الطعنان 7 ، 10 لسنة 1 ق جلسة 25 / 2 / 2007 مدني

باسم صاحب السمو الشيخ / صقر بن محمد القاسمي حاكم رأس الخيمة وملحقاتها

محكمـة تمييـز رأس الخيمـة 

الدائرة المدنية والتجارية والأحوال الشخصية

برئاسة السيد القاضي / يحيــــى جــــــلال فضـــل   رئيــس المحكمــة
وعضويـــــة القاضيين / محمـــد ناجـــي دربالـــة  و محمد عبد الرحمن الجــــراح
و السيد /  سعد محمد توكل            أميـــن الســــر

في الجلسة العلنية المنعقدة بمقر المحكمة بـدار القضاء بإمارة رأس الخيمـة
فـي يـوم الأحـد   8 مـن صفر سنة 1428هـ الموافق 25 مـن فبرايـر 2007م
فـي الطعـنين المقيـدين فـي جـدول المحكمـة برقمي7 , 10 لسنة 1ق  (2006)مدني

الـــوقـــائــــــع

  فى يوم  18/6/2006  ُطعن بطريق النقض بالطعن رقم7 لسنة 1ق( 2006) مدني وفى يوم 9/8/2006 ُطعن بطريق النقض بالطعن رقم 10 لسنة 1ق (2006) مدني في حكم محكمة استئناف رأس الخيمة الصادر بتاريخ 11/6/2006  في الاستئناف رقم 202/2006 وذلك بصحيفة طلـب فيها الطاعـنان بقبـول الطعـن شكلاً، وفي الموضـوع  بنقـض الحكم المطعون فيه.

في يوم 10/12/2006 أعلن المطعون ضدهم بصحيفة الطعن.

وفى يوم 13/12/2006 أودع المطعون ضدهم مذكرة بدفاعهم ومرفق بها مستندات طلبوا فيها رفض الطعنين.

وبجلسة 12/12/2006 عرض الطعنين على المحكمة في غرفة مشورة فرأت أنهما جديران بالنظر وحددت لنظرهما جلسة المرافعة.

وبجلسة  24/12/2006 سمعت الدعويين أمام هذه الدائرة على ما هو مبين بمحضر الجلسة والمحكمة أرجأت إصدار الحكم لجلسة اليوم.

المحكـــمة

   بعد الإطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر/ يحيى جلال والمرافعة وبعد المداولة.

   حيث إن الطعنين استوفيا أوضاعهما الشكلية.

     وحيث إن الوقائع - وعلى ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق ــ تتحصل في أن المطعون ضدهم أقاموا الدعوى رقم 244 لسنة 2006 رأس الخيمة الابتدائية على الطاعنين بطلب الحكم. أولا. بتوجيه اليمين الحاسمة إليهما بالصيغة المبينة بصحيفة افتتاح الدعوى. ثانيا . بعدم نفاذ عقد البدل المبرم بين الطاعن الأول بصفته وكيلا عن مورثهم وبين الطاعن الثاني في حقهم ثالثا .  بإنقضاء التوكيل العام رقم 2552/112 بتاريخ 6/3/1988 الصادر من مورثهم إلى الطاعن الأول وإلزامه بالكف عن استعماله وتقديم كافة التصرفات الرسمية والعرفية التي قام بها حال حياة المورث بموجب هذه الوكالة وقالوا بيانا لذلك أنه بمقتضى التوكيل العام سالف البيان خول مورثهم الطاعن الأول في بيع قسائم الأراضي المملوكة له في منطقة ... بإمارة رأس الخيمة والموضحة بالأوراق أرقامها كما رخص له في بيع أي أراضي في أماكن أخرى ورغم علم الطاعنين بوفاة المورث بتاريخ 25/9/1995 حررا فيما بينهما بعد الوفاة عقد بدل نسبا صدوره إلى المورث بموجب التوكيل العام آنف الذكر وإذ كان هذا العقد صوري وغير نافذ في حق مورثهم ولا ينصرف أثره إليهم فقد أقاموا الدعوى بالطلبات السالفة البيان, ومحكمة أول درجة بعد أن وجهت اليمين الحاسمة بالصيغة المبينة بالأوراق وحلفها الطاعنان حكمت برفض الدعوى. استأنف المطعون ضدهم هذا الحكم بالاستئناف 202 لسنة 2006 أمام محكمة استئناف رأس الخيمة وبتاريخ 11/6/2006  قضت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من رفض طلبى عدم نفاذ عقد البدل وتقديم حساب وحكمت بعدم نفاذ عقد البدل محل التداعي في مواجهة المطعون ضدهم وبإلزام الطاعن الأول بأن يقدم حسابا مشفوعا بالمستندات عن فترة سريان الوكالة وماتم من تصرفات بناء عليها وبتأييد الحكم المستأنف فيما عدا ذلك. طعن الطاعنان في هذا الحكم بطريق النقض بالطعنين رقمي 10,7  لسنة 1ق. وعرض الطعنين على هذه المحكمة فقررت ضمهما وحددت جلسة لنظرهما وفيها أرجأت إصدار الحكم لجلسة اليوم.

