرع أن يستبدل بها عبارة "في حدود نصابها الانتهائي" ليوضح أن المقصود بالنص هو استئناف الأحكام الصادرة في حدود النصاب الانتهائي للمحكمة".

3 - ما دام الحكم المطعون فيه قد انتهى إلى عدم جواز الاستئناف فإنه ما كان له أن يعرض لدفاع المستأنفة المتعلق بالموضوع.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المطعون عليهما أقاما على الطاعنة الدعوى رقم 35 سنة 1962 لدى دائرة الإيجارات بمحكمة القاهرة الابتدائية، وقالا بياناً للدعوى إن أولهما استأجر من الطاعنة بعقد الإيجار المؤرخ 1/ 8/ 1961 للشقة رقم 2 من المنزل رقم 6 بشارع مدرسة البوليس بالقاهرة بأجرة شهرية قدرها 12 جنيه، كما استأجر ثانيهما من الطاعنة بعقد الإيجار المؤرخ 1/ 3/ 1961 الشقة رقم 3 من ذات المنزل بأجرة شهرية قدرها 8 جنيه وأنه لما كانت أجرة المثل في شهر إبريل سنة 1941 وهي الأجرة القانونية، وفقاً لأحكام القانون رقم 121 لسنة 1947 للشقة الأولى مبلغاً قدره 4 ج و200 م شهرياً وللشقة الثانية مبلغاً قدره 2 ج و800 م شهرياً، فقد أقاما الدعوى بطلب تخفيض الأجرة إلى هذين المبلغين، كما طلب الثاني الحكم برد ما هو زائد على الأجرة القانونية وأجابت الطاعنة على الدعوى بأنها في سنة 1958 أجرت تعديلات في المنزل أنفقت عليها أكثر من ألف جنيه بحيث أصبحت الشقتان منشأتين إنشاء جديداً وهو الأمر الذي يجعل أجرتهما خاضعة لأحكام القانون رقم 55 لسنة 1958، وأنها أجرت التخفيض المنصوص عليه في ذلك القانون، فصارت الأجرة المسماة في عقدي الإيجار هي الأجرة القانونية، وبتاريخ 5/ 3/ 1962 ندبت المحكمة مكتب الخبراء بوزارة العدل لتقدير الأجرة القانونية للشقتين، وبعد أن قدم الخبير تقريره عادت وبتاريخ 8 يونيه سنة 1964 فحكمت بتخفيض أجرة الشقة المؤجرة للمطعون عليه الأول إلى مبلغ 5 ج و682 م، وذلك من تاريخ التعاقد إلى نهاية سنة 1961 وإلى مبلغ 5 ج و075 م من 1/ 1/ 1962 إلى نهاية سنة 1963 وإلى مبلغ 3 ج و497 م ابتداء من أول يناير سنة 1964، وبتخفيض أجرة الشقة المؤجرة للمطعون عليه الثاني إلى مبلغ 3 ج و534 م من 1/ 1/ 1962 إلى نهاية سنة 1963 وإلى مبلغ 2 ج و385 م من أول يناير سنة 1964 وبإلزام الطاعنة بأن تدفع للمطعون عليه الثاني مبلغاً قدره 136 ج و564 م فرق الأجرة، واستأنفت الطاعنة الحكم لدى محكمة استئناف القاهرة طالبة إلغاءه ورفض الدعوى وقيد هذا الاستئناف برقم 1396 سنة 81 قضائية، وبتاريخ 27 أكتوبر سنة 1965 حكمت المحكمة بعدم جواز الاستئناف، وطعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وبالجلسة المحددة لنظره أمام هذه الدائرة تمسكت النيابة برأيها الوارد في مذكرتها.
وحيث إن الطاعنة تنعى في السببين الأول والتاسع على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون، وفي بيان ذلك تقول إنه ذكر في أسبابه أن النزاع بين طرفي الخصومة ظل محصوراً في نطاق تخفيض الأجرة، وهو ما يخضع في موضوعه لاختصاص محكمة الإيجارات، وأنه لذلك لا يكون في الدعوى نزاع مدني آخر يجوز استئنافه وفقاً لحكم الفقرة الأخيرة من المادة 15 من القانون رقم 121 لسنة 1947، وذكر الحكم ذلك رغم أنها قالت في صحيفة استئنافها إنها قدمت إلى المحكمة الابتدائية مستندات عديدة تثبت أن الشقتين موضوع النزاع قد أنشئتا في أوائل سنة 1958 وأن أجرتهما تخضع لقوانين التخفيض الصادرة بعد هذا التاريخ، وأنه إذا كان الأمر كذلك، فإن النزاع بشأن الأجرة يكون خاضعاً لحكم الفقرة الأخيرة من المادة 15 من القانون رقم 121 لسنة 1947، ومن ثم يجوز استئناف الحكم الصادر فيه عملاً بالقواعد العامة، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى بعدم جواز الاستئناف، فإنه لا يكون قد استوعب دفاعها وخالف القانون.
وحيث إن هذا النعي غير سديد، ذلك أنه متى كان الحكم قد استند في قضائه بتخفيض الأجرة إلى أحكام القانون رقم 121 لسنة 1947 فإنه - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - يكون صادراً في منازعة ناشئة عن تطبيق ذلك القانون، وبالتالي لا يكون قابلاً للطعن الذي أباحته الفقرة الرابعة من المادة 15 من القانون المشار إليه، ولا وجه لما تمسكت به الطاعنة من عدم انطباق المادة الرابعة من القانون رقم 121 لسنة 1947 على واقعة النزاع استناداً لخضوعه لأحكام القانون رقم 55 لسنة 1958 ذلك أن القانون، الأخير هو من قوانين الإيجارات المكملة لأحكام القانون رقم 121 لسنة 1947.
وحيث إن الطاعنة تنعى في الأسباب من الرابع إلى الثامن، وفي السبب العاشر، على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون، وفي بيان ذلك تقول إنها تمسكت في أسباب استئنافها ببطلان الحكم الابتدائي لعدم تتويجه بعبارة "باسم الأمة" واستدلت على ذلك بأن الصورة المعلنة لها من ذلك الحكم خلت من تلك العبارة، وأنها تبينت أن نسخة الحكم الأصلية كانت خالية أيضاً من تلك العبارة ثم اكتشفت أنها أضيفت فيما بعد إليها وإلى دفتر الكوبيا فأقامت على المطعون عليهما دعوى تزوير أصلية، وتمسكت بوجوب وقف السير في الاستئناف حتى يفصل في دعوى التزوير وطلبت ضم قضية الإشكال المقام منها، غير أن محكمة الاستئناف التفتت عن هذا الدفاع وقالت إنه لا حاجة بها إلى بحث هذا البطلان ما دام الحكم المستأنف انتهائياً، واستندت في ذلك إلى قضاء سابق لمحكمة النقض يتعلق بالمادة 396 من قانون المرافعات المعدلة بالقانون رقم 137 سنة 1956، وهذا الذي ذكرته محكمة الاستئناف خطأ في القانون، لأن النزاع على النحو الذي عرض به يعتبر خارجاً عن دائرة الأحكام الصحيحة التي قصد المشرع جعلها نهائية، وكان يتعين عليها أن تقبل الاستئناف وأن تستجيب لطلباتها.
وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أن قضاء هذه المحكمة قد جرى على أن ما أجازته المادة 396 من قانون المرافعات المعدلة بالقانون رقم 137 لسنة 1956 من استئناف الأحكام الصادرة بصفة نهائية من المحاكم الابتدائية بسبب وقوع بطلان في الحكم أو بطلان في الإجراءات أثر في الحكم لا يعتبر استثناء من حكم المادة 15 من قانون رقم 121 لسنة 1947، التي تقضي بأن الأحكام الصادرة في المنازعات الناشئة عن تطبيق هذا القانون لا تكون قابلة لأي طعن، لأن القانون رقم 121 لسنة 1947 هو تشريع خاص تضمنت نصوصه قواعد تعتبر استثناء من أحكام قانون المرافعات، ولا سبيل إلى إلغاء أحكامه إلا بتشريع خاص ينص على هذا الإلغاء، ولا يستفاد هذا الإلغاء من نص المادة 396 من قانون المرافعات بعد تعديله بالقانون رقم 100 لسنة 1962، إذ المقصود بهذا التعديل الأخير على ما أوضحته المذكرة الإيضاحية لهذا القانون هو دفع اللبس الذي ثار حول معنى عبارة "بصفة نهائية" التي وردت بنص تلك المادة بعد تعديلها بالقانون رقم 137 لسنة 1956 فرأى المشرع أن يستبدل بها عبارة "في حدود نصابها الانتهائي" ليوضح أن المقصود بالنص هو استئناف الأحكام الصادرة في حدود النصاب الانتهائي للمحكمة. لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد التزم هذا النظر وقضى بعدم جواز الاستئناف المرفوع عن الحكم الصادر من محكمة القاهرة الابتدائية بتخفيض أجرة العين المؤجرة تطبيقاً للقانون رقم 121 لسنة 1947، فإن النعي عليه بالخطأ في تطبيق القانون يكون على غير أساس.
وحيث إن الطاعنة تنعى في الأسباب الثاني والثالث ومن الحادي عشر إلى الثالث عشر على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والقصور في التسبيب، وفي بيان ذلك تقول إنها قدمت إلى المحكمة الابتدائية عقد إيجار الطابق الذي تقع به الشقتان موضوع النزاع وهو عقد صادر من والدها إلى أحد الضباط الإنجليز قبل سنة 1941، وتمسكت بأنه ما دامت الأجرة مسماة فيه فإن بحث الخبير عن أجرة المثل يكون مخالفاً للقانون، وأنه إذا كان هذا هو شأن الأجرة قبل إجراء التعديلات فإن من شأنها من باب أولى يكون كذلك بعد إجراء التعديلات، ولما أهدرت المحكمة الابتدائية دفاعها واستأنفت حكمها تمسكت بهذا الدفاع، كما تمسكت ببطلان أعمال الخبير لأنه أهدر فتوى لمجلس الدولة تتناول المنشآت الجديدة، وامتنع عن مناقشة المهندس المعماري الذي أقام التعديلات، كما لم يلتفت الحكم الابتدائي إلى تقرير خبير استشاري مقدم منها وإلى طلبها إعادة القضية للمرافعة لضم قضايا أخرى، وقد تمسكت بكل هذه الأوجه في صحيفة استئنافها، ولكن الحكم المطعون فيه لم يلتفت إليها، وبذلك يكون قد خالف القانون وشابه القصور.
وحيث إن هذا النعي في جميع ما تضمنه مردود بأنه ما دام الحكم المطعون فيه قد انتهى إلى عدم جواز الاستئناف، فإنه ما كان له أن يعرض لدفاع المستأنفة المتعلق بالموضوع.
وحيث إنه لما تقدم يتعين رفض الطعن.

