الطعن 57 لسنة 2023 تمييز دبي تجاري جلسة 11 / 4 / 2023

بسم الله الرحمن الرحيم

باسم صاحب السمو الشيخ محمد بن راشد آل مكتوم حاكم دبي

محكمة التمييز

بالجلسة العلنية المنعقدة يوم 11-04-2023 بمقر محكمة التمييز بدبي

في الطعون أرقام 1284، 1291 لسنة 2022، 57 لسنة 2023 طعن تجاري

طاعن:

سواعد للتوظيف - شركة الشخص الواحد ذ م م

مطعون ضده:

القبضة العالمية لمقاولات البناء  ش  ذ م م

الحكم المطعون فيه:

الصادر بالاستئناف رقم 2022/104 التماس إعادة نظر تجاري-استئناف
بتاريخ 28-12-2022

أصـدرت الحكـم التـالي

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع تقرير التلخيص الذي أعده وتلاه بالجلسة القاضي المقرر / صلاح الدين عبد الرحيم الجبالي وبعد المداولة.
حيث إن الطعنين رقمي 1284لسنة 2022 ،57 لسنة 2023 تجاري استوفيا اوضاعهما الشكلية.
وحيث إن الوقائع على ما يبين من الحكم المطعون وسائر الأوراق ? تتحصل في أن ?الطاعنة في الطعن الأول رقم 1284 لسنة 2022 تجاري (سواعد للتوظيف شركة الشخص الواحد ذ-م-م-) أقامت على المطعون ضدها (القبضة العالمية لمقاولات والبناء ش-ذ-م-م) الدعوى رقم 809 لسنة 2020 تجاري كلي دبي أمام محكمة دبي الابتدائية بطلب الحكم بإلزامها بأن تؤدي لها مبلغ 12،578،048 درهم والفائدة القانونية 2% شهرياً من تاريخ رفع الدعوى وحتى تمام السداد ، على سند من القول إنها شركة مرخص لها بتوريد العمالة بموجب رخصتها الصادرة لها من دائرة التنمية الاقتصادية بدبي رقم 1005602 ، والمدعى عليها تعمل في مجال مقاولات مشاريع المباني وبموجب ثلاثة اتفاقيات محررة بينها وبين المدعى عليها تم الاتفاق بينهما على أن تقوم المدعية بتوريد العمالة اللازمة للأخيرة وقد أوفت المدعية بالتزاماتها التعاقدية وترصد لها في ذمة المدعى عليها المبلغ المطالب به وقد طالبتها بالسداد الا انها لم تستجب ومن ثم فقد اقامت الدعوى ، وبتاريخ 24-11- 2020 قرر القاضي المشرف على إدارة الدعوى إحالتها إلى قاضي الأداء المختص لنظرها ، تقدمت المدعية بطلب للسيد قاضي الأداء المختص قيد تحت رقم 967 لسنة 2021 أمر أداء التمست فيه إلزام المطلوب ضدها بأن تؤدي لها مبلغ 77 / 12،578،048 درهم والفائدة القانونية عنه بواقع 2% شهرياً وحتى تمام السداد، وبتاريخ 17-2-2021اصدر القاضي المختص قراره في مادة تجارية بإلزام المعروض ضدها بأن تؤدي إلى طالبة الأمر مبلغ 77 /12،578،048 درهم والفائدة القانونية بواقع 9% سنوياً من تاريخ 27-8-2020 وحتى تمام السداد . استأنفت المدعى عليها (القبضة العالمية لمقاولات البناء ش-ذ-م-م) هذا الأمر بالاستئناف رقم 333 لسنة 2021 استئناف امر أداء وبتاريخ 31 -5-2021قضت المحكمة بإلغاء الأمر المستأنف والقضاء مجدداً بإحالة الدعوى إلى محكمة أول درجة لنظرها موضوعاً، قيدت الدعوى أمام محكمة دبي الابتدائية تحت رقم 289 لسنة 2021 تجاري كلى بذات الطلبات، دفعت المدعى عليها بعدم قبول الدعوى بالنسبة لها لرفعها على غير ذي صفة لانتفاء العلاقة بينها وبين المدعية كون العلاقة بين المدعية وبين مالك المشروع وليس بينها وبين المدعية ، أدخلت المدعية خصم جديد في الدعوى هي / دبي الجنوب للعقارات ?دي دبلوسي ش-ذ-م-م بطلب الحكم بإلزامها والمدعى عليها بالتضامن بالمبلغ المطالب به والفائدة القانونية عنه بواقع 2% شهرياً من تاريخ رفع الدعوى وحتى تمام السداد ، ندبت المحكمة لجنة خبراء ثلاثية لأداء المأمورية المبينة بمنطوق حكمها وبعد أن أودعت اللجنة تقريرها أدخلت المدعية خصم جديد في الدعوى هو / محمد أديب حسن حجازي بصفته الشخصية وبصفته المخول بالتوقيع عن المدعى عليها وطلبت إلزامه والمدعى عليها بالتضامن بأن يؤديا لها المبلغ المطالب به والفائدة القانونية عنه بواقع 2% شهرياً من تاريخ رفع الدعوى وحتى تمام السداد ، وبتاريخ 28-2-2022 حكمت المحكمة بإلزام المدعى عليها بأن تؤدي للمدعية مبلغ 22 / 1،759،484 درهم والفائدة الاتفاقية بواقع 2% شهرياً على النحو المبين بالأسباب ورفضت ما عدا ذلك من طلبات ، استأنفت المدعية هذا الحكم بالاستئناف رقم 723 لسنة 2022 تجاري ، كما استأنفت المدعى عليها ذات الحكم بالاستئناف رقم 756 لسنة 2022 تجاري ، وبتاريخ 10-8-2022 قضت المحكمة برفض الاستئنافين وبتأييد الحكم المستأنف ، طعنت المدعية (سواعد للتوظيف شركة الشخص الواحد ذ-م-م-) في هذا الحكم بالتماس إعادة نظر رقم 104 لسنة 2022 التماس إعادة نظر تجاري ?استئناف ? التمست فيه الغاء الحكم الملتمس فيه القاضي بتأييد الحكم المستأنف فيما قضي به من إلزام المدعى عليها بأن تؤدى لها مبلغ وقدره
22 /1،759،484 درهم والقضاء مجدداً بتعديله بجعله مبلغ قدره
77 / 12،578،048والفائدة الاتفاقية عنة بواقع 2% شهرياً حسب الثابت من تقرير لجنة الخبرة وإقرارها بتسلمها كافة مستحقات الملتمسة من مالك المشروع ?شركة دبي الجنوب للعقارات وإخلاء مسئولية الأخيرة، وأن الملتمس ضدها حالت دون تقديم المستندات الدالة على تسلمها مستحقات الملتمسة عن الاتفاقية الثالثة والبالغ قدرها 84 / 9،590،618 درهم ومن ثم فقد أقامت التماسها .وبتاريخ 28-12-2022 قضت المحكمة بعدم جواز الالتماس .طعنت المدعية في الحكم الصادر بتاريخ 10-8-2022 في الاستئناف الأول رقم 723 لسنة 2022 تجاري بالتمييز رقم 1284 لسنة 2022 تجاري بموجب صحيفة قيدت الكترونياً بتاريخ 6-10-2022 طلبت فيها نقض الحكم المطعون فيه ، وقدم محامي المطعون ضدها مذكرة بالرد في الميعاد طلب فيها رفض الطعن ، كما طعنت المدعى عليها في ذات الحكم عن الحكم الصادر في الاستئناف رقم 756 لسنة 2022 تجاري بالتمييز رقم 1291 لسنة 2022 تجاري بموجب صحيفة قيدت الكترونياً بتاريخ 10 -10 -2022 طلبت فيها نقض الحكم المطعون فيه ، وقدم محامي المطعون ضدها مذكرة بالرد في الميعاد طلب فيها من حيث الشكل عدم قبول الطعن لتقديمه بعد الميعاد ، وفي الموضوع برفضه ، كما طعنت المدعية في الحكم الصادر بتاريخ 28-12-2022 في الاستئناف رقم 104 لسنة 2022التماس إعادة نظر تجاري بالطعن رقم 57 لسنة 2023 تجاري بموجب صحيفة قيدت الكترونياً بتاريخ 5-1-2023 طلبت فيها نقض الحكم المطعون فيه ، وقدم محامي المطعون ضدها مذكرة في الميعاد طلب فيها رفض الطعن ، وإذ عرضت الطعون الثلاثة على هذه المحكمة في غرفة مشورة فقررت ضمها لبعضها للارتباط وليصدر فيهم حكم واحد .
أولاً: -الطعن رقم 1284 لسنة 2022 تجاري.
وحيث إن الطعن أقيم على سبب واحد تنعي به الطاعنة على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والقصور في التسبيب والاخلال بحق الدفاع اذ قضي بالزام المطعون ضدها بالمبلغ المقضي به وقدرة 1،759،484،22 درهم والخاص بالاتفاقيتين الأولى المؤرخة 12-4-2018 ، والثانية المؤرخة 24-10-2019 فقط واستبعد ما ترصد في ذمتها من مبالغ عن الاتفاقية الثالثة بقالة إن الاتفاقية الثلاثية المبرمة بين الطاعنة والمطعون ضدها ومالك المشروع ?دبي الجنوب تتعلق بالاتفاقية الثالثة والتي جاء نصها صراحة على تحمل دبي الجنوب بسداد المبالغ المستحقة للطاعنة رغم أن ما ذهب اليه الحكم قد جاء مخالفاً للثابت بالأوراق وتقرير الخبرة ذلك أن الاتفاقية التي أشار اليها الحكم هي اتفاقية كفالة تجارية مؤداه التزام الكفيل الأصلي ?المطعون ضده والكفيل معاً ? مالك المشروع - بالدين ويكون الكفيل والمدين الأصلي متضامنين في سداد الدين ، ومن ناحية أخرى أن المطعون ضدها أقرت وقررت بتسلمها كافة مستحقات الطاعنة من مالك المشروع ?شركة دبي الجنوب للعقارات وأن حقيقة كفالة دبي الجنوب للمطعون ضدها وحقيقة ابرام الاتفاقية الثلاثية انما كانت بهدف تقديم ضامن إضافي للطاعنة واذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه .
ثانياً: - الطعن رقم 1291 لسنة 2022 تجاري.
وحيث إنه وعن الدفع المبدى بمذكرة رد وكيل المطعون ضدها بعدم قبول الطعن لرفعة بعد الميعاد في غير محله ذلك أن الثابت بالأوراق أن الحكم المطعون فيه صدر بتاريخ 10-8-2022، وتم الطعن على هذ الحكم بالتمييز بموجب صحيفة قيدت الكترونياً بتاريخ 10-10-2022 وتاريخ الاشعار بسداد الرسوم بذات التاريخ وتم سداد الرسوم بتاريخ 11-10-2022 ومن ثم فإن الطعن يكون قد قدم في الميعاد القانوني باعتبار أن يومي 9،8 أكتوبر 2022 (السبت والأحد) إجازة رسمية في البلاد وأن الرسوم سددت في اليوم التالي من اشعارها بالسداد أي خلال المدة المقررة قانونا للسداد - ثلاثة أيام عمل ? وفقاً لنص المادة ا من المرسوم رقم 28 لسنة 2018 بشان قبول الطعون الحقوقية أمام محاكم دبي ويكون الدفع غير قائم على سند من القانون جديراً بالرفض.
وحيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن حاصل ما تنعي به الطاعنة على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والقصور في التسبيب ومخالفة الثابت بالأوراق والاخلال بحق الدفاع اذ قضى بتأييد الحكم المستأنف فيما قضي به من الزامها بالمبلغ المقضي به والفائدة القانونية عنه والتفت عن الرد على ما نعت به الطاعنة على الحكم الابتدائي وتقرير الخبير وأحال في قضائه إلى أسباب الحكم الابتدائي دون العروج على ما تمسكت به الطاعنة من دفوع جوهرية يتغير بها وجه الرأي في الدعوى وقام بتفسير غير صحيح للمستندات المقدمة في الدعوى (العقد الثالث المشار اليه) والذي تضمن بذاته الإشارة إلى العقديين الأخرين وأغفلها الحكم المطعون فيه وأن جوهر دفاعها وسنده هو انتفاء صفتها في المطالبة وفق الثابت بالاتفاقية الثلاثية المحررة بينها وبين المطعون ضدها والمالك اذ أن تلك الاتفاقية متعلقة بالعقود الثلاثة وليس بالعقد الثالث فقط وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه .
وحيث إن النعي بما ورد بأسباب الطعنين مردود - ذلك لما هو مقرر وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة ?أن العقد شريعة المتعاقدين فإذا ما تم صحيحاً غير مشوب بعيب من عيوب ارضا دون أن يتضمن مخالفة لقواعد النظام العام وجب على المتعاقدين الوفاء بما أوجبه العقد من التزامات ومتى أثبت المدعي قيام الالتزام في جانب المدعى عليه فإن هذا الأخير يقع عليه عبء إثبات الوفاء بالتزامه، وانه في العقود الملزمة للجانبين يجب تنفيذ العقد طبقاً لما اشتمل عليه وبطريقة تتفق مع ما يوجبه حسن النية ،ومن المقرر كذلك أن لمحكمة الموضوع سلطة تحصيل وفهم الواقع في الدعوى وتقدير الأدلة والمستندات والموازنة بينها والأخذ بما تطمئن إليه منها ، وحسبها أن تقيم قضاءها على أسباب سائغة تكفي لحمله ،ومن المقرر كذلك المحكمة أن لمحكمة الموضوع السلطة التامة في تفسير صيغ العقود والاتفاقيات وسائر المحررات والشروط المختلف عليها على ضوء القواعد العامة في تفسير العقود إعمالاً للمواد 257 و 265 و 266 من قانون المعاملات المدنية واستخلاص ما تراه أوفى بمقصود المتعاقدين واستظهار النية المشتركة لهما طالما استندت في قضائها إلى أسباب سائغة مستمدة مما لـه أصل ثابت بالأوراق ولم تخرج عن المعنى الظاهر لعبارات العقد أو الاتفاق دون التقيد بما تقيده عبارة بعينها من عباراته بل يجب عليها مراعاة ما يستخلص من جماع عباراته وبنوده بأكملها مع الاستهداف بطبيعة التعامل وبما ينبغي أن يتوافر من أمانة وثقة بين المتعاقدين وفقاً للعرف الجاري في المعاملات، ومن المقرر كذلك أن عمل الخبير لا يعدو أن يكون عنصراً من عناصر الاثبات في الدعوى يخضع لتقدير محكمة الموضوع التي لها الأخذ به كله أو ببعض ما جاء به اذا وجدت فيه ما ينفعها ويتفق مع ما رأت أنه وجه الحق في الدعوى ما دام قائماً على أسباب لها سندها في الأوراق وتؤدي إلى ما انتهى اليه ،ومن المقرر كذلك أن الصفة في الدعوى تقوم بالمدعى عليه متى كان الحق المطلوب موجوداً في مواجهته باعتبار أنه صاحب شأن فيه والمسئول عنه حال ثبوت أحقية المدعي له ، وأن استخلاص توافر الصفة أو عدمه هو من قبيل فهم الواقع في الدعوى مما تستقل به محكمة الموضوع وحسبها أن تبين الحقيقة التي اقتنعت بها وأن تقيم قضاءها على أسباب سائغة تكفي لحمله ، وهي غير ملزمة بتتبع كل حجج الخصوم وأوجه دفاعهم طالما كان في أخذها بالأدلة التي أسست عليها حكمها ما يتضمن الرد المسقط لتلك الحجج وأوجه الدفاع، ومن المقرر كذلك أنه لمحكمة الاستئناف أن تأخذ بأسباب الحكم الابتدائي المستأنف الذي أيدته طالما كانت اسبابه كافية ولم يستند الطاعنون على اوجه دفاع جديدة تخرج في جوهرها عما قدموه أمام محكمة أول درجة، لما كان ذلك وكان الحكم المستأنف المؤيد بقضاء الحكم المطعون فيه قد اقام قضاءه بإلزام المدعى عليها بأن تؤدي للمدعية مبلغ 175948422 درهم والفائدة الاتفاقية بواقع 2% شهرياً على ما أورده بأسبابه من أن ( البين للمحكمة أن المدعية تعهدت بتوريد عماله الى المدعى عليها بموجب ثلاث اتفاقيات توريد عمالة على النحو التالي 1- الاتفاقية الأولى رقم SE/LCD/SLA/1067/APR/2018 المؤرخة 12-4-2018 -2- الاتفاقية الثانية SE/LCD/SLA/1455/OCT/2019 المؤرخة 24-10-2019 -3- الاتفاقية الثالثة SE/LCD/SLA/1487/FEB/2020 المؤرخة 4-2-2020. كما طالعت المحكمة الاتفاقية الثلاثية المبرمة بين المدعية والمدعى عليها و " دبي الجنوب" والتي تبين للمحكمة انها تتعلق بالاتفاقية الثالثة فقط أي أن المدعى عليها ملزمة بالمبالغ و الفائدة الاتفاقية على المبالغ المستحقة على الاتفاقيتين الأولى والثانية فقط كون أن الاتفاقية الثالثة جاء نصها صريحاً على مسؤولية " دبي الجنوب" بسداد المبالغ المستحقة للمدعية بدلاً من المدعى عليها ، مما تطرح معه المحكمة النتيجة التي توصلت اليها الخبرة في هذا الشق بالزام المدعى عليها عن كافة مبالغ العقود الثلاث ، مع تبنيها للشق فيما يتعلق بمبالغ المترصدة عن الاتفاقين الأولى والثانية وذلك على النحو التالي " مبلغ الاتفاقية الأولى 775,042.66 + مبلغ الاتفاقية الثانية 890,770.53 = 1,665,813.19 درهم " و يضاف الى قيمة أصل الدين عن الاتفاقين الأولى والثانية الفائدة الاتفاقية بواقع 2% شهرياً حسب الاتفاق بين طرفي الدعوى في العقدين الأول والثاني مع الإشارة الى ان المحكمة احتسبت الفائدة وفقاً لما جاء في تقرير الخبرة والذي اعتمد في ذلك على المستند رقم 7 المرفق بالتقرير وبمقارنة ارقام الفواتير الواردة بالمستند مع ارقام الفواتير الخاصة بالمشروع لتكون الفائدة عن عدم السداد الى تاريخ ما قبل رفع الدعوى على النحو التالي " الاتفاقية الأولى 50,763.73 درهم + 53,907.3 درهم = 104,671.03 درهم " . ويضاف الى المبالغ سالفة البيان مبلغ 4000 درهم نظير الشيكات المرتجعة الصادرة من المدعى عليها والتي اتفق الأطراف على تحمل الأخيرة غرامة اتفاقية بواقع 1000 درهم عن كل شيك مرتجع ، مع خصم مبلغ 15,000 دهم التي سددته المدعى عليها وفقاً للتقرير ليصبح المبلغ المستحق للمدعية هو " مبلغ الاتفاقين الأولى والثانية 1,665,813.19 + الفائدة الى ما قبل رفع الدعوى عن الاتفاقيتين الأولى والثانية 104,671.03 + 4000 دهم غرامة الشيكات المرتجعة 15000 درهم مبلغ مسدد من المدعى عليها = 1,759,484.22 درهم " ، ومن ثم يكون المبلغ الأخير هو المترصد بذمة المدعى عليها ، الامر الذي تقضي معه المحكمة بالزام المدعى عليها بان تؤدي للمدعية مبلغ 1,759,484.22 درهم وعلى النحو الوارد في المنطوق . ) ولما كان هذا الذي استخلصه الحكم المطعون فيه، على نحو ما سلف بيانه، سائغاً ولا مخالفة فيه للقانون، وله أصله الثابت من أوراق الدعوى ومستنداتها وتقارير الخبرة فيها، ومؤدياً لما انتهى إليه قضاؤه وكافياً لحمله وفيه الرد المسقط لما يخالفه، فإن النعي عليه بما ورد بأسباب الطعنين لا يعدو أن يكون جدلاً فيما تستقل محكمة الموضوع بتقديره ولا يجوز إبداؤه أمام محكمة التمييز، ومن ثم غير مقبول .
وحيث إنه لما تقدم فإنه يتعين رفض الطعنين .
ثالثاً: - الطعن رقم 57 لسنة 2023 تجاري.
وحيث إن حاصل ما تنعي به الطاعنة على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والفساد في الاستدلال ومخالفة الثابت بالأوراق اذ قضى بعدم جواز الالتماس على سند من عدم توافر أي حالة من حالات الالتماس بقالة أن الرسالة التي أقرت فيها المطعون ضدها قد ايقنتها لجنة الخبراء المنتدبة و لم تحل المطعون ضدها دون تقديمها وكان التنا ضل بشأنها أمام محكمة الاستئناف ممكناً ... رغم توافر حالة من حالات التماس إعادة النظر وهى حصول الملتمسة بعد صدور الحكم على أوراق قاطعة في الدعوى كان خصمها قد حال دون تقديمها ....، ولما كانت المطعون ضدها قد أقرت وقررت بتسلمها مستحقات الطاعنة والتي كانت تنكرها فيما سبق من مالك المشروع وانها المسئولة وبشكل منفرد عن هذه المستحقات وتخلي ذمة مالك المشروع عنها حسب إقرارها المرفق والصادر منها على أوراقها الرسمية وكان ذلك الإقرار هي التي حالت دون تقديمه أمام محكمة الاستئناف طوال مراحل الدعوى وأن الطاعنة تحصلت عليه بتاريخ 20-9-2022 بعد تاريخ حكم الاستئناف ومن ثم تتوافر حالة من حالات التماس إعادة النظر فضلاً أن الخصوم لم يتناضلوا أمام محكمة الاستئناف بشأنه ، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه.
حيث إن هذا النعي مردود، ذلك أن مفاد نص المادة 169 من قانون الإجراءات المدنية. وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن مناط قبول التماس إعادة النظر طبقاً للفقرة الثالثة من المادة 169 من قانون الإجراءات المدنية أن تكون الورقة التي حصل عليها الملتمس بعد الحكم قاطعة في الدعوى بحيث لو كانت قد قدمت لغيرت وجه الحكم فيها لمصلحة الملتمس وأن تكون قد احتجزت بفعل الخصم أو حال دون تقديمها بالرغم من التزامه قانونا بذلك وأن يكون الملتمس جاهلاً أثناء الخصومة وجودها تحت يد حائزها، فإذا كان عالماً بوجودها ولم يطلب إلزام حائزها بتقديمها فلا يقبل منه الالتماس، كما وأن تقدير توافر إحدى حالات الالتماس والتحقق من عناصرها هو من مسائل الواقع التي تستقل بتقديرها محكمة الموضوع بغير معقب عليها في ذلك من محكمة التمييز متى أقامت قضاءها على أٍسباب سائغة تكفى لحمله . لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بعدم جواز الالتماس على ما أورده بأسبابه من أنه وعن (نعي الملتمسة الخاص برسالة الملتمس ضدها التي وصلتها قبل أن يكون الحكم الملتمس فيه حائز لقوة الأمر المقضي وكان يمكنها أن تتقدم بالطعن بالتمييز عليه لأن موضوع الرسالة حسبما جاء بلائحة الالتماس قد أيقنتها لجنة الخبراء المنتدبة وانتهت لذات النتيجة والمبلغ الوارد بها ومن ثم فلم تقم الملتمس ضدها بالحيلولة دون تقديمها وكان التناضل بشأنها أمام محكمة الاستئناف عند نظر الموضوع ممكنا ومن ثم لم تتوافر تلك الحالة من الحالات الواردة بالمادة 169 من قانون الإجراءات المدنية على سبيل الحصر للالتماس بإعادة النظر في الأحكام الصادرة بصفة انتهائية ومن ثم لم تتوافر أيه حالة من تلك الحالات وتقضي المحكمة بعدم جواز الالتماس) ولما كان هذا الذي خلص اليه الحكم المطعون فيه سائغاً وله أصله الثابت بالأوراق ولا مخالفة فيه للقانون ويكفي لحمل قضائه ومن ثم فإن النعي عليه بما سلف يكون قائماً على غير أساس.
وحيث إنه ولما تقدم يتعين رفض الطعن.
فلهذه الأسباب
حكمت المحكمة في الطعون أرقام 1284، 1291 لسنة 2022، 57 لسنة 2023 تجاري برفضها وألزمت كل طاعنة بمصروفات طعنها ومبلغ ألفي درهم مقابل أتعاب المحاماة عن كل طعن مع مصادرة مبلغ التأمين في الطعون الثلاثة.

