الطعن 574 لسنة 42 ق جلسة 6/ 4 /1976 مكتب فني 27 ج 1 ق 167 ص 871

جلسة 6 من إبريل سنة 1976

برئاسة السيد المستشار نائب رئيس المحكمة أحمد حسن هيكل وعضوية السادة المستشارين: إبراهيم السعيد ذكرى، وعثمان حسين عبد الله، ومحمود عثمان درويش، وزكي الصاوي صالح.

-------------------

(167)

الطعن رقم 574 لسنة 42 القضائية

(1، 2 ) إثبات "اليمين الحاسمة" محكمة الموضوع.

 (1)التزام القاضي بإجابة طلب توجيه اليمين الحاسمة متى توافرت شروطها وكانت غير تعسفية. وجوب تكليف الخصم بالحضور للحلف في حالة صدور حكم توجيه اليمين في غيبته. متى يعتبر الخصم ناكلاً عن اليمين.

 (2)استخلاص كيدية اليمين. من سلطة محكمة الموضوع متى استندت لأسباب سائغة. عدم تقديم طالب اليمين دليلاً على صحة دعواه. لا يفيد بذاته أن اليمين كيدية.

 (3)إعلان. دعوى. محكمة الموضوع.

تحقيق واقعة إعلان الخصوم في الدعوى. مسألة موضوعية.

 (4)إثبات "اليمين الحاسمة" محكمة الموضوع.

تقدير قيام عذر من وجهت إليه اليمين في التخلف عن الحضور بجلسة الحلف من سلطة قاضي الموضوع متى أقام قضاءه على اعتبارات سائغة.

(5، 6، 7 ) إثبات "اليمين الحاسمة". استئناف. حكم "الطعن في الحكم". تقادم.

  (5)قضاءه محكمة أول درجة باعتبار الخصم ناكلاً عن اليمين. حكم نهائي. عدم جواز التمسك أمام محكمة الاستئناف بأن اليمين غير منتجة بسبب سقوط الحق بالتقادم.

 (6)تقديم الخصم لمستند لم يثبت عرضه على محكمة أول درجة قبل حكمها النهائي الصادر بناء على يمين حاسمة نكل عنها الخصم. النعي بالإخلال بحق الدفاع. لا أساس له.

 (7)الحكم الصادر بناء على النكول عن اليمين الحاسمة. عدم جواز الطعن فيه بأي طريق. الاستثناء. بطلان الإجراءات الخاصة بتوجيه اليمين أو حلفها.

---------------

1 - النص في المادتين 114/ 1 و124 من قانون الإثبات يدل - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - على أن اليمين الحاسمة ملك للخصم لا للقاضي، وأن على القاضي أن يجيب طلب توجيهها متى توفرت شروطها إلا إذا بان له أن طالبها يتعسف في هذا الطلب، وأنه إذا صدر الحكم بتوجيه اليمين الحاسمة في غيبة المكلف بالحلف وجب تكليفه بالحضور على يد محضر لحلف اليمين بالصيغة التي أقرتها المحكمة وفي اليوم الذي حددته، فإن حضر وامتنع عن الحلف ولم يردها ولم ينازع اعتبر ناكلاً، وأن تغيب تنظر المحكمة في سبب غيابه فإن كان بغير عذر اعتبر ناكلاً كذلك.

2 - لمحكمة الموضوع كامل السلطة في استخلاص كيدية اليمين متى أقامت استخلاصها على اعتبارات من شأنها أن تؤدي إليه، ولما كان الطاعن لم يبين في المذكرة المقدمة إلى محكمة أول درجة الأسباب التي يستند إليها في كيدية اليمين التي وجهتها إليه المطعون عليها، وكان عدم تقديم المطعون عليها دليلاً على صحة دعواها حسبما ذهب إليه الطاعن في أسباب النعي لا يفيد بذاته أن اليمين كيدية بل أن اليمين الحاسمة إنما يوجهها الخصم عندما يعوزه الدليل القانوني لإثبات دعواه، لما كان ذلك فإن النعي يكون في غير محله.

3 - تحقيق واقعة حصول إعلان الخصوم في الدعوى هو من المسائل الموضوعية التي لا تخضع لرقابة محكمة النقض ما دام أن لهذا التحقيق سنداً من أوراق الدعوى.

4 - تقدير قيام العذر في التخلف عن الحضور بالجلسة المحددة لحلف اليمين هو مما يستقل به قاضي الموضوع متى أقام قضاءه على اعتبارات سائغة.

5 - متى كان الطاعن لم يتمسك أمام محكمة أول درجة بأن اليمين غير منتجة في النزاع بسبب سقوط حق المطعون عليها بالتقادم وإنما أثار هذا النزاع أمام محكمة الاستئناف وكان حكم محكمة أول درجة باعتبار الطاعن ناكلاً عن اليمين هو حكم نهائي لا يجوز الطعن فيه بالاستئناف فإن النعي في غير محله.

6 - إذ كان الطاعن لم يقدم ما يدل على أن المستند المقدم منه أمام محكمة النقض قد عرض على محكمة أول درجة قبل أن تصدر حكمها في الدعوى، وهو حكم نهائي غير جائز استئنافه لأنه صدر بناء على يمين حاسمة نكل عنها الطاعن طبقاً للقانون لما كان ذلك فإن النعي على الحكم المطعون فيه - بالإخلال بحق الدفاع - يكون على غير أساس.

7 - لما كان الحكم الصادر بناء على النكول عن اليمين له قوة الشيء المقضى فيه نهائياً ولا يقبل الطعن فيه بأي طريق من طرق الطعن في الأحكام ما لم يكن الطعن مبنياً على بطلان في الإجراءات الخاصة بتوجيه اليمين أو حلفها، وكان الحكم المطعون فيه قد خلص إلى أن الطاعن نكل عن اليمين لتخلفه عن الحضور بغير عذر وأن إجراءات توجيه اليمين وحلفها تمت طبقاً للقانون فما كان للحكم أن يعرض لبحث الدفع بعدم الاختصاص المحلي أو الدفع ببطلان صحيفة الدعوى للتجهيل بالطلبات اللذين تمسك بهما الطاعن أمام محكمة الاستئناف، وإذ انتهى الحكم إلى القضاء بعدم جواز الاستئناف، فإنه يكون قد التزم صحيح القانون.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

وحيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المطعون عليها أقامت الدعوى رقم 513 سنة 1970 مدني قنا الابتدائية ضد الطاعن وآخر بطلب الحكم بإلزامهما متضامنين بأن يدفعها لها مبلغ 463 جنيهاً، وقالت بياناً لدعواها أن المرحوم...... مورثها ومورث الطاعن توفى في سنة 1944، وتولى الطاعن وهو شقيقها إدارة التركة لحساب الورثة ومشاركة المدعى عليه الآخر في زراعة الأطيان وتبلغ جملة نصيبها في ريع الأطيان والنخيل وثمن المواشي والذهب والنقود التي تركها المورث 1450 جنيه وباستنزال ما تسلمته يكون باقي المستحق لها مبلغ 463 جنيهاً، وإذ يسأل الطاعن والمدعى عليه الآخر عن هذا المبلغ بالتضامن وتوجه إليهما اليمين الحاسمة بالصيغة الآتية: أحلف بالله العظيم أني لست مديناً مع المدعى عليه الآخر للمدعية - الطاعنة - بمبلغ 463 جنيهاً قيمة نصيبها في ريع الأطيان والنخيل وثمن الماشية والذهب والمبالغ المتروكة عن مورث المدعية - ...... ابتداء من سنة 1944 حتى سنة 1970 ولا أقل ولا أكثر من ذلك فقد أقامت دعواها للحكم لها بطلباتها. وبتاريخ 20/ 9/ 1970 حكمت المحكمة بتوجيه اليمين الحاسمة إلى كل من الطاعن والمدعى عليه الآخر بالصيغة سالفة الذكر وحددت جلسة للحلف، غير أن الطاعن لم يحضر لحلف اليمين. وبتاريخ 28/ 11/ 1971 حكمت المحكمة بإلزام الطاعن بأن يدفع للمطعون عليها مبلغ 463 جنيهاً ورفض الدعوى بالنسبة للمدعى عليه الآخر تأسيساً على أن الطاعن قد نكل عن اليمين وأن المطعون عليها أقرت بأن المدعى عليه الآخر هو مجرد مستأجر ولا شأن له بالتركة. استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 2 لسنة 47 ق مدني أسيوط (دائرة قنا) وبتاريخ 22/ 5/ 1972 حكمت المحكمة بعدم جواز الاستئناف. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وعرض الطاعن على هذه الدائرة في غرفة مشورة فرأت أنه جدير بالنظر وحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

وحيث إن الطعن بني على سبعة أسباب ينعى الطاعن بالأسباب الثالث والرابع والخامس منها على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والفساد في الاستدلال وفي بيان ذلك يقول إنه تمسك أمام محكمة الموضوع بأن المطعون عليها متعسفة في توجيه اليمين الحاسمة لأن الواقعة المطلوب الحلف عليها منافية للظاهر وغير محتملة التصديق إذ لم تقدم دليلاً على صحة الدعوى ولأن اليمين غير منتجة في النزاع لسقوط حق المطعون عليها في ربع الأطيان وثمار النخيل بالتقادم الخمسي طبقاً للمادة 375 من القانون المدني وهي من الديون الدورية المتجددة كل سنة وبتقادم الالتزام بمضي المدة الطويلة بالنسبة لباقي الطلبات إذ مضت مدة تزيد على خمس عشرة سنة من تاريخ وفاة المورث في سنة 1944 حتى رفع الدعوى في سنة 1970 غير أن المحكمة اعتبرته ناكلاً عن اليمين وحكمت بطلبات المطعون عليها استناداً إلى أنه أعلن بجلسة حلف اليمين وتخلف عن الحضور بغير عذر مقبول، في حين أنه لم يعلم بهذه الجلسة، وأرسل برقية إلى المحكمة بعد تاريخ الجلسة ضمنها عذره ولا يصح أخذه بخطأ محاميه إذا كان قد أبدى عذراً آخر، مما يعيب الحكم بالخطأ في تطبيق القانون والفساد في الاستدلال.

