برئاسة السيد القاضي/ محمد حسن العبادي "نائب رئيس المحكمة" وعضوية السادة القضاة/ يحيى عبداللطيف موميه، أمين محمد طموم، مصطفي ثابت عبدالعال وعمر السعيد غانم "نواب رئيس المحكمة".
-------------
(148)
الطعنان رقما 3756، 3896 لسنة 77 القضائية.
(1) دعوى " الدفاع في الدعوى: وجوب توافر الصفة والمصلحة فيما يبديه الخصم من دفاع".
الدفاع القانوني الذي لا يتعلق بالنظام العام. ليس لغير من شرع لمصلحته التمسك به.
(2) اختصاص "الاختصاص القضائي الدولي".
الدفع بعدم اختصاص محاكم الجمهورية دوليا بنظر النزاع. دفع شكلي غير متعلق بالنظام العام. وجوب إبداؤه قبل التكلم في الموضوع وإلا سقط الحق فيه. بقاؤه قائما متى أبدى صحيحا ما لم ينزل عنه المتمسك به صراحة أو ضمنا.
(3) دعوى "الدفاع في الدعوى: وجوب توافر الصفة والمصلحة فيما يبديه الخصم من دفاع".
تمسك الطاعن بدفاع خصم أخر لم يطعن في الحكم. أثره. عدم قبوله. "مثال بشأن تمسك الطاعن باختصاص محكمة أول درجة ردا على الدفع بعدم الاختصاص الدولي".
(4) أمر أداء "شروط إصدار أمر الأداء".
استصدار أمر الأداء. شرطه. م 201 مرافعات.
(5) بنوك "عمليات البنوك: خطاب الضمان".
خطاب الضمان. ماهيته. قابليته للمنازعة في تقدير قيمته. أثره. سلوك الطريق العادي لرفع الدعوى دون أمر الأداء. "مثال".
(6) نقض "أسباب الطعن: السبب المجهل".
أسباب الطعن بالنقض. وجوب تعريفها تعريفا واضحا نافيا عنها الغموض والجهالة وأن يبين منها العيب الذي يعزوه الطاعن إلى الحكم وموضعه منه وأثره في قضائه. مخالفة ذلك. نعي مجهل غير مقبول.
(7 - 10) بنوك "عمليات البنوك: خطاب الضمان".
(7) علاقة البنك بالمستفيد الصادر لصالحه خطاب الضمان منفصلة عن علاقته بالعميل. مؤدى ذلك. التزام البنك بسداد المبلغ الذي يطلبه المستفيد في حدود العقد. اعتبار ذلك التزاما أصيلا مستقلا لا بالوكالة عن العميل.
(8) التزام البنك الثابت في خطاب الضمان. استقلاله عن العلاقة بين عميله والمستفيد. مؤداه. عدم جواز وقف خطاب الضمان إلا لسبب وارد فيه بذاته:
(9) الغش يفسد كل شيء. مبدأ عام التطبيق. علة ذلك. نطاق إعماله على خطاب ضمان.
(10) إصدار البنك الطاعن بناء على طلب عميله خطابي الضمان المقابلين لصالح البنك المطعون ضده الثاني مقابل إصدار الأخير خطابي ضمان بذات القيمة لصالح المؤسسة المطعون ضدها الثالثة. سداده قيمة الخطابين للمستفيدة. مقتضاه. حقه في الرجوع على البنك الطاعن بالضمان المقابل. عدم جواز التمسك ببطلان عقد الأساس للتنصل من الدفع. علة ذلك. التمسك بوقوع غش دون دليل. غير مقبول.
(11) مسئولية "المسئولية المدنية: عناصر المسئولية".
المسئولية المدنية. عقدية أم تقصيرية. أركانها. عبء إثبات ركن الضرر. "مثال".
(12 - 18) بنوك "عمليات البنوك: خطاب الضمان". حكم "عيوب التدليل: مخالفة الثابت بالأوراق، الفساد في الاستدلال".
