بسم الله الرحمن الرحيم
باسم صاحب السمو الشيخ محمد بن راشد آل مكتوم حاكم دبي
محكمة التمييز
بالجلسة العلنية المنعقدة يوم 20-06-2023 بمقر محكمة التمييز بدبي
في الطعنين رقمي 188 ، 189 لسنة 2023 طعن تجاري
طاعن:
راشد محمد عبدالله كرمستـجي
مطعون ضده:
شركة الميلاد للانشاءات الهندسية ( ش.ذ.م.م)
عبدالرحمن محمد طاهر محمد ولي
شركة / ميد تاون سنترال للعقارات ش ذ م م
الحكم المطعون فيه:
الصادر بالاستئناف رقم 2022/2465 استئناف تجاري
بتاريخ 18-01-2023
أصـدرت الحكـم التـالي
بعد الاطلاع على الأوراق وسماع تقرير التلخيص الذي أعده وتلاه بجلسة المرافعة القاضي المقرر يحيى الطيب أبوشورة وبعد المداولة:
حيث استوفى الطعن الثاني رقم 189 لسنة 2023م تجارى شروط قبوله الشكلية.
وحيث تتحصل الوقائع ? على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - في أن المطعون ضدها الاولى فى الطعن الاول رقم 188 لسنة 2023م تجارى والمطعون ضدها فى الطعن الثاني رقم 189 لسنة 2023م تجارى (شركة الميلاد للإنشاءات الهندسية) أقامت لدى محكمة دبي الابتدائية الدعوى رقم 4003 لسنة 2021م تجارى جزئي ضد الطاعنين في الطعنين (راشد محمد عبد الله كرمستـجي وعبد الرحمن محمد طاهر محمد ولي) بطلب الحكم بالزام المدعى عليهما بالتضامن بأن يؤديا لها مبلغ( 5,736,486.56) درهماً والفائدة القانونية بواقع 9% سنوياً من تاريخ المطالبة القضائية ومبلغ (45.000) درهم على سبيل التعويض والفائدة القانونية بواقع 9% سنوياً من تاريخ صيرورة هذا الحكم نهائياً وتسليمها شهادة استلامهما المشروع أو الحكم بإثبات استلامه ، وذلك على سند من أنه بتاريخ 19-2-2019م أبرم معها المدعى عليهما عقد مقاوله كلفاها بموجبه إنشاء وإنجاز وصيانة مبنى تجاري بقيمة إجمالية (18.500.000) درهم، في مدة (12) شهراً إضافة إلى (30) يوماً يوم للتحضير، وأنه بسبب تقديمهما واستشاري المشروع أعمال اضافيه وتغيريه بقيمة( 1289731 )درهم تم تعديل موعد انجاز المشروع لتاريخ 24-12-2020م وأنها قد سلمت استشاري المشروع " ميدتاون سينترال للعقارات " المملوكة للمدعى عليهما شيك الضمان رقم ( 1939) بمبلغ( 1.850.000) درهم بدون تاريخ والمسحوب من حسابها لدى بنك أبوظبي التجاري، وأنها قد أنجزت كافة أعمال المقاولة الأصلية والإضافية والتغيرية المعقود عليها قبل موعد انجاز المشروع الذى صدرت شهاده إنجازه بتاريخ 20-12-2020م من سلطة دبي للتطوير ومن الدفاع المدني بيد أن المدعى عليهما امتنعا عن سداد مستحقاتها وإصدار شهادة استلام المشروع واتخاذ إجراءات إصدار شهادة الإنجاز النهائية مما أدى الى أن تفرض عليها سلطة دبي للتطوير مبلغ (5.000) درهم رسوم شهرية عليها بما جملته مبلغ ( 45000 )درهم ، أنهما قد صرفا قيمة شيك الضمان دون حق مما حدا بها لإقامة الدعوى.
تدخلت شركة (ميد تاون سنترال للعقارات) فى الدعوى هجومياً بطلب الحكم بالزام المدعية (شركة الميلاد للإنشاءات الهندسية) بأداء بمبلغ (2,774,897.76) درهماً وفق التقرير النهائي لاستشاري المشروع ومبلغ (742,279.14 ) درهماً فرق المبلغ المسدد لها حق مما حدا بها من التدخل هجومياً فى الدعوى.
ندبت المحكمة خبير فى الدعوى وبعد أن أودع تقريره قضت بجلسة 15-9-2022م:
أولا: بقبول تدخل شركة ميد تاون سنترال للعقارات في الدعوى هجوميا شكلا ورفضه من حيث الموضوع.
ثانيا: بإلزام المدعى عليهما بالتضامن بأن يؤديا للمدعية مبلغ (5.705.439.34) درهماً والفائدة القانونية بواقع 5 % سنويا من تاريخ المطالبة القضائية والمصروفات ورفض ما عدا ذلك من طلبات.
استأنف المدعى عليه الاول هذا الحكم بالاستئناف رقم 2465 لسنة 2022م تجارى.
واستأنفه المدعى عليه الثاني بالاستئناف رقم 2495 لسنة 2022م تجارى.