وحيث إن هذا النعي مردود ذلك أن النص في المادة 114/ 1 من قانون الإثبات على أنه يجوز لكل من الخصمين أن يوجه اليمين الحاسمة إلى الخصم الآخر، على أنه يجوز للقاضي أن يمنع توجيه اليمين إذا كان الخصم متعسفاً في توجيهها وفي المادة 124 من هذا القانون على أنه إذا لم ينازع من وجهت إليه اليمين لا في جوازها ولا في تعلقها بالدعوى وجب عليه إن كان حاضراً بنفسه أن يحلفها فوراً أو يردها على خصمه وإلا اعتبر ناكلاً، ويجوز للمحكمة أن تعطيه ميعاداً للحلف إذا رأت لذلك وجهاً، فإن لم يكن حاضراً وجب تكليفه على يد محضر للحضور لحلفها بالصيغة التي أقرتها المحكمة وفي اليوم الذي حددته فإن حضر وامتنع دون أن ينازع أو تخلف بغير عذر اعتبر ناكلاً، يدل - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - على أن اليمين الحاسمة ملك للخصم لا للقاضي، وأن عليه أن يجيب طلب توجيهها متى توافرت شروطها إلا إذا بان له أن طالبها يتعسف في هذا الطلب، وأنه إذا صدر الحكم بتوجيه اليمين الحاسمة في غيبة المكلف بالحلف وجب تكليفه بالحضور على يد محضر لحلف اليمين بالصيغة التي أقرتها المحكمة وفي اليوم الذي حددته فإن حضر وامتنع عن الحلف ولم يردها ولم ينازع اعتبر ناكلاً، وأن تغيب تنظر المحكمة في سبب غيابه فإن كان بغير عذر اعتبر ناكلاً كذلك، ولما كان يبين من الحكمين الابتدائيين الصادرين في 21/ 2/ 1971، 28/ 11/ 1971 أن الطاعن أعلن بصحيفة الدعوى التي وجهت إليه فيها المطعون عليها اليمين الحاسمة ثم أعيد إعلانه لجلسة أخرى ولكنه لم يحضر فحكمت المحكمة بتاريخ 20/ 9/ 1970 بقبول توجيه اليمين الحاسمة إلى الطاعن بالصيغة المبينة بحكمها وحددت جلسة 18/ 10/ 1970 لحلف اليمين غير أنه لم يحضر رغم إعلانه، وإذ حجزت الدعوى للحكم لجلسة 5/ 11/ 1970 قدم الطاعن مذكرة دفع فيها بعدم اختصاص المحكمة محلياً بنظر الدعوى لأنه يقيم بالقاهرة وذكر أن اليمين كيدية وأنه تعذر عليه الحضور بجلسة 18/ 10/ 1970 بسبب حالته الصحية وطلب إعادة الدعوى إلى المرافعة لإبداء دفاعه فيها فقررت المحكمة إعادة الدعوى إلى المرافعة لترد المطعون عليها على مذكرة الطاعن وليبدي الأخير دفاعه في الموضوع، ثم حكمت بتاريخ 21/ 2/ 1971 برفض الدفع بعدم الاختصاص وحددت جلسة 28/ 3/ 1971 لمناقشة طرفي الخصومة شخصياً في بعض نقاط الدعوى فلم يحضر الطاعن وحضر عنه وكيله وبعد أن قررت المحكمة حجز الدعوى للحكم إعادتها للمرافعة لجلسة 20/ 9/ 1971 لحلف اليمين وأعلن الطاعن بصيغة اليمين وبالجلسة المحددة، ولما لم يحضر أعيد إعلانه لجلسة 24/ 10/ 1971 فتخلف عن الحضور وطلب وكيله أجلاً لحضوره لعذر طرأ عليه غير أن المحكمة حجزت الدعوى للحكم لجلسة 7/ 11/ 1971 ثم قررت مد أجل النطق بالحكم لجلسة 28/ 11/ 1971 وفي فترة حجز الدعوى للحكم أرسل الطاعن برقية مؤرخة 6/ 11/ 1971 طلب فيها إعادة القضية إلى المرافعة لحلف اليمين وبالجلسة المحددة حكمت المحكمة بطلبات المطعون عليها تأسيساً على أن الطاعن نكل عن اليمين لأنه تخلف عن الحضور للحلف بغير عذر مقبول وأورد الحكم الابتدائي الصادر في 28/ 11/ 1971 في هذا الخصوص قوله "إن المدعى عليه الثاني الطاعن - أعلن باليمين الحاسمة إعلاناً صحيحاً في القانون - ولم يحضر للحلف دون عذر مقبول ومن ثم ترى المحكمة عدم إجابته لطلبه إعادة الدعوى للمرافعة لأنه لو كان لديه عذر يبرر تخلفه عن الحضور لجلسة 24/ 10/ 1971 المحددة للحلف لبادر إلى تقديمه بنفس الجلسة أو مع الطلب المقدم من وكيله بعد ذلك" وأضاف الحكم المطعون فيه إلى ذلك قوله "إنه بالبناء على ما تقدم تكون اليمين الحاسمة قد وجهت في دعوى مبرأة من شائبة البطلان وانعقدت فيها الخصومة سليمة وأعلن المستأنف – الطاعن - إعلاناً صحيحاً بصيغة اليمين وبالجلسة المحددة لحلفها وعلم ذلك علماً يقينياً على ما هو ثابت مؤكد من أول مذكراته التي أقر فيها صراحة بإعلانه بمنطوق حكم اليمين وأقر ذلك الإعلان المذكرة، وحضور المستأنف بوكيل وتخلفه عن الحضور بشخصه دون عذر مقبول - على ما سلف البيان - في صدر أسباب الحكم عجزاً عن مجابهة اليمين مما يعد معه ناكلاً عنها قانوناً، ولما كان لمحكمة الموضوع كامل السلطة في استخلاص كيدية اليمين متى أقامت استخلاصها على اعتبارات من شأنها أن تؤدي إليه، وكان الطاعن لم يبين في المذكرة المقدمة إلى محكمة أول درجة الأسباب التي يستند إليها في كيدية اليمين التي وجهتها إليه المطعون عليها، وكان عدم تقديم المطعون عليها دليلاً على صحة دعواها حسبما ذهب إليه الطاعن في أسباب النعي لا يفيد بذاته أن هذه اليمين كيدية بل أن اليمين الحاسمة إنما يوجهها الخصم عندما يعوزه الدليل القانوني لإثبات دعواه، وكان تحقيق واقعة حصول إعلان الخصوم في الدعوى هو من المسائل الموضوعية التي لا تخضع لرقابة محكمة النقض ما دام أن لهذا التحقيق سنداً من أوراق الدعوى، وكان تقدير قيام العذر في التخلف عن الحضور بالجلسة المحددة لحلف اليمين هو مما يستقل به قاضي الموضوع متى أقام قضاءه على اعتبارات سائغة، وكان يستفاد مما ساقه الحكم وعلى ما سلف البيان أن الطاعن أعلن إعلاناً صحيحاً بصيغة اليمين وبالجلسة المحددة للحلف ولكنه لم يحضر ولم تجد المحكمة فيما أثاره من أسباب عذراً يبرر تخلفه عن الحضور للحلف ولهذا اعتبرته ناكلاً عن اليمين وحكمت عليه بطلبات المطعون عليها واستندت في ذلك إلى اعتبارات سائغة، ولما كان الطاعن لم يتمسك أمام محكمة أول درجة بأن اليمين غير منتجة في النزاع بسبب سقوط حق المطعون فيها بالتقادم وإنما أثار هذا النزاع أمام محكمة الاستئناف، وكان حكم محكمة أول درجة باعتبار الطاعن ناكلاً عن اليمين هو حكم نهائي لا يجوز الطعن فيه بالاستئناف ولا يسمح للمحكوم عليه بعد ذلك أن يثبت عدم صحة الواقعة التي اعتبرت صحيحة بناء على نكوله، لما كان ذلك فإن النعي بهذه الأسباب يكون في غير محله.

وحيث إن حاصل النعي بالسببين السادس والسابع أن الحكم المطعون فيه أخطأ في تطبيق القانون وشابه إخلال بحق الدفاع، ذلك أن الحكم قضى بعدم جواز الاستئناف تأسيساً على أن الطاعن نكل عن حلف اليمين وقضت محكمة أول درجة بطلبات المطعون عليها وأصبح الحكم انتهائياً غير قابل للطعن فيه، في حين أنه لم يقدم سوى مذكرة اقتصر فيها على الدفع بعدم الاختصاص المحلي، وإذ قضت محكمة أول درجة برفض الدفع فقد كان عليها أن تستمر في نظر النزاع على ضوء ما يقدم في الدعوى من أدلة إلا أنها أصدرت حكمها بتوجيه اليمين الحاسمة وحرمته من تقديم أوجه دفاعه الأخرى ثم سايرتها محكمة الاستئناف وحجزت الدعوى للحكم من أول جلسة ولم تمكنه المحكمة من الرد على مذكرة المطعون عليها، وقد قدم الطاعن في ملف الطعن مستنداً يفيد اعتراف المطعون عليها بأنها كانت مدينة له حتى سنة 1963 وتطالبه فيه على لسان زوجها بتحديد هذا الدين، مما يعيب الحكم الابتدائي بالبطلان ويجيز استئنافه وفقاً للمادة 221 من قانون المرافعات، وإذ قضى الحكم المطعون فيه بعدم جواز الاستئناف فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون وشابه إخلال بحق الدفاع.

وحيث إن هذا النعي في غير محله، ذلك أنه لما كان يبين مما سلف بيانه في الرد على الأسباب الثالث والرابع والخامس أن الخصومة في الدعوى انعقدت صحيحة ولم يحضر الطاعن بالجلسة وقضت محكمة أول درجة بتوجيه اليمين الحاسمة إليه كما أنه أعلن أكثر من مرة إعلاناً قانونياً بصيغة اليمين بالجلسة المحددة للحلف ولكنه لم يحضر ثم حكمت المحكمة بطلبات المطعون عليها بناء على أن الطاعن يعتبر ناكلاً عن اليمين لأنه تخلف عن الحضور بغير عذر، وإذ استأنف الطاعن هذا الحكم فإنه لم يحضر بالجلسة وطلب الحاضر عنه تأجيل الدعوى لحضوره ولما أن قررت المحكمة حجز الدعوى للحكم قدم مذكرة أضاف فيها أن حق المطعون عليها قد سقط بالتقادم، ولما كان الطاعن لم يقدم ما يدل على أن المستند المقدم منه أمام محكمة النقض قد عرض على محكمة أول درجة قبل أن تصدر حكمها في الدعوى، وهو حكم نهائي غير جائز استئنافه لأنه صدر بناء على يمين حاسمة نكل عنها الطاعن طبقاً للقانون، لما كان ذلك فإن النعي بهذين السببين يكون على غير أساس.

وحيث إن النعي بالسببين الأول والثاني يتحصل في أن الحكم المطعون فيه أخطأ في تطبيق القانون، ويتحصل أولهما في أن الحكم المطعون فيه أيد الحكم الابتدائي في قضائه برفض الدفع بعدم الاختصاص المحلي استناداً إلى أن الاختصاص ينعقد لمحكمة قنا الابتدائية لأن الدعوى أقيمت من المطعون عليها ضد الطاعن وهو أحد الورثة للمطالبة بنصيبها في التركة قبل تقسيمها ويقع موطن المورث في دائرة تلك المحكمة، كما أنه يقع في دائرتها الأطيان والنخيل التي تطالب المطعون عليها بربعها، في حين أن النزاع لا يتعلق بتركه والدعوى شخصية بحتة ويكون الاختصاص لمحكمة القاهرة الابتدائية التي يقع في دائرتها موطن الطاعن، ويتحصل النعي بالسبب الثاني في أنه تمسك أمام محكمة الاستئناف ببطلان صحيفة الدعوى لأن طلبات المطعون عليها مجهلة تجهيلاً تاماً، إذ لم تبين على وجه التفصيل ريع كل من الأطيان والنخيل وثمن المواشي والذهب والنقود التي تركها المورث وإذ قضى الحكم المطعون فيه برفض هذا الدفع فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون.

وحيث إن هذا النعي غير مقبول، ذلك أنه لما كان الحكم الصادر بناء على النكول عن اليمين له قوة الشيء المقضى فيه نهائياً ولا يقبل الطعن فيه بأي طريق من طرق الطعن في الأحكام ما لم يكن الطعن مبنياً على بطلان في الإجراءات الخاصة بتوجيه اليمين أو حلفها، وكان الحكم المطعون فيه قد خلص وعلى ما سلف البيان إلى أن الطاعن نكل عن اليمين لتخلفه عن الحضور بغير عذر وأن إجراءات توجيه اليمين وحلفها تمت طبقاً للقانون، فما كان للحكم أن يعرض لبحث الدفع بعدم الاختصاص المحلي أو الدفع ببطلان صحيفة الدعوى للتجهيل بالطلبات اللذين تمسك بهما الطاعن أمام محكمة الاستئناف، وإذ انتهى الحكم إلى القضاء بعدم جواز الاستئناف فإنه يكون قد التزم صحيح القانون.

وحيث إنه لما تقدم يتعين رفض الطعن.