(12) خطاب الضمان الصادر لكفالة العميل. يحكم العلاقة بين البنك مصدره والمستفيد منه. مؤداه. التزام البنك بعبارات هذا الخطاب والشروط التي يدفع بمقتضاها.
(13) خطاب ضمان الدفعة المقدمة. ماهيته. كيفية سداد قيمته واستهلاكه.
(14) خطاب الضمان المحلي وخطاب الضمان المقابل. ماهيتهما ونطاقهما. "مثال".
(15) التزام العميل الأمر. مناطه. عقد اعتماد الضمان المبرم بينه وبين البنك وليس وفقا لشروط خطاب الضمان الذي يصدره البنك لصالح المستفيد. علة ذلك. م 360 ق 17 لسنة 1999.
(16) فساد الحكم في الاستدلال. ماهيته.
(17) مخالفة الثابت بالأوراق. ماهيتها.
(18) قيام البنك المطعون ضده الثاني بدفع قيمة خطابي الضمان بناء على طلب المستفيدة خلال فترة سريان الضمان. مقتضاه. وجوب سداد البنك الطاعن قيمة خطابي الضمان المقابلين. للبنك الطاعن الرجوع على عميله الآمر، مخالفة الحكم المطعون فيه هذا النظر استنادا لتعديل البنك الطاعن لشروط الخطابين دون الرجوع للآمر. فساد في الاستدلال وقصور في التسبيب ومخالفة الثابت بالأوراق. علة ذلك.
---------------
1 - المقرر - في قضاء محكمة النقض - أن الدفاع القانوني الذي لا يتعلق بالنظام العام لا يجوز التمسك به لغير من شرع لمصلحته.
2 - الدفع بعدم اختصاص محاكم الجمهورية دوليا بنظر النزاع من الدفوع الشكلية غير المتعلقة بالنظام العام ويتعين إبداؤه قبل التكلم في الموضوع وإلا سقط الحق فيه ويجوز لمن تمسك به النزول عنه صراحة أو ضمنا.
3 - لا يقبل من الطاعن أن يتمسك في طعنه بدفاع تمسك به خصم آخر لم يطعن في الحكم لانعدام المصلحة. لما كان ذلك، وكان الثابت بالمذكرة المقدمة من الطاعن أمام محكمة أول درجة بجلسة 22/ 10/ 2001 أنه تمسك باختصاص محكمة جنوب القاهرة الابتدائية بنظر النزاع ردا على الدفع المبدى من المطعون ضدها الثالثة بعدم الاختصاص الدولي لمحاكم الجمهورية بنظر الدعوى وأن المحكمة رفضت الدفع ولم تستأنف المطعون ضدها سالفة الذكر الحكم، ومن ثم فلا يجوز للطاعن التمسك بهذا الدفع أمام محكمة النقض، ويضحى النعي غير مقبول.
4 - المقرر - في قضاء محكمة النقض – أن مفاد نص المادة 201 من قانون المرافعات أنه يشترط لسلوك طريق استصدار أمر الأداء أن يكون الدين المطالب به مبلغا من النقود وثابتا بالكتابة ومعين المقدار وحال الأداء - والمقصود بكونه معين المقدار ألا يكون الحق الظاهر من عبارات الورقة قابلا للمنازعة فيه أو ميعاد استحقاقه أو في مقداره بأن يكون قائما على أسس ثابتة لا يكون معها للقضاء سلطة رحبة في التقدير - وأنه إذا تخلفت هذه الشروط فإن سبيل الدائن في المطالبة بالدين يكون بالطريق العادي لرفع الدعوى ولا يجوز له في هذه الحالة أن يلجأ إلى طريق استصدار أمر الأداء لأنه استثناء من القواعد العامة في رفع الدعوى لا يجوز التوسع فيه.