     وحيث إن الطعنين رقمي 10,7 لسنة 1ق أقيم أولهما على أربعة أسباب وثانيها على ثلاثة أسباب ينعى الطاعنان بالسببين الأولين من الطعن الأول وبالسبب الأول من الطعن الثاني على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال ذلك أنهما دفعا بأن حكم محكمة أول درجة مبناه اليمين الحاسمة فلا يجوز استئنافه إلا أن الحكم المطعون فيه رفض الدفع استنادا إلى ما أثارته محكمة الاستئناف من تلقاء نفسها من بطلان اليمين التي حلفها الطاعنان لتوجيهها في واقعة مخالفة للنظام العام إذ انصبت على استخدام الوكالة في إبرام عقد البدل موضوع النزاع بعد انقضاءها بوفاة الموكل مورث المطعون ضدهم قولا منه أن هذه الواقعة لو صحت تُكون جريمة التصرف في عقار غير مملوك للوكيل وليس له حق التصرف فيه المعاقب عليها بالمادة 399 من قانون العقوبات في حين أن تلك الواقعة في حال ثبوتها لا تنطوي على الجريمة المذكورة ولا تتوافر فيها أركانها ويقتصر أثرها على بطلان التصرف أو عدم نفاذه ويؤكد ذلك أن قانون المعاملات المدنية نظم الآثار المترتبة على وفاة الموكل ولم يجعل من انتهاء الوكالة بوفاة الموكل أمر يتعلق بالنظام العام فضلا عن أن الحكم لم يبحث ما إذا كانت هذه الجريمة بفرض صحة ما ذهب إليه قد إنقضت بمضي المدة من عدمه سيما وأن المورث توفي في 25/9/1995 والمطعون ضدهم يعلموا بعقد البدل بمناسبة الدعاوى المرددة بشأنه بين الطرفين منذ عام 2001 أمام محكمة رأس الخيمة الابتدائية كما لم يعرض الحكم لأثر اليمين التي وجهت صحيحة إلى الطاعن الثاني وحلفها ولم تكن محل نعى من المطعون ضدهم ولا تشكل الواقعة موضوع الحلف بالنسبة له جريمة جنائية مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.