الطعن 652 لسنة 42 ق جلسة 5/ 4 /1976 مكتب فني 27 ج 1 ق 165 ص 856

جلسة 5 من إبريل سنة 1976

برئاسة السيد المستشار/ أحمد فتحي مرسي وعضوية السادة المستشارين: محمد صالح أبو راس وحافظ رفقي وعبد اللطيف الراعي ومحمود حسن حسين.

----------------

(165)

الطعن رقم 652 لسنة 42 القضائية

 (1)بطلان "بطلان الحكم". حكم. نقض." "السبب الجديد".

بطلان الحكم لعدم إخبار النيابة العامة بدعاوى القصر. نسبي. عدم جواز التحدي به أمام محكمة النقض لأول مرة.

(2) إثبات. استئناف "الأحكام الجائز" استئنافها. حكم "قوة الأمر المقضي".

الحكم في الدفع بإنكار التوقيع. غير منه للخصومة كلها أو بعضها. الطعن فيه استقلالاً. غير جائز. م 378 مرافعات سابق. بقاء موضوع الدعوى الأصلي معلقاً بسبب شطبها بعد صدوره. أثره عدم اعتبار ذلك الحكم حائزاً لقوة الأمر المقضي.

(3) إثبات. أوراق تجارية. تقادم "تقادم مسقط".

الحكم الذي يحول دون سقوط الحق في المطالبة بقيمة الورقة التجارية بالتقادم الخمسي هو الحكم النهائي الصادر على المدين بمديونيته. الحكم برفض الطعن من المدين بإنكار التوقيع. غير مانع من تمسكه بهذا السقوط.

 (4)أوراق تجارية. تقادم. "تقادم مسقط". دعوى.

إنشاء الورقة التجارية كأداة وفاء بالتزام سابق. أثره نشوء التزام جديدة "صرفي" إلى جانب الالتزام الأصلي. سلوك الدائن سبيل دعوى الصرف. أثره. خضوعه لجميع قواعد الالتزام الصرفي دون غيرها بما فيها التقادم الخمسي.

-------------------

1 - لئن كان عدم إخبار النيابة العامة بالدعاوى الخاصة بالقصر وفقاً للمادة 92 من قانون المرافعات - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - يعتبر الإجراءات الجوهرية التي يترتب على إغفالها بطلان الحكم إلا أن هذا البطلان من النوع النسبي مما لا يجوز معه لغير القصر أو من يقوم مقامهم التمسك به ولا يجوز التحدي به لأول مرة أمام محكمة النقض.

2 - الدفع بإنكار التوقيع لا يعدو أن يكون دفاعاً في مسألة فرعية متعلقة بالإثبات تعترض سير الخصومة الأصلية والفصل في هذه المسألة يعد قضاء صادراً قبل الفصل في الموضوع لا تنتهي به الخصومة كلها أو بعضها. وهذا القضاء الفرعي لم يكن يجوز الطعن فيه على استقلال وفق ما كانت تنص عليه المادة 378 من قانون المرافعات السابق الذي صدر الحكم - السابق في ظله - لما كان ذلك، وكان قضاء هذا الحكم برفض الدفع بالإنكار لم يتعد هذه المسألة الفرعية في موضوع الدعوى الأصلي والذي بقي بسبب شطب الدعوى معلقاً لم يفصل فيه، فإن النعي على الحكم المطعون فيه الذي قضى بسقوط حق الطاعنة في المطالبة بقيمة السندات الإذنية محل الإنكار بالتقادم الخمسي وبرفض الدعوى - بصدوره على خلاف حكم سابق حائز لقوة الأمر المقضي يكون في غير محله.

3 - المقصود بالحكم الذي يحول دون سقوط الحق في المطالبة بقيمة الورقة التجارية بمضي خمس سنوات في مقام تطبيق المادة 194 تجاري هو الحكم النهائي الصادر على المدين بمديونيته وإذ كان الحكم - المتمسك به - لم يتعد رفض الطعن بالإنكار من جانب المدين وهو قضاء في مسألة متعلقة بالإثبات ولا ينطوي على قضاء قطعي في موضوع الحق ومن ثم فإنه لا يحول دون التمسك بالدفع بسقوط الحق بالتقادم الخمسي، وكان الحكم المطعون فيه قد التزم هذا النظر وانتهى إلى قبول الدفع بتقادم الحق لمضي أكثر من خمس سنوات على تاريخ استحقاق آخر سند من سندات المديونية، فإنه لا يكون قد أخطأ في تطبيق القانون.

4 - إنشاء الورقة التجارية كأداة للوفاء بالتزام سابق وإن كان يترتب عليه نشوء التزام جديد هو الالتزام الصرفي إلى جوار الالتزام الأصلي بحيث يكون للدائن الخيار في الرجوع على المدين بدعوى الصرف أو بدعوى الدين الأصلي إلا أنه متى سلك في المطالبة سبيل دعوى الصرف فإنه يكون خاضعاً لجميع الأحكام والقواعد التي تحكم هذه الدعوى وحدها بغض النظر عن القواعد التي تحكم الالتزام الأصلي وذلك لاستقلال كل من الالتزامين وتفرد الالتزام الصرفي بأحكامه الخاصة ومن بينها تقادم الحق في المطالبة به بمضي خمس سنوات على خلاف القواعد العامة. لما كان ذلك، وكانت الشركة الطاعنة قد أقامت دعواها للمطالبة بقيمة السندات الإذنية المحررة بباقي ثمن الماكينة فإن حقها في المطالبة يكون مستمداً من هذه السندات على أساس الالتزام الصرفي. وإذ أجرى الحكم المطعون فيه على هذا الالتزام قواعد الالتزام الصرفي وانتهى إلى سقوط الحق في المطالبة به بمضي خمس سنوات فإنه لا يكون قد أخطأ في تطبيق القانون.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الشركة الطاعنة أقامت على المطعون ضدهم الدعوى رقم 366 سنة 1968 مدني كلي بور سعيد بطلب إلزامهم بمبلغ 996 جنيهاً تأسيساً على أن مورثهم المرحوم.... سبق أن اشترى منها ماكينة بحرية بموجب عقد بيع مؤرخ 1/ 8/ 1960 لقاء ثمن قدره 4790 جنيه عجل منه مبلغ 2300 جنيه والباقي وقدره 2490 جنيه حرر به خمسة عشر سنداً إذنياً لأمر الطاعنة قيمة كل سند 166 جنيه؛ ولامتناع المشتري حال حياته عن سداد قيمة ست سندات فقد أقامت الطاعنة عليه الدعوى رقم 203 سنة 1962 مدني كلي بور سعيد بطلب أحقيتها للماكينة وصحة الحجز الاستحقاقي الموقع عليها وتسليمها؛ ودفع المورث تلك الدعوى بإنكار توقيعه على السندات وبتاريخ 8/ 12/ 1962 قضت المحكمة برفض الدفع وندب خبير لتحقيق حالة الماكينة وإذ شطبت الدعوى بعد ذلك ولم تجدد فقد أقامت الطاعنة الدعوى الراهنة ضد الورثة للحكم عليهم بقيمة السندات التي لم تسدد، دفع المطعون ضدهم الدعوى بسقوط حق الطاعنة في المطالبة بالتقادم الخمسي طبقاً للمادة 194 تجاري، وبتاريخ 30/ 12/ 1970 قضت المحكمة بسقوط ق الطاعنة في المطالبة ورفض الدعوى، استأنفت الطاعنة الحكم بالاستئناف رقم 14 لسنة 12 ق. وبتاريخ 7/ 6/ 1972 قضت محكمة استئناف المنصورة "مأمورية بور سعيد" بالتأييد طعنت الطاعنة في الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن وإذ عرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

وحيث إن الطعن بني على أربعة أسباب حاصل السبب الأول بطلان الإجراءات التي بني عليها الحكم المطعون فيه لعدم إخبار النيابة العامة بالدعوى لأن من بين الخصوم فيها قصراً وإذ خلت الأوراق مما يدل على هذا الإخبار فإن الإجراءات تكون معيبة بما يبطل الحكم.

وحيث إن هذا النعي غير مقبول ذلك أنه وإن كان عدم إخبار النيابة العامة بالدعاوى الخاصة بالقصر وفقاً للمادة 92 من قانون المرافعات - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - يعتبر من الإجراءات الجوهرية التي يترتب على إغفالها بطلان الحكم إلا أن هذا البطلان من النوع النسبي مما لا يجوز معه لغير القصر أو من يقوم مقامهم التمسك به ولا يجوز التحدي به لأول مرة أمام محكمة النقض وإذ كان ذلك، فإنه لا يجوز للشركة الطاعنة أن تتمسك بهذا البطلان.

وحيث إن حاصل السبب الثاني تناقض الحكم المطعون فيه مع الحكم الصادر في الدعوى رقم 203 سنة 1962 كلي بور سعيد وفي بيانه تقول الطاعنة إن الحكم في الدعوى المشار إليها برفض الدفع بإنكار مورث المطعون ضدهم لتوقيعاته على السندات معناه صحتها وملزومية من وقعها وخلفاؤه بقيمتها وهو قضاء قطعي يترتب عليه أن المدة المسقطة للدين تصبح 15 سنة ولا يسوغ بعد ذلك الحكم فيه بقضاء مخالف وإذ قضى الحكم المطعون فيه بسقوط حق الطاعنة في المطالبة لمضي خمس سنوات على تاريخ استحقاق آخر سند فإنه يكون مناقضاً للقضاء الأول الذي حاز قوة الأمر المقضي.

وحاصل السبب الثالث الخطأ في تطبيق القانون وفي بيانه تقول الطاعنة إن الحكم الصادر في الدعوى 203 سنة 1964 كلي بور سعيد برفض الدفع بإنكار المورث لتوقيعاته على السندات معناه انشغال ذمة المنكر بالدين وأن ذلك يحول دون إعمال حكم المادة 194 تجاري إذ التقادم المنصوص عليه فيها يقوم على قرينة الوفاء ولا تستقيم هذه القرينة كلما صدر حكم بالدين أو اعتراف به. وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون بما يستوجب نقضه.

وحيث إن النعي بهذين السببين مردود في شقه الأول بأن الدفع بإنكار التوقيع لا يعدو أن يكون دفاعاً في مسألة فرعية متعلقة بالإثبات تعترض سير الخصومة الأصلية والفصل في هذه المسألة يعد قضاء صادراً قبل الفصل في الموضوع لا تنتهي به الخصومة كلها أو بعضها. وهذه القضاء الفرعي لم يكن يجوز الطعن فيه على استقلال وفق ما كانت تنص عليه المادة 378 من قانون المرافعات السابق الذي صدر الحكم رقم 203 سنة 1962 ك بور سعيد في ظله، ولما كان ذلك، وكان قضاء هذا الحكم برفض الدفع بالإنكار لم يتعد هذه المسألة الفرعية إلى موضوع الدعوى الأصلي وهو أحقية الطاعنة للماكينة المباعة منها لمورث المطعون ضدهم والذي بقي بسبب شطب الدعوى معلقاً لم يفصل فيه. فإن النعي على الحكم المطعون فيه بصدوره على خلاف حكم سابق حائز لقوة الأمر المقضي يكون في غير محله.