5 - إن كان خطاب الضمان المصرفي هو تعهد نهائي يصدر من البنك بناء على طلب عميله الآمر بدفع مبلغ نقدي معين أو قابل للتعيين لشخص معين - المستفيد - بمجرد أن يطلب هذا الشخص الوفاء من البنك دون أن يتوقف الوفاء على واقعة أو شرط خارج حدود خطاب الضمان بيد أن التزام البنك بالدفع لا يكون إلا في أثناء سريان أجل الضمان وبعد تحقق الشروط وتقديم المستندات المحددة بالخطاب وأن التحقق من توافر شروط الدفع السليم لقيمة خطاب الضمان يجعل الالتزام الوارد به قابلا للمنازعة فيه ومن ثم يكون غير معين المقدار ولا تجوز المطالبة به عن طريق أمر الأداء، ولما كان الثابت من الأوراق أن البنك المطعون ضده أقام على البنك الطاعن الدعوى رقم ... لسنة 2002 جنوب القاهرة الابتدائية بطلب إلزامه بأن يدفع له قيمة خطاب ضمان الدفعة المقدمة وفوائده والتعويض فإن تلك الطلبات المرتبطة لا يتوفر فيها شروط استصدار أمر الأداء ولا تكون المطالبة بها إلا عن طريق الدعوى العادية وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه يكون قد أصاب صحيح القانون ويضحي النعي بهذا السبب على غير أساس.
6 - المقرر - في قضاء محكمة النقض - أن المادة 253/ 2 من قانون المرافعات إذ أوجبت أن تشتمل صحيفة الطعن بالنقض على بيان الأسباب التي بني عليها الطعن وإلا كان باطلا إنما قصدت بهذا البيان أن تحدد أسباب الطعن وتعرف تعريفا واضحا كاشفا عن المقصود منها كشفا وافيا نافيا عنها الغموض والجهالة بحيث يبين منها العيب الذي يعزوه الطاعن إلى الحكم المطعون فيه وموضعه منه وأثره في قضائه وإلا كان النعي غير مقبول، وكان الطاعن لم يبين أوجه الخطأ في تطبيق القانون في رفض الحكم المطعون فيه الدفع باعتبار الاستئناف رقم ... لسنة 119 ق كأن لم يكن والدفع بسقوط الخصومة وأثره في قضائه، فإن النعي بهذا الوجه يكون مجهلا وغير مقبول.
7 - المقرر - في قضاء محكمة النقض – أن خطاب الضمان وإن صدر تنفيذا للعقد المبرم بين البنك والعميل المتعامل معه إلا أن علاقة البنك بالمستفيد الذي صدر خطاب الضمان لصالحه هي علاقة منفصلة عن علاقته بالعميل إذ يلتزم البنك بمقتضى خطاب الضمان وبمجرد إصداره ووصوله إلى المستفيد بوفاء المبلغ الذي يطالب به هذا الأخير باعتباره حقا له يحكمه خطاب الضمان والتزاما أصيلا على البنك قبل المستفيد لا بوصف كونه نائبا عن عميله، فإذا دفع البنك للمستفيد المبلغ المتفق عليه في خطاب الضمان جاز له الرجوع على العميل الآمر بمقدار المبلغ المدفوع وعائده من تاريخ دفعه وفقا للعقد المبرم بينهما ويكون للعميل حق الشكوى إلى القضاء للرجوع على المستفيد إذا قدر أنه غير مدين له أو أن مديونيته لا تبرر ما حصل عليه من البنك.
8 - يترتب على استقلال التزام البنك الثابت في خطاب الضمان عن دين العميل الناشئ من العلاقة بينه وبين المستفيد أن يخضع كل منهما للعلاقة التي نشأ منها ولأحكام هذه العلاقة وحدها فليس للبنك التمسك على المستفيد بدفوع مستمدة من العلاقة بين المستفيد وعميل البنك، ولا يجوز النظر في عقد الأساس للعثور على حجة لوقف خطاب الضمان الذي لا يجوز وقفه إلا لسبب وارد فيه بالذات لا في غيره.