     وحيث إن هذا النعى غير مقبول. ذلك بأنه لما كان مؤدى نصوص المواد 57, 59, 60, 64 من قانون الإثبات في المعاملات المدنية والتجارية أن اليمين الحاسمة متى استوفت شرائطها – بأن وجهت في واقعة يجوز الحلف عليها ومتعلقة بشخص من وجهت إليه واُتبع في شأنها الإجراءات التي رسمها القانون – فإن الحكم الصادر بناء عليها يكون له قوة الشيء المحكوم فيه ولا يقبل الطعن بأي طريق من طرق الطعن إلا أن ذلك مشروط بأن تكون الواقعة محل الحلف من شأنها حسم النزاع في جملته بحيث تنتهي بها الخصومة برمتها, أما إذا انصبت اليمين على جزء من النزاع أو مسألة فرعية فيه فإنها لا تحسم النزاع إلا فيما ورد عليه الحلف وتكون حجية الأمر المقضي للحكم المبني عليها مقصورة على الجزء أو المسألة التي حسمتها وفي هذا النطاق وحده لا يجوز الطعن فيه وفيما عدا ذلك مما لم يشمله الحلف فإنه يخضع للقواعد العامة للطعن في الأحكام مما مفاده أن المناط في عدم جواز الطعن في الأحكام الصادرة بناء على اليمين الحاسمة أن ينصب الطعن على ما حسمته من نزاع يمتنع على الخصوم العودة إلى المنازعة  فيه ويقوم مضمونه حجة ملزمة لمحكمة الطعن لا تملك الخروج عليه أو مخالفته. لما كان ذلك وكان المطعون ضدهم قد أقاموا دعواهم بطلب الحكم أولاً - بتوجيه اليمين الحاسمة إلى الطاعنين بالصيغة الآتية ( أحلف بالله العظيم بأني لا علم لي بوفاة المرحوم .... في تاريخ وفاته الحاصل .... – بتاريخ 25/9/1995 ولم أحضر وفاته وأن عقد البدل المبرم بين ... وكيلا عن مورث المطعون ضدهم بالوكالة العامة 2552/ 88/12 بتاريخ  6/3/1988وبين .... لم يحرر فيما بيننا ولم نوقعه بطريق الصورية بعد وفاة المرحوم .... بتاريخ 25/9/1995 .) ثانيا – بعدم نفاذ وسريان عقد البدل المبرم بين الطاعن الأول بصفته وكيلا عن مورث المطعون ضدهم بالوكالة العامة 2552/88/12 بتاريخ 6/3/1988 والطاعن الثاني في حق مورثهم وعدم انصرافه لخلفه. ثالثا – انقضاء الوكالة سالفة الذكر وإلزام الوكيل بالكف عن استعمالها وبأن يقدم للمطعون ضدهم كافة التصرفات التي قام بها حال حياة المورث بموجب الوكالة لمحاسبته. وكان البين من صيغة اليمين الحاسمة أن تقرير صورية تاريخ عقد البدل أو نفي ذلك هي الواقعة التي كانت محلا للحلف وانصبت عليها اليمين الحاسمة التي أداها الطاعنان أمام محكمة أول درجة فإن هذه اليمين – أيا كان وجه الرأي في مدى جواز توجيهها – يقتصر أثرها على حسم النزاع بشأن صورية تاريخ تحرير عقد البدل موضوع التداعي ولا تتعداه إلى التصرف ذاته من حيث صحته ونفاذه أو بطلانه ذلك أن نفي صورية تاريخ ذلك العقد الذي ابرمه الطاعن الأول بوصفه وكيلا عن مورث المطعون ضدهم مع الطاعن الثاني وثبوت تحريره قبل وفاة الموكل لا يقتضي بطريق اللزوم أنه صحيح ونافذ في حق الأصيل – المورث – وورثته من بعده وليس من شأنه نفي خروج الوكيل عن حدود نيابته في إبرامه ولا يحول دون مطالبة الوكيل بتقديم بيان بما أجراه من تصرفات بمقتضى عقد الوكالة كما أن الطعن بالصورية النسبية على عقد النزاع لا ينطوي على إقرار المطعون ضدهم بصحة العقد ولا يفيد نزولهم عن حقهم في التمسك من بعد بالطلبين سالفي البيان فإن حكم أول درجة الصادر بناء على اليمين الحاسمة – بالصيغة آنفة الذكر – لا يحوز حجية مانعة من الطعن إلا فيما حسمته اليمين بشأن صورية العقد أما قضاء الحكم بشأن طلبى عدم نفاذ العقد في حق الأصيل والمطعون ضدهم وإلزام الطاعن الأول بتقديم بيان عن التصرفات التي أجراها بمقتضى الوكالة إبان حياة المورث فلا يحوز حجية الأمر المقضي ويجوز الطعن فيه بطريق الاستئناف وإذ انتهى الحكم المطعون فيه إلى هذه النتيجة التي تتفق وصحيح القانون وخلت تدويناته مما يتعارض مع ما حسمته اليمين التي حلفها الطاعنان أو يناقض مدلولها فإن ما يثيراه بأسباب النعي على ما قرره الحكم من مخالفة الواقعة محل الحلف للنظام العام وبطلان اليمين – أيا كان وجه الرأي فيه – يكون غير منتج ومن ثم غير مقبول.

  وحيث إن حاصل ما ينعاه الطاعنان بالسبب الثالث من الطعن الأول على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون ذلك أنه أقام قضاءه على أن الوكالة الصادرة من مورث المطعون ضدهم للطاعن الأول مقصورة على البيع ولا تخوله المقايضة وخلص من ذلك إلى أنه تجاوز في إبرام عقد المقايضة موضوع التداعي حدود وكالته في حين أن لفظ البيع في الشريعة  الإسلامية المصدر الأساسي لقانون المعاملات المدنية ينصرف إلى جميع أنواع البيوع ومنها المقايضة وإذ كان الطاعن الأول مفوض في بيع الأراضي المملوكة لمورث المطعون ضدهم فإن ذلك ينصرف لكافة أنواع البيوع بما في ذلك المقايضة مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.

