الطلب 96 لسنة 50 ق جلسة 28/ 4 /1981 مكتب فني 32 ج 1 رجال قضاء ق 6 ص 33

جلسة 28 من إبريل سنة 1981

برئاسة السيد: المستشار نائب رئيس المحكمة محمد محمود الباجوري, وعضوية السادة المستشارين: مصطفي قرطام، جلال الدين أنسي، أحمد كمال سالم، هاشم قراعة.

----------------

(6)
الطلب رقم 96 لسنة 50 ق "رجال القضاء"

(1, 2) رجال القضاء. قانون. ترقية. إجراءات.
(1) الشروط الواجب توافرها فيمن يولى إحدى الوظائف القضائية. الهدف منها. ليس لجهة الإدارة حيالها سلطة تقديرية.
(2) التعيين في إحدى الوظائف القضائية من غير رجال القضاء أو بطريق الترقية. بلوغ سن معينة. شرط للتعيين وليس قيداً لمباشرة أعباء الوظيفة.
(3) رجال القضاء. قرار إداري. "سحب القرار الإداري".
صدور قرار جمهوري بترقية الطالب لوظيفة مستشار رغم عدم بلوغه السن القانونية. قيامها بسحب القرار. لا خطأ. عدم التزامها بإخطار الطالب مسبقاً بالسحب.

------------------

1 - الشروط التي يوجب القانون توافرها فيمن يولى إحدى الوظائف العامة تهدف إلى تحقيق مصلحة عامة فلا يجوز أن يعين في الوظيفة إلا من توافرت فيه هذه الشروط، كما لا يجوز التحلل منها أو انتقاصها، ولا تملك جهة الإدارة حيالها سلطة تقديرية.

2 - المادتان 38، 116/ 1 من قانون السلطة القضائية رقم 46 لسنة 1972 دلتا بعبارة صريحة لا لبس فيها على أن السن شرط من شروط التعيين في هذه الوظائف وليست مجرد قيد لمباشرة أعبائها. وإذ تنص المادة 119/ 2 على أنه "ولا يجوز أن يعين في وظيفة المحامي العام إلا من يجوز تعيينه في وظيفة مستشار بمحاكم الاستئناف" وكانت كلمة "يعين" الواردة في النصوص المتقدمة قد وردت بصيغة عامة بحيث تشمل من يعين في أي من هذه الوظائف مباشرة من غير رجال القضاء والنيابة أو من يعين فيها بطريق الترقية، فإنه لا يسوغ تخصيص هذه النصوص بقصرها على من يعين في الوظيفة مباشرة، لأن ذلك تقييد لمطلق النص وتخصيص لعمومه بغير مخصص، يؤكد ذلك أن المشرع عندما أراد تخصيص حكم بعض النصوص ضمنها ما يدل على هذا التخصيص صراحة، وإذ خلت المواد 38، 116/ 1، 119/ 2 من مثل هذا التخصيص فإنه يتعين التقيد بالشروط التي أوجبتها ومنها شرط السن فيمن يعين في إحدى الوظائف المبينة بها سواء في ذلك من يعين فيها مباشرة أو بطريق الترقية من الوظيفة التي تسبقها. ولو ترتب على ذلك حجب الترقية ممن لم يستوف السن المحددة لمن يشغل الوظيفة الأعلى، وأنه وإن بدا أن هذا الأثر قد يجافي اعتبارات العدالة فإن علاج ذلك ليس بالأمر الذي يتوجه فيه إلى القضاء بل التوجه فيه يكون إلى التشريع. لا يغير من ذلك ما نصت عليه المادة 49 - والتي أحالت إليها المادة 130 - من أن تكون الترقية بالأقدمية مع الأهلية أو بالاختيار على أساس درجة الأهلية وعند التساوي تراعي الأقدمية لأن الترقية لا تكون بداهة إلا لمن استوفى شروط التعيين في الوظيفة الأعلى ومنها شرط السن.