9 - مبدأ "الغش يفسد كل شيء" مبدأ عام التطبيق لأن حسن النية يجب أن يسود المعاملات ولأن الغش يجب أن يرتد على مرتكبه لا أن يكون وسيلة إلى منفعته بيد أنه يلزم أن يتحدد نطاق تطبيق هذا المبدأ في مجال خطاب الضمان بحذر شديد حتى لا يكون الدفع بالغش وسيلة من الآمر أو البنك للإفلات من احترام التعهد الصحيح بالوفاء لذا ينبغي أن يقتصر رفض الوفاء بسبب الغش في حالة ما يكون الغش ماسا بشروط تنفيذ الضمان ذاتها كأن يكون المستند المطلوب للتنفيذ المقدم إلى البنك غير صحيح ولدى البنك الدليل على عدم صحته ولا يكفي في ذلك أن يثبت الغش في عقد الأساس، وأنه في خطاب الضمان المقابل لا يجوز للبنك مصدره الامتناع عن دفعه لبنك المستفيد إلا إذا أثبت حصول تواطؤ بين البنك والمستفيد أو علم البنك بالغش، فإن لم يكن يعلم ودفع للمستفيد دفعا سليما كان له الرجوع على البنك مصدر خطاب الضمان المقابل الذي لا يجوز له الامتناع عن الدفع.
10 - إذ كان الثابت بالأوراق أن البنك الطاعن -... - أصدر بناء على طلب عميله - الشركة المطعون ضدها الأولى - خطابي الضمان المقابلين محل التداعي لصالح البنك المطعون ضده الثاني -... - مقابل إصدار الأخير خطابي ضمان بذات القيمة لصالح المؤسسة المطعون ضدها الثالثة، وإذ قام بدفعهما للجهة المستفيدة بناء على طلبها في خلال أجل سريان كل منهما فإن له الرجوع على البنك الطاعن بالضمان المقابل ولا يجوز لهذا البنك التمسك ببطلان عقد الأساس لمخالفته أحكام قانون التجارة الكويتي للتنصل من الدفع إذ إن ذلك البطلان لا أثر له على التزامه الثابت بخطاب الضمان لاستقلال علاقته بالبنك المطعون ضده الصادر له الضمان المقابل عن علاقة العميل الآمر بالمستفيد التي يحكمها عقد الأساس المقضي ببطلانه، كما لا يجوز له أيضا رفض الوفاء بقالة وقوع غش عليه من جانب البنك المطعون ضده بإخفائه عنه أمر بطلان عقد الأساس أو بأن الدفع للمستفيد كان وليد غش أو تواطؤ إذ إنه لم يقدم الدليل على ما يدعيه ومن ثم فلا على الحكم المطعون فيه إن رفض هذا الدفاع وقضى بإلزام البنك الطاعن بدفع الضمان المقابل للبنك المطعون ضده الثاني، ويضحي النعي - في هذا الصدد - على غير أساس.
11 - المقرر - في قضاء محكمة النقض – أن المسئولية المدنية عقدية كانت أم تقصيرية تقوم في جوهرها على عناصر ثلاثة خطأ وضرر ورابطة سببية بينهما، وأن الضرر - بذلك – يعتبر ركنا من أركان المسئولية المدنية وثبوته شرط لازم لقيامها وعبء إثباته يقع على عاتق المضرور، ولما كان الطاعن قد استند في مطالبة المطعون ضده الأول بالتعويض إلى تعهد الأخير بمسئوليته عن جميع المخاطر والتكاليف بما في ذلك الأتعاب القانونية التي قد تحدث نتيجة إصداره خطاب الضمان مثار النزاع ولم يبين الطاعن ماهية تلك المخاطر التي تعرض لها والتكاليف القانونية التي تكبدها وسنده في إثباتها وهو المنوط به إثبات ركن الضرر وبذلك يكون قد عجز عن إثباته، وإذ لم يجبه الحكم إلى طلب التعويض يكون قد انتهى إلى النتيجة الصحيحة ولا يعيبه ما استند إليه خلافا لذلك من أن قضاءه بالفوائد تعويض مناسب للضرر المدعى به فلهذه المحكمة أن تصحح تلك الأسباب دون أن تنقضه ويضحى النعي غير منتج، ومن ثم غير مقبول.