     وحيث إن هذا النعى غير سديد. ذلك بأنه لما كان النص في المادة 927 من قانون المعاملات المدنية على أن ( تكون الوكالة خاصة إذا اقتصرت على أمر أو أمور معينة وعامة إذا اشتملت كل أمر يقبل النيابة. 2- فإذا كانت خاصة فليس للوكيل إلا مباشرة الأمور المعينة فيها وما يتصل بها من توابع ضرورية تقتضيها طبيعة التصرفات الموكل بها أو العرف الجاري. 3- وإذا كانت عامة جاز للوكيل مباشرة المعاوضات والتصرفات عدا التبرعات فلا بد من التصريح بها. ) وفي المادة 928 منه على أنه ( إذا كانت الوكالة بلفظ عام لم يقترن بما يوضح المقصود منه فلا تخول الوكيل إلا أعمال الإدارة والحفظ. ) وفي المادة 929 من ذلك القانون على أن ( كل عمل ليس من أعمال الإدارة والحفظ يستوجب توكيلا خاصا محددا لنوع العمل وما تستلزمه الوكالة فيه من تصرفات. ) وفي المادة 931 من القانون المذكور على أن ( تثبت للوكيل بمقتضى عقد الوكالة ولاية التصرف فيما يتناوله التوكيل دون أن يتجاوز حدوده إلا فيما هو أكثر نفعا للموكل. ) يدل على أن تعيين مدى النيابة وبيان حدودها من حيث ما تشتمل عليه من أعمال أو تصرفات قانونية خول الموكل للوكيل إجراؤها مرده عبارة التوكيل ذاته وما جرت به نصوصه فالوكالة الواردة  في ألفاظ عامة بغير تخصيص لا تخول الوكيل صفة إلا في أعمال الإدارة والحفظ وماعدا ذلك من أعمال أو تصرفات فإن القانون يوجب لصحة الإنابة فيها أن تكون بوكالة خاصة يذكر فيها نوع العمل المصرح للوكيل القيام به مما مؤداه أن الترخيص في نوع معين من الأعمال القانونية لا يجعل للوكيل صفة إلا في مباشرة هذا العمل وما يقتضيه من توابع ضرورية وفقا لطبيعته وللعرف الجاري. وكان تفسير عبارات العقد وتحديد نطاق وسعة الوكالة من مسائل الواقع التي تستقل بها محكمة الموضوع مادام قضاؤها في ذلك يقوم على أسباب سائغة ولم تخرج في تفسيرها للعقد واستظهار نية العاقدين عن المعنى الذي تحتمله عباراته. لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه على أن عقد الوكالة رقم 2552/88/112 المؤرخ 6/3/1988 الصادر من مورث المطعون ضدهم إلى الطاعن الأول قاصر على تفويضه في بيع قسائم الأرض الموضحة في سند الوكالة وبيع أي أراضي أخرى ولا يخول الوكيل مباشرة أي تصرف قانوني آخر ومن ثم يكون الطاعن الأول – الوكيل – مأذون بالبيع ولا يجوز له المقايضة على الأرض التي فوض في بيعها وخلص من ذلك إلى أن إبرامه عقد المقايضة مثار النزاع بوصفه وكيلا عن مورث المطعون ضدهم يخرج عن حدود نيابته عن الأصيل ولا تنصرف إليه ولا إلى خلفائه آثار هذا العقد ولا يكون نافذا في حقهم, وكان هذا الذي خلص إليه الحكم يتفق وعبارات سند الوكالة وفي حدود ما لمحكمة الموضوع من سلطة تامة في تعيين مدى النيابة وبيان حدودها وما قصده العاقدان منها مستندا إلى تفسير عباراتها تفسيرا مستمدا من ظاهرها ومما قارنها من ظروف ثم انتهت المحكمة من ذلك إلى نتيجة سائغة تؤدي إليها مقدماتها فإن ما يثيره الطاعنان بسبب النعى من أن الوكالة تتسع لإبرام عقد المقايضة سند الدعوى يكون على غير أساس ولا يغير من ذلك القول بأن لفظ البيع في الشريعة الإسلامية المصدر الأساسي لقانون المعاملات المدنية ينصرف إلى كافة البيوع ومنها المقايضة ذلك أنه ولئن كان عقد المقايضة يتفق مع عقد البيع في بعض القواعد المنظمة لهما إلا أن البين من نصوص قانون المعاملات المدنية أن المشرع خص كل منهما بأحكام مستقلة وجعل لكل من العقدين موضعا منفصلا في تقنينه فأفصح بذلك عن أنه لكل من لفظ البيع و المقايضة في قانون المعاملات المدنية – كما هو الشأن في فقه الشريعة الإسلامية – مدلولا مغايرا للآخر فلا يتداخلان ولا يجوز الخلط بينهما باعتبار أن الأصل في قواعد التفسير أن المشرع متى أورد مصطلحا في نصوص القانون لمعنى معين وجب صرفه لهذا المعنى والالتزام بمدلوله فإن ما ذهب إليه الطاعنان يكون على غير سند وينطوي على تحريف ومسخ لعبارات عقد الوكالة الواضحة المعنى والدلالة على المقصود منها فإن النعى بهذا السبب يكون غير سديد .