كما أن النعي مردود في شقه الثاني بأن المقصود بالحكم الذي يحول دون سقوط الحق في المطالبة بقيمة الورقة التجارية بمضي خمس سنوات في مقام تطبيق المادة 194 تجاري هو الحكم النهائي الصادر على المدين بمديونيته، لما كان ذلك، وكان الحكم الصادر في الدعوى رقم 203 سنة 1963 بور سعيد لم يتعد رفض الطعن بالإنكار من جانب المدين - وهو على ما سبق القول - قضاء في مسألة متعلقة بالإثبات ولا ينطوي على قضاء في موضوع الحق ومن ثم فإنه لا يحول دون التمسك بالدفع بسقوط الحق بالتقادم الخمسي، لما كان ما تقدم، وكان الحكم المطعون فيه قد التزم هذا النظر وانتهى إلى قبول الدفع بتقادم الحق لمضي أكثر من خمس سنوات على تاريخ استحقاق آخر سند من سندات المديونية فإنه لا يكون قد أخطأ في تطبيق القانون ويكون النعي عليه على غير أساس.

وحيث إن حاصل السبب الرابع الخطأ في تطبيق القانون وفي بيانه تقول الطاعنة إن الحكم المطعون فيه قضى بسقوط الحق في الدين مع أنه لا يتصل مباشرة بأحكام قانون الصرف إذ المطالبة هي بباقي ثمن ماكينة مباعة لمورث المطعون ضدهم بموجب عقد بيع مع الاحتفاظ بالملكية للبائع إلى أن يستوفي كامل الثمن وما السندات الإذنية إلا للتيسير على المدين في الوفاء بباقي ثمن المبيع فسبب الالتزام هو عقد البيع وباقي الثمن ليس ديناً صرفياً مما ينصرف إليه حكم المادة 194 تجاري وإذ قضى الحكم المطعون فيه بقبول الدفع بالتقادم بناء على دين ليس صرفياً فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون.

وحيث إن هذا النعي في غير محله ذلك أن إنشاء الورقة التجارية كأداة للوفاء بالتزام سابق وإن كان يترتب عليه نشوء التزام جديد هو الالتزام الصرفي إلى جوار الالتزام الأصلي بحيث يكون للدائن الخيار في الرجوع على المدين بدعوى الصرف أو بدعوى الدين الأصلي إلا أنه متى سلك في المطالبة سبيل دعوى الصرف فإنه يكون خاضعاً لجميع الأحكام والقواعد التي تحكم هذه الدعوى وحدها، بغض النظر عن القواعد التي تحكم الالتزام الأصلي وذلك لاستقلال كل من الالتزامين وتفرد الالتزام الصرفي بأحكامه الخاصة ومن بينها تقادم الحق في المطالبة به بمضي خمس سنوات على خلاف القواعد العامة، لما كان ذلك، وكانت الشركة الطاعنة قد قامت دعواها للمطالبة بقيمة السندات الإذنية المحررة بباقي ثمن الماكينة فإن حقها في المطالبة يكون مستمداً من هذه السندات على أساس الالتزام الصرفي وانتهى إلى سقوط الحق في المطالبة به بمضي خمس سنوات فإنه لا يكون قد أخطأ في تطبيق القانون ويكون الطعن على غير أساس ويتعين رفضه.

الطعن 679 لسنة 42 ق جلسة 31/ 3 /1976 مكتب فني 27 ج 1 ق 161 ص 838

جلسة 31 من مارس سنة 1976

برياسة السيد المستشار نائب رئيس المحكمة محمود عباس العمراوي والسادة المستشارين؛ مصطفى كمال سليم، مصطفى الفقي، أحمد سيف الدين سابق، محمد عبد الخالق البغدادي.

---------------

(161)

الطعن رقم 679 لسنة 42 القضائية

(1،2 ) دعوى "اعتبار الدعوى كأن لم تكن". نظام عام. نقض "السبب الجديد" بطلان. إعلان.

 (1)الجزاء المقرر بالمادة 70 من قانون المرافعات باعتبار الدعوى كأن لم تكن غير متعلق بالنظام العام. عدم جواز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض.

 (2)التمسك لأول مرة أمام محكمة النقض باعتبار الاستئناف كأن لم يكن لعدم إعلان صحيفته إعلاناً صحيحاً في الميعاد. شرط قبوله. أن تكون صحيفة الطعن بالنقض قد تضمنت النعي على الحكم المطعون فيه بالبطلان لابتنائه على إجراء باطل هو الإعلان الباطل بصحيفة الاستئناف.

 (3)نقض "السبب الجديد". تقادم.

عدم التمسك أمام محكمة الموضوع بسقوط الدين بالتقادم. عدم جواز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض.

 (4)التزام "الشرط الواقف".

الالتزام المعلق على شرط واقف. نفاذه متى تحقق الشرط فعلاً أو حكماً. اعتبار الشرط متحققاً مناطه. تقرير ذلك. من سلطة محكمة الموضوع.

------------------

1 - الجزاء المقرر بالمادة 70 من قانون المرافعات - باعتبار الدعوى كأن لم تكن - لا يتصل بالنظام العام وإنما هو جزاء مقرر لمصلحة المدعى عليه فلا تقبل إثارته للمرة الأولى أمام محكمة النقض.

2 - إن ما يقوله الطاعنون عن بطلان صحيفة الاستئناف إنما كان منهم بقصد تأييد دفعهم باعتبار الاستئناف كأن لم يكن لعدم إعلان صحيفته خلال الميعاد المحدد في المادة 70 من قانون المرافعات التي قررت جزاء لا يتصل بالنظام العام وإنما هو مقرر لمصلحة المستأنف عليه فلا تقبل إثارته للمرة الأولى أمام محكمة النقض، والثابت أن هذا الدفع لم يثر أمام محكمة ثاني درجة فلا يقبل من الطاعنين التمسك به للمرة الأولى في طعنهم بالنقض على حكمها، ولا يغير من هذا النظر التحدي بأنه لم يكن في مكنة الطاعنين الحضور أمام محكمة الاستئناف للتمسك بالدفع إذا لم يعلنوا إعلاناً صحيحاً، ذلك أنه كان في مكنتهم أن يضمنوا صحيفة الطعن بالنقض على الحكم المطعون فيه بالبطلان لابتنائه على إجراء باطل هو الإعلان الباطل لصحيفة الاستئناف.

3 - الدفع بسقوط الحق في المطالبة بالدين بالتقادم هو من الدفوع المتعلقة بموضوع الدعوى، وإذ كان الثابت من الأوراق أن الطاعنين لم يتمسكوا بهذا الدفع أمام محكمة الموضوع، فإنه يعتبر سبباً جديداً لا يجوز التحدي به لأول مرة أمام محكمة النقض.

4 - من القواعد العامة في الأوصاف المعدلة لأثر الالتزام أنه إذا علق الالتزام على شرط هو ألا يقع أمر في وقت معين، فإن الشرط يتحقق إذا انقضى الوقت دون أن يقع هذا الأمر، وهو يتحقق كذلك قبل انقضاء الوقت إذا أصبح من المؤكد أنه لن يقع، فإذا لم يحدد وقت فإن الشرط لا يتحقق إلا عندما ما يصبح مؤكداً عدم وقوع الأمر، وقد يكون ذلك بانقضاء مدة طويلة من الزمن يصبح معها عدم وقوعه أمراً يبلغ حد اليقين، وتقرير ذلك بأدلة تبرره عقلاً مما يدخل في سلطة محكمة الموضوع، لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بإلزام الطاعنين بأن يؤدوا للمطعون ضده من تركة مورثهم مبلغ..... على أساس من القول مفاده أنه اعتبر التزام مورث الطاعنين بأداء ثلث المبلغ المخصص لتسجيل عقد شرائه معلقاً على شرط واقف هو قيام البائع الأصلي بالتوقيع مباشرة على العقود الخاصة بالمشترين من مورث الطاعنين بحيث تنتفي الحاجة إلى تسجيل عقد شراء هذا الأخير ولا يسجل فعلاً، وأن هذا الشرط وأن لم يكن قد تحقق فعلاً - يعتبر أنه تحقق حكماً بانقضاء مدة من الزمن رأت المحكمة معها - ومع ما تبين لها من ظروف الالتزام وملابساته - أن عدم تسجيل عقد المورث أصبح أمراً يبلغ حد اليقين، فإنه يكون قد صادف صحيح القانون.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

وحيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضده رفع الدعوى 940 لسنة 1969 مدني كلي المنصورة على الطاعنين طالباً الحكم بإلزامهم بأن يؤدوا له من مورثهم مبلغ ستمائة جنيه على أساس أنه كان شريكاً لمورثهم بحق الثلث في صفقة أطيان مشتراة من الغير وقد تصرفا في أغلبها بالبيع لآخرين فحققت أرباحاً قام بينهما بشأنها نزاع انتهى لصدور حكم المحكمين 2 لسنة 1951 محكمة المنصورة الابتدائية وقد قضى هذا الحكم بتجمد مبلغ 1800 ج لحساب تسجيل عقد البيع الصادر باسم مورثهم فإن لم يسجل هذا العقد وتم التسجيل من البائع الأصلي إلى المشترين من المورث مباشرة التزام المورث برد ثلث هذا المبلغ إليه، ولما كان تسجيل ما لم يتم وكان المشترون من مورث الطاعنين قد تملكوا ما اشتروه بوضع اليد المدة الطويلة المكسبة للملكية، فقد أصبح من حقه تقاضي ثلث المبلغ المجمد لحساب التسجيل. دفع وكيل المدعى عليه الأول - الطاعن الأول - باعتبار الدعوى كأن لم تكن لعدم إعلان صحيفتها خلال ثلاثة شهور من تقديمها لقلم الكتاب. وبتاريخ 26 مارس 1970 قضت المحكمة برفض هذا الدفع ثم قضت بتاريخ أول فبراير سنة 1971 بعدم قبول الدعوى لرفعها قبل الأوان. استأنف المطعون ضده هذا الحكم بالاستئناف 123 سنة 23 قضائية المنصورة طالباً إلغاءه والقضاء له بطلباته. وبتاريخ 29 من إبريل 1972 قضت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وبإلزام الطاعنين بأن يؤدوا للمطعون ضده من تركة مورثهم مبلغ 583.330 ج وهو ثلث مبلغ 1750 جنيهاً رأت أنه كان وحده المخصص لمصاريف التسجيل. طعن الطاعنون على هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم المطعون فيه للسببين الرابع والخامس وعرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

وحيث إن الطعن أقيم على خمسة أسباب، ينعى الطاعنون على الحكم المطعون فيه بالسبب الأول منها أنهم دفعوا الدعوى أمام محكمة أول درجة باعتبارها كأن لم تكن عملاً بنص المادة 70 من قانون المرافعات إذ لم تعلن صحيفتها خلال ثلاثة أشهر من تاريخ إيداعها قلم الكتاب فرفضت المحكمة الدفع بمقولة إن وكيلهم حينما مثل بالجلسة أثبت حضوره عن الطاعن الأول فقط أما المذكرة المقدمة منه بعد ذلك نيابة عن الطاعنين جميعاً فإنه لم يثبت فيها وكالته عنهم وبالتالي فإن حضوره يكون قاصراً على الطاعن الأول وحده الذي لا يملك إبداء دفع يتعلق بباقي الطاعنين فصادرت دفاعهم بمقولة عدم إثبات الوكالة التي كان لها أن ترخص للوكيل في إثباتها؛ هذا إلى أن حقهم في إبداء هذا الدفع لا زال قائماً إذ لم يسبق لهم أي حضور أمام محكمة أول درجة طبقاً لما ذهبت إليه ولم يحضروا أمام محكمة ثاني درجة.

وحيث إن هذا النعي غير مقبول ذلك أن الجزاء المقرر بالمادة 70 من قانون المرافعات لا يتصل بالنظام العام وإنما هو جزاء مقرر لمصلحة المدعى عليه فلا تقبل إثارته للمرة الأولى أمام محكمة النقض، وإذ كان ذلك وكان الثابت أن الطاعنين لم يسبق لهم طرح هذا الدفع على محكمة ثاني درجة فلا تقبل إثارته منهم في طعنهم بالنقض على حكمها.