12 - المقرر - في قضاء محكمة النقض - أنه إذا أصدر البنك خطاب ضمان لكفالة عميله فإن علاقة البنك بالمستفيد يحكمها هذا الخطاب وحده وعباراته هي التي تحدد التزام البنك والشروط التي يدفع بمقتضاها حتى إذا ما طولب بالوفاء في أثناء سريان أجل الضمان وتحققت تلك الشروط وقدمت إليه المستندات المحددة في الخطاب وجب عليه الدفع فورا بحيث لا يلتزم إلا في حدود تلك الشروط ولا يعتد بغير هذه المستندات.
13 - خطاب ضمان الدفعة المقدمة يعني - في أحد صوره - الخطاب الذي يقدم ممن قبل عطاؤه - الآمر - لضمان إعادة ما اقترضه من المتعاقد معه - المستفيد - مقدما من مبالغ قدمت له بغرض مساعدته في تمويل العملية التي أسندت إليه مما لا يكون معه المستفيد دائنا بالحق الناشئ من هذا الخطاب إلا من وقت قيامه بدفعه بالفعل للآمر فيحق له صرف قيمة الخطاب خلال فترة سريانه ما لم يتفق على استهلاك تلك الدفعة تلقائيا بما يتم توريده من بضائع أو يقدمه من خدمات للمستفيد.
14 - قد يطلب المستفيد إذا كان المتعاقد معه أجنبي ضمانا لتنفيذ عقد دولي خطاب ضمان محلي فيلجأ الآمر إلى البنك الخاص به لتدبير الخطاب المطلوب فيلجأ هذا البنك إلى مراسل له في بلد المستفيد يصدر الخطاب المطلوب للمستفيد فيكون هناك خطابان خطاب الضمان المحلي الصادر من البنك المحلي – المصدر لصالح المستفيد وخطاب الضمان المقابل الصادر من البنك الأجنبي مصدر التعليمات لصالح البنك المحلي والضمانان مستقلان تماما ويتحدد نطاق كل منهما بالعبارات التي صيغا بها من حيث الشروط والمدة والعناصر الأخرى وإذا دفع البنك المحلي - المصدر - دفعا سليما لقيمة خطاب الضمان للمستفيد فلا يجوز للبنك مصدر التعليمات الامتناع عن دفع خطاب الضمان المقابل للبنك المصدر. لما كان ذلك، وكان الثابت بالأوراق أن البنك الطاعن وهو البنك المصدر أصدر خطابي ضمان - دفعة مقدمة وتأمين نهائي - لصالح المؤسسة المطعون ضدها الثالثة بقيمة 1143340.148 دينار كويتي لكل منهما بناء على طلب وتعليمات البنك المطعون ضده الأول ومقابل ذلك أصدر الأخير خطابي الضمان المقابلين - مثار النزاع - للبنك الطاعن غير مشروطين بعد أن وافق البنك المطعون ضده الأول على حذف شرط ربط خطابي الضمان بالعلاقة التعاقدية بين الآمر والمستفيد والذي كان ينص على تخفيض خطاب ضمان الدفعة المقدمة تلقائيا بما ينجز من أعمال، وإذ قام الطاعن بدفع قيمة خطاب ضمان الدفعة المقدمة بالكامل للجهة المستفيدة - المطعون ضدها الثالثة - بناء على طلبها في خلال أجل سريانه ولم يثبت أن هذا الدفع كان وليد غش أو تواطؤ مع المستفيدة، فإنه لا يجوز للبنك المطعون ضده الأول الامتناع عن دفع قيمة خطاب الضمان المقابل بالكامل للطاعن وفقا لشروط إصداره التي خلت من شرط استهلاك قيمته تلقائيا بما ينجز من أعمال بما مؤداه أحقية الطاعن في كامل قيمة خطاب ضمان الدفعة المقدمة، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وجرى قضاؤه في الاستئناف رقم ... لسنة 122ق القاهرة على تخفيض قيمة خطاب ضمان الدفعة المقدمة المقابل إلى مبلغ 60328.566 دينار كويتي، فإنه يكون قد خالف الثابت بالأوراق مما جره إلى مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه.