الطعن 49 لسنة 2023 تمييز دبي تجاري جلسة 30 / 5 / 2023

بسم الله الرحمن الرحيم

باسم صاحب السمو الشيخ محمد بن راشد آل مكتوم حاكم دبي

محكمة التمييز

بالجلسة العلنية المنعقدة يوم 30-05-2023 بمقر محكمة التمييز بدبي

في الطعــن رقــم 49 لسنة2023 طعن تجاري

طاعن:

فينوس للألومنيوم ش.ذ.م.م

مطعون ضده:

زهرة الصفا للمقاولات (ش.ذ.م.م)

الحكم المطعون فيه:

الصادر بالاستئناف رقم 2021/2470 استئناف تجاري
بتاريخ 21-12-2022

أصـدرت الحكـم التـالي

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع تقرير التلخيص الذي أعده وتلاه بجلسة المرافعة القاضي المقرر يحيى الطيب أبوشورة وبعد المداولة:
حيث استوفى الطعن شروط قبوله الشكلية.
وحيث تتحصل الوقائع ? على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - في أن المطعون ضدها (زهرة الصفا للمقاولات) أقامت لدى محكمة دبي الابتدائية الدعوى رقم 2011 لسنة 2021م تجارى جزئي ضد الطاعنة (فينوس للألومنيوم) بطلب الحكم بإلزام المدعى عليها بأداء مبلغ (508.421) درهماً الفائدة القانونية بواقع 12 % سنوياً من تاريخ الاستحقاق في 3-7-2019م ومبلغ (150,000) درهم على سبيل التعويض ، وذلك علي سند من أنه بتاريخ 3-7-2019م أصدرت المدعي عليها لصالحها الشيكين رقمي (000803)-(000804) بقيمة( 700,000) درهم مسحوبين من حسابها لدى بنك المشرق الذي ردهما في تاريخ الاستحقاق دون صرف لعدم كفاية الرصيد، فتقدمت ضدها بطلب استصدار أمر الأداء رقم 1913 لسنة 2020 تجاري الذى قضى فيه بإلزام المدعي عليها بأن تؤدي لها مبلغ( 700,000) درهم والفائدة بيد أن المدعى عليها استأنفت هذا الامر بالاستئناف رقم 319 لسنة 2020م أمر أداء حيث ندبت المحكمة خبير في الدعوى انتهى الى أنه قد ترصد لها بذمة المدعى عليها مبلغ (508.421) درهماً عما أجزته لصالحها من أعمال المقاولة ، وبجلسة 24-2-2021م قضت المحكمة بإلغاء الأمر المستأنف والقضاء مجددا بعدم قبول الأمر مما حدا بها لإقامة الدعوى..
بجلسة 2--8-2021م قضت المحكمة بإلزام المدعي عليها بأن تؤدي للمدعية مبلغ (508,421) درهماً والفائدة القانونية بنسبة 5% سنويا اعتبارا من تاريخ المطالبة في 17-5-2021م ورفضت ما عدا ذلك من طلبات .
استأنفت المدعى عليها هذا الحكم بالاستئناف رقم2470 لسنة 2021م تجارى.
بجلسة 22-12-2021م قضت المحكمةبرفض الاستئناف وبتأييد الحكم المستأنف.
طعنت المدعى عليها (فينوس للألومنيوم) على هذا الحكم بالتمييز رقم 17 لسنة 2022م تجارى.
بجلسة 30-5-2022م قضت هذه المحكمة بنقض الحكم المطعون فيه وبإحالة الدعوى لمحكمة الاستئناف لتقضى فيها من جديد تأسيساً على أن الطاعنة قد دفعت بعدم عائديه الفاكس رقم (042566994) الذى تم بواسطته اعلانها بصحيفة افتتاح الدعوى وقدمت لإثبات ذلك رساله صادره عن شركة ايدماك للاستشارات الهندسية تفيد أن رقم الفاكس المذكور يخص هذه الشركة وأن الحكم المطعون فيه لم يعرض لهذه الرسالة ويبين أثرها فى قضائه بشأن دفع الطاعنة ببطلان اعلانها بصحيفة افتتاح الدعوى عبر ذات رقم الفاكس رغم أنه دفاع جوهري -ان صح ? قد يتغير به وجه الرأي فى الدعوى.
بعد النقض والإحالة قضت المحكمة بجلسة 21-12-2022م برفض الاستئناف وبتأييد الحكم المستأنف.
طعنت المدعى عليها (فينوس للألومنيوم) على هذا الحكم بالتمييز الماثل بموجب صحيفة أودعت ادارة الدعوى بهذه المحكمة بتاريخ 6-1-2023م بطلب نقضه.
و قدمت المطعون ضدها مذكره بدفاعها بطلب رفض الطعن.
وحيث عرض الطعن في غرفة مشوره ورأت المحكمة أنه جدير بالنظر وحددت جلسة لنظره.
وحيث أقيم الطعن على سببين تنعى الطاعنة بالأول منهما على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال والاخلال بحق الدفاع ومخالفة الثابت بالأوراق اذ قضى برفض دفاعها ببطلان اعلانها بصحيفة افتتاح الدعوى بمقولة أن رقم الفاكس الذي تم عليه الإعلان ورد برخصتها التجارية رغم ثبوت طباعتها قديماً بتاريخ 22-7-2020م وأن تاريخ وكالتها لوكيلها فى 17-8-2020م فى تاريخ معاصر لتاريخ الرخصة التجارية بما يجعل الاستدلال بها خاطئاً خاصة وأنها قد قدمت للمحكمة المطعون فى حكمها صوره عن رخصتها التجارية قبل تاريخ الإعلان بالدعوى لا تتضمن أي أرقام للفاكس بما يثبت معه أن رقم الفاكس الذى تم اعلانها عليه بصحيفة الدعوى غير عائد لها وعائد لشركة إيدماك للاستشارات الهندسية وفقاً لرسالتها المقدمة للمحكمة ولا ينال من ذلك وما ورد برسالة هيئة الاتصالات بعدم إمكانية بيان عائديه رقم الفاكس لأنه ليس دليلاً عل أنه عائد للطاعنة بما يستوجب على المطعون ضدها اثبات العكس وهو ما عجزت عن إثباته بما يثبت صحة دفاعها ببطلان الحكم المستأنف لبطلان اعلانها بصحيفة افتتاح الدعوى وهو مما يعيب الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي مردود اذ من المقرر -وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة- سنداً لنص المادة (6) من قرار مجلس الوزراء رقم (33) لسنة 2020م بشأن تعديل بعض أحكام قرار مجلس الوزراء رقم (57) لسنة 2018 م في شأن قانون الإجراءات المدنية- السارية على اجراءات اعلان الدعوى -أن يتم إعلان للأشخاص الاعتبارية الخاصة والجمعيات والشركات والمؤسسات الخاصة والفردية بالطرق المبينة في الفقرة (أ) البند (1) من المادة (6) من هذه اللائحة ومنها الإعلان بالمكالمات المسجلة الصوتية أو المرئية أو الرسائل النصية على الهاتف المحمول أو البريد الالكتروني أو الفاكس أو بأية طريقة أخري يتفق عليها الطرفان.، وأن من المقرر أن تقدير صحة الاعلان بصحيفة الدعوى أو بطلانه من مسائل الواقع التي تستقل باستخلاصها وتقديرها محكمة الموضوع دون معقب عليها من محكمة التمييز متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة لها أصل ثابت بالأوراق.
لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه برفض دفاع الطاعنة ببطلان اعلانها بصحيفة افتتاح الدعوى على ما أورده في أسبابه بقوله ( وحيث تم اعلان المستأنفة بواسطة الفاكس فيكون الإعلان صحيحا وان ادعاء المستأنفة وفق ما ورد في طعنها بالتمييز على الحكم أن الفاكس لا يعود لها وانما يعود الى شركة أخرى لم تستطع اثبات دفعها هذا خصوصا ان المحكمة خاطبت مؤسسة الاتصالات لبيان فيما اذا تم التنازل عن الفاكس الا ان ورد الجواب بتعذر تنفيذ المطلوب علما بأن رقم الفاكس التي أعلنت عليه المستأنفة يعود لها وفق ما هو ثابت من رخصتها التجارية إضافة الى ما سبق فانه وبعد إعلانها على الفاكس تقدمت وكيلتها بطلب ذكي بتاريخ 5-9-2021م بربط وكالتها عن المدعى عليها وفعلا قامت بربط الوكالة في نظام المحكمة فيكون الدفع ببطلان الاعلان على غير سند وتقضي المحكمة برفضه.) وكان هذا الذي خلص اليه الحكم المطعون فيه سائغاً ومستمداً مما له أصل ثابت بالأوراق وكافياً لحمل قضائه ومتفقاً وتطبيق صحيح القانون ومتضمناً الرد الكافي على كل ما أثارته الطاعنة، فيكون النعي عليه بما سلف مجرد جدل موضوعي فيما لمحكمة الاستئناف من سلطه في تقدير واستخلاص صحة الاعلان بصحيفة افتتاح الدعوى أو بطلان وهو ما تنحسر عنه رقابة هذه المحكمة متعيناً رده.
وحيث تنعى الطاعنة بالسبب الثاني من أسباب الطعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال والاخلال بحق الدفاع ومخالفة الثابت بالأوراق اذ قضى بتأييد قضاء الحكم المستأنف بإلزامها بأن تؤدى للمطعون ضدها مبلغ (508,421) درهماً أخذاً بتقرير الخبير المنتدب رغم اعتراضاتها الجوهرية عليه لعدم اطلاعه بالمهمة كما يجب ولما شاب عمله من أخطاء وقور وعوار لالتفاته عن أن الثابت من أوراق الدعوى ومستنداتها أنها قد سلمت المطعون ضدها الشيك رقم 000803 بقيمة (350.000) درهم المسحوب من حسابها لدى بنك المشرق مقابل الدفعة المقدمة وقبضت قيمته، وأن المطعون ضدها قد استلمت الشيك رقم 000804 على سبيل ضمان حسن التنفيذ ولم يثبت اخلال الطاعنة فى تنفيذ التزاماتها العقدية حتى تستحق المطعون ضدها قيمته وعلى فرض وقوع إخلال منها فلا تستحق قيمة الشيك كاملة وإنما فى حدود قيمة الاخلال، ولإهماله دراسة ما قدمته من مستندات الخبير المحاسبي المنتدب في الاستئناف رقم 319 لسنة 2020 م أمر أداء مما قاده الى نتيجة خطائه تم الاعتراض عليها بتقارير استشاري المشروع المؤرخة 22-4-2019م والموقع عليها بتاريخ 29-4-2019م أي قبل فسخ المطعون ضدها للعقد وتركها المشروع بتاريخ 18-5-2019 بتسعة عشر يوماً وترتيباً على ذلك أصدرت المطعون ضدها شهادة دفع مؤرخة 23-4-2019م مبين بها قيمة الأعمال التي أنجزتها الطاعنة بمبلغ( 882,456.23 ) درهماً وأن مستحقاتها مبلغ ( 191,579.04 ) درهم بعد خصم الدفعات المقدمة , ومقدارها( 700000 ) درهم حبث كان رد الخبير المنتدب على ذلك بانه قد فحص المستندات من الناحية المحاسبية فقط حيث يصعب عليه فهم محتوى هذه المستندات أو تفسيرها لكونها تحتاج إلى خبير هندسي متخصص بما يثبت أن الخبير المنتدب فى الدعوى لم يبت برأي فى هذه التقارير والمستندات من الناحية الفنية والهندسية بما يجعل تقريره غير جدير بالركون اليه للفصل فى موضوع الدعوى بما كان يستوجب على المحكمة المطعون فى حكمها اجابة طلبها بندب خبير هندسي لفحص هذه التقارير و المستندات الخاصة بإنجاز المشروع والتى من شأنها تغيير وجه الرأي فى الدعوى مما أضر بدفاعها وهو مما يعيب الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي مردود اذ من المقرر - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة- سنداً لنصوص المواد (872/877/878) من قانون المعاملات المدنية أن المقاولة عقد يتعهد بمقتضاه أحد طرفيه بان يصنع شيئا أو يودي عملاً لقاء بدل يتعهد به الطرف الأخر وعلى المقاول انجاز العمل وفقاً لشروط العقد، وأن لمحكمة الموضوع السلطة التامة في تحصيل وفهم الواقع في الدعوى وتقدير أدلتها ومنها تقرير الخبير المنتدب الذى باعتباره عنصرا من عناصر الإثبات في الدعوى يخضع لمطلق سلطتها في الأخذ به متى اطمأنت إليه ورأت فيه ما تقتنع به ويتفق مع ما ارتأت أنه وجه الحق في الدعوى ومتى رأت الأخذ بالتقرير محمولاً على أسبابه وأحالت إليه أعتبر جزءاً من أسباب حكمها دون حاجة لتدعيمه بأسباب خاصة أو الرد استقلالا على الطعون الموجهة إليه وأن في أخذها به محمولا على أسبابه ما يفيد أنها لم تجد في تلك المطاعن ما يستحق الرد عليه بأكثر مما تضمنه التقرير وعلى ضوئه تقدير وتقرير ما إذا كان المقاول قد أنجز الأعمال الموكلة إليه وفق الشروط والمواصفات المعقود عليها وفي المدة المحددة المتفق عليها في العقد من عدمه . وان من المقرر أن طلب الخصم من المحكمة إعادة الدعوى للخبير المنتدب أو ندب غيره أو إحالة الدعوى للتحقيق لإثبات واقعه معينه ليس حقاً متعيناً على المحكمة إجابته إليه في كل حال بل لها أن ترفضه إذا ما وجدت أن الخبير المنتدب قد أنجز المهمة وحقق الغاية من ندبه ووجدت في أوراق الدعوى ما يكفي لتكوين عقيدتها والفصل فيها.
لما كان ذلك وكان الحكم المستأنف المؤيد بالحكم المطعون فيه لأسبابه قد أقام قضاءه بإلزام الطاعنة بأن تؤدى للمطعون ضدها مبلغ (508,421) درهماً على ما أورده في أسبابه بقوله (لما كان الثابت من تقرير الخبير المودع في الاستئناف الرقيم 319 لسنة 2020 م , الذي تطمئن إليه المحكمة وإلي كفاية الأبحاث التي أجراها وسلامة الأسس التي بني عليها تقريره وما انتهي إليه من نتيجة مؤداها أن الشركة المدعية يترصد لها في ذمة الشركة المدعي عليها مبلغ( 508,421 ) درهماً وذلك عن قيمة الأعمال التي أنجزتها ومن ثم تضحي الدعوي قد قامت علي سند صحيح من الواقع والقانون , وتقضي المحكمة بإلزام الشركة المدعي عليها بأداء ذلك المبلغ للمدعية وذلك علي النحو المبين بالمنطوق . ) .
وكان الحكم المطعون فيه قد أ ي ده وأضاف اليه رداً على أسباب الاستئناف على ما أورده في أسبابه بقوله(حيث ثبت من تقرير الخبير المنتدب في الاستئناف رقم 319 لسنة 2020 م أمر أداء أن المستأنفة قامت بإصدار شيكين لصالح المستأنف ضدها أرقام 803 المسحوب على بنك المشرق لصالح المستأنف ضدها بقيمة( 350,000) درهم على سبيل ضمان مقابل الدفعة المقدمة المسددة للمستأنفة، وذلك بموجب مستند تسليم مطبوع على ترويسة الشركة المستأنفة يتضمن المستند "شيك ضمان" وتضمن بيانات الشيك، وقد تبين لنا أن المستأنف ضدها لم تبد أي اعتراض على محتوى المستند أنف الذكر كنتيجة مباشرة لتوقيعها عليه بالاستلام والشيك رقم 804 المسحوب على بنك المشرق لصالح المستأنف ضدها بقيمة( 350,000 ) درهم على سبيل الضمان لضمان حسن أداء المستأنفة، وذلك بموجب مستند تسليم مطبوع على ترويسة الشركة المستأنفة يتضمن المستند "شيك ضمان" وتضمن بيانات الشيك، وقد تبين أن المستأنف ضدها لم تبد أي اعتراض على محتوى المستند أنف الذكر كنتيجة مباشرة لتوقيعها عليه بالاستلام وتبين ان جميع الاعمال الموردة بواسطة المستأنفة غير مطابقة للمواصفات والرسومات الهندسية بموجب شهادات الفحص الصادرة عن استشاري المشروع المنفذ بواسطة المستأنفة، وكنتيجة مباشرة لإخلال المستأنفة فتعين على المستأنف ضدها خصم قيمة شيكي الضمان من المبالغ المستحقة لها بقيمة 700 ألف درهم وتبين أنه بموجب شهادة الدفع الصادرة عن المستأنف ضدها مترصد في ذمتها مبلغ بقيمة( 191,579) درهم لصالح المستأنفة، ولم يتبين لنا سداده للمستأنفة، ونظراً لان المستأنفة لم تقم بسداد ما قيمته 700 ألف درهم قيمة شيكي الضمان، الامر الذي حدا بنا إلى خصم المستحق للمستأنفة من قيمة المترصد في ذمتها لصالح المستأنف ضدها، ليكون قيمة المبالغ المشغول ذمة المستأنفة بها لصالح المستأنف ضدها بقيمة( 508,421) درهم وحيث أخذت المحكمة الابتدائية بتقرير الخبير لسلامة الاسس التي استند اليها الخبير في تقريره والذي أثبت انشغال ذمة المستأنفة لصالح المستأنف ضدها بمبلغ( 508.421 ) درهم فالمحكمة تؤيدها فيما توصلت اليه ولا تجيب المستأنفة الى طلبها بندب خبرة جديدة لسلامة التقرير وتقضي المحكمة وتأسيسا على ما تقدم ولأسباب الحكم الابتدائي رفض الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف.) وكان هذا الذى خلصت اليه محكمة الموضوع سائغاً ومستمداً مما له أصل ثابت في الاوراق وكافياً لحمل قضائها ومتفقاً وتطبيق صحيح القانون ومتضمناً الرد الكافي على كل ما أثارته الطاعنة ،فيكون النعي عليه بما سلف مجرد جدل موضوعي فيما لمحكمة الموضوع من سلطه في تحصيل وفهم الواقع في الدعوى وتقدير أدلتها ومنها تقرير الخبير المنتدب بشان النزاع موضوع الدعوى وتقدير حاجتها لإعادة المهمة اليه أو ندب غيره وتقرير ما إذا كان المقاول قد أنجز الأعمال الموكلة إليه وفق الشروط والمواصفات وفي المدة المحددة في العقد من عدمه وتحديد مستحقاته عما أنجزه من أعمال وهو ما تنحسر عنه رقابة هذه المحكمة متعيناً رده.
وحيث انه لما تقدم يتعين رفض الطعن.
وحيث إن الطاعنه سبق لها الطعن في ذات الدعوى بالطعن رقم 17 لسنة 2022م تجارى فانه لا يستوفى منها رسم في الطعن الماثل اعمالاً لنص المادة (33) من القانون رقم (21) لسنة2015م بشأن الرسوم القضائية لمحاكم دبى.
فلهذه الأسباب
حكمت المحكمة:

برفض الطعن وبالزام الطاعنة بمبلغ ألفى درهم مقابل أتعاب المحاماة  ومصادرة التأمين.

الطعن 48 لسنة 2023 تمييز دبي تجاري جلسة 7 / 3 / 2023

بسم الله الرحمن الرحيم

باسم صاحب السمو الشيخ محمد بن راشد آل مكتوم حاكم دبي

محكمة التمييز

بالجلسة العلنية المنعقدة يوم 07-03-2023 بمقر محكمة التمييز بدبي

في الطعــن رقــم 48 لسنة2023 طعن تجاري

طاعن:

اس . تي . سي عمان (ش.ذ.م.م)

مطعون ضده:

شركة السهيل للخدمات الفنية ش.ذ.م.م

الحكم المطعون فيه:

الصادر بالاستئناف رقم 2022/101 استئناف تجاري
بتاريخ 09-11-2022

أصـدرت الحكـم التـالي

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع تقرير التلخيص الذي أعده وتلاه بجلسة المرافعة القاضي المقرر يحيى الطيب أبوشورة وبعد المداولة:
حيث استوفى الطعن شروط قبوله الشكلية.
وحيث تتحصل الوقائع ? على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - في أن المطعون ضدها (شركة السهيل للخدمات الفنية) أقامت لدى محكمة دبي الابتدائية الدعوى رقم 2962 لسنة 2021م تجارى جزئي ضد الطاعنة (اس. تي. سي عمان) بطلب الحكم بإلزام المدعى عليها بأن تؤدى لها مبلغ (1,967,964.24) درهماً والفائدة القانونية بواقع 5% سنوياً من تاريخ الاستحقاق، وذلك على سند من أن المدعى عليها مقاول من الباطن بمشروع برج النخلة بدبى، وبتاريخ 5-5-2019م أبرمت معها عقد مقاوله من الباطن كلفتها بموجبه بتصنيع وتوريد وتركيب أعمال الجبس لطوابق محددة لشقق سكنية بالمشروع، وأنها قد نفذت كافة أعمال المقاولة من الباطن المعقود عليها وفق الشروط والمواصفات وترصد لها بذمة المدعى عليها المبلغ المطالب له الذى امتنعت عن سداده مما حدا بها لإقامة الدعوى.
دفعت المدعى عليها بعدم قبول الدعوى لرفعها قبل الاوان لل اتفاق على قبض المدعيه لمستحقاتها بالنظام المعروف بالدفع ظهراً بظهر Back to Back .
ندبت المحكمة خبير في الدعوى وبعد أن أودع تقريره قضت بجلسة 19--12-2021م برفض الدفع بعدم قبول الدعوى و بإلزام المدعي عليها بأن تؤدي للمدعية مبلغ (1,967,964.24) درهماً والفائدة قانونية بنسبة 5% سنويا اعتبارا من تاريخ المطالبة القضائية في 5-8-2021م .
استأنفت المدعى عليها هذا الحكم بالاستئناف رقم101 لسنة 2022م تجارى فأعادت المحكمة الدعوى للخبير المنتدب وبعد أن أودع تقريره التكميلي قضت بجلسة 9-11-2022م برفض الاستئناف وبتأييد الحكم المستأنف.
طعنت المدعى عليها (اس. تي. سي عمان) على هذا الحكم بالتمييز الماثل بموجب صحيفة أودعت ادارة الدعوى بهذه المحكمة بتاريخ 9-1-2023م بطلب نقضه.
وقدمت المطعون ضدها مذكره بدفاعها بطلب رفض الطعن.
وحيث عرض الطعن في غرفة مشوره ورأت المحكمة أنه جدير بالنظر وحددت جلسة لنظره.
وحيث أقيم الطعن على ثلاثة أسباب تنعى بها الطاعنة على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال والاخلال بحق الدفاع ومخالفة الثابت بالأوراق اذ قضى بتأييد قضاء الحكم المستأنف بإلزامها بأن تؤدى للمطعون ضدها مبلغ (1,967,964.24) درهماً مستحقاتها عما أنجزته من أعمال المقاولة فى الباطن بالمشروع وبرفض دفاعها بعدم قبول الدعوى لرفعها قبل الاوان رغم ثبوت اتفاقهما بموجب البندين (83-39) من عقد المقاولة من الباطن سند الدعوى على أن يكون سداد مستحقاتها على أساس التبادل ظهراً بظهر Back to Back بعد أن تقبض الطاعنة مستحقاتها من المقاول الرئيس للمشروع (شركة تروجان للمقاولات البناء) وأن الثابت بالأوراق ومن التقرير التكميلي للخبير المنتدب عدم قبضها لكامل مستحقاتها من المقاول الرئيس بما يثبت عدم تحقق الشرط الواقف ولا ينال من صحة ذلك ما أبداه الخبير المنتدب بشأن عدم لجؤها إلى أية طرق أخرى غير المراسلات السلمية للحصول على مستحقاتها من المقاول الرئيس وبأنه لا يوجد ما يثبت أن المقاول الرئيس قد فسخ عقدها رغم ثبوت فسخ العقد بموجب بخطابه المؤرخ 26-11-2020م مما أضر بدفاعها وهو مما يعيب الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي في محله اذ من المقرر في قضاء هذه المحكمة وفقا لأحكام المادة (891) من قانون المعاملات المدنية أن الذى يترتب على اتفاق المقاول الأصلي مع المقاول من الباطن على استلام الأخير لمستحقاته بالنظام المعروف بالدفع ظهراً بظهر ( Back to Back ) أنه لا يحق لمقاول الباطن استلام مستحقاته إلا باستيفاء هذا الشرط إلا أنه إذا قام الدليل على استلام المقاول الأصلي لمستحقاته من صاحب المشروع فانه يتعين عليه الوفاء بالتزامه التعاقدي بتسليم مقاول الباطن مستحقاته طالما نفذ اعمال المقاولة المسندة إليه وهو ما تستخلصه محكمة الموضوع بمالها من سلطة في تحصيل وفهم الواقع في الدعوى . وأن من المقرر في قضاء هذه المحكمة أنه إذا ما اعتدت المحكمة في قضائها بتقرير الخبير محمولاً على أسبابه فإنه يتعين أن تكون أسبابه مؤدية إلى النتيجة التي خلص إليها للتلازم بين النتيجة ومقدماتها، فإذا كان الحكم المطعون فيه قد تبنى تقرير الخبير رغم ما اشتمل عليه من قصور في البحث والتدقيق ودون أن يوضح الحكم الأسباب التي ترفع هذا القصور الذي كان مثار نزاع بين الخصوم أمام محكمة الموضوع ثم أخذ بالنتيجة التي خلص إليها التقرير فإنه يكون مشوباً بالقصور في التسبيب والإخلال بحق الد فاع. وأن من المقرر أنه يتعين على محكمة الموضوع أن تقيم قضاءها على عناصر مستقاه مما له أصل ثابت في الأوراق وأن يشتمل حكمها على ما يطمئن المطلع عليه أنها قد محصت الأدلة والمستندات المقدمة في الدعوى بحيث يبنى الحكم على ما يدعمه من أسباب تكون منصبة على مقطع النزاع في الدعوى ومؤديةً إلى النتيجة التي بنى عليها قضاءه ، فإذا لم تتفحص الأدلة ولم تطلع على المستندات المقدمة لها والمؤثرة في الدعوى والتي تمسك الخصم بدلالتها أو لم ترد على أوجه الدفاع الجوهري التي طرحها عليها بما يفيد أنها أحاطت بحقيقة الواقع في الدعوى و بالأدلة والمستندات المقدمة فيها فإن حكمها يكون مشوبا بمخالفة الثابت بالأوراق والقصور في التسبيب والإخلال بحق الدفاع.
لما كان ذلك وكان الثابت بالأوراق ومن التقرير التكميلي للخبير المنتدب فى الدعوى اتفاق الطرفين بموجب البند (38) من عقد المقاولة من الباطن سند الدعوى على ألا يحق للمطعون ضدها الحصول على أي دفعة من الطاعنة إلا إذا حصلت الأخيرة عليها من المقاول الرئيس (شركة تروجان للمقاولات البناء) وبموجب البند رقم (39) بأن سداد الطاعنة الدفعة النهائية من مستحقات المطعون ضدها مشروط باستلامها من المقاول الرئيس المذكور، وكان الخبير المنتدب قد انتهى على سند من المراسلات المتبادلة بين الطاعنة والمقاول الرئيس الى نتيجة مفادها أن الاخير يتهم الطاعنة بتنفيذ أعمال مخالفه للشروط والمواصفات، وأن الطاعنة تنتظر سداد مستحقاتها من المقاول الرئيس المذكور ومن ضمنها مستحقات المطعون ضدها ، وكانت هذه النتيجة تفيد عدم قبض الطاعنة لكامل مستحقاتها من المقاول الرئيس، وكانت الرسائل المتبادلة بينهما لا تكفى وحدها لإثبات عدم قبضها لهذه المستحقات مما كان يتوجب معه على الخبير المنتدب الانتقال الى مقر الطاعنة والمقاول(شركة تروجان للمقاولات البناء) ومراجعة حساباتهما بشأن المشروع والوقوف على ما اذ كان الاخير قد قبض قيمة ما أنجزته المطعون ضدها من أعمال المقاولة من الباطن موضوع الدعوى من المقاول الرئيس من عدمه بما يجعل التقرير التكميلي غير جدير بالركون اليه للبت في ثبوت تحقق الشرط الواقف من عدمه ، ولما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد تبنى التقرير التكميلي للخبير المنتدب وأقام عليه قضاؤه بثبوت تحقق الشرط الواقف رغم ما اعتوره من قصور في بحث وتدقيق النزاع بين الخصوم بشأن تحقق الشرط الواقف فيكون هذا الذى خلص اليه الحكم المطعون فيه لا يواجه دفاع الطاعنة الجوهري بعدم قبض مستحقاتها من مالك المشروع وعدم ثبوت تحقق الشرط الواقف بما يشوبه بعيب القصور في التسبيب والإخلال بحق الدفاع بما يوجب نقضه على أن يكون مع النقض الإحالة.
فلهذه الأسباب
حكمت المحكمة:

بنقض الحكم المطعون وبإحالة الدعوى الى محكمة الاستئناف لتقضي فيها من جديد وبإلزام المطعون ضدها بالمصروفات ومبلغ ألفي درهم مقابل أتعاب المحاماة.