وقدمت (شركة ميد تاون سنترال للعقارات) المتدخلة في الدعوى هجومياً استئنافاً فرعياً.
حيث ضمت المحكمه الاستئنافين للارتباط وقضت بجلسة 18-1-2023م بعدم جواز الاستئناف الفرعي وبرفض الاستئنافين وتأييد الحكم المستأنف.
طعن المدعى عليه الاول (راشد محمد عبد الله كرمستـجي) على هذا الحكم بالتمييز رقم 188 لسنة 2023م بموجب صحيفة أودعت ادارة الدعوى بهذه المحكمة بتاريخ
27-1-2023م بطلب نقضه.
وقدمت كل من المطعون ضدهما الاولى والثانية مذكره بدفاعها بطلب رفض الطعن.
ولم تقدم المطعون ضده ا الثالثة مذكره بدفاعها في الطعن.
وطعن عليه المدعى عليه الثاني (عبد الرحمن محمد طاهر محمد ولي) بالتمييز رقم 189 لسنة 2023م بموجب صحيفة أودعت ادارة الدعوى بهذه المحكمة بتاريخ 30-1-
2023م بطلب نقضه.
وتقدمت المطعون ضدها مذكره بدفاعها بطلب رفض الطعن.
وحيث عرض الطعنين في غرفة مشوره ورأت المحكمة أنه جديران بالنظر وحددت جلسة لنظرهما وفيها قررت ضمها للارتباط وليصدر فيهما حكماً واحداً..
وحيث أنه عن شكل الطعن الاول رقم 188 لسنة 2023م تجارى فى مواجهة المطعون ضدها الثالثة (شركة ميد تاون سنترال للعقارات) فان من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن الطعن من المحكوم عليه لا يجوز توجيهه إلا إلى من كان خصما له أمام محكمة الموضوع فلا يكفى أن يكون المطعون عليه طرفا في الخصومة المطروحة في الدعوى ، فاذا لم تكن هناك خصومه قائمة بين طرفين ماثلين في الدعوى بأن لم تكن لاحدهما أية طلبات في مواجهة الآخر فإن الطعن المرفوع من أحدهما لا يكون مقبولا قبل الآخر إذ يقتصر قبول الطعن المرفوع من المحكوم عليه على الحكم الصادر ضده في مواجهة المحكوم له .
ولما كان ذلك وكان الثابت بالأوراق أنه ليس للطاعن أي خصومه أو طلبات في مواجهة المطعون ضدها والثالثة كما لم توجه هى اليه أية طلبات في الدعوى مما مؤداه أنه لم تكن هناك أية خصومه بينهما مطروحة على محكمة الموضوع ومن ثم فانه لا يقبل من الطاعن اختصامها في الطعن متعيناً عدم قبوله في حقها.
وحيث استوفى الطعن بالنسبة للمطعون ضدهما الاولى والثاني شروط قبوله الشكلية.
وحيث أقيم الطعن على سببين ينعى الطاعن بالأول منهما على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال والاخلال بحق الدفاع ومخالفة الثابت بالأوراق اذ قضى بتأييد قضاء الحكم المستأنف بإلزامه متضامناً مع المطعون ضده الثاني بأن يؤديا للمطعون ضدها الاولى مبلغ (5.705.439.34) درهماً ملتفتاً عن ثبوت اعلانه بالحكم الابتدائي بتاريخ 20-10-2022م وأن الثابت من حيث الواقع والقانون والمستندات عدم إعلانه لشخصه إعلاناً قانونياً، فضلاً عن ثبوت أنه لم يحضر أو يمثُل في أياً من جلسات الدعوى الابتدائية بشخصه أو بوكيلٍ قانونيٍ عنه ولم يُودع ثمة مذكرةً بدفاعه، بما يثبت صدور الحكم المستأنف فى حقه بمثابة الحضوري وليس حضورياً وفق ما جاء بنظام المحكمة ومحاضر الجلسات وجلسات الخبرة المنتدبة، كما أنه كشخص طبيعي لم يتم إعلانه إعلاناً صحيحاً وفقاً لما نصت عليه المادة (6) من اللائحة التنظيمية لقانون الإجراءات المدنية وتعديلاته الامر الذى صمم معه بوجه صريح جازم بعدم إعلانه قانوناً بالدعوى الابتدائية بيد أن المحكمة المطعون في حكمها لم تتأكد من صحة إعلانه بالبريد الالكتروني على اعتبار أنه من ضمن وسائل الإعلان بالتقنية الحديثة، كما خلت الأوراق من وجود محضر الاعلان الذى يجب إصداره من القائم بالإعلان يثبت فيه أن البريد الالكتروني الذى تم الاعلان عليه عائد للطاعن من عدمه الامر الذى يتمسك معه ببطلان الحكم المستأنف لبطلان اعلانه بصحيفة افتتاح الدعوى وهو مما يعيب الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي غير مقبول من المقرر - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة- أن الدفع بالبطلان غير المتصل بالنظام العام ومنه الدفع ببطلان الحكم لبطلان الاعلان بصحيفة افتتاح الدعوى يجب على المستأنف