وحيث إن حاصل السبب الثاني أن الحكم المطعون فيه لم يتنبه إلى أن الاستئناف قد أصبح كأن لم يكن لعدم إعلان صحيفته إعلاناً قانونياً في خلال ثلاثة أشهر من تقديمها إلى قلم الكتاب طبقاً لنص المادة 70 من قانون المرافعات فأخطأ في القانون بما يستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي غير مقبول ذلك بأن ما يقوله الطاعنون عن بطلان صحيفة الاستئناف إنما كان منهم بقصد تأييد دفعهم باعتبار الاستئناف كأن لم يكن لعدم إعلان صحيفته خلال الميعاد المحدد في المادة 70 سالفة الذكر التي قررت جزاء لا يتصل بالنظام العام وإنما هو مقرر لمصلحة المستأنف عليه فلا تقبل إثارته للمرة الأولى أمام محكمة النقض، والثابت أن هذا الدفع لم يثر أمام محكمة ثاني درجة فلا يقبل من الطاعنين التمسك به للمرة الأولى في طعنهم بالنقض على حكمها، ولا يغير من هذا النظر التحدي بأنه لم يكن في مكنة الطاعنين الحضور أمام محكمة الاستئناف للتمسك بالدفع إذ لم يعلنوا إعلاناً صحيحاً، ذلك أنه كان في مكنتهم أن يضمنوا صحيفة الطعن بالنقض النعي على الحكم المطعون فيه بالبطلان لابتنائه على إجراء باطل هو الإعلان الباطل لصحيفة الاستئناف.

وحيث إن حاصل السبب الثالث أن سند المطعون ضده في دعواه ضد الطاعنين هو حكم المحكمين الصادر في 13/ 7/ 1951 والمعلن لمورثهم في 30/ 3/ 1952 ولم يرفع المطعون ضده الدعوى عليهم إلا في سنة 1969 أي بعد سبعة عشر عاماً فيكون حقه قد سقط بالتقادم طبقاً لنص المادة 374 من القانون المدني.

وحيث إن هذا النعي غير مقبول، ذلك أن الدفع بسقوط الحق في المطالبة بالدين بالتقادم هو من الدفوع المتعلقة بموضوع الدعوى، وإذ كان الثابت من الأوراق أن الطاعنين لم يتمسكوا بهذا الدفع أمام محكمة الموضوع، فإنه يعتبر سبباً جديداً لا يجوز التحدي به لأول مرة أمام محكمة النقض.

وحيث إن حاصل النعي بالسببين الرابع والخامس أن المطعون ضده أسس دعواه على أن الحكم 2 لسنة 1951 تحكيم محكمة المنصورة الابتدائية انتهى إلى تجميد مبلغ 1750 جنيه لحساب تسجيل عقد بيع الأطيان من المالك الأصلي إلى مورث الطاعنين أما إذا قام المالك الأصلي بالتسجيل مباشرة إلى المشترين من المورث كان من حقه هو أن يتقاضى ثلث هذا المبلغ المجمد، بما يجعل حقه هذا معلقاً على شرط واقف هو قيام المالك الأصلي بالتوقيع مباشرة على العقود النهائية الصادرة من مورث الطاعنين إلى المشترين منه، ولما كان هذا الشرط لم يتحقق فإنه لا يجوز القضاء للمطعون ضده بذلك الثلث، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه يكون معيباً، كما عابه أيضاً أخذه بما أدلى به المطعون ضده - من أن المشترين من المورث قد تملكوا الأطيان بوضع اليد المدة الطويلة وأصبحوا في غنى عن التسجيل - دون أن يكون له دليل في الأوراق.

وحيث إن هذا النعي بسببيه في غير محله، ذلك أن من القواعد العامة في الأوصاف المعدلة لأثر الالتزام أنه إذا علق الالتزام على شرط هو ألا يقع أمر في وقت معين، فإن الشرط يتحقق إذا انقضى الوقت دون أن يقع هذا الأمر، وهو يتحقق كذلك قبل انقضاء الوقت إذا أصبح من المؤكد أنه لن يقع، فإذا لم يحدد وقت فإن الشرط لا يتحقق إلا عندما يصبح مؤكداً عدم وقوع الأمر، وقد يكون ذلك بانقضاء مدة طويلة من الزمن يصبح معها عدم وقوعه أمراً يبلغ حد اليقين، وتقدير ذلك بأدلة تبرره عقلاً مما يدخل في سلطة محكمة الموضوع، لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بإلزام الطاعنين بأن يؤدوا للمطعون ضده من تركة مورثهم مبلغ 583.330 جنيه على أساس من القول بأن محكمة ثاني درجة لا تساير محكمة أول درجة فيما ذهبت إليه من أن دعوى المستأنف - المطعون ضده - سابقة لأوانها ذلك لأن مورث المستأنف عليهم - الطاعنين - اشترى الأطيان من نيف وعشرين عاماً وأنه باعها لآخرين من هذا التاريخ وأن هؤلاء المشترين وضعوا اليد على المقادير التي اشتروها كملاك لها لم ينازعهم أحد في وضع يدهم أي أنهم تملكوا ما اشتروه بوضع اليد المدة الطويلة المكسبة للملكية وبديهي لم يعد لهم حاجة إلى طلب التسجيل فضلاً عن أنهم لو كانوا يرغبون حقيقة في أن يسجلوا عقودهم لبادروا باتخاذ الإجراءات اللازمة فور وقوع البيع الأمر الذي يؤكد للمحكمة أن هؤلاء المشترين لم يعودوا في حاجة إلى تسجيل عقودهم، ومفاد هذا من الحكم أنه اعتبر التزام مورث الطاعنين بأداء ثلث المبلغ المخصص لتسجيل عقد شرائه معلقاً على شرط واقف هو قيام البائع الأصلي بالتوقيع مباشرة على العقود الخاصة بالمشترين من مورث الطاعنين بحيث تنتفي الحاجة إلى تسجيل عقد شراء هذا الأخير ولا يسجل فعلاً، وأن هذا الشرط وإن لم يكن قد تحقق فعلاً - يعتبر أنه تحقق حكماً بانقضاء مدة من الزمن رأت المحكمة معها - ومع ما تبين لها من ظروف الالتزام وملابساته - أن عدم تسجيل عقد المورث أصبح أمراً يبلغ حد اليقين، وهو ما يصادف صحيح القانون، أما ما استطرد إليه الحكم المطعون فيه في شأن وضع يد المشترين من المورث وفي شأن تملكهم الأطيان التي اشتروها فنافلة، ولا أثر له عليه فيما حصله من وقائع صحيحة وما استخرجه منها من النتائج بأدلة سائغة في حدود سلطته الموضوعية.

الطعن 386 لسنة 42 ق جلسة 6/ 4 /1976 مكتب فني 27 ج 1 ق 166 ص 862

جلسة 6 من إبريل سنة 1976

برئاسة السيد المستشار نائب رئيس المحكمة أحمد حسن هيكل وعضوية السادة المستشارين: إبراهيم السعيد ذكرى، عثمان حسين عبد الله، محمد صدقي العصار، زكي الصاوي صالح.

-----------------

(166)

الطعن رقم 386 لسنة 42 القضائية

 (1)بيع "نقل الملكية". ملكية. تسجيل. إثراء بلا سبب.

الملكية في المواد العقارية. لا تنتقل سواء بين المتعاقدين أو بالنسبة إلى الغير إلا بالتسجيل. عدم تطبيق الحكم لقاعدة الإثراء بلا سبب بالنسبة لطلب المشتري نصيبه في أنقاض المنزل المبيع لأنه سجل عقده بعدم هدم المنزل واستيلاء آخر على الأنقاض. لا خطأ.

 (2)حكم "إغفال الفصل في الطلب". تعويض. دعوى.

قضاء محكمة أول درجة بأحقية الطاعنة في التعويض دون بيان قيمته أو إلزام المطعون عليه به. يعد إغفالاً من المحكمة للحكم في طلب التعويض تصحيح ذلك لا يكون بالطعن في الحكم. وجوب الرجوع لمحكمة أول درجة للفصل في هذا الطلب. م 193 مرافعات.

 (3)ملكية "التصاق". التزام "حق الحبس". ريع.

رفض الحكم بالريع المستحق لمالك حصة بطريق الالتصاق في منشآت أقامها الغير. استناد الحكم في ذلك إلى حق الأخير في حبس الريع حتى يستوفى التعويض المستحق له عن هذه المنشآت، عدم بيان المحكمة للقدر الواجب حبسه من الريع تبعاً لحسن نية الباني أو سوء نيته، وإغفالها بحث المستندات المقدمة للتدليل على سوء النية. خطأ وقصور.

----------------

1 - مؤدى نص المادة 9 من القانون رقم 114 لسنة 1946 بتنظيم الشهر العقاري أن الملكية في المواد العقارية لا تنتقل - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - سواء بين المتعاقدين أو بالنسبة للغير إلا بالتسجيل، وما لم يحصل هذا التسجيل تبقى الملكية على ذمة المتصرف، ولا يكون للمتصرف إليه في الفترة من تاريخ التعاقد إلى وقت التسجيل سوى مجرد أمل في الملكية دون أي حق فيها، وإذا كان الحكم المطعون فيه قد انتهى صحيحاً إلى عدم تطبيق قاعدة الإثراء بلا سبب لطلب الطاعن الأول - المشتري - نصيبه في أنقاض المنزل موضوع النزاع لأنه لم يصبح مالكاً لحصته في هذا المنزل إلا بالتسجيل الذي تم في سنة 1958 وبعد أن استولى المطعون عليه - المشتري لذات العقار - على أنقاض المنزل المذكور وأصبحت الأرض خالية من المباني، لما كان ذلك فإن النعي على الحكم يكون في غير محله.

2 - إذا كان الثابت من الحكم الابتدائي الصادر بإعادة المأمورية إلى الخبير أنه انتهى في أسبابه إلى أن المطعون عليه يلزم بتعويض الطاعنة الثانية عن نصيبها في قيمة الأنقاض التي استولى عليها غير أنه لم يبين قيمة هذا النصيب ولم يقض على المطعون عليه بشيء في هذا الخصوص، كما أن الحكم الصادر في الموضوع لم يفصل في الطلب المذكور، ولما كان الطعن على حكم محكمة أول درجة بأنه لم يقض بإلزام المطعون عليه بقيمة حصة الطاعنة الثانية في الأنقاض لا يكون عن طريق استئناف حكمها وأن تتدارك محكمة الاستئناف ما وقع في هذا الحكم من خطأ مادي أو أن تتولى تفسيره - حسبما تقول به الطاعنة الثانية ذلك أنه لما كانت المادة 191 من قانون المرافعات تقضي بأن المحكمة التي أصدرت الحكم هي التي تتولى تصحيح ما يقع في حكمها من أخطاء مادية بحتة كتابية أو حسابية وذلك بقرار تصدره من تلقاء نفسها أو بناء على طلب أحد الخصوم من غير مرافعة، كما أن تفسير الحكم لا يكون إلا في حالة ما إذا شاب منطوقه غموض أو إبهام وذلك بطلب يقدم بالأوضاع المعتادة لرفع الدعوى إلى المحكمة التي أصدرت الحكم وهو ما تقضي به المادة 192 من قانون المرافعات بل أن ما يجوز للطاعنة الثانية طبقاً للمادة 193 من قانون المرافعات وقد أغفلت محكمة أول درجة الحكم في طلبها الخاص بقيمة الأنقاض هو أن تعلن المطعون عليه بصحيفة للحضور أمام المحكمة لنظر هذا الطلب والحكم فيه، لما كان ذلك فإن النعي يكون على غير أساس.