الطعن 41 لسنة 2023 تمييز دبي تجاري جلسة 21 / 6 / 2023

بسم الله الرحمن الرحيم

باسم صاحب السمو الشيخ محمد بن راشد آل مكتوم حاكم دبي

محكمة التمييز

بالجلسة العلنية المنعقدة يوم 21-06-2023 بمقر محكمة التمييز بدبي

في الطعــن رقــم 41 لسنة2023 طعن تجاري

طاعن:

الغرير للإستثمار ش.ذ.م.م

مطعون ضده:

بنك دبي الإسلامي (شركة مساهمة عامة)

الحكم المطعون فيه:

الصادر بالاستئناف رقم 2022/2419 استئناف تجاري
بتاريخ 21-12-2022

أصـدرت الحكـم التـالي

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي أعده وتلاه بجلسة المرافعة السيد القاضي المقرر / طارق عبد العظيم - وبعد المداولة.
حيث ان الطعن قد استوفي اوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضده - بنك دبى الإسلامي (شركة مساهمة عامة) اقام الدعوي التي استقر قيدها برقم 65لسنة 2022 تجاري مصارف كلي امام محكمة دبي الابتدائية ضد - الطاعنة الغرير للاستثمار (ش.ذ.م. م) بطلب الحكم بإلزام المدعى عليها بان تؤدى للمدعى مبلغ 394,851,043,35 درهم (ثلاثمائة اربعة وتسعون مليوناً وثمانمائة واحد وخمسون الفاً وثلاثة واربعون درهماً وخمسة وثلاثون فلساً) 2- الزامها بغرامة التأخير بواقع 2% سنوياً عن هذا المبلغ من تاريخ الاستحقاق وحتى السداد التام وفقاً لشروط كتاب التسهيلات, وذلك على سند إن المدعى احد البنوك الوطنية العاملة بالدولة وفقاً للقانون، وإن المدعى عليها شركة عاملة مسجلة حسب الاصول في امارة دبى، وبتاريخ 5 يونيو 2012 وقعت المدعى عليها على خطاب ضمان مؤسسي لصالح المدعي كفلت وضمنت بموجبه سداد تسهيلات التمويل الاسلامي التي قدمها المدعي لشركتي (الغرير للأغذية ( ش. ذ. م. م ) والغرير للموارد ( ش. ذ. م. م) وكانت الشركة الاخير وهي (العميل) الذي كفلته وضمنته المدعى عليها قد ترصد في ذمتها بموجب تسهيلات التمويل الإسلامي التي قدمها لها المدعي مبلغ 394,851,043,35 درهم وتايد ذلك بموجب حكم نهائي وبات ويتم التنفيذ امام محكمة التنفيذ في دبي ولم تقم حتى الان بسداده او أي جزء منه ، وأن كامل مبلغ التنفيذ واجب السداد لتعلقه بتسهيلات التمويل الإسلامي التي قدمها البنك المدعي (للعميل) والمضمونة من قبل المدعى عليها بموجب خطاب الضمان المؤسسي ، وان المدعي قد قام بإنذار المدعى عليها حسب الأصول بتاريخ 29/7/2020 وامهلها للسداد ولكنها لم توف بالتزامها حتى الآن ولم تجد المطالبة الودية نفعا ، ولذا فقد اقام الدعوي وجري ندب خبير مصرفي فيها وبعد ان قدم تقريره امام محكمة اول درجه حكمت حضورياً بإلزام المدعى عليها بأن تؤدي للمدعي مبلغ وقدره 394,703,898,35 درهم إماراتي درهم ، استأنفت المدعي عليها ( الطاعنة) هذا الحكم بالاستئناف رقم 2419 لسنة 2022تجاري وبتاريخ 21-12-2022 قضت بتأييد الحكم المستأنف - طعنت المدعي عليها في هذا الحكم بالتمييز الماثل بموجب صحيفه أودعت الكترونيا مكتب إدارة الدعوي لهذه المحكمة بتاريخ 9-1-2023 بطلب نقضه ، وقدم محامي البنك المطعون ضده مذكره بالرد طلب في ختامها رفض الطعن. وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشوره حددت جلسة لنظره.
وحيث ان حاصل ما تنعي به الطاعنة بأسباب الطعن علي الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه القصور في التسبيب والفساد في الاستدلال ومخالفة الثابت بالأوراق والاخلال بحق الدفاع اذ قضي بتأييد الحكم المستأنف بإلزامها بأداء المبلغ المحكوم به للبنك المطعون ضده متخذا من تقرير الخبرة المودع بالأوراق عمادا لقضائه من ترصد الدين المقضي به بذمة الطاعنة عن كفالة التسهيلات الائتمانية الممنوحة للمدينتين (الغرير للأغذية ( ش. ذ. م. م ) والغرير للموارد ( ش. ذ. م. م) مهدرا كافة الاعتراضات المبداه علي تقرير الخبرة عماد الحكم بدلالة اعتصام الطاعنة بانقضاء الكفالة بسداد التسهيلات المشتركة المكفولة للشركتين سالفتي الذكر مجتمعين وفق كشوف الحساب الصادرة عن البنك المطعون ضده وكتابي تأكيد الرصيد الصادرين من البنك الدائن ،هذا فضلا ان الدين المحكوم به لا علاقه له بكفالة الطاعنة المؤرخة 5/ 6/ 2012 المنقضية بالسداد وهو ما اشارت اليه الخبرة في التقرير عماد الحكم ، سيما وان التسهيلات المطالب بها منبتة الصلة بالتسهيلات المشتركة السابقة المكفولة بالكفالة المحررة بتاريخ 5/ 6/ 2012 وليست امتداد لها كما خلصت المحكمة من انها كفاله متكررة ودواره ، وغير مقبول من الحكم القول بان الكفالة مطلقه وغير مقيده ومستمرة ، رغم انها تخص تسهيلات مشتركه ممنوحه لأخرين وهي كفاله مقيده من حيث النوع والقيمة والدين المكفول وقد ثبت ان المدينتين سددا رصيد التسهيلات المشتركة المتعلقة بالكفالة محل المطالبة وبالتالي تكون هذه الكفالة قد انقضت تماما ، هذا الي ان الحكم الصادر في الدعوي رقم 1680لسنة 2018 والذي صار باتا والخاص بالزام المدينتين وما جاء به من الزامهما لا يتفق مع ما انتهي اليه الحكم الطعين ووصف الكفالة المقول بها سند الزام الطاعنة طالما بين التسهيلات وفصلها عن بعضها وتقديم الطاعنة دلالة ذلك وثبوت منح المدينتين تسهيلات جديده مستقله بموجب اتفاقيه مؤرخه 13/ 9/ 2015 لا علاقه للطاعنة بكفالتها بدلالة ان البنك المطعون ضده لم يوجه للطاعنة في الدعوي السابقة المرفوعة علي المدينتين اية طلبات ولم يدع كفالتها للدين المطالب به ،وبما كان لازما في ضوء ما تقدم ان تستجب المحكمة لطلب الطاعنة بندب لجنه من الخبراء لتحقيق أوجه دفاعها وصولا لوجه الحق فيها ،واذ لم يفطن لكل ما تقدم الحكم فإنه يكون معيبا مما يستوجب. 