---

(1) نقض 10/ 4/ 1969 مجموعة المكتب الفني السنة 20 ص 596.
(2) نقض 30/ 5/ 1967 مجموعة المكتب الفني السنة 18 ص 1163.

الطعن 42 لسنة 31 ق جلسة 11 / 11 / 1965 مكتب فني 16 ج 3 ق 163 ص 1048

جلسة 11 من نوفمبر سنة 1965

برياسة السيد المستشار/ محمود توفيق إسماعيل نائب رئيس المحكمة، وبحضور السادة المستشارين: إبراهيم الجافي، ومحمد صادق الرشيدي، وعباس حلمي عبد الجواد، وإبراهيم حسن علام.

--------------

(163)
الطعن رقم 42 لسنة 31 القضائية

عقد. "عقود إدارية". "معيار التمييز بين العقد الإداري والعقد المدني".
الفيصل في التمييز بين العقد الإداري والعقد المدني ليس بتسميته أو عدم تسميته في القانون المدني. في العقد الإداري يجب توافر شروط ثلاثة: أن يكون أحد أطرافه من أشخاص القانون العام - وأن يكون العقد متصلاً بمرفق عام - وأن يتضمن شروطاً غير مألوفة في القانون الخاص: من ذلك تخويل الشخص العام سلطة توقيع غرامة على تأخير الطرف الآخر في تنفيذ التزامه، وسلطة التنفيذ المباشر دون أي إجراء، وحق الشخص العام في استيفاء ما يستحقه من غرامة أو زيادة في التكاليف الناتجة من القيام بالتنفيذ المباشر ومن مصاريف إدارية عن طريق خصمه مباشرة مما يكون مستحقاً للطرف الآخر. مثال.

--------------

متى كان العقد المبرم بين جامعة عين شمس وبين المطعون ضده بشأن إقامة خيام للجان الامتحان وتوريد مقاعد لها - قد تضمن تخويل الجامعة سلطة توقيع الغرامة على المطعون ضده عند تأخيره في تنفيذ التزامه وسلطة التنفيذ المباشر وذلك بغير حاجة إلى تكليف رسمي أو اتخاذ أي إجراء آخر وتخويلها أيضاً الحق في استيفاء ما يستحق لها من غرامة ومن زيادة في التكاليف الناتجة عن قيامها بالتنفيذ المباشر ومن مصاريف إدارية عن طريق خصمه مباشرة من أي مبلغ مستحق للمطعون ضده لديها أو لدى أية مصلحة أخرى ثم حرمان الأخير من الحق في الاعتراض على تقدير الجامعة لما تستحقه من ذلك كله - فإن هذه الامتيازات التي يمنحها العقد للجامعة امتيازات غريبة على القانون الخاص وتخرج عن المألوف فيه وتكشف عن نية المتعاقدين في اختيار وسائل القانون العام، وإذ كانت الجامعة وهي من أشخاص القانون العام طرفاً في العقد، وكان العقد متصلاً بمرفق عام ويحقق غرضاً من أغراضه فإن هذا العقد يعتبر لذلك عقداً إدارياً. ولا يقدح في ذلك ما استند إليه الحكم المطعون فيه في اعتبار العقد مدنياً من أنه عقد إجارة مسمى في القانون المدني وله أحكامه الخاصة في هذا القانون ذلك أن الفيصل في التمييز بين العقد الإداري والعقد المدني ليس بتسميته أو عدم تسميته في القانون المدني بل باستيفائه أو عدم استيفائه للشروط الثلاثة المتقدمة الذكر. وهي أن يكون أحد أطراف العقد من أشخاص القانون العام وأن يكون العقد متصلاً بمرفق عام وأن يتضمن شروطاً غير مألوفة في القانون الخاص.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار نائب رئيس المحكمة المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وباقي أوراق الطعن - تتحصل في أن المطعون ضده أقام على الطاعنة الدعوى رقم 1327 سنة 1959 كلي القاهرة طلب فيها إلزامها بأن تدفع له مبلغ 385 ج - وقال في بيان دعواه إن جامعة عين شمس (الطاعنة) أعلنت بمناسبة عقد امتحان الفصل الدراسي الثاني بكلياتها لعام 1958 عن ممارسة لإقامة الخيام وتوريد المقاعد اللازمة للجان هذا الامتحان في المدة من 24 حتى 30 مايو سنة 1958 وأنه في 10 من الشهر المذكور أخطرته الجامعة بقبول عطائه وفقاً للشروط والمواصفات الموقع عليها منه فقام بدفع التأمين المطلوب وقدره خمسة وثلاثون جنيهاً بواقع عشرة في المائة من قيمة العطاء وأقام الخيمة المطلوبة وقام بتسليمها إلى اللجنة المختصة بمحضر تسليم في 22 من مايو سنة 1958 - وفي 27 من هذا الشهر شب حريق نتيجة إهمال وقع من موظفي وعمال كلية الآداب امتد إلى أخشاب الخيمة وقماشها والتهمها بأكملها ومضى المطعون ضده قائلاً إنه لما كان يستحق طبقاً للعقد المبرم بينه وبين الجامعة أجرة هذه الخيمة وقدرها 350 جنيهاً واسترداد التأمين المدفوع منه ومقداره 35 جنيهاً فقد رفع هذه الدعوى مطالباً بمجموع هذين المبلغين - دفعت الجامعة الطاعنة بعدم اختصاص المحاكم العادية بنظر الدعوى تأسيساً على أن العقد المبرم بينها وبين المطعون ضده هو عقد إداري ومن ثم يختص القضاء الإداري دون غيره بنظر النزاع القائم في شأنه وذلك عملاً بالمادة العاشرة من قانون مجلس الدولة رقم 165 لسنة 1955 - وبتاريخ 26 من إبريل سنة 1960 حكمت محكمة القاهرة الابتدائية برفض هذا الدفع وباختصاصها بنظر الدعوى وبإلزام الطاعنة بأن تدفع للمطعون ضده مبلغ 385 جنيهاً والمصاريف. استأنفت الطاعنة هذا الحكم لدى محكمة استئناف القاهرة بالاستئناف رقم 1077 سنة 77 ق وتمسكت بالدفع السابق ناعية على الحكم الابتدائي خطأه في اعتبار العقد مدنياً - وبتاريخ 24 من ديسمبر سنة 1960 قضت محكمة الاستئناف (أولاً) بتأييد الحكم المستأنف فيما قضى به من رفض الدفع بعدم الاختصاص وباختصاص المحاكم بنظر الدعوى وبخروجها عن ولاية القضاء الإداري (ثانياً) بإلزام المستأنف بصفته (الطاعنة) بأن يدفع للمستأنف عليه (المطعون ضده) مبلغ 180 ج و480 م قيمة أجرة الخيمة عن الأيام 24 و25 و26 من مايو سنة 1958 السابقة على الحريق مع التأمين المدفوع من المستأنف ضده. (ثالثاً) بوقف الدعوى عن أجرة الخيمة في الأيام من 27 حتى 30 من مايو سنة 1958 حتى يفصل نهائياً في موضوع الدعوى رقم 3725 سنة 1958 مدني كلي القاهرة - المرفوعة من المطعون ضده بطلب تعويضه عن الضرر الذي أصابه بسبب الحريق والدعوى رقم 958 سنة 18 ق قضاء إداري - المرفوعة من الجامعة بطلب تعويضها عما حرق من منقولاتها التي كانت بداخل الخيمة - طعنت الجامعة في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة انتهت فيها إلى أنها ترى رفض الطعن ولما عرض على دائرة فحص الطعون قررت بجلسة 6 يونيه سنة 1964 إحالته إلى هذه الدائرة وبالجلسة المحددة لنظره تمسكت النيابة برأيها السابق.
وحيث إن الطعن بني على سبب واحد حاصله أن الحكم المطعون فيه خالف القانون وأخطأ في تطبيقه فيما قضى من رفض الدفع بعدم اختصاص المحاكم العادية بنظر الدعوى ذلك أنه أسس قضاءه برفض هذا الدفع على ما قاله من أن العقد المبرم بين الطرفين لا يتضمن شروطاً غير مألوفة في القانون الخاص وإنما الشروط التي يحتويها من جنس الشروط التي توجد عادة في عقود ذلك القانون ومن ثم يعتبر عقداً مدنياً خاصة وأنه عقد إجارة مسمى في القانون المدني - وله نظام معروف وترى الطاعنة أن هذا الذي ذهب إليه الحكم وأقام عليه قضاءه برفض الدفع خطأ في القانون ذلك أن العقد المبرم بينها وبين المطعون ضده يحوي عديداً من الشروط الاستثنائية غير المألوفة في عقود القانون الخاص ففي بنوده ما يخولها الحق في مصادرة التأمين المؤقت المدفوع إذا لم يدفع التأمين النهائي في ميعاده والحق في تعديل الكميات التي يوردها المتعهد بالزيادة أو النقص دون جواز الرجوع عليها بالتعويض كما يخولها العقد الحق في توقيع غرامة على المطعون ضده وفي التنفيذ المباشر إذا أخل بالتزامه وفي خصم ما تقدره من غرامة وتكاليف تنشأ عن التنفيذ المباشر من أي مبلغ يستحقه لدى الجامعة أو أية مصلحة أخرى دون أن يكون له الحق في الاعتراض على المبالغ التي تطالبه بها وإلى جانب ذلك كله فقد أحال البند الرابع عشر من العقد إلى كافة الشروط الواردة في لائحة المخازن والمشتريات المصدق عليها من مجلس الوزراء وهذه اللائحة زاخرة بالشروط الاستثنائية التي تنم عن مظاهر السلطة العامة وأنه إذ كان العقد محل النزاع قد تضمن هذه الشروط غير المألوفة في القانون الخاص وكانت الجامعة وهي أحد أشخاص القانون العام طرفاً فيه وأبرم العقد في شأن يتصل بتسيير مرفق عام لأن أداء الامتحان لطلبة الجامعة جزء رئيسي من رسالتها التعليمية فإن الحكم المطعون فيه إذ اعتبر هذا العقد مدنياً وقضى على هذا الأساس باختصاص المحاكم العادية بنظر الدعوى يكون قد أخطأ في القانون وخالف المادة العاشرة من قانون مجلس الدولة رقم 165 لسنة 1955 ولا يغير من ذلك قول الحكم بأن الإجارة عقد مسمى في القانون المدني ذلك أن العقد لا يعتبر مدنياً أو إدارياً بحسب تسميته بل تبعاً لما يحتويه من شروط تدل على طبيعته المدنية أو الإدارية وتعلقه أو عدم تعلقه بمرفق عام.
وحيث إن هذا النعي صحيح ذلك أن الحكم المطعون فيه أقام قضاءه برفض الدفع بعدم الاختصاص على قوله "وحيث إنه عن الدفع بعدم اختصاص المحاكم فإن محكمة الدرجة الأولى قد أصابت وجه الحق في رفضه ذلك أن العقد المبرم بين طرفي الخصومة هو عقد إجارة يخضع لأحكام القانون الخاص وفقاً لقضاء مجلس الدولة الفرنسي والفقه في القانون الإداري في مصر، فالأصل في هذه العقود إذا كانت الإدارة هي المستأجرة - حتى ولو تعلقت بتسيير مرفق عام، أنها تعتبر من عقود القانون الخاص ما لم تتضمن شروطاً استثنائية غير مألوفة، والعقد موضوع الدعوى لا يتضمن شروطاً غير مألوف في القانون الخاص وإنما الشروط التي يحتوي عليها من جنس الشروط التي توجد عادة في عقود القانون الخاص ومن ثم يعتبر ذلك العقد مدنياً وخاصة أنه عقد إجارة مسمى في القانون الخاص وله نظام معروف" ولما كان يبين من مطالعة العقد المبرم بين الطرفين والذي سبق عرضه على محكمة الموضوع أنه نص في البند العاشر منه على ما يأتي "إذا تأخر المتعهد عن إقامة الخيام كلها أو بعضها أو عن إتمامها حسب الشروط والمواصفات في الميعاد المحدد فللجامعة الحق في إقامة أو تكملة ما تأخر فيه المتعهد بأي قيمة كانت على نفقته بالطريقة التي تراها بغير حاجة إلى تكليف رسمي أو اتخاذ إجراءات قانونية، كما توقع عليه غرامة نظير التأخير بواقع عشرة جنيهات يومياً وما ينتج من زيادة في الإيجار والتكاليف مضافاً إليه 10% مصاريف إدارية وما يستحق من غرامة يصير خصمه من التأمين المودع منه عن هذا العقد أو من أي مبلغ آخر مستحق له لدى الجامعة أو أي مصلحة أخرى ولا يكون للمتعهد الحق في الاعتراض على المبلغ الذي تطالبه به الجامعة". ونص في البند الرابع عشر من العقد على ما يأتي "تراعى كافة الشروط والبنود الواردة في لائحة المخازن والمشتريات المصدق عليها من مجلس الوزراء" وكان ما تضمنه البند العاشر المشار إليه من تخويل الجامعة سلطة توقيع الغرامة عند التأخير في تنفيذ الالتزام وسلطة التنفيذ المباشر بالطريقة التي تراها وذلك بغير حاجة إلى تكليف رسمي أو اتخاذ أي إجراء آخر وتخويلها أيضاً الحق في استيفاء ما يستحق لها من غرامة ومن زيادة في التكاليف الناتجة عن قيامها بالتنفيذ المباشر ومن مصاريف إدارية عن طريق خصمه مباشرة من أي مبلغ مستحق للمطعون ضده لديها أو لدى أية مصلحة أخرى ثم حرمان الأخير من الحق في الاعتراض على تقدير الجامعة لما تستحقه من ذلك كله - ما تضمنه هذا البند من منح هذه الامتيازات للجامعة وهي امتيازات غريبة على القانون الخاص - وما تضمنه من حرمان الأخير من بعض الحقوق التي يخولها له ذلك القانون - كل ذلك يخرج هذا الشرط عن المألوف في القانون الخاص ويكشف عن نية المتعاقدين في اختيار وسائل القانون العام لما كان ذلك، وكانت الجامعة وهي من أشخاص القانون العام طرفاً في العقد وكان هذا العقد متصلاً بمرفق عام ويحقق غرضاً من أغراضه فإنه يكون عقداً إدارياً - وإذ كانت المادة العاشرة من القانون رقم 165 لسنة 1955 في شأن تنظيم مجلس الدولة تقضي باختصاص القضاء الإداري دون غيره في المنازعات الخاصة بأي عقد إداري فإن الحكم المطعون فيه إذ رفض الدفع بعدم اختصاص المحاكم العادية بنظر هذه الدعوى واعتبر تلك المحاكم مختصة قد خالف القانون بما يستوجب نقضه ولا يقدح في ذلك ما استند إليه هذا الحكم في اعتبار العقد مدنياً من أنه عقد إجارة مسمى في القانون المدني وله أحكامه الخاصة في هذا القانون ذلك أن الفيصل في التمييز بين العقود الإدارية والعقود المدنية ليس بتسمية العقد وعدم تسميته في القانون المدني بل باستيفائه أو عدم استيفائه للشروط الثلاثة المتقدمة الذكر.
وحيث إن الموضوع صالح للحكم فيه ولما تقدم يتعين إلغاء الحكم المستأنف والقضاء بعدم اختصاص المحاكم العادية بنظر الدعوى.