3 - إذ كان الثابت في الأوراق أن الطالب لم يكن قد بلغ الأربعين من عمره وقت صدور القرار الجمهوري رقم 430 لسنة 1980 وبالتالي ما كان يجوز تعيينه في وظيفة مستشار بمحاكم الاستئناف ولا في وظيفة المحامي العام، فإن جهة الإدارة إذ سحبت القرار الذكور فيما تضمنته من تعيين الطالب في وظيفة مستشار بمحاكم الاستئناف لا تكون قد خالفت القانون. وإذ لم توجب المادة 79 إخطار من تمت ترقيته على خلاف أحكام القانون بقرار سحب الترقية قبل إصداره، وكانت جهة الإدارة إذ تسحب القرار المعيب لتدارك الخطأ الذي وقعت فيه إنما تقوم بذلك على مسئوليتها وتحت رقابة محكمة النقض فإن النعي على القرار المطعون فيه بالبطلان أو بمخالفة القانون يكون على غير أساس.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة قانوناً.
حيث إن الطلب استوفي أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع على ما يبين من الاطلاع على الأوراق - تتحصل في أن الأستاذ رئيس النيابة من الفئة "أ" تقدم بهذا الطلب للحكم بإلغاء القرار الجمهوري رقم 458 لسنة 1980 فيما تضمنه من سحب القرار الجمهوري رقم 430 لسنة 1980 الصادر بتعيينه مستشاراً بمحاكم الاستئناف، مع ما يترتب على ذلك من آثار. وقال بياناً لطلبه أنه بعد صدور القرار الجمهوري رقم 430 لسنة 1980 بترقيته إلى وظيفة مستشار بمحاكم الاستئناف طبقاً لأقدميته عادت وزارة العدل واستصدرت القرار المطعون فيه بسحب هذه الترقية استناداً إلى أنه لم يكن قد بلغ سن الأربعين التي تطلبتها المادة 38 من قانون السلطة القضائية فيمن يولى القضاء بمحاكم الاستئناف ولما كان سحب ترقية الطالب إلى وظيفة مستشار بمحاكم الاستئناف يعتبر تخطياً له في الترقية إلى هذه الوظيفة وكانت وزارة العدل لم تخطره بهذا التخطي وسببه قبل صدور القرار المطعون فيه فإن هذا القرار يكون باطلاً. هذا إلى أنه لما كانت المادة 49 من قانون المسلطة القضائية لم تشترط للتعيين في وظيفة مستشار بمحاكم الاستئناف بطريق الترقية سوى الأقدمية مع الأهلية، وكان لا تلازم بين الترقية إلى هذه الوظيفة والقيام بأعبائها، فإن عدم بلوغه السن المحدد في المادة 38 لولاية القضاء بمحاكم الاستئناف لا يحول دون ترقيته إلى وظيفة مستشار بهذه المحاكم مع إسناد عمل آخر إليه, أو تعيينه في وظيفة محام عام التي لا يباشر شاغلها ولاية القضاء، حفاظاً على الأقدمية التي اكتسبها بين أقرانه التي لا يجوز إهدارها لغير سبب يتصل بأهليته أو كفايته. طلبت الحكومة رفض الطلب وأبدت النيابة الرأي برفضه كذلك.
وحيث إن الشروط التي يوجب القانون توافرها فيمن يولى إحدى الوظائف العامة إنما تهدف إلى تحقيق مصلحة عامة فلا يجوز أن يعين في الوظيفة إلا من توافرت فيه هذه الشروط، كما لا يجوز التحلل منها أو انتقاصها ولا تملك جهة الإدارة حيالها سلطة تقديرية. وإذ تنص المادة 38 من قانون السلطة القضائية رقم 46 لسنة 1972 على أنه "يشترط فيمن يولى القضاء: 1 - أن يكون متمتعاً بجنسية جمهورية مصر العربية وكامل الأهلية المدنية. 