               وحيث إن حاصل ماينعاه الطاعنان بالوجه الثاني من السبب الرابع من الطعن الأول وبالسبب الثاني من الطعن الثاني على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والإخلال بحق الدفاع إذ قضى برفض الدفع المبدى منهما بعدم جواز الاستئناف وفي الموضوع معا في حين كان يتعين على المحكمة متى انتهت إلى رفض الدفع أن تعيد الاستئناف للمرافعة لتمكينهما من إبداء دفاعهم الموضوعى فضلا عن أن المطعون ضدهم أضافوا سببا جديدا سندا لطلبهم بعدم نفاذ عقد المقايضة هو تجاوز الوكيل حدود وكالته وهذا السبب لم يعرض عليهم ولم يبديا دفاعهما بشأنه كما عدل المطعون ضدهم مضمون الطلب الأخير من طلباتهم إلى إلزام الطاعن الأول بأن يقدم حسابا مفصلا شاملا جميع التصرفات الرسمية والعرفية وجميع أعمال الوكالة مدعما بالمستندات وهو طلب يختلف في مضمونه عن طلبهم أمام محكمة أول درجة وإذ قضى الحكم لهم بالطلبين يكون معيبا بما يستوجب نقضه.

    وحيث إن هذا النعى في غير محله. ذلك بأنه لما كان مفاد نص المادتين 76 , 78 من قانون الإجراءات المدنية أن حق الدفاع و إن كان أمرا كفله القانون لأطراف النزاع في الدعوى إلا أن ذلك لا يحول بين المحكمة وتنظيم هذا الحق على وجه يصونه ولا يكلف المحكمة من أمرها رهقاً وحسبها في ذلك أن تفسح للخصوم المدى المناسب والمعقول لتمكينهم من الدفاع, فإن هي التزمت ذلك فالخصوم هم وحدهم أصحاب الشأن فيما يبدون من دفوع وأوجه دفاع . وكان مؤدى نص المادة 165/3 من قانون الإجراءات المدنية أن ما يعتبر طلبا جديدا غير جائز ابداؤه في الاستئناف هو الطلب الذي يختلف في الموضوع أو الخصوم  عن الطلبات السابق طرحها أمام محكمة أول درجة أما تلك الطلبات الأصلية التي يقصد بها بيان أو تحديد الطلب الأصلي أو تصحيحه أو ما قصد به النتائج القانونية للطلب الأصلي أو ما يرد بعبارات مغايرة أو ما يندرج في الطلبات الأصلية فلا يعد طلبا جديدا . لما كان ذلك وكان الثابت من الأوراق ومن صحيفة الاستئناف أن المطعون ضدهم بقصد تأكيد أحقيتهم في طلب عدم نفاذ عقد المقايضة موضوع النزاع في حق مورثهم الذي كان مطروحا على محكمة أول درجة أضافوا سببا جديدا سند لطلبهم هو تجاوز الطاعن الأول حدود وكالته في إبرام هذا العقد, وكان الطاعنان لم يماريا في حصول إعلانهما بصحيفة الطعن وهو ما يتحقق به علمهما القانوني بكل ما حوته من دفوع و أوجه دفاع  بما في ذلك السبب الجديد المضاف آنف الذكر فلا يقبل منهما الإدعاء بإنتفاء علمهما بالسبب الجديد وكان الثابت أن طرفي الخصومة كانا ماثلين بوكلائهما أمام محكمة الاستئناف التي استجابت لما اتفقا عليه من طلب حجز الاستئناف للحكم وصرحت – بغير طلب منهما – بتقديم مذكرات ختامية فقدم الطاعنان مذكرة آثرا أن يقتصر دفاعهما فيها على الدفع بعدم جواز الاستئناف ولم يأخذا على المحكمة أنها قيدتهما في الدفاع وجعلته مقصورا على وجه معين فلا يجوز لهما التحدي بأن المحكمة أخلت بحقهما في الدفاع حين قضت في الدفع والموضوع, وكان طلب المطعون ضدهم أمام محكمة الاستئناف بإلزام الطاعن الأول بأن يقدم لهم حسابا مفصلا شاملا جميع التصرفات الرسمية والعرفية وجميع أعمال الوكالة مدعما بالمستندات هو ذات مضمون طلبهم السابق طرحه أمام محكمة أول درجة والذي قصدوا به إلزام الوكيل بأن يقدم حسابا مفصلاعن فترة وكالته وكانت العبرة في بيان الطلب
بحقيقة المقصود منه دون اعتداد بالعبارات التي صيغ بها فإن
ما يثيره الطاعنان من تغيير مضمون الطلب السالف البيان أمام محكمة الاستئناف يكون غير صحيح ويكون النعى بهذا السبب – في جميع وجوهه – في غير محله.