الطعن 40 لسنة 31 ق جلسة 11 / 11 / 1965 مكتب فني 16 ج 3 ق 162 ص 1043

جلسة 11 من نوفمبر سنة 1965

برياسة السيد المستشار/ محمود توفيق إسماعيل نائب رئيس المحكمة، وبحضور السادة المستشارين: حافظ محمد بدوي، ومحمد صادق الرشيدي، وإبراهيم حسن علام، وسليم راشد أبو زيد.

------------------

(162)
الطعن رقم 40 لسنة 31 القضائية

(أ) تعويض. منافسة. ارتفاق. ملكية "قيود الملكية". "حق إنشاء المجرى". دعوى. "أساس الدعوى". حكم "قصور. ما يعد كذلك".
الحق في التعويض مناطه الإخلال بحق أو مصلحة مالية للمضرور. اختلاف الحق في إنشاء مجرى طبقاً للمادة 33 من القانون المدني الملغي والمادة التاسعة من لائحة الترع والجسور والمادة 809 مدني والمادة 16 من القانون 68 لسنة 1963 عن حق الارتفاق من حيث طبيعتهما ومصدرهما وكيفية كسبهما.
إقامة الدعوى بطلب التعويض على أساس وجود حق ارتفاق بالري وهدم المسقى. القضاء بالتعويض على أساس حق المدعي في إنشاء مجرى. تغيير لأساس الدعوى لا يجوز للمحكمة من تلقاء نفسها. قصور ومخالفة للقانون.
(ب) ملكية "قيود الملكية". "حق إنشاء مجرى". تعويض.
لا يتقرر حق المجرى بإيجاب القانون وحده على مالك الأرض مرور المياه الكافية إلى الأرض البعيدة عن مورد الماء. وجوب تقديم صاحب هذه الأرض طلبه إلى المحكمة أو جهة الإدارة المختصة بعد تعذر التراضي مع المالك. تقرير هذا الحكم يكون مقابل تعويض عادل.

-------------

1 - الحق في التعويض لا يترتب إلا حيث يكون هنالك إخلال بحق أو مصلحة مالية للمضرور. فإذا كان الثابت أن المطعون ضده قد أقام دعواه على أساس وجود حق ارتفاق بالري لأرضه على أرض الطاعنين وذلك عن طريق مسقاة تمر في أرضهم لدى أطيانه فقاموا بهدم هذه المسقى مما ترتب عليه تلف زراعته وهو ما طالب بالتعويض عنه في الدعوى. وكان الطاعنون قد أنكروا على المطعون ضده حق الارتفاق الذي ادعاه. فإنه يتعين على محكمة الموضوع التحقق من وجود حق الارتفاق الذي ادعى المطعون ضده الإخلال به حتى يحق له طلب التعويض فإذا أقامت المحكمة قضاءها بالتعويض على ما ذهبت إليه في الحكم المطعون فيه من أن للمطعون ضده الحق في إنشاء مجرى على أرض الطاعنين طبقاً للمادة 33 من القانون المدني الملغى والمادة التاسعة من لائحة الترع والجسور. والمادة 809 من القانون المدني والمادة 16 من القانون رقم 68 لسنة 1953 في شأن الري والصرف وذلك رغم اختلاف هذا الحق عن حق الارتفاق الذي جعله المدعي أساساً لطلب التعويض وذلك من حيث طبيعتهما ومصدرهما وكيفية كسبهما فإنها بذلك تكون قد غيرت أساس الدعوى من تلقاء نفسها وبذلك صار حكمها مشوباً بالقصور ومخالفاً للقانون.