ابداؤه بصحيفة الاستئناف أو مذكرته الشارحة بحسبانه من الدفوع المتعلقة بمصلحة الخصم وغير المتعلقة بالنظام العام ولا يجوز لمحكمة الاستئناف أن تتعرض له من تلقاء نفسها ولا يغني عن ذلك تمسكه ببطلان إعلانه بالحكم المستأنف ذلك أن اجراءات اعلان الحكم مستقلة عن اجراءات اعلان صحيفة افتتاح الدعوى ،وأن ما قد يلحق اجراءات اعلان أحدهما من عيب يكون بمنأى عن اجراءات اعلان الآخر ، وبالتالي فما يجرى على إحداها من بطلان أو صحة لا يكون له أثر على الأخرى طالما لم يتمسك صاحب الشأن بهذا البطلان ،وتبعا لذلك فإذا تمسك الطاعن ببطلان اعلان الحكم المستأنف لا ينصرف أثره إلى بطلان اعلان صحيفة الدعوى التي صدر فيها الحكم ما لم يتمسك به في صيغه صريحة جازمة بصحيفة الاستئناف أو المذكرة الشارحة والا سقط حقه في التمسك به، وأن من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن أوجه الدفاع والدفوع التي لم يتمسك بها الخصم أمام محكمة أول درجة ولا أمام محكمة الاستئناف والتي لا تتعلق بالنظام العام لا يقبل منه التحدي بها لأول مره أمام محكمة التمييز. وأن أي دفاع جديد يخالطه واقع ولم يسبق طرحه أمام محكمة الاستئناف لا يجوز إثارته لأول مرة أمام محكمة التمييز.
لما كان ذلك وكان الثابت بالأوراق أن الطاعن لم يدفع أمام المحكمة المطعون في حكمها ببطلان الحكم المستأنف لبطلان إعلانه بصحيفة افتتاح الدعوى في صحيفة الاستئناف ولا في أي مذكرته الشارحة فلا يقبل منه التحدي به لأول مره أمام محكمة التمييز ويكون النعي به على الحكم المطعون فيه غير مقبول.
وحيث ينعى الطاعن بالسبب الثاني من أسباب الطعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال والاخلال بحق الدفاع ومخالفة الثابت بالأوراق اذ قضى برفض دفاعه بعدم قبول الدعوى ضده لرفعها على غير ذي صفه رغم أن الثابت من اتفاقية تطوير العقار المبرمة بين أطراق الطعن بتاريخ 7-3-2019م وخطاب التعهد المؤرخ 13-4-2020م الصادر من المطعون ضدها الاولى الى المطعون ضدها الثالثة حلول الأخيرة محله ورضاء وقبول المطعون ضدها الأولى بهذا الحلول وتوجيه الفواتير والتقارير إلى المطعون ضدها الثالثة بصفتها القانونية ولحلولها محله في الحقوق والواجبات والالتزامات بما يثبت أن الإرادة التي أنشأت عقد المقاولة هي ذاتها التي نسخته وأنشأت لاحقاً عليه اتفاقية التطوير العقاري وخطاب التعهد، التي انصبت على ذات المحل ولكن بشروطٍ مُغايرة وتعديل صفته لإخراجه اتفاقاً واستبداله بطرف أخر يَحِلُ مَحِلَهُ وهي شركة تطوير عقاري، باعتبارها الملتزمة بكافة الحقوق والالتزامات والواجبات في مواجهة المطعون ضدها الأولى التي تنعقد لها الصفة فى الدعوى دونه لانتفاء صلته وعدم وجوده في اتفاقية التطوير العقاري المنظمة لهذه العلاقة واعتباره من الغير وخارجاً عن هذه العلاقة بما يثبت اقرار المطعون ضدها الأولي الصريح بأنه لم يعد ذي صفة في المشروع ويثبت صحة دفاعه بعدم قبول الدعوى في مواجهته لعدم الصفة وهو مما يعيب الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضه.
وحيث ان هذا النعي مردود اذ من المقرر - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة- أن الدعوى هي حق الالتجاء إلى القضاء لحماية الحق أو المركز القانوني المدعي به ومن ثم فإنه يلزم توافر الصفة الموضوعية لطرفي هذا الحق بأن ترفع الدعوى ممن يدعي استحقاقه لهذه الحماية وضد من يراد الاحتجاج عليه بها، وأن الصفة في الدعوي تتوافر في جانب المدعي عليه حينما يكون هو المسئول أصالة أو تبعا عن الحق المدعي به أو مشتركا في المسئولية عن هذا الحق أو المركز القانوني المطلوب حمايته حال ثبوت أحقية المدعي فيه وأن استخلاص الصفة في الدعوى من عدمه هو من قبيل فهم الواقع في الدعوى مما تستقل بتقديره محكمة الموضوع بغير معقب عليها من محكمة التمييز في ذلك متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة ومقبولة ولها أصل ثابت بالأوراق.
لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه برفض دفع الطاعن بعدم قبول الدعوى فى مواجهته لرفعها على غير ذلا صفه على ما أورده في أسبابه بقوله (وحيث أن البين من مطالعة أوراق الدعوى وتقرير الخبير أن المدعية -شركة الميلاد للإنشاءات الهندسية هي المقاول الرئيس بالمشروع. والمدعى عليهما- راشد محمد عبد الله كرمستـجي، عبد الرحمن محمد طاهر محمد ولي- هما مالكي الأرض المقام عليها المشروع وبموجب عقد مقاولة لإنشاء وإنجاز وصيانة منشأ محرر بتاريخ 19-2-2019م بين كل من: المدعى عليهما....صفتهما المالك لقطعة الأرض رقم 6457898 بمنطقة مجان إمارة دبي، والمدعية شركة الميلاد للإنشاءات الهندسية بصفتها مقاول، وذلك لإنشاء مبنى تجارى مكون من (سرداب+ أرضى+ طابق واحد+ سطح) على قطعة الأرض ملك المدعى عليهما. ومن ثم تنصرف أثار تلك الاتفاقية إلى عاقديها ، ومن ثم تتوافر لكلا المستأنفين الصفة في الدعوى ، وكان ما يذهب إليه المستأنفين من وجود اتفاقية تطوير عقار محررة بتاريخ 7مارس 2019 م بين كل من المستأنفين من جهة وشركة ميد تاون سنترال العقارية المستأنف ضدها الثالثة ، يتفقان فيها على تفويض الشركة الأخيرة لتسهيل البناء نيابة عن الملاك على قطعة الأرض العائدة للمستأنفين ، وكان البين من تلك الاتفاقية النص في البند 12/1 منها على إقرار الشركة بأنها ستكون المسئولة عن أي مطالبات مدنية أو قضائية من طرف ثالث على سبيل المثال لا الحصر ( الموردين والسلطات الحكومية والمقاولين من الباطن واستشاري المشروع والبنوك ومقدمي الخدمات الخ ) بسبب استثمارها في الأرض أو بسبب إقامة المشروع .فإن تلك الاتفاقية ينسحب أثرها قِبل الموقعين عليها، ولا يمتد أثرها للغير، كما أن التعهد المبرم بين المستأنف ضدها الأولى كمقاول رئيس للمشروع والمستأنف ضدها الثالثة (كمفوض من قِبل المستأنفين) لم يتضمن ثمة التزامات مالية على عاتق أيا من الطرفين ، وتم تحريره بين الطرفين واستشاري المشروع بشأن إنجاز أعمال المشروع المنبثقة عن عقد المقاولة ومن ثم يكون الدفع المبدى من المستأنفين في غير محله.) وكان هذا الذي خلص اليه الحكم المطعون فيه سائغاً ومستمداً مما له أصل ثابت في الاوراق وكافياً لحمل قضائه ومتضمناً الرد الكافي على كل ما أثاره الطاعن، فيكون النعي عليه بما سلف مجرد جدل موضوعي فيما لمحكمة الموضوع من سلطه في تحصيل وفهم الواقع فى الدعوى وتقدير أدلتها واستخلاص صفة الطاعن كمدعى عليه وهو ما تنحسر عنه رقابة هذه المحكمة متعيناً رده.
وحيث أنه لما تقدم يتعين رفض الطعن.
وحيث أقيم الطعن الثاني رقم 189 لسنة 2023م تجارى على ثمانية أسباب ينعى الطاعن بالأول منها على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال والاخلال بحق الدفاع ومخالفة الثابت بالأوراق اذ قضى بتأييد قضاء الحكم المستأنف بإلزامها متضامنين بأن يؤديا للمطعون ضدها مبلغ (5.705.439.34) درهماً ورفض دفاعه ببطلان الحكم المستأنف لبطلان اعلانه بصحيفة افتتاح الدعوى رغم أن الثابت من أوراق الدعوى ومستنداتها رفض المطعون ضدها اعلانه بها على عنوانه المعروف لديها وهو (مالك مجموعات من الشركات والمباني ومنها مبني المول ذاته موضوع النزاع) فضلاً عن علمها بمكان عمله بإدارة شركات الريس للشحن وارت للعقارات ومجموعات من شركات تأجير السيارات والحافلات المعروف للجميع، وعلمها بمقر اقامته بيد أنها عمدت الى اعلانه بها على عنوان غير صحيح ولا صله له به بغية الحصول على حكم فى غيبته بطريق مخالف للقانون بما يثبت صحة دفاعه بعدم انعقاد الخصومة في الدعوى وببطلان الحكم المستأنف لبطلان اعلانه بصحيفة افتتاح الدعوى وهو مما يعيب الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضه.