15 - النص في المادة 360 من قانون التجارة رقم 17 لسنة 1999 على أن "إذا دفع البنك للمستفيد المبلغ المتفق عليه في خطاب الضمان جاز له الرجوع على الآمر بمقدار المبلغ المدفوع وعائده من تاريخ دفعه" مؤداه أن العميل الآمر يلتزم وفقا لعقد اعتماد الضمان المبرم بينه وبين البنك – أو طلب إصدار خطاب الضمان - برد المبلغ الذي قام البنك بالوفاء به بمقتضى خطاب الضمان للمستفيد منه وكذا الفوائد والمصاريف من تاريخ الوفاء وحتى تمام السداد متى رجع البنك عليه بها، وأن التزام الآمر بالرد يتم وفقا للشروط والتعليمات المثبتة بالعقد أو بطلب إصدار خطاب الضمان بحسبانه القانون الحاكم للعلاقة بين البنك والآمر وليس وفقا لشروط خطاب الضمان الذي يصدره البنك لصالح المستفيد منه ويحكم العلاقة بينهما.
16 - المقرر - في قضاء محكمة النقض – أن أسباب الحكم تعتبر مشوبة بفساد الاستدلال إذا انطوت على عيب يمس سلامة الاستنباط ويتحقق ذلك إذا استندت المحكمة في اقتناعها إلى أدلة غير صالحة من الناحية الموضوعية للاقتناع بها أو إلى عدم فهم العناصر الواقعية التي تثبت لديها.
17 - المقرر - في قضاء محكمة النقض - مخالفة الثابت بالأوراق التي تبطل الحكم هي تحريف محكمة الموضوع للثابت ماديا بعض المستندات أو ابتناء الحكم على فهم حصلته مخالفا لما هو ثابت بأوراق الدعوى.
18 - إذ كان الثابت للمحكمة من الصورتين الضوئيتين لطلبي إصدار خطابي الضمان النهائي والدفعة المقدمة المقدمين من الشركة المندمجة في الشركة المطعون ضدها الأولى أمام محكمة أول درجة في الدعوى رقم ... لسنة 2000 تجاري جنوب القاهرة الابتدائية أن الشركة طلبت من البنك الطاعن إصدار خطابي ضمان - دفعة مقدمة وتأمين نهائي - كل منهما بمبلغ 1143340.148 دينار كويتي لصالح المطعون ضدها الثالثة ولحساب الشركة المطعون ضدها الرابعة وأن خطاب الضمان النهائي لمدة 900 يوم اعتبارا من 10/ 12/ 1994 وأنه بخصوص إنجاز عملية إنشاء وصيانة 248 بيتا والمباني العامة والخدمات الرئيسية وأعمال تنسيق الموقع بمشروع... الإسكاني التابع للمطعون ضدها الثالثة بدولة الكويت، وخطاب ضمان الدفعة المقدمة بواقع 10% من قيمة ذات العملية وينتهي في 18/ 2/ 1996 وأن كلا من الخطابين تضمن فضلا عما تقدم تعهدات الشركة طالبة إصدار خطاب الضمان بالوفاء للبنك بقيمته والعائد والمصاريف التي يتحملها ولم يتضمن أي من الطلبين شروط أخرى، وكان البنك المطعون ضده الثاني قد قام بناء على طلب البنك الطاعن بإصدار خطابي الضمان بذات شروط وتعليمات الآمر لصالح الجهة المستفيدة - المطعون ضدها الثالثة - وتم تمديد مدة الضمان في كل منهما حتى 30/ 6/ 2000 وإذ قام البنك المطعون ضده الثاني بدفع قيمة