2 - حق المجرى لا يتقرر وفقاً للمادة 33 من القانون المدني الملغى والمادة 809 من القانون المدني القائم والمادة التاسعة من لائحة الترع والجسور لمجرد ما أوجبه القانون في هذه المواد على مالك الأرض من السماح بأن تمر في أرضه المياه الكافية لري الأطيان البعيدة عن مورد الماء بل يجب لذلك أن يتقدم صاحب الأرض الذي يرى أنه يستحيل أو يتعذر عليه ري أرضه رياً كافياً والذي تعذر عليه التراضي مع مالك الأرض التي يمر بها المجرى، بطلب إلى المحكمة أو جهة الإدارة المختصة لتقرير هذا الحق له وبيان الكيفية التي يكون بها إنشاء المجرى وتحديد التعويض الذي يدفعه مقابل تقرير هذا الحق له إذ أن تقرير هذا الحق لا يكون إلا مقابل تعويض عادل.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع تتحصل - كما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - في أن المطعون ضده رفع على الطاعنين الدعوى رقم 582 سنة 1957 أمام محكمة قنا الابتدائية طالباً الحكم بإلزامهم متضامنين بأن يدفعوا له مبلغ ألفين وخمسمائة جنيه والمصاريف قائلاً في تبيان دعواه إنه يملك أطياناً زراعية مساحتها ستة أفدنة وستة قراريط وثمانية عشر سهماً وقد اعتاد ريها منذ زمن طويل من آلة للري قريبة منها ومملوكة للسيدة جنفياف بولس حنا وبطرس موسى وذلك عن طريق مسقاة تمر بأرض الطاعنين إلا أن الأخيرين اعتماداً على سلطانهم قاموا بهدم هذه المسقاة في شهر نوفمبر سنة 1952 مما ترتب عليه تلف زراعته وحرمان أرضه من الري - فرفع الدعوى رقم 691 سنة 1952 أمام محكمة الأقصر الجزئية لإثبات تلك الحالة وندب في هذه الدعوى خبير انتهى في تقريره إلى أن للمطعون ضده حق ارتفاق بالري إذ أن المسقاة المذكورة معدة من قديم الزمان لري أطيانه - وأن الطاعنين قاموا بهدمها فأدى ذلك إلى منع وصول المياه إلى أرضه وتلف زراعته وقدر الخبير التلف الحاصل في سنة 1952/ 1953 الزراعية بمبلغ مائتين وتسعة عشر جنيهاً واستطرد المطعون ضده قائلاً إنه لما كانت تلك الأطيان تزرع أكثر من مرة في السنة فإنه يقدر الضرر الذي أصابه بمبلغ خمسمائة جنيه عن كل سنة ابتداء من سنة 1952/ 1953 الزراعية حتى سنة 1957 فيكون جملة التعويض المستحق له عن تلك السنوات هو مبلغ ألفين وخمسمائة جنيه وهو ما طلب الحكم له به في هذه الدعوى - دفع الطاعنون الدعوى بإنكارهم أن للمطعون ضده حق ارتفاق قانوني أو اتفاقي على الأرض التي تمر فيها المسقاة - ومحكمة قنا الابتدائية قضت في 28 من فبراير سنة 1959 بإلزام الطاعنين متضامنين بأن يدفعوا للمطعون ضده مبلغ ألف وخمسة وتسعين جنيهاً مؤسسة قضاءها على أن للمطعون ضده حق مجرى مقرر بنص القانون في المادة 33 من القانون المدني الملغى والمادة التاسعة في اللائحة المعروفة بلائحة الترع والجسور والمادة 809 من القانون المدني القائم والمادة 16 من القانون رقم 68 لسنة 1953 في شأن الري والصرف وأن هذا الحق يجبر الطاعنين على إمرار المياه الكافية لري أطيان المطعون ضده البعيدة عن مورد المياه كما استندت المحكمة إلى ما ثبت من تقرير الخبير المنتدب في دعوى إثبات الحالة من أن الطاعنين هدموا المسقاة التي اعتاد المطعون ضده ري أطيانه منها فترتب على ذلك ضرر به يستحق التعويض - رفع الطاعنون استئنافاً عن هذا الحكم قيد برقم 246 سنة 34 ق ومحكمة استئناف أسيوط قضت في 25/ 12/ 1960 بتأييد الحكم المستأنف - طعن الطاعنون في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة العامة مذكرة طلبت فيها رفض الطعن وعرض الطعن على دائرة فحص الطعون فقررت إحالته إلى هذه الدائرة وبالجلسة المحددة لنظره صممت النيابة على رأيها السابق.
وحيث إن الطاعنين ينعون على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والقصور في التسبيب وفي بيان ذلك يقولون إن المطعون ضده قد أقام دعواه على أساس وجود حق ارتفاق بالري لأرضه على أرض الطاعنين منذ زمن طويل - وأنهم إذ أنكروا عليه هذا الحق - فإنه كان يتعين على المحكمة لكي تقضي عليهم بالتعويض - أن تتحقق من وجود ذلك الحق لكنها أعرضت عن ذلك وأساءت فهم المسألة المتنازع عليها وأجابت عليها بما لا يواجهها وأقامت قضاءها على أساس آخر هو أن للمطعون ضده طبقاً للمواد 33 من القانون المدني الملغى والمادة التاسعة من اللائحة المعروفة بلائحة الترع والجسور والمادة 809 من القانون المدني القائم والمادة 16 من القانون رقم 68 لسنة 1953 في شأن الري والصرف الحق في إنشاء مجرى للري على أرض الطاعنين مع أن هذا الحق الذي تشير إليه هذه المواد لا يتقرر إلا بحكم من السلطة القضائية أو قرار من جهة الإدارة ينظمه ويبين طريقة استعماله مقابل تعويض يدفع مقدماً وبذلك يكون الحكم قد غير سبب الدعوى مما يجعله مخالفاً للقانون ومشوباً بالقصور.
وحيث إن هذا النعي صحيح ذلك أن الثابت من الحكم الابتدائي المؤيد لأسبابه بالحكم المطعون فيه ومن أقوال المطعون ضده أمام الخبير الذي اعتمد ذلك الحكم تقريره أن المطعون ضده أقام دعواه على أساس وجود حق ارتفاق بالري لأرضه على أرض الطاعنين وذلك عن طريق مسقاة تمر في أرض الطاعنين لري أطيانه وأن الطاعنين قاموا بهدم هذه المسقاة مما ترتب عليه تلف زراعته وهو ما طالب بالتعويض عنه في هذه الدعوى - ولما كان الثابت أيضاً من تدوينات الحكم المطعون فيه أن الطاعنين أنكروا على المطعون ضده حق الارتفاق الذي ادعاه وكان الحق في التعويض لا يترتب إلا حيث يكون هنالك إخلال بحق أو مصلحة مالية للمضرور فإنه كان يتعين على المحكمة التحقق من وجود حق الارتفاق الذي ادعى المطعون ضده الإخلال به حتى يحق له طلب التعويض لكن المحكمة صدفت عن ذلك وأسست قضاءها له بالتعويض على ما ذهبت إليه في حكمها المطعون فيه من أن للمطعون ضده الحق في إنشاء مجرى على أرض الطاعنين طبقاً للمادة 33 من القانون المدني الملغى والمادة التاسعة من اللائحة المعروفة بلائحة الترع والجسور والمادة 809 من القانون المدني والمادة 16 من القانون رقم 68 لسنة 1953 في شأن الري والصرف - وذلك رغم اختلاف هذين الحقين من حيث طبيعتهما ومصدرهما وكيفية كسبهما ومع أن حق المجرى الذي استند إليه الحكم المطعون فيه لا يتقرر لمجرد ما أوجبه القانون في المادة 33 من القانون المدني الملغى والمادة 809 من القانون المدني القائم والمادة التاسعة من اللائحة المعروفة بلائحة الترع والجسور على مالك الأرض من السماح بأن تمر في أرضه المياه الكافية لري الأطيان البعيدة عن مورد الماء بل يجب لذلك أن يتقدم صاحب الأرض الذي يرى أنه يستحيل أو يتعذر عليه ري أرضه رياً كافياً والذي تعذر عليه التراضي مع مالك الأرض التي يمر بها المجرى بطلب إلى المحكمة أو جهة الإدارة المختصة لتقرير هذا الحق له وبيان الكيفية التي يكون بها إنشاء المجرى وتحديد التعويض الذي يدفعه مقابل تقرير هذا الحق له إذ أن تقرير هذا الحق لا يكون إلا مقابل تعويض عادل - ولما كان ذلك، وكانت المحكمة لم تحقق وجود حق الارتفاق الذي جعله المطعون ضده أساساً لطلب التعويض وأقامت قضاءها بهذا التعويض على ذلك الأساس الذي ابتدعته فإنها بذلك تكون قد غيرت أساس الدعوى من تلقاء نفسها وبذلك جاء حكمها مشوباً بالقصور ومخالفاً للقانون لتجاوزها سلطتها على الدعوى المطروحة أمامها وإهدارها حقوق الطاعنين - ولا يؤثر في ذلك ما قرره الحكم من أن المطعون ضده اعتاد ري أطيانه من مسقاة تمر بأرض الطاعنين إذ يجب أن يرقى هذا الاعتياد إلى مرتبة الحق في الري حتى يكون الإخلال به عملاً غير مشروع يستوجب تعويض الأضرار الناشئة عنه.
وحيث إنه لما تقدم يتعين نقض الحكم المطعون فيه دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن.

الطعن 462 لسنة 30 ق جلسة 11 / 11 / 1965 مكتب فني 16 ج 3 ق 161 ص 1036

جلسة 11 من نوفمبر سنة 1965

برياسة السيد المستشار/ محمود توفيق إسماعيل نائب رئيس المحكمة، وبحضور السادة المستشارين: حافظ محمد بدوي، وإبراهيم الجافي، وعباس حلمي عبد الجواد، وسليم راشد أبو زيد.

---------------

(161)
الطعن رقم 462 لسنة 30 القضائية

(أ) دعوى. "إجراءات نظر الدعوى". "اعتبار الدعوى كأن لم تكن بعد وقفها".
جواز الحكم باعتبار الدعوى كأن لم تكن بعد مضي مدة الوقف وفقاً للمادة 109/ 2 مرافعات قبل تعديلها بالقانون رقم 100 لسنة 1962. شرط ذلك أن تكون قد حددت جلسة لنظر الدعوى وأخطر قلم الكتاب الخصوم بها وألا ينفذ المدعي قبل هذه الجلسة ما كان قد أمر به القاضي وقضى بوقف الدعوى جزاء عدم تنفيذه.
(ب) استئناف. "الأثر الناقل للاستئناف". دعوى. "الحكم باعتبار الدعوى كأن لم تكن".
الاستئناف ينقل الدعوى إلى المحكمة الاستئنافية بحالتها قبل صدور الحكم المستأنف بالنسبة لما رفع عنه الاستئناف. للمحكمة الاستئنافية أن تعيد النظر في الحكم المستأنف من الناحيتين القانونية والموضوعية. حجب محكمة الاستئناف نفسها عن ممارسة سلطتها في مراقبة تقدير محكمة الدرجة الأولى في الحكم باعتبار الدعوى كأن لم تكن (وفقاً للمادة 109 مرافعات) بمقولة إنها لا تملك التعقيب على هذا التقدير. مخالفة للقانون.
(ج) إعلان. دعوى. "تعجيل قلم الكتاب الدعوى بعد الوقف".
حضور محامي المدعي بالجلسة بعد تعجيل الدعوى بغير إعلان قد يحقق الغرض المقصود من الإعلان إذا قصد به مجرد علم المدعي بالجلسة أما إذا كان الغرض هو علمه بالجلسة واتخاذه إجراء معيناً لا يمكن اتخاذه إلا في الفترة بين وصول الإعلان أو الإخطار وبين تاريخ هذه الجلسة فلا يكون حضور محامي المدعي دالاً على حصول الإعلان ومغنياً عنه.
(د) إثبات. "الإثبات. بالقرائن".
لا مجال للإثبات بالقرائن عند إنكار الخصم إعلانه بالجلسة أو طعنه في صحة هذا الإعلان. سبيل ذلك هو أصل ورقة الإعلان وبياناتها.

--------------

1 - تشترط المادة 109/ 2 من قانون المرافعات قبل تعديلها بالقانون رقم 100 لسنة 1962 لجواز الحكم باعتبار الدعوى كأن لم تكن بعد مضي مدة الوقف أن يكون القاضي قد حدد جلسة لنظر الدعوى وقام قلم الكتاب بإخطار الخصوم بها بكتاب موصى عليه وألا ينفذ المدعي قبل هذه الجلسة ما كان قد أمر به القاضي وقضى بوقف الدعوى جزاء على عدم تنفيذه.