وحيث إن النعي مردود اذ من المقرر - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة -سنداً لنص المادة (6) من قرار مجلس الوزراء رقم (33) لسنة 2020م بشأن تعديل بعض أحكام قرار مجلس الوزراء رقم (57) لسنة 2018 م في شأن قانون الإجراءات المدنية السارية على اجراءات اعلان الدعوى أن يتم إعلان الشخص المعلن إليه بصورة الإعلان لشخصه أينما وجد أو في موطنه أو محل اقامته أو لوكيله أو الساكنين معه من الأزواج والاقارب أو الاصهار أو العاملين في خدمته واذ تعذر ذلك باللصق على الباب الخارجي لمحل اقامته أو في موطنه المختار أو محل عمله أو بالمكالمات المسجلة الصوتية أو المرئية أو الرسائل النصية على الهاتف المحمول أو البريد الالكتروني أو الفاكس أو بأية طريقة أخري يتفق عليها الطرفان وإذا تعذر إعلانه وفق ما سبق يعرض الأمر على مكتب إدارة الدعوى أو القاضي المختص أو رئيس الدائرة بحسب الأحوال للتحري عن عنوانه من جهة واحدة على الأقل من الجهات ذات العلاقة فاذ لم يستدل على عنوانه يتم إعلانه بالنشر في صحيفة يومية واسعة الانتشار تصدر في الدولة باللغة العربية وبصحيفة أخرى تصدر بلغة أجنبية إن اقتضى الأمر وكان المطلوب إعلانه أجنبيا. وأن من المقرر أن تقدير صحة أو بطلان الاعلان بصحيفة الدعوى من مسائل الواقع التي تستقل باستخلاصها وتقديرها محكمة الموضوع دون معقب عليها من محكمة التمييز متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة لها أصل ثابت بالأوراق.
لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه برفض دفع الطاعن ببطلان الحكم المستأنف لبطلان إعلانه بصحيفة افتتاح الدعوى على ما أورده في أسبابه بقوله (لما كان الثابت من نظام المحكمة الإلكتروني إعلان المستأنف بصحيفة الدعوى المبتدأة بواسطة البريد الالكتروني بتاريخ 10-11-2021 م. من ثم فإن الإعلان بصحيفة افتتاح الدعوى أمام محكمة أول درجة، يكون قد تم صحيحاً بالنسبة للمستأنف. ويكون النعي على الحكم المستأنف بهذا الوجه في غير محله . ) وكان هذا الذي خلص اليه الحكم المطعون فيه سائغاً ومستمداً مما له أصل ثابت بالأوراق وكافياً لحمل قضائه ومتفقاً وتطبيق صحيح القانون ومتضمناً الرد الكافي على كل ما أثاره الطاعن، فيكون النعي عليه بما سلف مجرد جدل موضوعي فيما لمحكمة الاستئناف من سلطه في تقدير واستخلاص صحة أو بطلان الاعلان بصحيفة افتتاح الدعوى وهو ما تنحسر عنه رقابة هذه المحكمة متعيناً رده.
وحيث ينعى الطاعن بالسبب السادس من أسباب الطعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال والاخلال بحق الدفاع ومخالفة الثابت بالأوراق اذ قضى بتأييد قضاء الحكم المستأنف برفض حق الشركة المتدخلة في التعويض رغم ثبوت خطاء المطعون ضدها باحتجازها المبني ورفض تسليمه وتسلم المخططات والضمانات والمفاتيح للمحلات حتى تاريخ 13-3-2021م دون سبب بما يثبت توافر عناصر الحكم بالتعويض من خطأ وضرر ويجعل الطاعن يستحق الحكم له بالتعويض لجبر ما لحقه من خساره وما فاته من كسب وهو مما يعيب الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضه.
وحيث إن النعي مردود اذ من المقرر - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة- أن نعى الطاعن على الحكم المطعون فيه تقصيره بشأن خصم أخر في الدعوى غير مقبول لانتفاء المصلحة.
لما كان ذلك وكان الثابت بالأوراق أن الطاعن لم يقيم أي دعوى متقابلة فى مواجهة المطعون ضدها بطلب الحكم بالتعويض، وكان لا يمكنه طلب ذلك لأول مره أمام محكمة التمييز، فيكون نعيه على الحكم المطعون فيه بشأن رفض طلب المتدخل الهجومى فى الدعوى غير مقبول لانتفاء المصلحة.