الخطابين بناء على طلب المطعون ضدها الثالثة - المستفيدة - خلال فترة سريان الضمان، فإن البنك الطاعن لا يجوز له الامتناع عن دفع قيمة خطاب الضمان المقابلين للبنك المطعون ضده الثاني ويكون له - البنك الطاعن - الرجوع على عميله الآمر - الشركة المطعون ضدها الأولى - التي لا يجوز لها الامتناع عن الدفع بعد أن ثبت التزام البنك بشروط عقد اعتماد الضمان المبرم بينهما، وإذ أورد الحكم المطعون فيه في أسبابه أن البنك الطاعن تجاوز تلك الشروط ورتب على ذلك قضاءه ببراءة ذمة الشركة المطعون ضدها الأولى من قيمة خطاب الضمان النهائي ومن مبلغ 1083011.582 دينار كويتي من قيمة خطاب الدفعة المقدمة على سند من القول بأن البنك الطاعن أجرى تعديلا على خطاب الضمان المقابلين - النهائي والدفعة المقدمة - بأن وافق على حذف اسم الشركة المطعون ضدها الأولى من خطاب الضمان النهائي المقابل وإحلال اسم الشركة المطعون ضدها الرابعة بدلا منه كما وافق على حذف عبارة "يخضع خطاب الضمان هذا الشروط الاتفاقية المبرمة بين شركة... المندمجة في الشركة المطعون ضدها الأولى والشركة المطعون ضدها الرابعة" من هذا الخطاب، وبأن تحذف فقرة - سيتم تخفيض خطاب الضمان تلقائيا طبقا لما ينجز من أعمال مقابل الدفعة المقدمة من خطاب ضمان الدفعة المقدمة - مما يكون معه رجوعه على الشركة المطعون ضدها الأولى بقيمة هذين الخطابين جزئيا أو كليا بالنسبة لكل منهما قد جاء على غير سند صحيح من القانون لمخالفته لتعليمات العميل الآمر، ولم يعتد الحكم بالصورتين الضوئيتين لطلبي الشركة المندمجة في الشركة المطعون ضدها الأولى من البنك الطاعن إصدار خطابي الضمان على قالة إن ذلك لا يمنع الشركة المطعون ضدها سالفة الذكر من تعديل شروط الخطابين، وأن المراسلات بين البنك الطاعن والبنك الكويتي المطعون ضده الثاني تثبت قيام الطاعن بتعديل الخطابين دون الرجوع للمطعون ضدها الأولى وأن عبارة "بناء على طلب عميلنا" في التعديل لا تصلح دليلا على ذلك الرجوع رغم أن ما استند عليه الحكم لا يوجد فيه دليل قاطع على تعديل شروط طلبي إصدار خطابي الضمان المقابلين - المبرمين بين الشركة المندمجة في الشركة المطعون ضدها الأولى والبنك الطاعن - لاسيما وأن خطاب الضمان الأصليين الصادرين من البنك المطعون ضده الثاني للجهة المستفيدة - المطعون ضدها الثالثة - قد جاء كل منهما وفقا للشروط والتعليمات الواردة في هذين الطلبين، فإن قضاء الحكم المطعون فيه بالرغم من ذلك ببراءة ذمة الشركة المطعون ضدها الأولى يكون قد شابه الفساد في الاستدلال والقصور في التسبيب ومخالفة الثابت بالأوراق مما جره إلى مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه مما يعيبه.