2 - لما كانت المادة 109 من قانون المرافعات قد جعلت الأمر في الحكم باعتبار الدعوى كأن لم تكن في هذه الحالة جوازياً للمحكمة فإن على المحكمة الاستئنافية إذا ما رفع إليها المحكوم عليه بهذا الجزاء استئنافاً عن هذا الحكم متظلماً منه أن تراجع محكمة الدرجة الأولى في تقديرها له إذ أن الاستئناف ينقل الدعوى إلى المحكمة الاستئنافية بحالتها التي كانت عليها قبل صدور الحكم المستأنف بالنسبة لما رفع عنه الاستئناف مما يقتضي من تلك المحكمة أن تعيد النظر في الحكم المستأنف من الناحيتين القانونية والموضوعية. فإذا كانت محكمة الاستئناف قد حجبت نفسها عن ممارسة سلطتها في مراقبة تقدير محكمة الدرجة الأولى بمقولة إنها لا تملك التعقيب على هذا التقدير فإنها تكون قد خالفت القانون.

3 - حضور محامي المدعي بالجلسة - التي عجلت إليها الدعوى بعد الوقف الجزائي - بغير إعلان سابق قد يحقق الغرض المقصود من الإخطار والإعلان إذا كان المقصود بهما هو مجرد علم الطاعن (المدعي) بالجلسة أما إذا كان الغرض منهما هو علمه بالجلسة التي حددت لنظر الدعوى واتخاذه إجراء معيناً لا يمكن اتخاذه إلا في الفترة ما بين وصول الإخطار والإعلان وبين تاريخ هذه الجلسة فإن الغرض منهما لا يتحقق إلا بحصولهما حتى يكون أمام المدعي فسحة من الوقت تمكنه من اتخاذ الإجراء المطلوب منه قبل الجلسة التي أعلن بها وبالتالي لا يكون حضور المحامي في هذه الحالة دالاً على حصول الإعلان ومغنياً عنه.

4 - لا مجال للإثبات بالقرائن إذا أنكر الخصم إعلانه بالجلسة أو طعن في صحة هذا الإعلان لأن سبيل الإثبات الوحيد في هذه الحالة هو أصل ورقة الإعلان إذ بغير الرجوع إلى البيانات الموجودة في أصل الإعلان أو الإخطار لا يمكن التحقق مما إذا كان قد تم صحيحاً طبقاً للقانون.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع, على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن، تتحصل في أن الطاعن بصفته نائباً عن وزارة المالية أقام الدعوى رقم 1472 سنة 1957 كلي القاهرة على المطعون ضدهم بطلب الحكم بإلزامهم بمبلغ 399 ج و925 م والفوائد بواقع 7% والمصاريف وبجلسة 6/ 4/ 1958 طلب محامي الطاعن التأجيل لإعلان من لم يعلن من المدعى عليهم فقررت المحكمة تأجيل نظر الدعوى لجلسة 21/ 9/ 1958 وكلفت الطاعن بإجراء هذا الإعلان ثم لجلسة 28/ 12/ 1958 لنفس السبب وبهذه الجلسة قررت المحكمة وقف الدعوى لمدة ستة شهور جزاء على عدم تنفيذ الطاعن لقرار المحكمة الخاص بإعلان من لم يعلن من المدعى عليهم وبعد مضي مدة الوقف عجل قلم الكتاب الدعوى لجلسة 12/ 11/ 1959 وفيها لم يحضر أحد من الخصوم فقررت المحكمة التأجيل لجلسة 14/ 1/ 1960 مع تكليف قلم الكتاب بإعلان الخصوم وفي الجلسة الأخيرة حضر محامي البنك الطاعن كما حضر المدعى عليه الثاني "المطعون ضده الثاني" وطلب الحكم باعتبار الدعوى كأن لم تكن لعدم تنفيذ الطاعن قرار المحكمة الذي أوقفت الدعوى بسبب عدم تنفيذه فقضت المحكمة في نفس الجلسة باعتبار الدعوى كأن لم تكن - استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 377 سنة 37 ق وبجلسة 20/ 11/ 1960 قضت محكمة استئناف القاهرة بقبول الاستئناف شكلاً وفي الموضوع (أولاً) بإثبات تنازل المستأنف عن مخاصمة المستأنف عليه العاشر الأستاذ محمود محمد منصور والحادي عشر السيد/ عمر عبد العزيز محمد منصور (ثانياً) رفض الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف وألزمت المستأنف بالمصروفات. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة طلبت فيها نقض الحكم وعرض الطعن على دائرة فحص الطعون فقررت بجلسة 4/ 2/ 1964 إحالته إلى هذه الدائرة وبالجلسة المحددة لنظره صممت النيابة على رأيها السابق.
وحيث إن الطاعن ينعى على الحكم المطعون فيه في السبب الأول أنه خالف المادة 109 من قانون المرافعات وشابه القصور في التسبيب ذلك أن المستفاد من نص المادة المذكورة أنه يجب للحكم باعتبار الدعوى كأن لم تكن أن يكون القاضي قد حدد جلسة لنظر الدعوى بعد انتهاء مدة الوقف وقام قلم الكتاب بإخطار الخصوم بتلك الجلسة بخطاب موصى عليه وألا يكون المدعي قد نفذ ما أمر به القاضي في الفترة ما بين إخطاره بذلك وتاريخ تلك الجلسة وإذ كان البنك الطاعن لم يعلن بتاريخ الجلسة التي حددت بعد وقف الدعوى ولا بالدائرة الجديدة التي كانت ستنظر الدعوى بعد إنشاء نظام القاضي الفرد وتغيير الدوائر وقد حضر محاميه بجلسة 14/ 1/ 1960 بطريق الصدفة إذ كانت للبنك قضية أخرى منظورة أمام المحكمة في تلك الجلسة وفوجئ بالنداء على القضية الحالية فأثبت حضوره فيها دون أن يكون قد تلقى إخطاراً من قلم الكتاب بتحديد هذه الجلسة لنظرها وبذلك استحال عليه تنفيذ قرار المحكمة قبل تلك الجلسة وأن الحكم المطعون فيه إذ قرر أن حضوره بالجلسة يفيد إعلانه دون أن تتحقق المحكمة من حصول الإخطار المنصوص عليه في المادة 109/ 2 من قانون المرافعات ومع خلو أوراق الدعوى مما يفيد حصوله يكون قد خالف القانون وشابه القصور في التسبيب.
وحيث إنه يبين من الحكم المطعون فيه أن البنك الطاعن تمسك أمام محكمة الاستئناف بأنه لم يخطر بالجلسة التي حددت بعد مضي مدة الوقف كما لم يعلن بالجلسة الثانية التي أجلت لها الدعوى لإعلانه وعلل حضور محام عنه في هذه الجلسة بما قرره في سبب الطعن وقد رد الحكم المطعون فيه على دفاعه هذا قوله "وحيث إنه في خصوص عمل الإعلان للجلسة أي لجلسة 14/ 1/ 1960 والقول بأن البنك لم يعلن لتلك الجلسة فهذا غير صحيح ويخالف الثابت في الأوراق إذ أن محامي البنك حضر في الجلسة المذكورة وثبت ذلك في محضر الجلسة فيكون الادعاء بعدم الإعلان أو عدم العلم بالجلسة أو عدم الإخطار غير صحيح" ولما كانت المادة 109/ 2 من قانون المرافعات تشترط لجواز الحكم باعتبار الدعوى كأن لم تكن بعد مضي مدة الوقف أن يكون القاضي قد حدد جلسة لنظر الدعوى وقام قلم الكتاب بإخطار الخصوم بها بكتاب موصى عليه وألا ينفذ المدعي قبل هذه الجلسة ما كان قد أمر به القاضي، وقضى بوقف الدعوى جزاء على عدم تنفيذه - لما كان ذلك، وكان يستحيل على الطاعن تنفيذ قرار المحكمة بإعلان من لم يعلن من المدعى عليهم إلا بعد إخطاره بالجلسة التي حددت لنظر الدعوى بعد مضي مدة الوقف إذ لا بد من تضمين ورقة الإعلان تاريخ هذه الجلسة - أما عن حضور محامي الطاعن بجلسة 14/ 1/ 1960 بغير إعلان سابق فإنه قد يحقق الغرض المقصود من الإخطار والإعلان إذا كان المقصود بهما هو مجرد علم الطاعن بالجلسة أما إذا كان الغرض منهما هو علمه بالجلسة التي حددت لنظر الدعوى واتخاذه إجراء معيناً لا يمكن اتخاذه إلا في الفترة ما بين وصول الإخطار أو الإعلان وبين تاريخ هذه الجلسة كما هو الحال في هذه الدعوى فإن الغرض منهما لا يتحقق إلا بحصولهما حتى تكون أمام الطاعن فسحة من الوقت تمكنه من اتخاذ الإجراء المطلوب منه قبل الجلسة التي أعلن بها. لما كان ذلك، وكان الثابت من الأوراق أن المحكمة كلفت قلم الكتاب بإعلان الخصوم لجلسة 14/ 1/ 1960 بعد أن تبين لها عدم إخطارهم بالجلسة الأولى التي حددت بعد مضي مدة الوقف. وكانت المادة 109/ 2 مرافعات قد بينت الطريقة التي يتم بها الإخطار بالجلسة التي تحدد بعد مضي مدة الوقف واستلزمت أن يكون هذا الإخطار بخطاب موصى عليه يقوم قلم الكتاب بإرساله إلى الخصوم فإنه كان لزاماً على محكمة الاستئناف وقد تمسك الطاعن أمامها بعدم وصول هذا الإخطار إليه وبعدم إعلانه لجلسة 14/ 1/ 1960 التي أجلت إليها الدعوى وأنه لذلك قد استحال عليه معه تنفيذ قرار المحكمة قبل الجلسة كان لزاماً عليها أن تتحقق من حصول الإخطار لجلسة 12/ 11/ 1959 أو الإعلان لجلسة 14/ 1/ 1960 أما وقد أغفلت ذلك واعتبرت حضور محام عن الطاعن في جلسة 14/ 1/ 1960 دالاً على حصول الإعلان ومغنياً عنه مع أن الحضور لا يحقق الغرض من الإعلان على ما سلف القول ومع أن الإثبات بالقرائن غير جائز في حالة ما إذا أنكر الخصم إعلانه بالجلسة أو طعن في صحة هذا الإعلان إذ سبيل الإثبات الوحيد في هذه الحالة هو أصل ورقة الإعلان إذ بغير الرجوع إلى البيانات الموجودة في أصل الإعلان أو الإخطار لا يمكن التحقق مما إذا كان قد تم صحيحاً طبقاً للقانون - لما كان ذلك، فإن الحكم المطعون فيه يكون مشوباً بالخطأ في القانون والقصور في التسبيب بما يوجب نقضه في هذا الخصوص.
وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون وفي بيان ذلك يقول إنه تمسك لدى محكمة الاستئناف بأن الحكم باعتبار الدعوى كأن لم تكن هو جزاء لا يجوز للمحكمة توقيعه إلا على المدعي المهمل وأنه إذ كان الإهمال من جانبه منتفياً فلا محل لتوقيع هذا الجزاء عليه لكن محكمة الاستئناف امتنعت عن ممارسة سلطتها في مراجعة محكمة الدرجة الأولى في تقديرها لهذا الجزاء وذلك تأسيساً على ما قالته في حكمها المطعون فيه من أنه لا معقب لها على محكمة الدرجة الأولى في هذا التقدير ما دامت قد طبقت القانون تطبيقاً صحيحاً وهذا من الحكم المطعون فيه خطأ ومخالفة لنص المادتين 409 و410 من قانون المرافعات.
وحيث إنه يبين من الحكم المطعون فيه أنه ورد به في صدد ما يثيره الطاعن في هذا السبب ما نصه "وحيث إنه وإن كان الحكم باعتبار المعارضة كأن لم تكن جوازياً عملاً بالفقرة الأخيرة من المادة 109 مرافعات فإن ذلك مرجعه إلى تقدير المحكمة في حدود ما تملكه وإذا ما استعملت ذلك الجواز في حدود ذلك التقدير فلا معقب عليها إذ تكون قد طبقت القانون تطبيقاً صحيحاً ولا يعاب عليها في استعمالها ذلك الحق القانوني" وهذا الذي قرره الحكم غير صحيح في القانون ذلك أنه لما كانت المادة 109 من قانون المرافعات قد جعلت الأمر في الحكم باعتبار الدعوى كأن لم تكن في هذه الحالة جوازياً للمحكمة فإن على المحكمة الاستئنافية إذا ما رفع إليها المحكوم عليه بهذا الجزاء استئنافاً عن هذا الحكم متظلماً منه أن تراجع محكمة الدرجة الأولى في تقديرها له إذ أن الاستئناف ينقل الدعوى إلى المحكمة الاستئنافية بحالتها التي كانت عليها قبل صدور الحكم المستأنف بالنسبة لما رفع عنه الاستئناف مما يقتضي من تلك المحكمة أن تعيد النظر في الحكم المستأنف من الناحيتين القانونية والموضوعية وإذ كانت محكمة الاستئناف قد حجبت نفسها عن ممارسة سلطتها في مراقبة تقدير محكمة الدرجة الأولى بمقولة إنها لا تملك التعقيب على هذا التقدير فإنها تكون قد خالفت القانون بما يستوجب نقض حكمها في هذا الخصوص أيضاً دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن.