وحيث ينعى الطاعن بالأسباب الثالث والرابع والخامس والسابع والثامن من أسباب الطعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال والاخلال بحق الدفاع ومخالفة الثابت بالأوراق اذ قضى بتأييد قضاء الحكم المستأنف بإلزامه بأن يؤدي للمطعون ضدها الاولى المبلغ المقضي به أخذاً بتقرير الخبير المنتدب في الدعوى رغم اعتراضاته الجوهرية عليه لعدم اطلاعه بالمهمة كما يجب ولما شاب عمله من أخطاء وقصور وعوار لالتفاته والحكم المطعون فيه عن ثبوت وفائه بكافة التزاماته التعاقدية دون أي اخلال وأن المطعون ضدها الاولى قد تأخرت فى انجاز المشروع في تاريخ 31-10-2020م المتفق عليه والذي تم بموجبه عمل الدعاية والاعلانات لافتتاح المول والتعاقد مع مستأجري الوحدات العقارية والعمال ورجال الامن ورغم احتساب استشاري المشروع تمديد زمني بما يعادل 55%من مده العقد الاصلي حيث لم تصدر شهادة انجاز المشروع سوى بتاريخ 20-12-2020م مقيده بأعمال غير منجزه بما كان يستوجب على الخبير خصم مبلغ( 1.850.000)درهم من مستحقات المطعون ضدها الاولى غرامة التأخير المتفق عليها في العقد بنسبة 10%من قيمته وليس تقرير أن سبب التأخير مشترك، ولإهماله ثبوت أن المطعون ضدها الاولى في تاريخ فسخ العقد فى 13-3-2021م لم تنجز كامل الاعمال المقاولة في المشروع بل أنجزت نسبة 97% منها بما يخالف الشروط والمواصفات المتفق عليها فى العقد ،وأنه قد استكمل تنفيذ الاعمال فى المشروع بما كان يستوجب على الخبير المنتدب خصم كلفة هذه الاعمال عند تصفية الحساب بين الطرفين وفق الثابت بتقرير الخبير الاستشاري وليس تقرير استحقاق المطعون ضدها الاولى لقيمة كامل الاعمال المنفذة في المشروع ، ولرفضه تأسيساً على عدم تقديم الدليل طلبه خصم نسبة 5% من مستحقات المطعون ضدها الاولى قيمة أعمال الصيانة رغم ثبوت عدم تسليمها المبنى أصلاً وعدم تنفيذ التزامها بأعمال الصيانة وفق الثابت بالمستندات ومن تقرير خبير استشاري المشروع بما يثبت مسئوليتها العقدية عما أصابه من أضرار ماديه تستوجب الجبر بالتعويض وخصمه من مستحقاتها في الدعوى مما أضر بدفاعه وهو مما يعيب الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي مردود اذ من المقرر - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة -وفقاً لأحكام المواد (282-292- 872-877-878) من قانون المعاملات المدنية أن المقاولة عقد يتعهد بمقتضاه أحد طرفيه بأن يصنع شيئا أو يودي عملاً لقاء بدل يتعهد به الطرف الأخر وعلى المقاول انجاز العمل وفقاً لشروط العقد، وأنه كعقد منشئ لالتزامات متبادلة بين طرفيه يرد عليه الفسخ، وأن الاتفاق طرفيه على استحقاق أحدهما لتعويض اتفاقي قبل الطرف الآخر هو شرط جزائي يسقط تبعا لسقوط الالتزام الأصلي بفسخ العقد، وأن مناط الزام المقاول بغرامة التأخير المتفق عليها في عقد المقاولة هو أن يكون قد قام بإنجاز كل الأعمال المكلف بها ولكنه تأخر عن تسليمها إلى صاحب العمل عن الميعاد المحدد له بما مؤداه أنه لا مجال لإلزام المقاول إذا لم ينفذ أصلاً أعمال المقاولة المكلف بها أو نفذ بعضها ولم ينفذ البعض الآخر ، وإذ فسخ عقد المقاولة فإن الشرط الجزائي الذي تضمنه أو الذي اتفق عليه لاحقاً يسقط تبعاً لسقوط الالتزام الأصلي بفسخ العقد وبالتالي فلا يعتد بالتعويض المتفق عليه ولا يكون لصاحب العمل عندئذ إلا مطالبة المقاول بالتعويض إن كان قد لحقته أضرار من عدم التنفيذ الكلي أو الجزئي وفقا للقواعد العامة . وأن من المقرر أن لمحكمة الموضوع السلطة التامة في تحصيل وفهم الواقع في الدعوى وتقدير أدلتها ومنها تقرير الخبير الذى باعتباره عنصرا من عناصر الإثبات في الدعوى يخضع لمطلق سلطتها في الأخذ به متى اطمأنت إليه ورأت فيه ما تقتنع به ويتفق مع ما ارتأت أنه وجه الحق في الدعوى ، وأنه لا إلزام في القانون على الخبير بأداء عمله على وجه معين وحسبه أن يقوم بالمأمورية على النحو الذي يراه محققا للغاية من ندبه لا بداء الرأي في المسائل الفنية ،ومتى رأت المحكمة الأخذ بالتقرير محمولاً على أسبابه وأحالت إليه أعتبر جزءاً من أسباب حكمها دون حاجة لتدعيمه بأسباب خاصة أو الرد استقلالا على الطعون الموجهة إليه وأن في أخذها به محمولا على أسبابه ما يفيد أنها لم تجد في تلك المطاعن ما يستحق الرد عليه بأكثر مما تضمنه التقرير ، وهي غير ملزمة بالرد على كل ما يقدمه الخصوم من مستندات وحسبها أن تبين الحقيقة التي اقتنعت بها وتورد دليلها وأن تقيم قضاءها على أسباب سائغة تكفي لحمله.