3 - إذ كان للطاعنين - وهما يمتلكان بطريق الالتصاق في المنشآت التي أقامها المطعون عليه على حصتهما في الأرض - الحق في ريع هذا القدر المملوك لهما وكان يبين من الحكم المطعون فيه أنه قضى برفض طلبهما الريع عن حصتهما في المنشآت استناداً إلى أنه لا يكون لهما ثمة حق فيه لما للمطعون عليه من حق في حبسه حتى يستوفي منهما ما يستحقه من تعويض عن هذه المنشآت طبقاً لأحكام المادة 925/ 1 من القانون المدني لأنه كان حسن النية وقت إقامتها إذ كان يعتقد أن له الحق في إقامة المنشآت المذكورة على أساس عقد البيع العرفي الذي كان في يده وأنه لم يثبت من الأوراق أنه استوفى حقه في التعويض، ولما كان حق المطعون عليه في حبس ريع المنشآت حتى يستوفي حقه في التعويض عنها من الطاعنين لا ينفي قيام حقهما في الريع قبل المطعون عليه وكان يتعين على المحكمة أن تبحث القدر الواجب حبسه من الريع بالنسبة إلى التعويض المستحق الذي يختلف مقداره تبعاً لحسن نية المطعون عليه أو سوء نيته حسبما بينته المادتان 924، 925 من القانون المدني وبمراعاة ما تقضي به المادة 982 من القانون المدني التي تجيز للقاضي بناء على طلب صاحب الأرض أن يقدر ما يراه مناسباً للوفاء بهذا التعويض، وله أن يقضي بأن يكون الوفاء به على أقساط دورية بشرط تقديم الضمانات اللازمة وللمالك أن يتحصل من هذا الالتزام إذا هو عجل مبلغاً يوازي قيمة هذه الأقساط مخصوماً منها فوائدها بالسعر القانوني لغاية مواعيد استحقاقها، وإذ أغفل الحكم المطعون فيه الرد على المستندات التي قدمها الطاعنان للتدليل على سوء نية المطعون عليه وهو دفاع جوهري قد يتغير به وجه الرأي في الدعوى، لما كان ذلك فإن الحكم المطعون فيه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون وعاره قصور يبطله في هذا الخصوص.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن - الطاعنين أقاما ضد المطعون عليه الدعوى رقم 7637 سنة 1966 مدني القاهرة الابتدائية طلبا فيها الحكم بإلزامه بأن يدفع لهما مبلغ 2000 جنيه قيمة نصيبهما في أنقاض المنزل المبين بصحيفة الدعوى وريع حصتهما فيه وقدرها سبعة قراريط ابتداء من 19/ 9/ 1957، وقالا بياناً للدعوى إن أولهما يملك في المنزل المذكور ستة قراريط بطريق الشراء من.... بعقدين سجلا في 5/ 7/ 1958 وفي 10/ 9/ 1958 وتملك الثانية فيه قيراطاً ورثته عن زوجها المرحوم.... ثم أقام المطعون عليه الدعوى رقم 4772 سنة 1958 مدني القاهرة الابتدائية طالباً الحكم بصحة ونفاذ عقد البيع المؤرخ 19/ 9/ 1957 الصادر له من... والطاعنة الثانية عن السبعة قراريط سالفة الذكر، وحكم في هذه الدعوى نهائياً برفضها، وإذ قام المطعون عليه بهدم المنزل وباع أنقاضه ثم أعاد بناءه وهو سيء النية وتبلغ قيمة حصة الطاعنتين في أنقاض المنزل وريعه اعتباراً من 19/ 9/ 1957 حتى رفع الدعوى 2000 جنيهاً فقد أقاما الدعوى للحكم لهما بطلباتهما. وفي 28/ 2/ 1967 حكمت المحكمة بندب خبير هندسي لمعاينة العين محل النزاع وبيان قيمة المباني التي كانت بها قبل أن يهدمها المطعون عليه وقيمة حصة كل من الطاعنين فيها أو بيان ما كانت تغله هذه الحصة شهرياً ومعاينة المباني التي أقامها المطعون عليه على نصيب كل من الطاعنين في الأرض وبيان تاريخ إقامتها وتقدير قيمتها مستحقة البقاء وقيمتها مستحقة الإزالة وما زاد في قيمة الأرض بسبب البناء. وبعد أن قدم الخبير تقريره أعادت إليه المحكمة المأمورية بحكمها الصادر في 15/ 4/ 1969 لتقدير نصيب الطاعنين في ريع المباني الحديثة اعتباراً من 14/ 1/ 66 بالنسبة للطاعن الأول ومن 2/ 2/ 64 بالنسبة للطاعنة الثانية، وضمنت المحكمة قضاءها بأحقية الطاعنين لنصيبهما في أنقاض البناء القديم ورفضت الدعوى بالنسبة لريعه كما قضت بأحقيتهما لحصتها في ريع البناء الجديد منذ أن أيقن المطعون عليه باستحالة نقل ملكية حصة الطاعنين إليه، وبتاريخ 24/ 11/ 1970 قضت المحكمة بإلزام المطعون عليه بأن يدفع للطاعن الأول مبلغ 541 جنيهاً، 731 مليماً وللطاعنة الثانية 129 جنيهاً، 651 مليماً. استأنف المطعون عليه الحكم الصادر بتاريخ 15/ 4/ 69 وقيد استئنافه برقم 1182 سنة 86 ق مدني القاهرة كما استأنف الحكم الصادر 24/ 11/ 1970 أمام ذات المحكمة بالاستئناف رقم 3695 سنة 87 ق مدني، واستأنف الطاعنان الحكم الأخير وقيد استئنافها برقم 10 سنة 1988 ق مدني. وبتاريخ 18/ 4/ 1972 حكمت المحكمة بعدم جواز الاستئناف الأول، وبرفض الاستئنافين الآخرين وتأييد الحكم المستأنف فيما تضمنه من القضاء بأحقية الطاعنة الثانية لنصيبها في أنقاض المنزل المهدوم وإلغائه ورفض دعوى الطاعنين فيما عدا ذلك. طعن الطاعنان في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وعرض الطعن على هذه الدائرة في غرفة مشورة فرأت أنه جدير بالنظر وحددت جلسة لنظره، وفيها التزمت النيابة رأيها.

وحيث إن الطعن أقيم على أربعة أسباب ينعى الطاعنان بالسبب الأول منها على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون، ذلك أن الحكم قضى بعدم أحقية الطاعن الأول لنصيبه في أنقاض المنزل - وبأحقية الطاعنة الثانية فيها تأسيساً على أنها كانت تملك حصتها في المنزل بالميراث قبل هدمه وأن الطاعن الأول لم يملك حصته إلا من تاريخ تسجيل عقده في سنة 1958 أي بعد أن تم الهدم وأصبحت الأرض فضاء، هذا في حين أن المطعون عليه إذا استولى على الأنقاض قد أثرى على حساب الطاعنين على السواء واستحق الطاعنان التعويض قبله بلا مسوغ للتفرقة بينهما، كما أن الملكية انتقلت إلى الطاعن الأول من تاريخ العقد الابتدائي الذي اشترى به حصته وذلك عملاً بقاعدة الأثر الرجعي للتسجيل فيما بين المتعاقدين وهو ما يتفق مع طبيعة عقد البيع ونظام التسجيل الشخصي، وإذ أغفل الحكم المطعون فيه تطبيق مبدأ الإثراء بلا سبب وأقام قضاءه على أن الملكية لا تنتقل إلا بالتسجيل فقد أخطأ في تطبيق القانون.

وحيث إن هذا النعي مردود بأنه لما كان مؤدى نص المادة 9 من القانون رقم 114 لسنة 1946 بتنظيم الشهر العقاري أن الملكية في المواد العقارية لا تنتقل - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - سواء بين المتعاقدين أو بالنسبة للغير إلا بالتسجيل، وما لم يحصل هذا التسجيل تبقى الملكية على ذمة المتصرف ولا يكون للمتصرف إليه في الفترة من تاريخ التعاقد إلى وقت التسجيل سوى مجرد أمل في الملكية دون أي حق فيها، وكان الحكم المطعون فيه قد انتهى صحيحاً إلى عدم تطبيق قاعدة - الإثراء بلا سبب بالنسبة لطلب الطاعن الأول نصيبه في أنقاض المنزل موضوع النزاع لأنه لم يصبح مالكاً لحصته في هذا المنزل إلا بالتسجيل الذي تم في سنة 1958 وبعد أن استولى المطعون عليه - المشتري لذات العقار - على أنقاض المنزل المذكور وأصبحت الأرض خالية من المباني، لما كان ذلك فإن النعي على الحكم بهذا السبب يكون في غير محله.

وحيث إن النعي بالسبب الثاني يتحصل في أن الحكم المطعون فيه أخطأ في تطبيق القانون وشابه قصور في التسبيب، ذلك أن الحكم لم يفصل في طلب الطاعنة الثانية بشأن نصيبها في قيمة الأنقاض استناداً منه إلى ضرورة التزام مبدأ التقاضي على درجتين لأن محكمة أول درجة لم تحدد في حكمها الصادر في الموضوع قيمة هذه الأنقاض ولم تلزم المطعون عليه بشيء في هذا الخصوص، في حين أن محكمة أول درجة قضت للطاعنة الثانية بأحقيتها في الأنقاض وإن لم تحدد قيمتها، فكان على محكمة الاستئناف وقد نقل إليها موضوع النزاع برمته أن تفسر الحكم المذكور وتتدارك ما وقع فيه من خطأ مادي، وإذ هي التفتت عن ذلك فإن الحكم المطعون فيه يكون مشوباً بالخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب.

وحيث إن هذا النعي غير صحيح، ذلك أنه لما كان الثابت من الحكم الابتدائي الصادر في 15/ 4/ 69 بإعادة المأمورية إلى الخبير لتقدير قيمة ريع المباني الجديدة أنه انتهى في أسبابه إلى أن المطعون عليه يلزم بتعويض الطاعنة الثانية عن نصيبها في قيمة الأنقاض التي استولى عليها، غير أنه لم يبين قيمة هذا النصيب ولم يقض على المطعون عليه بشيء في هذا الخصوص كما أن الحكم الصادر في الموضوع بتاريخ 24/ 11/ 1970 لم يفصل في الطلب المذكور، وكان الطعن على حكم محكمة أول درجة بأنه لم يقض بإلزام المطعون عليه بقيمة حصة الطاعنة الثانية في الأنقاض لا يكون عن طريق استئناف حكمها وأن تتدارك محكمة الاستئناف ما وقع في هذا الحكم من خطأ مادي أو أن تتولى تفسيره حسبما تقول به الطاعنة الثانية، ذلك أنه لما كانت المادة 191 من قانون المرافعات تقضي بأن المحكمة التي أصدرت الحكم هي التي تتولى تصحيح ما يقع في حكمها من أخطاء مادية بحتة كتابية أو حسابية وذلك بقرار تصدره من تلقاء نفسها أو بناء على طلب أحد الخصوم من غير مرافعة؛ كما أن تفسير الحكم لا يكون إلا في حالة ما إذا شاب منطوقه غموض أو إبهام وذلك بطلب يقدم بالأوضاع المعتادة لرفع الدعوى إلى المحكمة التي أصدرت الحكم وهو ما تقضي به المادة 192 من قانون المرافعات، بل إن ما يجوز للطاعنة الثانية طبقاً للمادة 193 من قانون المرافعات وقد أغفلت محكمة أول درجة الحكم في طلبها الخاص بقيمة الأنقاض هو أن تعلن المطعون عليه بصحيفة للحضور أمام المحكمة لنظر هذا الطلب والحكم فيه، لما كان ذلك فإن النعي بهذا السبب يكون على غير أساس.