الطعن 2924 لسنة 79 ق جلسة 23 / 4 / 2018 مكتب فني 69 ق 86 ص 621

جلسة 23 من أبريل سنة 2018

برئاسة السيد القاضي/ بليغ كمال "نائب رئيس المحكمة" وعضوية السادة القضاة/ زياد بشير، شريف سامي الكومي، أحمد راجح وعلاء الصاوي "نواب رئيس المحكمة"

----------------

(86)

الطعن رقم 2924 لسنة 79 القضائية

(1 ، 2) التزام "انقضاء الالتزام: الوفاء: الوفاء بشيك".

(1) النقود محل الالتزام. التزام المدين بالوفاء بها نقدا. مؤداه. عدم جواز إجبار الدائن على قبول الوفاء بغير ذلك. قبول الدائن الوفاء بشيك وسحبه على المدين غير مبرئ لذمة الأخير. انقضاء الالتزام . مناطه. تمام صرف المستفيد للشيك. أثره. التزام الدائن بالسعي لتحصيله من البنك لانقضاء الالتزام . حقه في الرجوع على المدين بالدين الأصلي إن أخفق في تحصيله دون خطأ منه. علة ذلك. م 341 مدني.

(2) قضاء الحكم المطعون فيه بفسخ عقد بيع التداعي والتسليم لعدم سداد الطاعن القسطين الأخيرين من ثمن المبيع رغم تمسكه بتسليم المطعون ضده شيكين بقيمتهما وقبوله لهما إلا أنه تقاعس عن صرفهما. خطأ. علة ذلك.

----------------

1 - إن مؤدى نص المادة 341 من القانون المدني – في شأن محل الوفاء – أن الالتزام الذي محله نقودا فإن المدين يلتزم بالوفاء به نقدا ولا يجوز إجبار الدائن على قبول الوفاء بغير النقد كسحب شيك بقيمته إلا بموافقته، فإذا قبل الدائن الوفاء بموجب شيك باعتبار الشيك أداة وفاء تقوم مقام النقود في التعامل، فإن مجرد سحبه لا يعتبر وفاء مبرئا لذمة ساحبه بل يظل الالتزام قائما ولا ينقضي إلا بتمام صرف الشيك المسحوب عليه لقيمته للمستفيد، غير أن الأثر المترتب على قبول الدائن الوفاء بشيك هو التزامه بالسعي لتحصيل مقابل الوفاء به من البنك المسحوب عليه فإن استوفاه انقضي الالتزام بالوفاء، وأن أخفق في تحصيله دون خطأ منه يظل الالتزام قائما ويحق له الرجوع بمقتضى دينه الأصلي.

2 - إذ كان في الدعوى أن المطعون ضده أقامها بطلب فسخ عقد البيع المؤرخ 25/ 12 /2002 والتسليم لعدم سداد الطاعن القسطين الأخيرين من الثمن فتحقق الشرط الفاسخ الصريح، وكان الطاعن قد تمسك أمام محكمة الاستئناف بعد مثوله أمام محكمة أول درجة بسداد هذين القسطين بموجب شيكين قبلهما المطعون ضده، بل قدمهما الأخير لمحكمة أول درجة وحصلهما الحكم الابتدائي، وتمسك الطاعن بتقاعس المطعون ضده عن التوجه للبنك لصرفهما وهو ملتزم بذلك متى قبل الوفاء بهذا الطريق لا سيما وقد خلت الأوراق مما يفيد عدم وجود مقابل وفاء لهذين الشيكين فور استحقاقهما بحسبان ذلك الوفاء هو قوام الفصل في الشرط الفاسخ الصريح، وإذ قضى الحكم بالفسخ والتسليم دون بحث ذلك يكون معيبا (الخطأ في تطبق القانون).

------------

الوقائع

وحيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق – تتحصل في أن المطعون ضده أقام الدعوى ... لسنة 2007 مدني شمال القاهرة الابتدائية على الطاعن بطلب الحكم بفسخ عقد البيع المؤرخ 25/12/2002 والتسليم والتعويض لأنه باع بموجب هذا العقد للأخير الشقة المبينة بالأوراق بثمن مليون ومائتين وستين ألف جنيه بيد أنه لم يسدد القسطين الأخيرين وتحقق الشرط الفاسخ الصريح. ومحكمة أول درجة حكمت بالفسخ والتسليم، استأنف الطاعن الحكم بالاستئناف ... لسنة 12ق القاهرة. وبتاريخ 23/12/2008 قضت المحكمة بالتأييد. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفضه، وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة - في غرفة مشورة – حددت جلسة لنظره، وفيها التزمت النيابة رأيها.

في يوم 21/2/2009 طعن بطريق النقض في حكم محكمة استئناف القاهرة الصادر بتاريخ 23/12/2008 في الاستئناف رقم ...... لسنة 12ق بصحيفة طلب فيها الطاعن الحكم بقبول الطعن شكلا وفي الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه.

وفي اليوم نفسه أودع الطاعن مذكرة شارحة وحافظة مستندات.

وفي 12/3/2009 أعلن المطعون ضده بصحيفة الطعن.

ثم أودعت النيابة مذكرتها وطلبت فيها قبول الطعن شكلا وفي الموضوع برفض الحكم المطعون فيه.

وبجلسة 24/4/2017 عرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة، فرأت أنه جدير بالنظر فحددت جلسة 12/2/2018 لنظره، وبها سمعت الدعوى أمام هذه الدائرة على ما هو مبين بمحضر الجلسة حيث صممت النيابة العامة على ما جاء بمذكرتها، والمحكمة قررت إصدار الحكم بجلسة اليوم.

---------------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد القاضي المقرر، والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون إذ قضى الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه بفسخ عقد البيع والتسليم لتقاعس الطاعن عن سداد القسطين الأخيرين من الثمن وتحقق الشرط الفاسخ الصريح، في حين تمسك الطاعن أمام محكمة الموضوع بسدادهما في موعد استحقاقهما بموجب شيكين إعمالا لعقد البيع إذ اتفق الطرفان على سداد الأقساط الثمانية الأولى نقدا وسداد بقية الأقساط من التاسع حتى السادس عشر بموجب شيكات تسلمها المطعون ضده بيد أنه تقاعس عن تقديم الشيكين الأخيرين للبنك بهدف رفع دعوى الفسخ وإذ قضى الحكم بالفسخ رغم السداد يكون معيبا بما يستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي في محله ذلك أن المقرر بنص المادة 341 من القانون المدني – في شأن محل الوفاء – أن "الشيء المستحق أصلا هو الذي به يكون الوفاء، فلا يجبر الدائن على قبول شيء غيره، ولو كان هذا الشيء مساويا له في القيمة أو كانت له قيمة أعلى" وإعمالا لهذا الأصل فإن الالتزام الذي محله نقودا" فإن المدين يلتزم بالوفاء به نقدا ولا يجوز إجبار الدائن على قبول الوفاء بغير النقد كسحب شيك بقيمته إلا بموافقته، فإذا قبل الدائن الوفاء بموجب شيك باعتبار الشيك أداة وفاء تقوم مقام النقود في التعامل، فإن مجرد سحبه لا يعتبر وفاء مبرئا لذمة ساحبه بل يظل الالتزام قائما ولا ينقضي إلا بتمام صرف الشيك المسحوب عليه لقيمته للمستفيد، غير أن الأثر المترتب على قبول الدائن الوفاء بشيك هو التزامه بالسعي لتحصيل مقابل الوفاء به من البنك المسحوب عليه فإن استوفاه انقضى الالتزام بالوفاء، وأن أخفق في تحصيله دون خطأ منه يظل الالتزام قائما ويحق له الرجوع بمقتضى دينه الأصلي. لما كان ذلك، وكان الواقع في الدعوى أن المطعون ضده أقامها بطلب فسخ عقد البيع المؤرخ 25/12/2002 والتسليم لعدم سداد الطاعن القسطين الأخيرين من الثمن فتحقق الشرط الفاسخ لصريح، وكان الطاعن قد تمسك أمام محكمة الاستئناف بعدم مثوله أمام محكمة أول درجة بسداد هذين القسطين بموجب شيكين قبلهما المطعون ضده، بل قدمهما الأخير لمحكمة أول درجة وحصلهما الحكم الابتدائي، وتمسك الطاعن بتقاعس المطعون ضده عن التوجه للبنك لصرفهما وهو ملتزم بذلك متى قبل الوفاء بهذا الطريق لا سيما وقد خلت الأوراق مما يفيد عدم وجود مقابل وفاء لهذين الشيكين فور استحقاقهما بحسبان ذلك الوفاء هو قوام الفصل في الشرط الفاسخ الصريح، وإذ قضى الحكم بالفسخ والتسليم دون بحث ذلك يكون معيبا بما يوجب نقضه دون حاجة لبحث باقي أوجه الطعن.