      وحيث إن حاصل ماينعاه الطاعنان بباقي أسباب الطعنين على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال ذلك أنه أسس قضاءه على أن موروث المطعون ضدهم لم يجز عقد المقايضة الذي ابرمه الطاعن الأول خارج حدود وكالته بغير بيان لسنده في ذلك أو المصدر الذي استقى منه هذه النتيجة ودون أن يتيح الفرصة للطاعنين لإثبات ذلك وبرغم أن تقارير الخبرة في الدعاوى أرقام 367, 368, 369 لسنة 2001 رأس الخيمة الابتدائية المرددة بين الطرفين انتهت إلى ثبوت علم الموكل وموافقته على تصرف الوكيل مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.

     وحيث إن هذا النعى غير مقبول .  ذلك بأنه لما كان النص في المادة 930 من قانون المعاملات المدنية على أن ( تعتبر الإجازة اللاحقة للتصرف في حكم الوكالة السابقة ) وفي المادة 931 منه على أنه ( تثبت للوكيل بمقتضى عقد الوكالة ولاية التصرف فيما يتناوله الوكيل دون أن يتجاوز حدوده إلا فيما هو أكثر نفعا للموكل. ) يدل على أن الوكيل ملزم بتنفيذ الوكالة دون أن يجاوز حدودها المرسومة ويجب لإقرار ما يباشره خارجا عن هذه الحدود أن يكون المقر عالما بأن التصرف الذي يقره خارج عن حدود الوكالة وأنه يجيزه قاصدا إضافة أثره إلى نفسه, وكان عبء إثبات الإجازة يقع على من يدعيها. لما كان ذلك وكان الثابت من الأوراق أن الطاعنين لم يتمسكا أمام محكمة الموضوع بدرجتيها بصدور إجازة مستوفية شروطها القانونية من الأصيل – مورث المطعون ضدهم – لعقد المقايضة موضوع النزاع ولم يقدما أي دليل يفيد ذلك أو يطلبا من محكمة الموضوع اتخاذ أي إجراء من إجراءات الإثبات تحقيقا لما يثيراه لأول مرة أمام هذه المحكمة من إجازة المورث لعقد المقايضة محل النزاع فإن استطراد الحكم المطعون فيه تأكيدا لقضائه بأن مورث المطعون ضدهم لم يصدر منه إجازة للعقد المذكور يتسق مع الواقع الثابت في الدعوى فإن النعى عليه في هذا الخصوص فضلا عنه أنه لا يعدو أن يكون جدلا فيما لمحكمة الموضوع من سلطة فهم الواقع في الدعوى فإنه يعتبر سببا جديدا لا يجوز التحدي به لأول مرة أمام محكمة التمييز لما يخالطه من واقع كان يتعين عرضه على محكمة الموضوع هو تحقيق الإدعاء بصدور إجازة لعقد النزاع من الأصيل ومن ثم يكون النعى بهذا السبب غير مقبول.

    ولما تقدم يتعين رفض الطعن