2 - ألا تقل سنه عن ثلاثين سنة إذا كان التعيين بالمحاكم الابتدائية، وعن أربعين سنة إذا كان التعيين بمحاكم الاستئناف وعن ثلاث وأربعين سنة إذا كان التعيين بمحكمة النقض.." وتنص المادة 116/ 1 على أنه "يشترط فيمن يعين مساعداً بالنيابة العامة أن يكون مستكملاً الشروط المبينة في المادة 38 على ألا تقل سنه عن إحدى وعشرين سنة". فقد دلتا بعبارة صريحة لا لبس فيها على أن السن شرط من شروط التعيين في هذه الوظائف وليست مجرد قيد لمباشرة أعبائها. وإذ تنص المادة 119/ 2 على أنه: "ولا يجوز أن يعين في وظيفة المحامي العام إلا من يجوز تعيينه في وظيفة مستشار بمحاكم الاستئناف" وكانت كلمة "يعين" الواردة في النصوص المتقدمة قد وردت بصيغة عامة بحيث تشمل من يعين في أي من هذه الوظائف مباشرة من غير رجال القضاء والنيابة أو من يعين فيها بطريق الترقية، فإنه لا يسوغ تخصيص هذه النصوص بقصرها على من يعين في الوظيفة مباشرة، لأن ذلك تقييد لمطلق النص وتخصيص لعمومه بغير مخصص، يؤكد ذلك أن المشرع عندما أراد تخصيص حكم بعض النصوص ضمنها ما يدل على هذا التخصيص, صراحة، من ذلك ما نص عليه في المادة 41 من أنه: "متى توافرت الشروط الأخرى المبينة في هذا القانون جاز أن يعين رأساً في وظائف القضاء قضاة المحاكم الابتدائية السابقون.." وما نص عليه في المادة 116 من أنه : "ولا يجوز أن يعين أحد مباشرة من غير معاوني النيابة في وظيفة مساعد إلا ..." وكذلك ما نصت عليه في المادة 117 من أنه: "يجوز أن يعين مباشرة في وظيفة وكيل النائب العام الموظفون الفنيون, ويجوز أن يعين مباشرة وكلاء النائب العام من الفئة الممتازة أو رؤساء نيابة من الفنيين "ب" و"أ" من توافرت فيهم الشروط المبينة بالمادتين 39 و41" وإذ خلت الماد 38، 116/ 1، 119/ 2 من مثل هذا التخصيص فإنه يتعين التقيد بالشروط التي أوجبتها ومنها شرط السن فيمن يعين في إحدى الوظائف المبينة بها سواء في ذلك من يعين فيها مباشرة أو بطريق الترقية من الوظيفة التي تسبقها, ولو ترتب على ذلك حجب الترقية عمن لم يستوف السن المحددة لمن يشغل الوظيفة الأعلى وأنه وإن بدا أن هذا الأثر قد يجافي اعتبارات العدالة فإن علاج ذلك ليس بالأمر الذي يتوجه فيه إلى القضاء بل التوجه فيه يكون إلى التشريع. لا يغير من ذلك ما نصت عليه المادة 49 - والتي أحالت إليها المادة 130 - من أن تكون الترقية بالأقدمية مع الأهلية أو بالاختيار على أساس درجة الأهلية وعند التساوي تراعي الأقدمية, لأن الترقية لا تكون بداهة إلا لمن استوفى شروط التعيين في الوظيفة الأعلى ومنها شرط السن. لما كان ما تقدم وكان الثابت في الأوراق أن الطالب لم يكن قد بلغ الأربعين من عمره وقت صدور القرار الجمهوري رقم 430 لسنة 1980 وبالتالي ما كان يجوز تعيينه في وظيفة مستشار بمحاكم الاستئناف ولا في وظيفة المحامي العام فإن جهة الإدارة إذ سحبت القرار المذكور فيما تضمنه من تعيين الطالب في وظيفة مستشار بمحاكم الاستئناف لا تكون قد خالفت القانون. وإذ لم توجب المادة 79 إخطار من تمت ترقيته على خلاف أحكام القانون بقرار سحب الترقية قبل إصداره، وكانت جهة الإدارة إذ تسحب القرار المعيب لتدارك الخطأ الذي وقعت فيه إنما تقوم بذلك على مسئوليتها وتحت رقابة محكمة النقض فإن النعي على القرار المطعون فيه بالبطلان أو بمخالفة القانون يكون على غير أساس.