جلسة 19 من ديسمبر سنة 1979
برئاسة السيد المستشار مصطفى كمال سليم نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين/ سليم عبد الله سليم، محمد عبد العزيز الجندي، أمين طه أبو العلا، محمد زغلول عبد الحميد.
--------------
(398)
الطعن رقم 468 لسنة 49 القضائية
إثبات. "الإحالة إلى التحقيق". استئناف.
إحالة الدعوى إلى التحقيق. قبول الخصم الحكم بإعلان شهوده وسماعهم دون اعتراض منه حتى صدور الحكم في الموضوع. اعتباره نزولا عن حقه في التمسك بعدم جواز الإثبات بالبينة. عدم جواز التمسك به أمام محكمة الاستئناف.
المحكمة
بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضده الأول استصدر أمر أداء قضى بإلزام الطاعنة بأن تؤدى له مبلغ 651 ج والفوائد بواقع 7% تأسيساً على أنه يداينها بهذا المبلغ بموجب سندين إذنيين مؤرخين في 18/ 5/ 1969، 1/ 6/ 1969 أولهما بمبلغ 351 ج والثاني - محال إليه من المطعون ضدها الثانية - بمبلغ 300 ج، تظلمت الطاعنة من هذا الأمر في الدعوى 2863 سنة 1971 مدنى كلى شمال القاهرة بطلب إلغائه، وأقامت تظلمها على أساس أن ابنتها المطعون ضدها الثانية - ووكيلتها بتوكيل رسمي - استغلت مرضها وضعف بصرها فاختلست توقيعها على بياض على عدة أوراق منها سندا أمر الأداء المتظلم منه وأنها لذلك تطعن عليهما بالتزوير، وقالت أنها أبلغت النيابة العامة عن هذه الواقعة وتحر عنها المحضر 446 سنة 1970 إداري السيدة زينب، ونسبت للمطعون ضدها تواطأهما بعد أن خطب الأول ابنة الثانية، وبتاريخ 17/ 12/ 1970 قضت محكمة أول درجة بإحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات ونفى أن المطعون ضدها الثانية استوقعت الطاعنة على سندى أمر الأداء دون أن تعلم بمضمونها، وبعد سماع شهود الطرفين حكمت فى 25/ 4/ 1972 برد وبطلان هذين السندين ثم قضت بتاريخ 14/ 6/ 1972 فى موضوع التظلم بإلغاء أمر الأداء المتظلم منه، استأنف المطعون ضده الأول بالاستئناف 3875 سنة 87 قضائية القاهرة طالباً إلغاء هذا الحكم والقضاء برفض دعوى التزوير الفرعية وبرفض التظلم وبتأييد أمر الأداء، واستند في استئنافه إلى أن الحكم الصادر فى 17/ 12/ 1970 بإحالة الدعوى إلى التحقيق قد جانب الصواب ذلك أن تغيير الحقيقة في الورقة على بياض - حسبما تدعى الطاعنة - هو نوع من خيانة الأمانة يخضع في إثباته للقواعد العامة ومؤداها أنه لا يجوز إثبات عكس الثابت في سندي أمر الأداء إلا بالكتابة، وأنه اعترض على إجراء التحقيق غير أن هذا الاعتراض لم يثبت بمحضر الجلسة، وإذ عول الحكم المستأنف في قضائه بإلغاء أمر الأداء على أقوال الشهود ويكون قد خالف القانون، بينما تمسكت الطاعنة أمام محكمة الاستئناف بسقوط حق المطعون ضده في الدفع بعدم جواز الإثبات بالبينة لعدم إبدائه قبل البدء في سماع الشهود مما يفيد تنازله عن هذا الحق، وبتاريخ 9/ 3/ 1975 حكمت المحكمة في موضوع الاستئناف بإلغاء الحكم المستأنف وتأييد أمر الأداء، طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم. وإذ عرض الطعن على المحكمة فى غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن أقيم على سببين، تنعى الطاعنة بثانيهما على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون، وفي بيان ذلك تقول أن المطعون ضده الأول لم يدفع أمام محكمة أول درجة بعدم جواز الإثبات بالبينة سواء قبل صدور الحكم بإحالة الدعوى إلى التحقيق أو قبل سماع الشهود مما يعد نزولا منه عن حقه فى طلب إثبات ادعائها بالكتابة، ورغم تمسكها بسقوط الحق في إبداء هذا الدفع أمام محكمة الاستئناف فإن الحكم المطعون فيه أقام قضاءه بإلغاء الحكم المستأنف على سند من القول "بأن الدفع بعدم جواز الإثبات بالبينة من الدفوع التي يجوز إبداؤها في أية حالة كانت عليها الدعوى، وأن مجرد حضور المطعون ضده التحقيق وإحضار شهود وسماع أقوالهم نفاذاً للحكم بإحالة الدعوى إلى التحقيق لا يحرمه من التمسك بهذا الدفع وقد خلت الأوراق مما يفيد تنازله عنه....." وهذا الذي قرره الحكم وأقام عليه قضاءه مخالف للقانون بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي في محله، ذلك أنه من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن قواعد الإثبات ليست من النظام العام فيجوز الاتفاق على مخالفتها صراحة أو ضمناً كما يجوز لصاحب الحق في التمسك بها أن يتنازل عنه، ولما كان الثابت من الأوراق أن المطعون ضده الأول قد ارتضى حكم الإحالة إلى التحقيق الصادر من المحكمة الابتدائية ونفذه بإعلان شهوده وسماعهم وليس في الأوراق ما يدل على اعتراضه عليه حتى صدور الحكم في الموضوع، فإن ذلك يعد نزولاً منه عن حقه في التمسك بعدم جواز الإثبات بالبينة، فلا يجوز له إثارة هذا الدفع أمام محكمة الاستئناف، وإذ لم يلتزم الحكم المطعون فيه هذا النظر يكون قد خالف القانون بما يوجب نقضه دون حاجة لبحث السبب الأول للطعن.
وحيث إن الموضوع صالح للفصل فيه، ولما تقدم، ولما كانت المحكمة ترى في وقائع الدعوى ومستنداتها المقدمة من الطاعنة وأخصها تحقيقات الشكوى 446 سنة 1970 إداري السيدة ..... ما يكفي لتكوين عقيدتها في شأن ثبوت صحة ادعاء الطاعنة بأن ابنتها المطعون ضدها الثانية قد استغلت وكالتها عنها ومرضها وضعف بصرها فاستوقعتها على سندي أمر الأداء على بياض دون أن تعلم بمضمونها، فإنه من ثم يكون الحكم المستأنف قد أصاب وجه الحق فيما انتهت إليه من إلغاء أمر الأداء المتظلم منه ويتعين لذلك القضاء بتأييده.
ليست هناك تعليقات:
إرسال تعليق