وحيث إن مبنى النعي بالسبب الثالث أن الحكم المطعون فيه أقام قضاءه بعدم أحقية الطاعنين في ريع المنزل القديم على أن المطعون عليه هدمه فور شرائه في سنة 1957 وأن الأرض ما كانت تدر ريعاًً على الطاعنين في الفترة التي أقيمت فيها المباني الحديثة لو أنهما هما اللذان أقاما تلك المباني، وهو من الحكم خطأ في تطبيق القانون وقصور في التسبيب ذلك أنه يقوم على افتراضات ليس من شأنها أن تفيد عدم أحقيتهما في الريع المذكور، هذا إلى أن المطعون عليه يلتزم بأن يرد لهما قيمة الثمار التي قبضها والتي قصر في قبضها لو أنه لم يقم بهدم العقار.

وحيث إن هذا النعي في غير محله ذلك أنه يبين من الحكم المطعون فيه أنه استند في رفض طلب الريع عن المباني القديمة إلى أنه يبين من الشكوى الإدارية رقم 5973 سنة 1957 مصر القديمة أن المطعون عليه بدأ في هدم المنزل في 9/ 10/ 1957 فور شرائه بالعقد العرفي المؤرخ 19/ 9/ 1957 ولم تكن هناك فترة من الزمن تجيز للطاعنين أن يطالبا المطعون عليه بريع عنها، هذا إلى أنه لا يسأل عن ريع الأرض في الفترة التي أقام فيها المباني الحديثة لأن الطاعنين ما كانا يحصلان على ريع من الأرض في تلك الفترة لو أنهما قاما بالبناء، وهو استخلاص موضوعي سائغ يكفي لحمل الحكم في قضائه بهذا الخصوص، ومن ثم فإن النعي بهذا السبب لا يعدو أن يكون جدلاً موضوعياً لا تقبل إثارته أمام محكمة النقض.

وحيث إن حاصل النعي بالسبب الرابع أن الحكم أخطأ في تطبيق القانون وخالف الثابت في الأوراق وشابه قصور في التسبيب، ذلك أنه قضى بعدم أحقيتهما في الريع استناداً إلى حق المطعون عليه في حبس المنشآت حتى يستوفي التعويض المستحق له عنها واعتبر المطعون عليه حسن النية وقت أن أقام المنشآت على الأرض لأنه كان يعتقد أن له الحق في إقامتها بناء على عقد البيع العرفي الصادر له، في حين أنهما يستحقان ريع المنشآت لأنهما أصبحا مالكين لها بالالتصاق وفي حين أن المطعون عليه كان سيء النية وقت البناء وهو ما يستفاد من الشكوى الإدارية رقم 4973 سنة 1957 مصر القديمة ودعوى الحراسة رقم 7124 سنة 1956 مستعجل القاهرة والدعوى رقم 4772 سنة 1958 مدني القاهرة التي رفعها بصحة ونفاذ عقده وتدخل فيها الطاعن الأول وحكم برفضها، وبالتالي يكون مسئولاً عما حصله من الثمار وعما أهمل تحصيله منها عملاً بالمادة 978 مدني وإذا لم يلتفت الحكم إلى هذا الدفاع وقضى بعدم استحقاقهما لريع المباني الحديثة المقامة على أرضهما، فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون وخالف الثابت بالأوراق وشابه القصور.

وحيث إن هذا النعي صحيح، ذلك أنه لما كان الطاعنان يطالبان بحقهما في ريع المنشآت التي أقامها المطعون عليه على حصتهما في الأرض وتمسكا في دفاعهما أمام محكمة الموضوع بأن المطعون عليه كان سيء النية في حيازته واستدلا على ذلك، بدعوى الحراسة رقم 7124 سنة 1956 مستعجل القاهرة والشكوى الإدارية رقم 5973 سنة 1957 مصر القديمة التي قدمها الطاعن الأول بتاريخ 9/ 10/ 1957 ضد المطعون عليه بأن بدأ في هدم المنزل موضوع النزاع رغم أنه يملك حصة فيه بعقد عرفي مؤرخ 29/ 9/ 1955 كما استدلا بالدعوى رقم 4772 سنة 1958 مدني القاهرة الابتدائية التي رفعها المطعون عليه بصحة ونفاذ عقد البيع المؤرخ 29/ 9/ 1957 الصادر له عن سبعة قراريط في المنزل المذكور وتدخل فيها الطاعن الأول طالباً رفضها لأنه اشترى ستة قراريط من نفس البائع للمطعون عليه بعقدين مسجلين وقضى في هذه الدعوى نهائياً برفضها، وكان للطاعنين وهما يمتلكان بطريق الالتصاق في المنشآت التي أقامها المطعون عليه على حصتهما في الأرض الحق في ريع هذا القدر المملوك لهما، وكان يبين من الحكم المطعون فيه أنه قضى برفض طلبهما الريع عن حصتهما في المنشآت استناداً إلى أنه لا يكون لهما ثمة حق فيه لما للمطعون عليه من حق في حبسه حتى يستوفي منهما ما يستحقه من تعويض عن هذه المنشآت طبقاً لأحكام المادة 925/ 1 من القانون المدني لأنه كان حسن النية وقت إقامتها إذ كان يعتقد أن له الحق في إقامة المنشآت المذكورة على أساس عقد البيع العرفي الذي كان في يده وأنه لم يثبت من الأوراق أنه استوفى حقه في التعويض، ولما كان حق المطعون عليه في حبس ريع المنشآت حتى يستوفي حقه في التعويض عنها من الطاعنين لا ينفي قيام حقهما في الريع قبل المطعون عليه، وكان يتعين على المحكمة أن تبحث القدر الواجب حبسه من الريع بالنسبة إلى التعويض المستحق الذي يختلف مقداره تبعاً لحسن نية المطعون عليه أو سوء نيته حسبما بينته المادتان 924 و925 من القانون المدني، وبمراعاة ما تقضي به المادة 982 من القانون المدني التي تجيز للقاضي بناء على طلب صاحب الأرض أن يقرر ما يراه مناسباً للوفاء بهذا التعويض وله أن يقضي بأن يكون الوفاء به على أقساط بشرط تقديم الضمانات اللازمة وللمالك أن يتحلل من هذا الالتزام إذا هو عجل مبلغاً يوازي قيمة هذه الأقساط مخصوماً منها فوائدها بالسعر القانوني لغاية مواعيد استحقاقها، وإذ أغفل الحكم المطعون فيه الرد على المستندات سالفة الذكر التي قدمها الطاعنان للتدليل على سوء نية المطعون عليه وهو دفاع جوهري قد يتغير به وجه الرأي في الدعوى، لما كان ذلك فإن الحكم المطعون فيه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون وعاره قصور يبطله في هذا الخصوص مما يستوجب نقضه لهذا السبب.

الطعن 7471 لسنة 59 ق جلسة 9 / 7 / 1992 مكتب فني 43 ق 92 ص 615

جلسة 9 من يوليو سنة 1992

برئاسة السيد المستشار/ عبد اللطيف أبو النيل نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ مجدي الجندي نائب رئيس المحكمة وأحمد جمال عبد اللطيف ومحمد حسين وحسن عبد الباقي.

-------------------

(92)

الطعن رقم 7471 لسنة 59 القضائية

 (1)أمر بألا وجه. دعوى جنائية. إثبات "قرائن قانونية". قوة الأمر المقضي. نيابة عامة.

الأمر الصادر من سلطة التحقيق بعدم وجود وجه لإقامة الدعوى الجنائية. له حجيته التي تمنع من العودة إلى الدعوى الجنائية ما دام لم يلغ قانوناً. له في نطاق حجيته المؤقتة ما للأحكام من قوة الأمر المقضي.

 (2)أمر بألا وجه. نيابة عامة.

الأمر بعدم وجود وجه لإقامة الدعوى الجنائية. الأصل وجوب أن يكون صريحاً ومدوناً بالكتابة. استفادته استنتاجاً من أي تصرف أو إجراء آخر يترتب عليه حتماً بطريق اللزوم العقلي.

(3) أمر بألا وجه. نيابة عامة. دعوى جنائية. إثبات "قرائن قانونية". قوة الأمر المقضي. دفوع "الدفع بعدم قبول الدعوى الجنائية". إجراءات "إجراءات التحقيق".

الأمر بألا وجه لإقامة الدعوى الجنائية الصادر من النيابة العامة بوصفها إحدى سلطات التحقيق بعد إجراء التحقيق بنفسها أو بمعرفة أحد رجال الضبط القضائي بناء على انتداب منها، هو وحده الذي يمنع رفع الدعوى.

إصدار النيابة العامة أمراً بحفظ المحضر إدارياً بعد إجراء تحقيق بمعرفة أحد مأموري الضبط القضائي بناء على انتداب منها ثم إخلاء سبيل المتهم بضمان مالي. انطواؤه حتماً على أمر ضمني بعدم وجود وجه لإقامة الدعوى الجنائية قبل الطاعن.

 (4)دعوى مدنية. دعوى جنائية.

الدعوى المدنية التي ترفع للمحاكم الجنائية. تابعة للدعوى الجنائية. القضاء بعدم قبول الدعوى الجنائية بالنسبة لواقعة ما. يوجب القضاء بعدم قبول الدعوى المدنية الناشئة عنها.

-----------------

1 - لما كان الأمر الصادر من سلطة التحقيق بعدم وجود وجه لإقامة الدعوى الجنائية له حجيته التي تمنع من العودة إلى الدعوى الجنائية ما دام قائماً لم يلغ، فلا يجوز مع بقائه قائماً إقامة الدعوى عن ذات الواقعة التي صدر فيها لأن له في نطاق حجيته المؤقتة ما للأحكام من قوة الأمر المقضي.

2 - من المقرر أن الأصل أن الأمر بعدم وجود وجه يجب أن يكون صريحاً ومدوناً بالكتابة، إلا أنه قد يستفاد استنتاجاً من تصرف أو إجراء آخر إذا كان هذا التصرف أو الإجراء يترتب عليه حتماً - وبطريق اللزوم العقلي - ذلك الأمر.

3 - لما كان من المقرر أن الأمر بألا وجه لإقامة الدعوى الصادر من النيابة العامة بوصفها إحدى سلطات التحقيق بعد أن تجري التحقيق بنفسها أو يقوم به أحد رجال الضبط القضائي بناء على انتداب منها على ما تقضي به المادة 209 من قانون الإجراءات الجنائية هو وحده الذي يمنع من رفع الدعوى، وكانت النيابة العامة - في الدعوى المطروحة - قد أمرت بحفظ المحضر إدارياً بعد إجراء تحقيق فيه بمعرفة أحد مأموري الضبط القضائي بناء على انتداب منها ثم إخلاء سبيل المتهم بضمان مالي فإن هذا التصرف ينطوي حتماً على أمر ضمني بعدم وجود وجه لإقامة الدعوى الجنائية قبل الطاعن يحول دون إقامة الدعوى الجنائية عليه فيما بعد ما دام هذا الأمر ما زال قائماً لم يلغ. لما كان ذلك، فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى برفض الدفع بعدم قبول الدعوى الجنائية قبل الطاعن وبإدانته يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه.

4 - من المقرر أن الدعوى المدنية التي ترفع للمحاكم الجنائية هي دعوى تابعة للدعوى الجنائية والقضاء بعدم قبول الدعوى الجنائية بالنسبة لواقعة ما يوجب القضاء بعدم قبول الدعوى المدنية الناشئة عنها.