وحيث إن هذا النعي في غير محله ، ذلك أنه من المقرر في قضاء هذه المحكمة ان الكفالة وعلى ما تفيده المادة 1056 من قانون المعاملات المدنية هي ضم ذمة شخص هو الكفيل إلى ذمة المدين في تنفيذ التزاماته وان استخلاص الكفالة وتحديد نطاقها وتقدير انتهائها والدين الذي تكلفه وتفسيرها هو من مسائل الواقع التي يستقل بها قاضي الموضوع بغير معقب ما دام قد أقام قضاءه على أسباب سائغة لها أصلها الثابت بالأوراق ولم يخرج في تفسيره للكفالة عن المعنى الذي تحتمله عباراتها في مجملها وما قصد طرفاها منها مستجديا بظروف تحريرها ، ومن المقرر كذلك أن الكفالة لا تتأثر بالإطار أو الأسلوب أو الشكل الذي أفرغ فيه الالتزام المكفول سواءً كان قرضاً أو قبولاً لأوراق تجارية أو اعتماد أو تسهيلات في صورة حساب جار لمدين كما تصح الكفالة ولو لم يتضمن سندها مقدار الدين المكفول طالما تضمن عقدها الأسس التي يتحدد بمقتضاها فيما بعد أو الإشارة فيه إلى نوع التسهيلات الائتمانية الممنوحة للمدين ، ومن المقرر أيضاً أن الكفالة تكون تجارية إذا كان الكفيل يضمن ديناً يُعتبر تجارياً بالنسبة إلى المدين المكفول أو إذا كان الكفيل تاجراً وله مصلحة في كفاله الدين وفي الكفالة التجارية يكون الكفيل متضامناً مع المدين ، ومن المقرر أنه يجوز الاتفاق على قبول الكفيل استمرار التزامه بكفالة الدين لمدة أطول من ستة أشهر وأن استخلاص اتفاق الكفيل مع الدائن على التنازل عن تمسكه بالخروج من الكفالة وفقاً لنص المادة 1092 من قانون المعاملات المدنية هو من مسائل الواقع التي تستقل بها محكمة الموضوع دون رقابة عليها من محكمة التمييز في ذلك متى كان استخلاصها سائغاَ وله ما يسانده في الأوراق ومن المقرر أيضا أنه إذا وقعت الكفالة مطلقة فإن التزام الكفيل يكون مماثلاً لالتزام المدين المكفول من حيث مقداره وشروطه بما في ذلك موعد حلوله وما لحقه من فوائد، . ومن المقرر كذلك ان تقدير كفاية عمل الخبرة هو من الأمور التي تستقل بها باعتبارها عنصراً من عناصر الإثبات في الدعوى يخضع لمطلق تقديرها وسلطتها في الأخذ به متى اطمأنت إليه ورات فيه ما يقنعها مع ارتأت انه وجه الحق في الدعوى ، وانه لإلزام في القانون على الخبرة المنتدبة بأداء عملها على وجه معين وحسبها أن تقوم بالمأمورية على النحو الذي تراه محققاً للغاية من ندبها ما دام قد التزمت بحدود المأمورية المرسومة لها وهو ما يخضع جميعه في النهاية لتقدير محكمة الموضوع ، وهي غير ملزمه بالرد استقلالاً على المطعون الموجه إلى تقرير الخبرة إذ أن أخذها به محمولاً على أسبابه ما يفيد انها لم تجد في تلك المطاعن ما يستحق الرد عليها بأكثر مما تضمنه لما كان ذلك - وكان الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه قد التزم القواعد الواردة في المساق المتقدم وواجه عناصر الدعوى الواقعية والقانونية من مؤدي قانوني سائغ ورد على دفاع الطاعنة المثار بالنعي وذلك على ما أورده بأسبابه من أنه (وكان الثابت للمحكمة من مطالعة أوراق الدعوى ومستنداتها، أن المدعي أقام الدعوى على سند أن المدعى عليها قد أخلت بالتزاماتهما التعاقدية في عدم سداد المبالغ المستحقة للمدعي والمتمثلة في اتفاقية تسهيلات ائتمانية المؤرخة في 05-06-2022م والممنوحة لكل من شركة الغرير للأغذية وشركة الغرير للموارد (ش.ذ.م.م) في الحساب رقم 8163731 و 0184903، والتي تم بموجبها تجديد التسهيلات الائتمانية المؤرخة 17/4/2012 ، وتم زيادة حد التسهيلات (دوارة متكررة يتم استخدامها وسدادها وإعادة استخدامها ضمن الحد) إلى مبلغ وقدره 430,000,000 درهم، مما ترتب عليه ترصد المبلغ المطالب به بذمة الشركتين المشار إليهما أعلاه، وهو الثابت من كشف الحساب بالمديونية المرفق بالأوراق. ولما كان البنك المدعي أقام الدعوى رقم 1680/2018م تجاري كلي ضد شركة الغرير للموارد ذ.م.م بصفتها المدين الأصلي لمطالبتها برصيد التسهيلات الممنوحة لها بتاريخ 14/9/2015 والمجددة بتاريخ 9/11/2016، والتي بتاريخ 6/1/2019 قضي فيها بإلزام شركة الغرير للموارد ش.ذ.م.م بأن تؤدي للبنك رصيد التسهيلات بمبلغ 394,851,043,35 درهم، وتأييد الحكم المذكور بالحكم الاستئنافي رقم 2771/2019 والطعن رقم 307/2020 تجاري، وأصبح نهائي وبات. ولما كان الثابت من عقد الكفالة المودعة بملف الدعوى أنه بموجبه تكفلت المدعى عليها بسداد التسهيلات الائتمانية الممنوحة لكل من شركة الغرير للأغذية وشركة الغرير للموارد (ش.ذ.م.م)، ولما كان الثابت من الكفالات انها موقعة من قبل المدعى عليها وأنها جاءت مطلقة وغير مقيدة بشرط ومستمرة وغير قابلة للإلغاء. مما يثبت معه ترتب التزامات مالية في ذمتها قبل البنك المدعي نتيجة تقاعسها عن سداد المديونية المترصدة ويكون معه طلب البنك في هذا الشق قد جاء على سند صحيح من الواقع والقانون. وعليه ولما كان ذلك وكان البنك المدعي قد أقام الدعوى الماثلة ضد المدعى عليها لإلزامها بمبلغ 394,851,043,35 درهم المحكوم به في الدعوى رقم 1680/2018 تجاري كلي، فإن المحكمة تشير إلى أنه سيتم الأخذ في هذا الشق بالنتيجة التي توصل إليها الخبير المنتدب في الدعوى رقم 680/2018 تجاري كلي، والذي انتهى إلى أن المبلغ المترصد لصالح بنك دبي الإسلامي بذمة شركة الغرير للموارد بعد إضافة غرامة التأخير هو مبلغ وقدره 394,703,898.35 درهم إماراتي، الامر الذي ترى معه المحكمة بتحقق مسؤولية المدعى عليها في المبلغ المطالب به خاصة ان الخبير المنتدب في الدعوى الماثلة انتهى الى عدم سداد اي مبالغ من قبل المدين الاصلي او المدعى عليها بعد تاريخ صدور الحكم في الدعوى رقيم 1680/2018م تجاري كلي، مما تقضي معه المحكمة والحال كذلك بإلزام المدعى عليها بمبلغ وقدره 394,703,898.35 درهم لصالح البنك المدعي، وعلى النحو الوارد في المنطوق . )، وأضاف الحكم المطعون فيه دعما لقضاء اول درجه ورداً على أسباب الاستئناف (وكان الثابت من مطالعة تقرير الخبير المودع في الدعوي والذي تطمئن اليه المحكمة وتأخذ به لابتنائه علي أسس سليمة لها اصلها الثابت بالأوراق والذي انتهي الي انه بتاريخ 5/6/2012 تم إبرام اتفاقية تسهيلات ائتمانية بين كل من المدعي (بنك دبي الإسلامي) وشركة الغرير للأغذية وشركة الغرير للموارد (ش. ذ. م. م) في الحساب رقم 8163731 و0184903، والتي تم بموجبها تجديد التسهيلات الائتمانية المؤرخة 17/4/2012، وتم زيادة حد التسهيلات (دوارة متكررة يتم استخدامها وسدادها وإعادة استخدامها ضمن الحد) إلى مبلغ وقدره 430,000,000 درهم، وبتاريخ 5\6\2012 قامت المدعى عليها بالتوقيع على كفالة والتي ورد بها انه في مقابل منح بنك دبي الإسلامي تسهيلات تمويل إسلامي (حسب الموضح بتفصيل أكبر في الجدول) لكل من (الغرير للأغذية وشركة الغرير للموارد (ش. ذ. م. م) تلتزم المدعي عليها بصفتها الضامن بصورة غير قابلة للإلغاء وغير مشروطة للبنك التنفيذ التام وفي الميعاد المحدد الوفاء بكل التزامات العميل (الغرير للأغذية وشركة الغرير للموارد (ش. ذ. م. م)، بحسب وثائق التمويل الإسلامي وتضمن وتعد بالسداد للبنك من وقت لأخر وعند اول طلب خطي أي وكل مبلغ يكون في أي وقت مستحق وواجب الأداء والسداد من جانب العميل إلى البنك بموجب وثائق التمويل الإسلامي وان المدعي عليها توافق وكالتزام منفصل ومستمر ومبدئي بتعويض البنك عند الطلب إذا كان أي مبلغ مستحق السداد لم يتم سداده على أساس الضمان لأي أسباب, وان مسؤولية الضامن شركة الغرير للاستثمار (ش. ذ. م. م) بحسب هذا الضمان لا يتم القيام بها أو تتأثر بوجود أو سريان مفعول أي ضمان آخر يحصل عليها البنك فيما يتعلق بوثائق التمويل الإسلامي أو أي تنفيذ أو الإخفاق في تنفيذ أو التخلص من أي ضمان من هذا القبيل، أو أي تعديل أو تغيير في وثائق التمويل الإسلامي، أو أي ضمان يتعلق بوثائق التمويل الإسلامي، أو أي إنهاء أو منح للوقت أو أي أمور تتعلق بالعميل أو أي من الغير .... أو أي فعل آخر أو حدث أو امتناع يشكل أو قد يشكل ضرراً أو يخلي طرف الضامن من المسؤولية بموجبه. أي إخلاء طرف أو صلح أو إبراء للعميل من التزاماته بموجب هذا الضمان، يعتبر قد تم مع مراعاة الشرط القائل بأنه سيكون باطلاً إذا كان أي ضمان أو ضمان قد يتلقاه البنك أو تلقاه قد تم استبعاده أو تبين أنه باطلاً لأي أسباب، وهذا الضمان مستمر وهو بالإضافة إلى وليس بديلاً عن أي ضمان آخر، قد يكون للبنك في الوقت الراهن أو فيما بعد بشأن التزامات العميل بموجب وثائق التمويل الإسلامي ويجوز تنفيذه دون أن يلجأ البنك إلى أي ضمان أو مقدم ضمان آخر و/أو دون قيام البنك قبل كل شيء- باتخاذ أي خطوات أو إجراءات في مواجهة العميل, حتى يتم سداد جميع المبالغ التي قد تكون أو أصبحت واجبة الدفع من جانب العميل بحسب وثائق التمويل الإسلامي أو فيما يتصل بها وذلك بصورة كاملة لا رجعة فيها فإن الضامن بسبب أي سداد منه بموجبه أو غير ذلك لا يمارس أي حق في المقاصة أو الدعوى المتقابلة ضد العميل أو أن يكون له حق الحلول بخصوص أي حقوق أو ضمان أو مبالغ تم قبضها أو استلامها أو قابلة للاستلام من قبل البنك، أو يكون له الحق في المساهمة في أي سداد تم، أو أي مبالغ تم استلامها، بشأن مسؤولية الضامن بموجبه, جميع الدفعات المراد القيام بها من جانب الضامن إلى البنك بموجب هذا الضمان يتم الوفاء بها في تاريخ الاستحقاق بالعملة التي كانت تدفع بها التزامات العميل بموجب وثائق التمويل الإسلامي وتكون قابلة للتحويل والدفع دون ثمة قيود وبقيمة ذات اليوم وإلى ذلك الحساب الذي يحدده البنك....وبموجبه يقرر الضامن ويتعهد للبنك أنه إذا كان شخصاً اعتبارياً أنه تم تأسيسه حسب الأصول وقائم بصورة صحيحة وفقاً لقوانين تأسيسه وله كامل الصلاحية والسلطة في إبرام والقيام بكافة التزاماته بموجب هذا الضمان وأن الضمان يشكل التزاماته القانونية والسارية المفعول والملزمة والقابلة للتنفيذ في مواجهته بحسب شروطها، وإن إبرامه وتنفيذه لضمانه لا يخالف أو سيخالف بحال من الاحول أي قانون أو نظام أو وثائق تأسيسه أو أي اتفاقية يكون طرفاً فيها، وجميع الموافقات والتراخيص والمصادقات والتفويضات المطلوبة بخصوص الضمان والمعاملات المزمع القيام بها، بموجب وثيقة الضمان قد تم الحصول عليها وسارية المفعول ومنتجة لآثارها تماماً، وأنه ليس هناك أي قضايا ضد المنشآت التابعة له في الوقت الراهن ....، وأنه ليست هناك حالة اخلال تتعلق به يكون قد وقع أو ظل مستمراً بدون تلافيه، ولم يكن هناك تغيير سلبي جوهري بمركزه المالي منذ تاريخ آخر حسابات موحدة تم تدقيقها, يتعهد الضامن أنه طالما أن أي مبلغ يظل مستحق الدفع أو مستحق الأداء بموجب وثائق التمويل الإسلامي أو هذا الضمان يلتزم تماماً بأن يرسل للبنك خلال 90 يوم من نهاية كل سنة مالية حساباته الموحدة المدققة لتلك السنة المالية، وعند الطلب لغير ذلك من المعلومات المالية أو غيرها ذات العلاقة به حسبما يطلبه البنك على أساس معقول، وأنه سيقوم بإخطار البنك خطياً بأي حالة اخلال بمجرد حدوثه، وأنه سيحصل على ويجدد على وجه السرعة كافة التفويضات والموافقات والمصادقات والتراخيص المطلوبة بحسب القوانين المطبقة، أنه سيوكد بأن الالتزامات بموجب الضمان ستكون بالتساوي على الأقل في كافة الجوانب مع كافة التزاماته الأخرى الحالية والمستقبلية غير المضمونة ويحق للبنك إجراء المقاصة، بشأن أي مبلغ مستحق الدفع أو واجب الأداء، بموجب هذا الضمان من أي حساب للضامن أو أي حساب مشترك للضامن في أي من فروع البنك داخل أو خارج دولة الامارات العربية المتحدة، وبموجبه يتنازل الضامن صراحة عن أي اعتراض يتعلق بحق البنك وفقاً للفقرة 10 هذه من الضمان، وبموجبه يفوض تفويضاً غير قابل للإلغاء وغير مشروط البنك في استخدام أي مبلغ في الجانب الدائن لأي حساب باسم الضامن لتسوية والإبراء من كافة التزامات الضامن المستحقة بموجب الضمان ويجوز للبنك أن يحول أي نقود مستلمة أو تم تحصيلها من قبله بحسب أو بموجب العملة وقد تكون العملة التي يكون فيها المبلغ مستحقاً وفقاً لسعر الصرف الحاضر بالبنك وقتئذ ذي الصلة بالتحويل المعني ويرد الضامن عند الطلب إلى البنك كافة المصاريف والنفقات التي يتكبدها البنك بالفعل في الحفاظ على أو إعمال حقوقه، بموجب هذا الضمان، إن مصاريف البنك ونفقاته المدعومة مستندياً، والتي يتم تكبدها فيما يتصل بتنفيذ أعمال الضمان أو فيما يتعلق به يتم ردها من قبل الضامن عند الطلب بالكامل, بما تستخلص معه المحكمة من عبارات الكفالة والتي جاءت في صورة واضحة الدلالة علي المراد منها ان الكفالة قد جاءت مطلقة وغير مقيدة بشرط وغير قابلة للإلغاء ومستمرة حتي يتم سداد كافة المبالغ المستحقة علي المدينين (الغرير للأغذية وشركة الغرير للموارد (ش. ذ. م. م) والتسوية والابراء من كافة الالتزامات المستحقة ومن ثم فان التزام الشركة المستأنفة يكون مماثلاً لالتزام المدين المكفول من حيث مقداره وشروطه بما في ذلك موعد حلوله وما لحقه من فوائد، وكان البنك المستأنف ضده قد تحصل علي حكم في الدعوي رقم 680/2018 تجاري كلي قبل المدين الأصلي واصبح ذلك الحكم نهائيا وباتا ومحل تنفيذ قبل المحكوم عليها ولا ينال مما تقدم قول المستأنفة بان كفالتها المؤرخة 5/6/2012 تخص التسهيلات المشتركة الممنوحة لكل من (الغرير للأغذية ش. ذ. م. م ، والغرير للموارد ش. ذ. م. م) بموجب اتفاقية التسهيلات المؤرخة 5/6/2012 بمبلغ 430,000,000 درهم والمجددة بتاريخ 24/7/2013 بذات المبلغ, والمعدلة بتاريخ 17/11/2013 بزيادة قيمة التسهيلات إلى مبلغ 680,000,000 درهم، كما يتضح من الكفالة المذكورة والجداول المرفقة بها والمبين بها نوع وقيمة التسهيلات المكفولة وفق اتفاقية التسهيلات وتعديلاتها، قد انقضت تلك الكفالة بسداد الشركتين المذكورتين لتسهيلات خطابات الاعتماد التي حصلتا عليها بموجب التسهيلات المذكورة خلال الفترة من 13/6/2011 حتى 13/9/2015 بمبلغ اجمالي مقداره 94/826,556,099 درهم، وفق الثابت من كشوف الحساب الصادرة من البنك المدعي المقدمة للخبرة بتاريخ 14/6/2022، وكتابي تأكيد الرصيد الصادرين عن البنك المدعي المقدمين للخبرة بتاريخ 23/6/2022 والثابت بهما سداد تسهيلات خطابات الاعتماد السابقة الممنوحة لكل من شركة الغرير للأغذية ذ. م. م وشركة الغرير للموارد ذ. م. م قبل 14/9/2015 وأن رصيد خطابات الاعتماد صفر كما في 31/12/2016، فان ذلك القول في غير محله باعتبار ان الخبير قد اثبت بتقريره ان تلك التسهيلات هي تسهيلات متجددة دوارة، يتم زيادة حد التسهيلات (دوارة متكررة يتم استخدامها وسدادها وإعادة استخدامها ضمن الحد) إلى مبلغ وقدره 430,000,000 درهم بتجديد سقوف التسهيلات الائتمانية المتاحة للمدعى عليها بما مفاده ان التسهيل الجديد هو امتداد للتسهيل السابق وليس منفصلا عن التسهيلات السابقة بل هي امتدادا لبعضها البعض, ولم يكن أيا منها منفصلا عن سابقه وبالتالي فان الكفالة لازالت سارية وتشمل الدين المكفول وان ادعاء المستأنفة بان الدين الذي كفلته قد تم سداده فعليا قد جاء علي غير اساس متعينا رفضه, بما يكون الحكم المستأنف قد صادف صحيح الواقع والقانون متعينا رفض الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف لأسبابه ولأسباب هذه المحكمة التي لا تتعارض مع ما أورده من أسباب انه لا يفوت المحكمة ان تنوه الي انها التفتت عن طلب المستأنفة بندب لجنة خبرة ثلاثية بخلاف الخبير السابق، وذلك باعتبار ان المحكمة قد وجدت في اوراق الدعوي ما يكفي لتكوين عقيدتها وان هذا الطلب من المستأنفة قد قصد به إطالة امد النزاع بغير مقتضي وعليه فلا جناح على المحكمة ان التفتت عنه، ) وكانت هذه وتلك الأسباب سائغة ومستمدة مما له أصل ثابت بالأوراق وتؤدي إلى النتيجة التي انتهى إليها الحكم وكافيه لحمل قضائه وتتضمن الرد المسقط لدفاع الطاعنة ولا مخالفة فيها لصحيح القانون ، ولا يجدي الطاعنة ما اثارته من طلب ندب لجنة خبراء وعلي ما جري عليه قضاء هذه المحكمة أن طلب الخصم من محكمة الموضوع إعادة المأمورية الى الخبير أو ندب خبير آخر او لجنة خبراء لبحث ما يثيره من اعتراضات على التقرير المقدم منه ليس حقاً للخصم متعيناً على تلك المحكمة إجابته في كل حال متى وجدت في التقرير أو أوراق الدعوى ما يكفى لتكوين عقيدتها للفصل في الدعوى فإن النعي لا يعدو ان يكون جدلاً موضوعياً فيما تستقل محكمة الموضوع بسلطة تحصيله وتقديره من أدلة الدعوى وما طرح فيها من المستندات بغية الوصول إلى نتيجة مغايرة وهو ما لا يجوز إثارته أمام محكمة التمييز ومن ثم فإن النعي برمته يكون على غير أساس . 