الطعن 18393 لسنة 80 ق جلسة 28 / 3 / 2016 مكتب فني 67 ق 51 ص 335

جلسة 28 من مارس سنة 2016

برئاسة السيد القاضي/ أحمد سعيد السيسي نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة القضاة/ صلاح مجاهد، حسام هشام صادق، إيهاب الميداني وخالد السعدوني نواب رئيس المحكمة.

--------------

(51)

الطعن 18393 لسنة 80 ق

(1 - 10) بنوك "العلاقة بين البنوك وعملائها" "عمليات البنوك: الحساب الجاري: قفل الحساب الجاري". تقادم "التقادم المسقط: مدة التقادم: التقادم الخمسي". فوائد "أنواع الفوائد وبعض صورها: الفوائد الاتفاقية".

(1) الفوائد المركبة. الأصل تحريمها. الاستثناء. ما تقضي به القواعد والعادات التجارية. من حالاته. جواز تقاضي عائد على متجمد الفوائد قبل إقفال الحساب الجاري. مؤداه. تحريم تقاضي تلك الفوائد عقب إقفال الحساب لصيرورة الرصيد دينا عاديا لا يسري عليه هذا العرف. المادتان 232، 233 مدني. عله ذلك. تعلق ذلك بقاعدة آمرة.

(2) قفل الحساب الجاري وتصفيته. يكون بانتهاء العمليات المتبادلة بين العميل والبنك وعدم الاستمرار فيها. لمحكمة الموضوع سلطة استخلاص ذلك من ظروف الدعوى وملابساتها.

(3) قفل الحساب الجاري. أثره. وقوع المقاصة العامة فورا وتلقائيا بين مفرداته الموجودة في جانبيه واستخلاص رصيد وحيد يحل محل جميع حقوق طرفيه كل في مواجهة الآخر.

(4) قفل الحساب الجاري وتسويته. أثره. اعتبار الرصيد مستحقا بأكمله وصيرورته دينا عاديا محدد المقدار وحال الأداء. مؤداه. سريان الفوائد القانونية دون الفوائد المركبة. الاستثناء. وجود علاقة أو قاعدة تجارية تبيح تقاضي الفوائد المركبة.

(5) قفل الحساب الجاري. أثره. عدم جواز تقاضي عمولات لا يقابلها خدمات فعلية.

(6) عدم اعتراض العميل على كشوف الحساب المرسلة من البنك. لا يعني أحقية البنك في المطالبة بمبالغ لا يقدم عنها أية حسابات تفصيلية ولا يعرف مصدرها وكيفية حسابها. عله ذلك.

(7) العلاقة بين البنوك وعملائها. خضوعها لمبدأ سلطان الإرادة. مؤداه. تحديد حقوق طرفيه بالشروط الواردة بالعقد ما لم تكن مخالفة للنظام العام.

(8) قضاء الحكم المطعون فيه استنادا لتقرير الخبير المحتسب للفوائد الاتفاقية بعد قفل الحساب والذي اتخذه الحكم اعتبارا من تاريخ وضع الشركة تحت التصفية وذلك رغم تمسك الطاعنة بوقف احتساب تلك الفوائد منذ قفل الحساب. خطأ.

(9) تقادم رصيد الحساب الجاري والعائد المحتسب عليه قبل قفل الحساب. مناطه. اندماجهما. تقادم العائد بخمس سنوات. مناطه. تعذر الاندماج بعد قفل الحساب. مخالفة الحكم المطعون فيه هذا النظر. خطأ.

(10) عدم الاتفاق على سريان سعر العائد الاتفاقي بعد قفل الحساب الجاري. مؤداه. سريان العائد القانوني له. شرطه. أن يكون العائد بسيطا ولا يتجاوز قيمة رأس المال. عله ذلك. خلو الأوراق من إجراء قاطع لتقادم العائد حتى تاريخ قفل باب المرافعة. أثره. سقوط العائد بالتقادم الخمسي.

-------------

1 - المقرر- في قضاء محكمة النقض- أن النص في المادتين 232، 233 من التقنين المدني يدل على أن المشرع قد حرم تقاضي الفوائد المركبة واستثنى من ذلك ما تقضي به القواعد والعادات التجارية وأقر ما جرى عليه العرف على تقاضي عائد على متجمد الفوائد في الحساب الجاري، أما بعد إقفاله فإن الرصيد يصبح دينا عاديا يخضع للقواعد العامة ولا يسري عليه هذا العرف، ولا يجوز الاتفاق على تقاضي فوائد مركبة عن هذا الدين، باعتبار أن تحديد الحد الأقصى للفوائد من القواعد الآمرة التي لا يصح الاتفاق على مخالفتها.

2 - المقرر- في قضاء محكمة النقض- أن الحساب الجاري ينتهي بانتهاء العمليات المتبادلة بين العميل والبنك وعدم الاستمرار فيها وفقا لما تستخلصه محكمة الموضوع من ظروف الدعوى وملابساتها.

3 - المقرر- في قضاء محكمة النقض- أنه متى تقرر قفل الحساب فإنه تتم تصفيته ويترتب على ذلك وقوع المقاصة فورا وتلقائيا بين مفرداته الموجودة في جانبيه ويستخلص من هذه المقاصة رصيد وحيد هو الذي يحل محل جميع حقوق كل من الطرفين في مواجهة الآخر.

4 - المقرر- في قضاء محكمة النقض- أن الرصيد يعتبر مستحقا بأكمله بمجرد قفل الحساب وتسويته، ويصبح هذا الرصيد دينا عاديا محدد المقدار وحال الأداء مما لا يجوز معه وفقا للمادة 232 من التقنين المدني تقاضي فوائد مركبة عنه إلا إذا ثبت وجود عادة أو قاعدة تجارية تقضي بذلك وإلا فإنه تسري عليه الفوائد القانونية لا الاتفاقية ما دام العقد قد خلا من الاتفاق على سريانها بعد قفل الحساب.

5 - المقرر- في قضاء محكمة النقض- أنه لا يجوز تقاضي عمولات لا تقابلها خدمات فعلية من البنك لكون قفل الحساب الجاري يضع حدا لتقديم الخدمات المصرفية.

6 - المقرر- في قضاء محكمة النقض- أن عدم اعتراض العميل على ما يرسله له البنك من كشف حساب لا يعني أحقية البنك في مطالبة العميل بمبالغ لا يقدم عنها أية حسابات تفصيلية يمكن معها التعرف على مصادرها وكيفية احتسابها ومراجعة أية أخطاء مادية أو حسابية قد تنجم عنها، إذ لا يكفي وجود اتفاق على نسبة الفائدة للتحقق من صحة المبلغ المطالب به من البنك مادام لم ينازع العميل في صحته بما يوفر الثقة اللازمة بين البنوك وعملائها.

7 - المقرر- في قضاء محكمة النقض- أن العلاقة بين البنوك وعملائها تخضع بحسب الأصل لمبدأ سلطان الإرادة والذي يقضي بأن العبرة في تحديد حقوق طرفي العقد هو بما حواه من نصوص، بما مؤداه احترام كل منهما للشروط الواردة فيه ما لم تكن هذه الشروط مخالفة للنظام العام.

8 - إذ كانت الطاعنة قد تمسكت بوقف احتساب الفوائد الاتفاقية المركبة منذ قفل الحساب بتوقف تبادل المدفوعات عام 1990 بينما أعمل الحكم المطعون فيه سلطته وفقا لظروف الدعوى وملابساتها واتخذ من تاريخ وضع الشركة الطاعنة تحت التصفية في 29/1/2001 تاريخا لقفل الحساب ليصبح الرصيد دينا عاديا يخضع للقواعد العامة إلا أنه استند في حساب رصيد المديونية على تقرير الخبير الذي استمر في احتساب فوائد مركبة بالسعر المتفق عليه بعد قفل الحساب الذي لم يعد يعمل ومن ثم تسري قواعد القانون المدني على العلاقة بين طرفيه، فإنه يكون معيبا.

9 - النص في المادة 372 من قانون التجارة رقم 17 لسنة 1999 يدل على أن المشرع أخضع رصيد الحساب الجاري والعائد المحتسب عليه بعد قفل الحساب كل للقاعدة العامة التي تحكم تقادمه وفقا لطبيعته كدين عادي بعد قفل الحساب يؤكد ذلك استخدام المشرع لصيغة الجمع لكلمة "قواعد" بما يدل على سريان أكثر من قاعدة عامة وفقا لطبيعة الدين، ولما كان اندماج العائد برأس المال قبل قفل الحساب هو مناط تقادمه بخمسة عشر عاما بحسبانها مدة تقادم الأصل وهو رأس المال، وكان يتعذر ذلك الاندماج بعد قفل الحساب إلا أن العائد يظل بعده محتفظا بصفتي الدورية والتجدد، وكانت القاعدة العامة لتقادم الحقوق الدورية المتجددة قد أوردتها المادة 375 من القانون المدني إذ نصت على أنه "يتقادم بخمس سنوات كل حق دوري متجدد ولو أقر به المدين ..... كالفوائد ......" ومن ثم يتقادم العائد بمضي تلك المدة. لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر ورفض الدفع بالتقادم الخمسي لعائد الرصيد بعد قفله لتقادمه بخمس عشرة سنة، فإنه يكون معيبا.

10 - إذ كان الثابت بالأوراق وتقرير الخبير أن رصيد المديونية في تاريخ التصفية 29/1/2001 التاريخ المعول عليه في قفل الحساب هو مبلغ 34303297.36 جنيه، ولما كان الثابت من تقرير الخبير أن شروط القروض موضوع الدعوى لم تتضمن الاتفاق على سريان سعر العائد الاتفاقي بعد قفل الحساب فإنه يسري عليه السعر القانوني للعائد 5% على أن يكون بسيط وألا يتجاوز قيمة رأس المال إذ إن تقاضي عائد مركب بعد قفل الحساب لا تقضي به قاعدة أو عادة تجارية، وإذ خلت الأوراق من أي إجراء قاطع لتقادم العائد حتى تاريخ قفل باب المرافعة في الدعوى الحاصل في 7/10/2010 – باعتباره القدر المتيقن لهذه المحكمة- فإن ما استحق من عائد قبل خمس سنوات سابقة على هذا التاريخ يكون قد سقط بالتقادم، وتكون المديونية المستحقة على الشركة الطاعنة بعد تصفية الحساب مبلغ 34303297.36 جنيه "أربعة وثلاثين مليون وثلاثمائة وثلاثة آلاف ومائتين وسبعة وتسعين جنيها وستة وثلاثين قرشا" مع عائد قانوني بسيط 5% من تاريخ 8/10/2005 وحتى تمام السداد على ألا يتجاوز قيمة رأس المال.