---

الوقائع

أقام المدعي بالحقوق المدنية دعواه بطريق الإدعاء المباشر أمام محكمة جنح بندر الفيوم ضد الطاعن بوصف أنه: قذف في حقه وسبه علانية على النحو المبين بالأوراق وطلب عقابه بالمواد 171، 302، 303، 306 من قانون العقوبات وإلزامه بأن يؤدي له مبلغ 51 جنيهاً على سبيل التعويض المؤقت والمحكمة المذكورة قضت حضورياً عملاً بمواد الاتهام بحبس المتهم شهراً وكفالة خمسين جنيهاً لإيقاف التنفيذ وتغريمه مائة جنيه وإلزامه بأن يؤدي للمدعي بالحقوق المدنية مبلغ 51 جنيهاً على سبيل التعويض المؤقت. استأنف المحكوم عليه ومحكمة الفيوم الابتدائية (بهيئة استئنافية) قضت حضورياً بقبول الاستئناف شكلاً وفي الموضوع بتعديل الحكم المستأنف إلى تغريم المتهم مائة جنيه.

فطعن المحكوم عليه في هذا الحكم بطريق النقض...... إلخ.

---

المحكمة

من حيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه أنه إذ دانه بجريمتي السب والقذف قد شابه خطأ في القانون، ذلك بأن المدافع عن الطاعن دفع بعدم جواز نظر الدعوى قبله لسبق صدور أمر ضمني من النيابة العامة بعدم وجود وجه لإقامة الدعوى الجنائية ما زال قائماً لم يلغ، بيد أن الحكم المطعون فيه أطرح هذا الدفع بما لا يسوغ إطراحه، مما يعيبه ويستوجب نقضه.

حيث إنه يبين من محاضر جلسات المحاكمة أمام محكمة أول درجة ومدونات الحكم المستأنف والحكم المطعون فيه أن الدفاع عن الطاعن دفع بعدم قبول الدعوى لسبق صدور أمر من النيابة العامة بأن لا وجه لإقامة الدعوى الجنائية في الشكوى رقم....... لسنة 1986 إداري الفيوم، وإذ عرض الحكم الابتدائي المؤيد لأسبابه والمكمل بالحكم المطعون فيه لهذا الدفع رد عليه وأطرحه بما حاصله أن النيابة العامة لم تجر تحقيقاً في الشكوى سالفة الذكر وأن ما قامت به هو من إجراءات الاستدلالات. لما كان ذلك، وكان الأمر الصادر من سلطة التحقيق بعدم وجود وجه لإقامة الدعوى الجنائية له حجيته التي تمنع من العودة إلى الدعوى الجنائية ما دام قائماً لم يلغ، فلا يجوز مع بقائه قائماً إقامة الدعوى عن ذات الواقعة التي صدر فيها لأن له في نطاق حجيته المؤقتة ما للأحكام من قوة الأمر المقضي، والأصل أن الأمر بعدم وجود وجه يجب أن يكون صريحاً ومدوناً بالكتابة، إلا أنه قد يستفاد استنتاجاً من تصرف أو إجراء آخر إذا كان هذا التصرف أو الإجراء يترتب عليه حتماً - وبطريق اللزوم العقلي - ذلك الأمر. لما كان ذلك، وكان البين من الاطلاع على المفردات المضمومة إرفاق صورة رسمية من تحقيقات الشكوى الإدارية رقم...... لسنة 1986 الفيوم بها، وقد تضمنت بلاغ المجني عليه - المدعي بالحقوق المدنية - باتهام الطاعن بسبه والقذف في حقه وقد أشر على الشكوى من وكيل النيابة بندب أحد ضباط قسم الفيوم لسؤال الشاكي وسؤال المتهم ثم إعادة عرض الأوراق عليه، وإذ تم تنفيذ المطلوب أمرت النيابة العامة بإخلاء سبيل المتهم - الطاعن - بضمان مالي ثم قررت فيما بعد حفظ الأوراق إدارياً. لما كان ذلك، وكان من المقرر أن الأمر بألا وجه لإقامة الدعوى الصادر من النيابة العامة بوصفها إحدى سلطات التحقيق بعد أن تجري التحقيق بنفسها أو يقوم به أحد رجال الضبط القضائي بناء على انتداب منها على ما تقضي به المادة 209 من قانون الإجراءات الجنائية هو وحده الذي يمنع من رفع الدعوى، وكانت النيابة العامة - في الدعوى المطروحة - قد أمرت بحفظ المحضر إدارياً بعد إجراء تحقيق فيه بمعرفة أحد مأموري الضبط القضائي بناء على انتداب منها ثم إخلاء سبيل المتهم بضمان مالي فإن هذا التصرف ينطوي حتماً على أمر ضمني بعدم وجود وجه لإقامة الدعوى الجنائية قبل الطاعن يحول دون إقامة الدعوى الجنائية عليه فيما بعد ما دام هذا الأمر ما زال قائماً لم يلغ. لما كان ذلك، فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى برفض الدفع بعدم قبول الدعوى الجنائية قبل الطاعن وبإدانته يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه. وإذ كانت الدعوى المدنية التي ترفع للمحاكم الجنائية هي دعوى تابعة للدعوى الجنائية والقضاء بعدم قبول الدعوى الجنائية بالنسبة لواقعة ما يوجب القضاء بعدم قبول الدعوى المدنية الناشئة عنها لما كان ما تقدم، فإنه يتعين نقض الحكم المطعون فيه والقضاء بعدم قبول الدعويين الجنائية والمدنية قبل الطاعن وإلزام المدعي بالحقوق المدنية بمصاريف دعواه المدنية.

الطعن 62628 لسنة 59 ق جلسة 8 / 7 / 1992 مكتب فني 43 ق 91 ص 612

جلسة 8 من يوليو سنة 1992

برئاسة السيد المستشار/ فتحي عبد القادر خليفة نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ إبراهيم عبد المطلب نائب رئيس المحكمة ومحمود دياب وحسين الجيزاوي ومجدي أبو العلا.

-----------

(91)

الطعن رقم 62628 لسنة 59 القضائية

بناء. جريمة "أركانها". حكم "بياناته" "تسبيبه. تسبيب معيب". نقض "أسباب الطعن. ما يقبل منها". وصف التهمة.

جريمة إقامة بناء بدون موافقة اللجنة المنصوص عليها في المادة الأولى من القانون 106 لسنة 1976 تغاير جريمة إقامة بناء بغير ترخيص المنصوص عليها في المادة الرابعة من ذات القانون والمعدلة بالقانون 30 لسنة 1983.

إيراد الحكم في وصف التهمة أنها إقامة بناء بدون موافقة اللجنة. تحصيله في مدوناته أنها بناء بدون ترخيص. اختلال في فكرته عن عناصر الدعوى. يعيبه بالقصور.

صدارة القصور على وجوه الطعن المتعلقة بمخالفة القانون.

-----------------

لما كانت جريمة إقامة مبنى تزيد قيمة الأعمال المطلوب إجراؤها على خمسة آلاف جنيه قبل الحصول على موافقة اللجنة المختصة، والمنصوص عليها في المادة الأولى من القانون رقم 106 لسنة 1976 في شأن توجيه وتنظيم أعمال البناء، تغاير جريمة إقامة مبنى بغير ترخيص من الجهة المختصة والمنصوص عليها في المادة الرابعة من القانون ذاته والمعدلة بالقانون رقم 30 لسنة 1983، لما وضعه الشارع لكل من هاتين الجريمتين من شروط وإجراءات يترتب على مخالفتها وجوب العقاب بالعقوبات المقررة لكل منهما، وكان ما أورده الحكم في صدره بشأن وصف التهمة المسندة إلى المطعون ضده يناقض ما جاء بأسبابه في خصوص الواقعة المسندة إلى المطعون ضده، الأمر الذي يكشف عن اختلال فكرته عن عناصر الدعوى وعدم استقرارها في عقيدة المحكمة الاستقرار الذي يجعلها في حكم الوقائع الثابتة، فإنه يكون معيباً بالقصور الذي له الصدارة على وجوه الطعن المتعلقة بمخالفة القانون وهو ما يتسع له وجه الطعن.

---

الوقائع

اتهمت النيابة العامة المطعون ضده بأنه أقام بناء تزيد قيمته على خمسة آلاف جنيه قبل الحصول على موافقة اللجنة المختصة. وطلبت عقابه بالمواد 1، 21، 22 مكرر من القانون رقم 106 لسنة 1976. ومحكمة جنح....... قضت حضورياً عملاً بمواد الاتهام بحبس المتهم شهراً مع الشغل وأمرت بوقف تنفيذ العقوبة لمدة ثلاث سنوات تبدأ من صيرورة الحكم نهائياً وتغريمه قيمة الأعمال المخالفة. استأنف المحكوم عليه ومحكمة شبين الكوم الابتدائية "بهيئة استئنافية" قضت حضورياً بقبول الاستئناف شكلاً، وفي الموضوع بتعديل الحكم المستأنف والاكتفاء بحبس المتهم شهراً مع الشغل والإيقاف.

فطعنت النيابة العامة في هذا الحكم بطريق النقض...... إلخ.

---

المحكمة

من حيث إن النيابة العامة تنعى على الحكم المطعون فيه أنه إذ دان المطعون ضده بجريمة إقامة بناء تزيد قيمته عن خمسة آلاف جنيه قبل الحصول على موافقة اللجنة المختصة، قد أخطأ في تطبيق القانون - ذلك بأنه لم يقض بعقوبة الغرامة الإضافية التي تعادل قيمة الأعمال المخالفة عملاً بالمادة 22 مكرر (1) من القانون رقم 106 لسنة 1976 باعتبار أنه لم يصدر بشأنها قراراً بإزالتها وأقيمت بغير ترخيص من الجهة المختصة مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.

ومن حيث إنه يبين من الحكم الابتدائي - المأخوذ بأسبابه والمعدل بالحكم المطعون فيه - أنه أورد وصف التهمة المسندة إلى المطعون ضده، بأنه أقام بناء تزيد قيمة الأعمال المطلوب إجراؤها على خمسة آلاف جنيه قبل الحصول على موافقة اللجنة المختصة، وحصل في مدوناته واقعة الدعوى بأن المطعون ضده أقام مباني قبل الحصول على ترخيص من الجهة المختصة. لما كان ذلك، وكانت جريمة إقامة مبنى تزيد قيمة الأعمال المطلوب إجراؤها على خمسة آلاف جنيه قبل الحصول على موافقة اللجنة المختصة، والمنصوص عليها في المادة الأولى من القانون رقم 106 لسنة 1976 في شأن توجيه وتنظيم أعمال البناء، تغاير جريمة إقامة مبنى بغير ترخيص من الجهة المختصة والمنصوص عليها في المادة الرابعة من القانون ذاته والمعدلة بالقانون رقم 30 لسنة 1983، لما وضعه الشارع لكل من هاتين الجريمتين من شروط وإجراءات يترتب على مخالفتها وجوب العقاب بالعقوبات المقررة لكل منهما، وكان ما أورده الحكم في صدره بشأن وصف التهمة المسندة إلى المطعون ضده، يناقض ما جاء بأسبابه في خصوص الواقعة المسندة إلى المطعون ضده، الأمر الذي يكشف عن اختلال فكرته عن عناصر الدعوى وعدم استقرارها في عقيدة المحكمة الاستقرار الذي يجعلها في حكم الوقائع الثابتة، فإنه يكون معيباً بالقصور الذي له الصدارة على وجوه الطعن المتعلقة بمخالفة القانون وهو ما يتسع له وجه الطعن - مما يعجز محكمة النقض عن إعمال رقابتها على تطبيق القانون تطبيقاً صحيحاً على واقعة الدعوى وأن تقول كلمتها في شأن ما تثيره الطاعنة بوجه الطعن. لما كان ما تقدم، فإنه يتعين نقض الحكم المطعون فيه والإعادة.