لما كان ذلك وكان الحكم المستأنف المؤيد بالحكم المطعون فيه لأسبابه قد أقام قضاءه برفض دفاع الطاعن المبين بوجه النعي على ما أورده فى أسبابه بقوله ( لما كان البين للمحكمة من مطالعة الأوراق وتقرير الخبرة المودع ملف الدعوى والذي تأخذ به المحكمة محمولا على أسبابه والثابت به انه بموجب اتفاقية مقاولة مؤرخة19-2-2019م بين المدعى عليهما بصفتهم المالكين لقطعة الأرض والمدعية بصفتها مقاول لإنشاء مبنى تجارى مكون من سرداب+ أرضى+ طابق واحد+ سطح على قطعة الأرض ملك المدعى عليهما ، وقامت المدعية بتنفيذ معظم أعمال المشروع طبقا للتعاقد المبرم بينهما ولكن بعد تاريخ الإنجاز المحدد والذى تم تعديله عدة مرات بسبب وجود أعمال تغيرية عديدة بالمشروع مما استلزم معها زيادة إجمالي قيمة المشروع ومن ثم وقت تنفيذ المشروع والتأخير المتبادل ما بين الخصم المتدخل والمدعى عليهما من ناحية تأخير سداد الدفعات المعتمدة من استشاري المشروع ومن التأخير في التنفيذ من جانب المدعية ،وتم اعتماد نسبة 97% كإنجاز للمشروع الي حين اتمام عملية التقديم المعلقة واغلاق كافة الوثائق وتقرير الاختبار والتشغيل وأعمال معالجة العيوب ، ولما كان قد تبين أن هناك تأخير في انجاز المشروع ويقع ذلك التأخير على عاتق الطرفين وعليه فلا يوجد إمكانية لتطبيق غرامة التأخير على أي من الطرفين حيث إن التأخير متبادل بين الطرفين مما أثر على تاريخ انجاز المشروع وبالتالي فلا يوجد استحقاق للتعويض عن التأخير لأى من الطرفين.)وكان الثابت بالأوراق وبإقرار الطاعن فسخ عقد المقاولة المبرم بين الطرفين قبل أن تنجز المطعون ضدها كافة أعمال المقاولة المعقود عليها في المشروع مما يترتب على ذلك سقوط أي اتفاق بينهما على استحقاقه غرامة التأخير بموجب العقد المفسوخ وذلك بسبب سقوط الالتزام الأصلي بفسخ العقد،، فيكون هذا الذي خلصت اليه محكمة الموضوع سائغاً ومستمداً مما له أصل ثابت في الاوراق وكافياً لحمل قضائها ومتفقاً وتطبيق صحيح القانون ومتضمنًاً الرد الكافي على كل ما أثاره الطاعن ، ويكون النعي عليه بما سلف مجرد جدل موضوعي فيما لمحكمة الموضوع من سلطه في تحصيل وفهم الواقع في الدعوى وتقدير أدلتها ومنها تقرير الخبير المنتدب واستخلاص ثبوت انجاز المقاول أعمال المقاولة المعقود عليها وفق الشروط والمواصفات فى الوقت المضرب فى العقد من عدمه اخلال الطاعن في تنفيذ التزاماته العقدية من عدمه وهو ما تنحسر عنه رقابة هذه المحكمة متعيناً رده.
وحيث ينعى الطاعن بالسبب الثاني من أسباب الطعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال والاخلال بحق الدفاع ومخالفة الثابت بالأوراق اذ قضى بتأييد قضاء الحكم المستأنف بإلزامه بأن يؤدي للمطعون ضدها مبلغ (5.705.439.34) درهماً متضمناً مبلغ (1,850,000) درهم رغم أن الثابت من تقرير الخبير المنتدب أن هذا المبلغ قيمة الشيك المحرر من المطعون ضدها الاولى لصالح شركه ميد تاون سنترال للعقارات ش.ذ.م.م وأن الأخيرة هي التي صرفت الشيك وقبضت قيمته وانه لا علاقة له بذلك بما يثبت عدم مسئوليته عن رد قيمته للمطعون ضدها الاولى وهو مما يعيب الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي في محله اذ من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن الشركة ذات المسئولية المحدودة تكتسب شخصيتها الاعتبارية من تاريخ قيدها في السجل التجاري وهى شخصيه اعتباريه مستقله عن شخصية الشركاء فيها وعن شخصية من يمثلها قانوناً وأن من المقرر أنه يتعين على محكمة الموضوع إذا ما عرضت للفصل في الخصومة أن يشتمل حكمها في ذاته ما يطمئن المطلع عليه إلى أنها قد محصت سائر الأدلة المطروحة عليها وحققت كافة عناصر الدفاع الجوهري التي يثيرها الخصوم والذي يكون من شأنه ? لو صح - أن يتغير به وجه الرأي في الدعوى لتقف على أثره في قضائها فان لم تفعل كان حكمها معيباً بالقصور في التسبيب والاخلال بحق الدفاع. وان النص فى المادة (157) من قانون الإجراءات المدنية على انه ( لا يفيد منه إلا من رفعه ولا يحتج به إلا على من رفع عليه، على انه اذا كان الحكم صادراً في موضوع غير قابل للتجزئة أو في التزام بالتضامن أو فى دعوى يوجب القانون فيها اختصام اشخاص معينين جاز لمن فوت ميعاد الطعن من المحكوم عليهم أو قبل الحكم أن يطعن فيه أثناء نظر الطعن المرفوع في الميعاد من أحد زملائه منضماً اليه فى طلباته ،فان لم يفعل امرت المحكمة الطاعن باختصامه فى الطعن.) يدل وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة أن المشرع بعد أن أرسى القاعدة العامة في نسبية الأثر المترتب على رفع الطعن بأنه لا يفيد منه إلا من رفعه ولا يحتج به إلا على من رفع عليه، بين الحالات المستثناة ومنها الحكم الصادر في التزام بالتضامن أو فى موضوع غير قابل للتجزئة لا يحتمل إلا حلاً واحداً بعينه أو في دعوى يوجب القانون اختصام أشخاص معينين فيها , وهدف المشرع من ذلك استقرار الحقوق ومنع تعارض الأحكام في الخصومة الواحدة مما يؤدي إلى صعوبة تنفيذها وهو ما يحدث إذا لم يكن الحكم في الطعن نافذا في مواجهة الخصوم في الحالات التي لا يحتمل الفصل فيها إلا حلاً واحدا بعينه وأن اثر ذلك هو استفادة الخصم من نقض الحكم المرفوع في الطعن المقام من غيره متى كان نقض الحكم ليس لعيب ذاتي خاص بالطاعن فقط.