-----------

الوقائع

وحيث إن الوقائع تتحصل- على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن- في أن الشركة الطاعنة أقامت الدعوى التي قيدت- فيما بعد- برقم ..... لسنة 1ق اقتصادية استئنافية القاهرة بطلب ندب خبير لتصفية الحساب بينها وبين البنك المطعون ضده مع عدم احتساب فوائد بعد تاريخ التصفية وإلغاء ما احتسبه البنك من فوائد مركبة، على سند من أن البنك المطعون ضده منحها تسهيلات ائتمانية وإذ ساء وضع الشركة الاقتصادي حتى تم وضعها تحت التصفية فطالبت البنك بوقف الفوائد منذ ذلك التاريخ إلا أنه رفض بل احتسب فوائد على متجمد الفوائد بالمخالفة للقانون، فأقامت الدعوى، ندبت المحكمة خبيرا، وبعد أن أودع تقريره حكمت بتاريخ 2 نوفمبر سنة 2010 برفضها. طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وإذ عرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة بعد إحالته من دائرة فحص الطعون فحددت جلسة لنظره، وفيها التزمت النيابة رأيها.

------------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد القاضي المقرر، والمرافعة، وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن مما تنعاه الشركة الطاعنة بالأسباب الأول والثالث والرابع على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه ومخالفة الثابت بالأوراق والفساد في الاستدلال، إذ تمسكت بإلغاء الفوائد المركبة التي قام البنك بإضافتها للحساب لمخالفتها للقانون الذي يحرم تقاضي فوائد مركبة إلا إن الحكم المطعون فيه استند في قضائه برفض الدعوى على تقرير الخبير الذي تطرق إلى مسألة قانونية بأن احتسب الفوائد مركبة بالمخالفة لأحكام القانون، كما أن الحكم المطعون فيه كان عليه وقف الفوائد الاتفاقية من تاريخ قفل الحساب بتوقف تبادل المدفوعات في عام 1990، كما أنه اعتبر عدم اعتراض الطاعنة على الحساب المرسل إليها من البنك يعني مصادقتها عليه رغم ثبوت اعتراضها عليه، مما يعيبه ويستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي في أساسه سديد، ذلك أن المقرر- في قضاء هذه المحكمة- أن النص في المادة 232 من التقنين المدني على أن "لا يجوز تقاضي فوائد على متجمد الفوائد، ولا يجوز في أية حال أن يكون مجموع الفوائد التي يتقاضاها الدائن أكثر من رأس المال وذلك كله دون إخلال بالقواعد والعادات التجارية". وفي المادة 233 منه على أن "الفوائد التجارية التي تسري على الحساب الجاري يختلف سعرها القانوني باختلاف الجهات، ويتبع في طريقة حساب الفوائد المركبة في الحساب الجاري ما يقضي به العرف التجاري" يدل على أن المشرع قد حرم تقاضي الفوائد المركبة واستثنى من ذلك ما تقضي به القواعد والعادات التجارية وأقر ما جرى عليه العرف على تقاضي عائد على متجمد الفوائد في الحساب الجاري، أما بعد إقفاله فإن الرصيد يصبح دينا عاديا يخضع للقواعد العامة ولا يسري عليه هذا العرف، ولا يجوز الاتفاق على تقاضي فوائد مركبة عن هذا الدين، باعتبار أن تحديد الحد الأقصى للفوائد من القواعد الآمرة التي لا يصح الاتفاق على مخالفتها، وكان الحساب الجاري- وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة- ينتهي بانتهاء العمليات المتبادلة بين العميل والبنك وعدم الاستمرار فيها وفقا لما تستخلصه محكمة الموضوع من ظروف الدعوى وملابساتها، وأنه متى تقرر قفل الحساب فإنه تتم تصفيته ويترتب على ذلك وقوع المقاصة فورا وتلقائيا بين مفرداته الموجودة في جانبيه ويستخلص من هذه المقاصة رصيد وحيد هو الذي يحل محل جميع حقوق كل من الطرفين في مواجهة الآخر، ويعتبر الرصيد مستحقا بأكمله بمجرد قفل الحساب وتسويته، ويصبح هذا الرصيد دينا عاديا محدد المقدار وحال الأداء مما لا يجوز معه وفقا للمادة 232 من التقنين المدني تقاضي فوائد مركبة عنه إلا إذا ثبت وجود عادة أو قاعدة تجارية تقضي بذلك وإلا فإنه تسري عليه الفوائد القانونية لا الاتفاقية ما دام العقد قد خلا من الاتفاق على سريانها بعد قفل الحساب، كما أنه لا يجوز تقاضي عمولات لا تقابلها خدمات فعلية من البنك لكون قفل الحساب الجاري يضع حدا لتقديم الخدمات المصرفية، كما أن المقرر- في قضاء هذه المحكمة- أن عدم اعتراض العميل على ما يرسله له البنك من كشف حساب لا يعني أحقية البنك في مطالبة العميل بمبالغ لا يقدم عنها أية حسابات تفصيلية يمكن معها التعرف على مصادرها وكيفية احتسابها ومراجعة أية أخطاء مادية أو حسابية قد تنجم عنها، إذ لا يكفي وجود اتفاق على نسبة الفائدة للتحقق من صحة المبلغ المطالب به من البنك مادام لم ينازع العميل في صحته بما يوفر الثقة اللازمة بين البنوك وعملائها. لما كان ذلك، وكانت العلاقة بين البنوك وعملائها تخضع بحسب الأصل لمبدأ سلطان الإرادة والذي يقضي بأن العبرة في تحديد حقوق طرفي العقد هو بما حواه من نصوص، بما مؤداه احترام كل منهما للشروط الواردة فيه ما لم تكن هذه الشروط مخالفة للنظام العام. لما كان ذلك، وكانت الطاعنة قد تمسكت بوقف احتساب الفوائد الاتفاقية المركبة منذ قفل الحساب بتوقف تبادل المدفوعات عام 1990 بينما أعمل الحكم المطعون فيه سلطته وفقا لظروف الدعوى وملابساتها واتخذ من تاريخ وضع الشركة الطاعنة تحت التصفية في 29/1/2001 تاريخا لقفل الحساب ليصبح الرصيد دينا عاديا يخضع للقواعد العامة إلا أنه استند في حساب رصيد المديونية على تقرير الخبير الذي استمر في احتساب فوائد مركبة بالسعر المتفق عليه بعد قفل الحساب الذي لم يعد يعمل ومن ثم تسري قواعد القانون المدني على العلاقة بين طرفيه، فإنه يكون معيبا بما يستوجب نقضه.

وحيث إن مما تنعاه الطاعنة بالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون، إذ رفض الدفع بسقوط الفوائد بالتقادم الخمسي وفقا للمادة 375 من القانون المدني على سند من أنه تسري عليها القواعد العامة بالنسبة للتقادم فتسقط بمضي خمسة عشر عاما رغم كونها حق دوري متجدد تتقادم بمضي خمس سنوات مما يعيب الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي سديد ذلك أن النص في المادة 372 من قانون التجارة رقم 17 لسنة 1999 على أن "تسري القواعد العامة على تقادم دين الرصيد وعائده ويحسب العائد على دين الرصيد من تاريخ قفل الحساب ما لم يتفق على غير ذلك" يدل على أن المشرع أخضع رصيد الحساب الجاري والعائد المحتسب عليه بعد قفل الحساب كل للقاعدة العامة التي تحكم تقادمه وفقا لطبيعته كدين عادي بعد قفل الحساب يؤكد ذلك استخدام المشرع لصيغة الجمع لكلمة "قواعد" بما يدل على سريان أكثر من قاعدة عامة وفقا لطبيعة الدين، ولما كان اندماج العائد برأس المال قبل قفل الحساب هو مناط تقادمه بخمسة عشر عاما بحسبانها مدة تقادم الأصل وهو رأس المال، وكان يتعذر ذلك الاندماج بعد قفل الحساب إلا أن العائد يظل بعده محتفظا بصفتي الدورية والتجدد، وكانت القاعدة العامة لتقادم الحقوق الدورية المتجددة قد أوردتها المادة 375 من القانون المدني إذ نصت على أنه "يتقادم بخمس سنوات كل حق دوري متجدد ولو أقر به المدين ..... كالفوائد ......" ومن ثم يتقادم العائد بمضي تلك المدة. لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر ورفض الدفع بالتقادم الخمسي لعائد الرصيد بعد قفله لتقادمه بخمس عشرة سنة، فإنه يكون معيبا بما يوجب نقضه.

وحيث إن الموضوع متعين الفصل فيه وفقا لحكم الفقرة الأخيرة من المادة 12 من قانون إنشاء المحاكم الاقتصادية رقم 120 لسنة 2008، ولما تقدم، وكان الثابت بالأوراق وتقرير الخبير أن رصيد المديونية في تاريخ التصفية 29/1/2001 التاريخ المعول عليه في قفل الحساب هو مبلغ 34303297.36 جنيه، ولما كان الثابت من تقرير الخبير أن شروط القروض موضوع الدعوى لم تتضمن الاتفاق على سريان سعر العائد الاتفاقي بعد قفل الحساب فإنه يسري عليه السعر القانوني للعائد 5% على أن يكون بسيط وألا يتجاوز قيمة رأس المال إذ أن تقاضي عائد مركب بعد قفل الحساب لا تقضي به قاعدة أو عادة تجارية، وإذ خلت الأوراق من أي إجراء قاطع لتقادم العائد حتى تاريخ قفل باب المرافعة في الدعوى الحاصل في 7/10/2010 – باعتباره القدر المتيقن لهذه المحكمة- فإن ما استحق من عائد قبل خمس سنوات سابقة على هذا التاريخ يكون قد سقط بالتقادم، وتكون المديونية المستحقة على الشركة الطاعنة بعد تصفية الحساب مبلغ 34303297.36 جنيه "أربعة وثلاثين مليون وثلاثمائة وثلاثة آلاف ومائتين وسبعة وتسعين جنيها وستة وثلاثين قرشا" مع عائد قانوني بسيط 5% من تاريخ 8/10/2005 وحتى تمام السداد على ألا يتجاوز قيمة رأس المال.