وحيث انه - ولما تقدم - يتعين رفض الطعن
فلهذه الأسباب
حكمت المحكمة: برفض الطعن وبإلزام الطاعنة بالمصروفات ومبلغ الفي درهم مقابل اتعاب المحاماة مع مصادرة مبلغ التأمين.

الطعن 11121 لسنة 89 ق جلسة 28 / 2 / 2023

باسم الشعب

محكمة النقض

الدائرة الجنائية

الثلاثاء ( هـ )

المؤلفة برئاسة السيد المستشار / عبد الرسول طنطاوي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين / محمد زغلول ومحمد فريد بعث الله وعبد الحميد جابر ووائل صلاح الدين الأيوبي نواب رئيس المحكمة

وحضور رئيس النيابة العامة لدى محكمة النقض السيد / عمر تاج .

وأمين السر السيد/ محمد دندر .

في الجلسة العلنية المنعقدة بمقر المحكمة بدار القضاء العالي بمدينة القاهرة.

في يوم الثلاثاء 8 من شعبان سنة 1444 ه الموافق 28 من فبراير سنة 2023 م .

أصدرت الحكم الآتي:

في الطعن المقيد بجدول المحكمة برقم 11121 لسنة 89 القضائية .

المرفوع من:

١- مسعود سيد عبد المولى علي .

۲- ياسر أحمد طه أحمد . محكوم عليهما

ضد

النيابة العامة .

-----------------

الوقائع

اتهمت النيابة العامة الطاعنين (وآخران سبق الحكم عليهما) في القضية رقم ١٨٣٨٨ لسنة ۲۰۱۱ جنايات مركز ببا المقيدة رقم ۱۸۹۸ لسنة ۲۰۱۱ كلي بني سويف . بأنهما في يوم 14 من يوليو سنة ۲۰۱۱ - بدائرة مركز ببا - محافظة بني سويف :-

- المتهمان وآخران قتلوا حلمي حمادة عز الدين عمداً بغير سبق إصرار أو ترصد بأن أطلق عليه المتهم الأول عيارين ناريين من سلاح ناري بندقية آلية في حين كان المتهم الثاني متواجدا على مسرح الجريمة محرزا سلاحاً نارياً فرد خرطوش للشد من أزرهم بينما أطلق أحد الآخرين عدة أعيرة نارية في الهواء من سلاح ناري بندقية خرطوش لإرهاب المتواجدين بمكان الحادث لحظة وقوع الجريمة فأحدثوا به الإصابات الموصوفة بتقرير الصفة التشريحية والتي أودت بحياته قاصدين من ذلك قتله ثم لاذوا بالفرار عقب إتمام جريمتهم بالسيارة قيادة المتهم الآخر المجهول على النحو المبين بالتحقيقات .

المتهم الأول :-

- أحرز سلاحاً نارياً مششخن ( بندقية آلية سريعة الطلقات ) حال كونه مما لا يجوز الترخيص بحيازتها أو إحرازها .

المتهم الثاني :-

- أحرز بغير ترخيص سلاحاً نارياً غير مششخن فرد خرطوش .

المتهمان :-

- أحرزا ذخائر مما تستعمل على الأسلحة النارية موضوع التهمتان الثانية والثالثة دون أن يكون مرخصا لهما في إحرازها او استعمالها .

المتهم الأول :-

- أطلق أعيرة نارية داخل قرية على النحو المبين بالتحقيقات .

وأحالتهما إلى محكمة جنايات بنى سويف لمعاقبتهما طبقاً للقيد والوصف الواردين بأمر الإحالة .

والمحكمة المذكورة قضت حضورياً بجلسة 4 من مارس سنة ۲۰۱۹ عملاً بالمواد ٤٠ ، ٤١ ، ٢٣٤/1 ، ٣٧٧ /6 من قانون العقوبات والمواد ۱/۱ ، ۲ ، ٦، ٢٦ / ٥،٣،١ من القانون ٣٩٤ لسنة ١٩٥٤ المعدل والجدول رقم ( ۲ ) والبند (ب) من القسم الثاني من الجدول رقم ( ۳ ) الملحقان بالقانون الأول ، مع إعمال المادة ۳۲ من قانون العقوبات ، بمعاقبة المتهمين مسعود سيد عبد المولى ، ياسر أحمد سيد طه بالسجن المؤبد وألزمتهما المصاريف الجنائية وإحالة الدعوى المدنية للمحكمة المختصة .

فطعن المحكوم عليه الأول / مسعود سيد عبد المولى في هذا الحكم بطريق النقض في 7 من إبريل سنة ۲۰۱۹.

وطعن المحكوم عليه الثاني/ ياسر أحمد طه أحمد في هذا الحكم بطريق النقض في 2 من إبريل و4 من مايو سنة ۲۰۱۹.

وأودعت مذكرة بأسباب طعنهما في23 من إبريل سنة ۲۰۱۹ موقع عليهما من الأستاذ / ....... المحامي .

وبجلسة اليوم سُمعت المرافعة على ما هو مبين بمحضرها.

----------------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر، والمرافعة ، والمداولة قانوناً :

حيث إن الطعن استوفى الشكل المقرر في القانون .

وحيث إن مما ينعاه الطاعنان على الحكم المطعون فيه أنه إذ دانهما بجريمة القتل العمد من غير سبق إصرار أو ترصد ودان الطاعن الأول بجريمة إحراز سلاح ناري مششخن – بندقية آلية – بغير ترخيص ودان الطاعن الثاني بإحراز سلاح ناري غير مششخن – فرد خرطوش – بدون ترخيص ، كما دانهما بإحراز ذخائر مما تستعمل على السلاحين الناريين آنفي الذكر بغير ترخيص ودان الطاعن الأول بإطلاق أعيرة نارية داخل قرية ، قد شابه القصور في التسبيب والفساد في الاستدلال ، ذلك بأن ما أورده بياناً لنية القتل لا يكفي لاستظهارها والاستدلال على توافرها في حقهما، مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه .

ومن حيث إن الحكم المطعون فيه بعد أن بين واقعة الدعوى وأدلتها تحدث عن نية القتل وتوافرها في حق الطاعنين في قوله : وحيث إنه عن نية القتل وهي أمر خفي لا يدرك بالحس الظاهر إنما يدرك بالظروف المحيطة بالدعوى والأمارات والمظاهر الخارجية التي يأتيها الجاني وتنم عما يضمره في نفسه ، وكان استخلاص هذه النية من الأمور الموضوعية الموكولة إلى محكمة الموضوع في حدود سلطتها التقديرية فقد توافرت لدى المتهم والمحكمة استخلصتها من طبيعة اعتداء المتهم على المجني عليه بإطلاق أعيرة نارية من البندقية التي كان يحملها وفي مواجهة المجني عليه وهي أداة قاتلة بطبيعتها وإصابة المجني عليه بالسلاح الناري في مكان قاتل يؤدي حتما إلى الوفاة ، ولما كان الثابت من أوراق الدعوى أن المتهم توافرت لديه نية قتل المجني عليه ولا ينال من ذلك أن هدف المتهمين كان المدعو نبيل فهمي عبد المولى إذ إن الخطأ في شخص المراد قتله لا يسقط توافر تلك النية وهو ما تنتهي معه المحكمة لتوافر نية القتل لدى المتهم . لما كان ذلك ، وكانت جناية القتل العمد تتميز قانوناً عن غيرها من جرائم التعدي على النفس بعنصر خاص هو أن يقصد الجاني من ارتكابه الفعل الجنائي إزهاق روح المجني عليه وهذا العنصر ذو طابع خاص ويختلف عن القصد الجنائي العام الذي يتطلبه القانون في سائر الجرائم وهو بطبيعته أمر يبطنه الجاني ويضمره في نفسه ، ومن ثم فإن الحكم الذي يَقضي بإدانة المتهم في هذه الجناية يجب أن يُعنى بالتحدث عن هذا الركن استقلالاً واستظهاره بإيراد الأدلة التي تكون المحكمة قد استخلصت منها أن الجاني حين ارتكب الفعل المادي المسند إليه كان في الواقع بقصد إزهاق روح المجني عليه وحتى تصلح تلك الأدلة أساساً تُبنى عليه النتيجة التي يتطلب القانون تحققها يجب أن يبينها الحكم بياناً واضحاً ومرجعها إلى أصولها في أوراق الدعوى ، ولما كان ما أورده الحكم لا يفيد سوى الحديث عن الأفعال المادية التي قارفها الطاعن الأول ذلك أن استعمال سلاح قاتل بطبيعته وشدة الضربة وإصابة المجني عليه في مقتل لا يكفي بذاته لثبوت نية القتل في حق الطاعنين ، إذ لم يكشف الحكم عن قيام هذه النية بنفسهما لأن تلك الإصابة قد تتحقق دون أن تتوافر نية القتل العمد خاصة وأن الحكم قد دلل على توافر نية القتل لدى الطاعن الأول من أنه أطلق عيار ناري على المجني عليه أصابه في مكان قاتل سيما وأن الطاعنين نازعا في توافر تلك النية ، ومن ثم فإن ما ذكره الحكم يكون قاصراً في التدليل على توافر نية القتل مما يعيبه بما يوجب نقضه بغير حاجة إلى بحث باقي أوجه الطعن .

وحيث إن الدعوى بحالتها صالحة للفصل في موضوعها ولا تحتاج إلى تحقيق موضوعي – بعد ضم المفردات – فقد حددت جلسة اليوم للفصل في موضوعها عملاً بحقها المقرر بالمادة 39/2 من القانون رقم 57 لسنة 1959 في شأن حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض المستبدلة بالقانون رقم 11 لسنة 2017.

وحيث إن النيابة العامة اتهمت :- 1 – مسعود سيد عبد المولى ، 2 – ياسر أحمد طه أحمد بأنهما في يوم 14/7/2011 بدائرة مركز ببا - محافظة بني سويف . أولاً : المتهمان وآخران قتلوا المجني عليه / حلمي حمادة عز الدين عمداً بغير سبق إصرار أو ترصد بأن أطلق عليه المتهم الأول عيارين ناريين من سلاح ناري - بندقية آلية - في حين كان المتهم الثاني متواجداً على مسرح الجريمة محرزاً سلاحاً نارياً - فرد خرطوش - للشد من أزرهم بينما أطلق أحد الآخرين عدة أعيرة نارية في الهواء من سلاح ناري - بندقية خرطوش - لإرهاب المتواجدين بمكان الحادث لحظة وقوع الجريمة فأحدثوا به الإصابات الموصوفة بتقرير الصفة التشريحية والتي أودت بحياته قاصدين من ذلك قتله ثم لاذوا بالفرار عقب إتمام جريمتهم بالسيارة قيادة المتهم الآخر المجهول على النحو المبين بالتحقيقات .

ثانياً : المتهم الأول :- أحرز سلاحاً نارياً مششخناً - بندقية آلية - حال كونه مما لا يجوز الترخيص بحيازتها أو إحرازها.

ثالثاً : المتهم الثاني: أحرز بغير ترخيص سلاحاً نارياً غير مششخن - فرد خرطوش – بغير ترخيص .

رابعاً : المتهمان : أحرزا ذخائر مما تستعمل على الأسلحة النارية موضوع التهمتين الثانية والثالثة دون أن يكون مرخصاً لهما في إحرازهما أو استعمالهما.

خامساً : المتهم الأول : أطلق أعيرة نارية داخل قرية على النحو المبين بالتحقيقات .

وطلبت النيابة العامة معاقبة المتهمان طبقاً لمواد الاتهام .

وحيث إن واقعة الدعوى حسبما استقرت في يقين المحكمة واطمأن إليه وجدانها مستخلصة من أوراقها وما تم فيها من تحقيقات وما دار بشأنها بجلسات المحاكمة تتحصل في أنه في يوم 14/7/2011 وعلى إثر خلافات سابقة بين المدعو نبيل فهيم عبد المولى والمتهمين مسعود سيد عبد المولى وياسر أحمد سيد طه فقد توجه المتهمان وبرفقتهما آخران إلى حيث المقهى الذي يجلس عليه وأطلق المتهم الأول أعيرة نارية في الهواء من أسلحة نارية كانت بحوزتهم بندقية آلية وفرد خرطوش وحال ذهاب المجني عليه حلمي حمادة عز الدين لمعاتبتهم ونهرهم أطلق المتهم الأول مسعود سيد عبد المولى عيارين ناريين صوبه فاستقرت إحداها به وأحدثت إصابته التي أودت بحياته حال إطلاق أحد الآخران أعيرة نارية صوبه بينما كان المتهم الثاني ياسر أحمد سيد طه محرزاً لسلاح ناري – فرد خرطوش – للشد من أزر المتهم الأول ولاذوا بالفرار جميعهم من مكان الحادث عقب إتمام الجريمة .

ومن حيث إن الواقعة – على هذه الصورة – قد قام الدليل على صحتها وثبوتها في حق المتهمين من شهادة كل من نبيل فهيم عبد المولى وخالد أسعد عبد المولى وخميس إبراهيم طه عثمان والرائد محمد فتحي محمود خولي وما ثبت من تقرير الطب الشرعي .