لما كان ذلك وكان الثابت من تقرير الخبير المنتدب فى الدعوى أن اجمالى المبلغ المستحق للمطعون ضدها عما أنجزته من أعمال المقاولة الأصلية والإضافية فى المشروع بعد تصفية الحساب بين الطرفين مبلغ( 3,855,439.34 ) درهماً لا غير شاملاً الضريبة 5% وكامل مبلغ ضمان الصيانة وبدون إضافة قيمة شيك الضمان البالغة( 1,850,000) درهم لثبوت تسيله وصرف قيمته من قبل المتدخل الهجومي في الدعوى (شركه ميد تاون سنترال للعقارات ش.ذ.م.م ) التي لها شخصيتها الاعتبارية وذمتها المالية المستقلة التى لا علاقة لها بالطاعن بما يجعل قضاء الحكم المطعون فيه بالزام الطاعن برد قيمة الشيك للمطعون ضدها ينطوي على قصور فى التسبيب ومخالفه للثابت فى الاوراق بما يوجب نقضه جزئياً فى هذا الخصوص .
لما كان ذلك وكان نقض قضاء الحكم المطعون فيه جزئياً في شأن إلزام الطاعن برد قيمة الشيك للمطعون ضدها ً ليس لعيب ذاتي خاص بالطاعن وانما لسبب متعلق بموضوع الدعوى الذي لا يقبل التجزئة وفي التزام بالتضامن بما يوجب أن يستفيد من هذا النقض الجزئي المحكوم معه بالتضامن.
لما كان ذلك وكان موضوع الشق المنقوض من الحكم المطعون فيه صالحاً للفصل فيه وكان الثابت من تقرير الخبير المنتدب في الدعوى أنه بعد تصفية الحساب بين الطرفين فان اجمالى المبلغ المستحق للمطعون ضدها عما أنجزته من أعمال المقاولة فى المشروع مبلغ (3,855,439.34 ) درهماً وبدون إضافة قيمة شيك الضمان البالغة ( 1,850,000) درهم لثبوت تسيله وصرف قيمته من قبل المتدخل الهجومي في الدعوى (شركه ميد تاون سنترال للعقارات ش.ذ.م.م ) فيكون قضاء الحكم المستأنف بالزام المستأنفين فى الاستئنافين بأداء قيمة شيك الضمان يخالف الثابت فى الاوراق بما يوجب تعديله بجعل المبلغ المقضي به للمستأنف ضدها في الاستئنافين مقداره (3,855,439.34 ) درهماً وتأييده فيما عدا ذلك.
فلهذه الأسباب
حكمت المحكمة:
أولاً: برفض الطعن رقم 188 لسنة 2023م تجارى وبإلزام الطاعن بالمصروفات ومبلغ ألفي درهم مقابل أتعاب المحاماة للمطعون ضدهما الاولى والثاني ومصادرة التأمين.
ثانياً: فى الطعن رقم 189 لسنة 2023م تجارى بنقض الحكم المطعون فيه نقضاً جزئياً فيما قضى به بشأن إلزام الطاعن والمحكوم معه بالتضامن برد قيمة شيك الضمان، وبإلزام المطعون ضدها بالمصروفات ومبلغ ألفي درهم مقابل أتعاب المحاماة ومصادرة التأمين،
وفي موضوع الاستئنافين رقمي رقم 2465 و2495 لسنة 2022م تجارى بتعديل قضاء الحكم المستأنف بجعل المبلغ المقضي به للمستأنف ضدها مقداره (3,855,439.34) درهماً وتأييده فيما عدا ذلك، وبإلزام المستأنفين بالمصرزفات ومصادرة التأمين.