فقد شهد نبيل فهيم عبد المولى أنه حال تواجده برفقة المجني عليه حلمي حمادة عز الدين وخالد أسعد عبد المولى فوجئ بحضور كل من مسعود سيد عبد المولى وياسر أحمد سيد طه وبرفقتهما آخران إلى حيث المقهى الذي يجلس عليه وأطلق المتهم الأول مسعود سيد عبد المولى أعيرة نارية في الهواء من سلاح ناري كان بحوزته – بندقية آلية – وحال ذهاب المجني عليه حلمي حمادة عز الدين لمعاقبتهم أطلق المتهم الأول المذكور عيارين ناريين صوبه قاصداً قتله فاستقرت إحداها بجسده وأحدثت إصابته التي أودت بحياته حال إطلاق أحد الآخران أعيرة نارية صوبه بينما كان المتهم الثاني ياسر أحمد سيد طه محرزاً لسلاح ناري – فرد خرطوش – للشد من أزر المتهم الأول ولاذوا بالهرب جميعهم من مكان الحادث عقب إتمام الجريمة .

وشهد خالد أسعد عبد المولى بمضمون ما شهد به الشاهد السابق .

وشهد خميس إبراهيم طه عثمان أنه حال تواجده بمحل عمله تناهى إلى سمعه أصوات أعيرة نارية فتوجه لمصدرها فشاهد شخصان حاملان أسلحة نارية لاذا بالفرار بواسطة سيارة من مسرح الجريمة وشاهد المجني عليه حلمي حمادة عز الدين ملقى على وجهه غارقا بدمائه وقدم له الأهالي عدد اثنين فارغ طلقات نارية عثر عليهما بمكان الجريمة .

وشهد الرائد محمد فتحي محمد خولي – رئيس مباحث مركز شرطة ببا أن تحرياته دلت على أنه في يوم 14/7/2011 وعلى إثر خلافات سابقة بين المدعو نبيل فهيم عبد المولى والمتهمين مسعود سيد عبد المولى وياسر أحمد سيد طه فقد توجه المتهمان وبرفقتهما آخران إلى حيث المقهى الذي يجلس عليه وأطلق المتهم الأول مسعود سيد عبد المولى أعيرة نارية في الهواء من سلاح ناري كان بحوزته – بندقية آلية – وحال ذهاب المجني عليه حلمي حمادة عز الدين لمعاتبتهم ونهرهم أطلق المتهم الأول المذكور عيارين ناريين صوبه قاصداً قتله فاستقرت إحداها به وأحدثت إصابته التي أودت بحياته حال إطلاق أحد الآخران أعيرة نارية صوبه بينما كان المتهم الثاني ياسر أحمد سيد طه محرزاً السلاح ناري – فرد خرطوش – للشد من أزر المتهم الأول مسعود سيد عبد المولى ولاذوا بالفرار جميعهم من مكان الحادث عقب إتمام الجريمة .

وثبت من تقرير الطب الشرعي أن إصابة المجني عليه حلمي حمادة عز الدين نارية بمنتصف خلفية الظهر وما أحدثته من تهتك قنوي بالرئة اليمني والحجاب الحاجز والجزوم المتوسط ونزيف بالتجويف الصدري وكسر متفتت بالضلع الرابع الأيمن وكسور متفتتة بالفقرة الظهرية الثانية عشر وتمزق بالحبل الشوكي وهي تحدث على غرار إطلاق ناري من سلاح يطلق الرصاص المفرد من مسافة جاوزت الإطلاق القريب وأن الإصابة التي أودت بحياته جائزة الحدوث من مثل الطلقة المضبوطة من عيار 7.62 × 39 مل وهي ذخيرة تستخدم للبنادق الآلية .

وحيث إن المتهمين لم يتم استجوابهما أمام النيابة العامة وحضرا أمام المحكمة وأنكرا ما أسند إليهما ، ودفع الحاضر معهما بأن للواقعة صورة أخرى خلاف ما جاء بالأوراق ، وتناقض أقوال شهود الإثبات بمحضر الاستدلالات عنه بتحقيقات النيابة العامة عنه بمحضر جلسة المحاكمة وأن الأوراق خلت من دليل يقيني وعدم وجود خصومة بين المتهمين والمجني عليه حسبما جاء بأقوال الشهود بمحضر الجلسة وعدم تواجد المتهمين على مسرح الحادث وأنهما ليسا لهما دور في ارتكاب الجريمة .

ومن حيث إنه عما يثيره دفاع المتهمين من أن للواقعة صورة أخرى خلاف ما جاء بالأوراق وتناقض أقوال شهود الإثبات بمحضر الاستدلالات عنه بتحقيقات النيابة العامة عنه بمحضر جلسة المحاكمة فمردود بأن من حق محكمة الموضوع أن تستخلص من أقوال الشهود وسائر العناصر المطروحة أمامها على بساط البحث الصورة الصحيحة لواقعة الدعوى حسبما يؤدي إليه اقتناعها وأن تطرح ما يخالفها من صور أخرى ما دام استخلاصها سائغاً مستنداً إلى أدلة مقبولة في العقل والمنطق ولها أصلها في الأوراق ، وإذ كان ذلك ، وكانت المحكمة تطمئن إلى أقوال شهود الإثبات بوقوع جريمة القتل على الصورة التي شهدوا بها والتي تأيدت بما ثبت بتقرير الصفة التشريحية وكانت تلك الصورة لا تخرج عن الاقتضاء العقلي والمنطقي ، ومن ثم فإن منازعة دفاع المتهمين في شأن الصورة التي تمت بها الجريمة لا يخرج عن كونه مجرد جدل موضوعي الغرض منه التشكيك في الأدلة القولية والفنية التي اطمأنت إليها هذه المحكمة ، ويكن دفاع المتهمين في هذا الشأن

لا محل له متعيناً الرفض .

وحيث إن المحكمة بما لها من سلطة في تقدير أدلة الدعوى تطمئن إلى أقوال شهود الإثبات – التي سبق بيانها على ما سلف – والتي جاءت في مجملها متفقة مع ما ورد بالدليل الفني المستمد من تقرير الصفة التشريحية للمجني عليه ومن ثم تلتفت عما قرره شاهدي الإثبات بجلسة المحاكمة لما لها من الأخذ بأقوال الشهود في أية مرحلة من مراحل التحقيق والمحاكمة دون أن تبين العلة في ذلك ، الأمر الذي يتعين معه الالتفات عن دفاعهما في هذا الشأن أما باقي ما يثيره الدفاع من محاولة تجريح أدلة الثبوت في الدعوى تأدياً إلى التشكيك فيها ونفي التهمة وعدم ارتكاب الجريمة وعدم تواجدهما على مسرح الحادث فإنه يكفى للمحكمة رداً عليها اطمئنانها إلى أدلة الثبوت التي أوردتها وركنت إليها وعولت عليها في تكوين عقيدتها.

وحيث إنه عن نية القتل فإنه من المقرر أن قصد القتل أمر خفي لا يدرك بالحس الظاهر إنما يدرك بالظروف المحيطة بالدعوى والأمارات والمظاهر الخارجية التي يأتيها الجاني وتنم عما يضمره في نفسه واستخلاص هذه النية موكول إلى قاضي الموضوع في حدود سلطته التقديرية ، فضلاً عن أن الحيدة عن الهدف والخطأ في شخص المجني عليه في مجال القتل العمد أمران لا تأثير لهما على مسئولية الجاني بوصفه قاتلاً للشخص الذي أصابه بالفعل إذ مات نتيجة هذا الاعتداء المتعمد إذ يكفي أن يكون الجاني قد قصد بالفعل الذي قارفه إزهاق روح إنسان ولو كان القتل الذي انتواه قد أصاب غير المقصود ذلك ، وكان الثابت من حاصل ما تبينته المحكمة من ظروف الدعوى ووقائعها وأقوال شهود الإثبات فيها والملابسات والأمارات التي أحاطت بها وتحريات الشرطة ما يدل دلالة قاطعة على أن المتهمين قد قصدوا إزهاق روح المدعو نبيل فهمي عبد المولى عمداً إثر وجود خلافات سابقة بينهم وتستدل المحكمة على ذلك من حيازتهما سلاحين ناريين – بندقية آلية وفرد خرطوش – قاتلين بطبيعتهما وقيامهما بالذهاب إلى مكان تواجده وأطلق المتهم الأول أعيرة نارية في الهواء فتوجه إليه المجني عليه حلمي حماده عز الدين لمعاتبته وقام بتوبيخه لإطلاقه الأعيرة النارية فأطلق صوبه عيارين ناريين من سلاحه الآلي استقرت إحداها في موضع قاتل من جسده بينما كان المتهم الثاني على مسرح الجريمة محرزاً سلاحاً نارياً – فرد خرطوش – للشد من أزر المتهم الأول ومصمماً على قصده فحدثت إصابة المجني عليه ولم يتركاه إلا بعد أن تأكدا من قتله وكان قصدهما من ذلك إزهاق روحه حسبما ورد بأقوال شاهد الإثبات نبيل فهمي عبد المولى ومحمد فتحي محمد خولي وتقرير الطب الشرعي ومن ثم فإن نية القتل تكون متوافرة في حق المتهمين .

وحيث إن المحكمة تطمئن إلى أقوال شهود الإثبات وتقرير الطب الشرعي وتعرض عن إنكار المتهمين بجلسات المحاكمة للإفلات من العقاب ومن جماع ما تقدم يكون قد ثبت في يقين المحكمة واستقر في وجدانها أن المتهمين :-1 –مسعود سيد عبد المولى ، 2 – ياسر أحمد سيد طه لأنهما في يوم 14/7/2011 بدائرة مركز ببا- محافظة بنى سويف أولاً : المتهمان وآخران قتلوا حلمي حمادة عز الدين عمداً بغير سبق إصرار أو ترصد بأن أطلق عليه المتهم الأول عيارين ناريين من سلاح ناري – بندقية آلية – في حين كان المتهم الثاني متواجداً على مسرح الجريمة محرزاً سلاحاً نارياً – فرد خرطوش – للشد من أزرهم بينما أطلق أحد الآخرين عدة أعيرة نارية في الهواء من سلاح ناري – بندقية خرطوش – لإرهاب المتواجدين بمكان الحادث لحظة وقوع الجريمة فأحدثوا به الإصابات الموصوفة بتقرير الصفة التشريحية والتي أودت بحياته قاصدين من ذلك قتله ثم لاذوا بالفرار عقب إتمام جريمتهم بالسيارة قيادة المتهم الآخر المجهول .ثانياً : المتهم الأول :- أحرز سلاحا ناريا - بندقية آلية – مما لا يجوز الترخيص بإحرازها أو حيازتها. ثالثاً : المتهم الثاني : أحرز سلاحا ناريا غير مششخن - فرد خرطوش - بغير ترخيص . رابعاً : المتهمان الأول والثاني : أحرزا ذخائر مما تستعمل على الأسلحة النارية محل التهمتين الثانية والثالثة دون أن يكون مرخصاً لهما في إحرازها أو استعمالها . خامساً : المتهم الأول : أطلق أعيرة نارية داخل قرية .

الأمر الذي يتعين معه إدانتهما عملاً بالمادة 3٠٤/2 من قانون الإجراءات الجنائية، وعقابهما بالمواد ٤٠ ، 41 ، 234/1 ، 377/6 من قانون العقوبات ، والمواد 1/1 ، 2 ، 6 ، 26/1 ، 3 ، 5 من القانون رقم 3٩٤ لسنة ١٩5٤ المعدل والجدول رقم 2 والبند ب من القسم الثاني من الجدول رقم 3 الملحقان بالقانون الأول .

وحيث إن الجرائم المسندة إلى المتهمين مرتبطة ببعضها ارتباطاً لا يقبل التجزئة ، ومن ثم فإنه يتعين الحكم بالعقوبة المقررة لأشدهم عملاً بنص المادة 32 من قانون العقوبات . إلا أنه لما كان الحكم المنقوض قد أخطأ في تعيين الجريمة الأشد وهي جريمة إحراز سلاح ناري بندقية آلية مما لا يجوز الترخيص بإحرازها أو حيازتها وذخائرها بالنسبة للمتهم الأول أسلسه إلى إغفال القضاء بعقوبة الغرامة مع عقوبة السجن المؤبد ، ولما كانت النيابة العامة لم تطعن ، ومن ثم فإن هذه المحكمة لا تملك تسويء مركز المتهمين وحتى لا يضار الطاعن بطعنه .

ومن حيث إن المحكمة وهي بصدد تقدير العقاب الذي يتناسب مع جرم المتهم الأول مسعود سيد عبد المولى فإنها لا ترى من ظروف الدعوى ما يمكن معه النزول بالعقوبة عن القدر المحكوم به بموجب الحكم محل هذا الطعن ومن ثم تقضى بالعقوبة الواردة بمنطوق هذا الحكم .

ومن حيث إن المحكمة ترى من ظروف الدعوى وملابساتها أخذ المتهم الثاني / ياسر أحمد طه أحمد بقسط من الرأفة في حدود ما تخوله لها المادة 17 من قانون العقوبات فتنزل بالعقوبة بالنسبة له إلى الحد المبين بمنطوق الحكم .

ومن حيث إنه عن المصروفات الجنائية فترى المحكمة إلزام المحكوم عليهما بها عملاً بنص المادة 313 من قانون الإجراءات الجنائية .

حيث إنه عن الدعوى المدنية المقامة ، فإنه لما كان من المقرر أن محكمة النقض إنما تنظر الطعن في نطاق مصلحة رافعه ، وكان الحكم المنقوض لم يلزم المحكوم عليهما بشيء في الدعوى المدنية بعد أن أحالها إلى المحكمة المدنية المختصة ، ولم يطعن على هذا القضاء من ذوي الشأن ، ومن ثم فلا محل لنظرها من جديد حتى لا يضار الطاعن بطعنه .

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة / بقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه والقضاء مجدداً بمعاقبة المتهم الأول مسعود سيد عبد المولى بالسجن المؤبد ومعاقبة المتهم الثاني ياسر أحمد طه أحمد بالسجن لمدة عشر سنوات عما أسند إليهما وألزمتهما المصاريف الجنائية .