----------------
الوقائع
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن شركة -... - المندمجة في الشركة المطعون ضدها الأولى -... - التابعة للشركة القابضة المطعون ضدها الخامسة -... - في الطعن رقم 3896 لسنة 77 ق أقامت على البنك الطاعن في ذات الطعن وباقي المطعون ضدهم الدعوى رقم ... لسنة 2000 جنوب القاهرة الابتدائية بطلب الحكم بصفة مستعجلة بإيقاف تسييل خطابي الضمان محل التداعي، وفي الموضوع ببطلانهما وفسخ عقودهما، وبصفة احتياطية ببراءة ذمتها حال تسييلهما، وقالت بيانا لها إنه بموجب العقد المؤرخ 16/ 1/ 1995 حلت محل الشركة المطعون ضدها الرابعة -... ذ. م. م كويتية - في تنفيذ المناقصة التي رست عليها من المطعون ضدها الثالثة وفي سبيل إتمام التعاقد طلبت من البنك الطاعن إصدار خطابي ضمان الدفعة المقدمة والضمان النهائي كل بمبلغ 1143340.148 دينار كويتي باسم المطعون ضدها الرابعة لصالح المطعون ضدها الثالثة، فطلب البنك الطاعن من البنك المطعون ضده الثاني إصدار خطابي الضمان، وحال تنفيذها المشروع وضعت العراقيل أمامها ولم توفق في التخارج من العقد فأقامت الدعوى رقم ... لسنة 2000 تجاري كلى الكويت وقضى فيها ببطلان العقد وملحقاته، وإذ تبين لها أن خطاب الضمان صدرا بناء على عقود باطلة وغش وتدليس أقامت الدعوى، أدعى فرعيا المطعون ضده الثاني بطلب إلزام الطاعن بأن يؤدي له مبلغ خطاب الضمان النهائي والفوائد لقيامه بتسييله للمطعون ضدها الثالثة، كما أقام البنك المطعون ضده الثاني على الطاعن الدعوى رقم ... لسنة 2002 لدى ذات المحكمة بطلب الحكم بإلزامه بأن يؤدي له مبلغ خطاب ضمان الدفعة المقدمة والفوائد من تاريخ تسييله وحتى تمام السداد والتعويض، وأقام الطاعن على المطعون ضدهم الدعوى رقم ... لسنة 2004 أمام ذات المحكمة بطلب الحكم ببطلان خطاب ضمان الدفعة المقدمة والخطاب المقابل الصادر منه للمطعون ضده الثاني وببراءة ذمته قبله، وبصفة احتياطية بإلزام المطعون ضدهما الأولى والخامسة بالتضامن بأن يدفعا له ما عسى أن يقضي به عليه في الدعوى رقم ... لسنة 2002، وبتاريخ 26/ 11/ 2001 حكمت المحكمة في الدعوى رقم ... لسنة 2000 برفض الدعوى الأصلية، وفي الدعوى الفرعية المقامة من المطعون ضده الثاني بإلزام الطاعن أن يؤدي له مبلغ خطاب الضمان النهائي والفوائد بواقع 5% من 18/ 12/ 2000 حتى تمام السداد، وحكمت بتاريخ 26/ 6/ 2005 في الدعويين رقمي ... لسنة 2002، .... لسنة 2004 جنوب القاهرة الابتدائية برفض الأخيرة وفي الأولى بإلزام الطاعن أن يؤدي للمطعون ضده الثاني مبلغ خطاب ضمان الدفعة المقدمة وعائد مقدر بالسعر الذي يتعامل به البنك المركزي اعتبارا من 22/ 5/ 2002 ومبلغ 2000 دينار كويتي تعويضا ماديا استأنف الطاعن الحكم الصادر بتاريخ 26/ 11/ 2001 لدى محكمة استئناف القاهرة بالاستئناف رقم ... لسنة 119 ق والحكم الصادر بتاريخ 26/ 6/ 2005 لدي ذات المحكمة بالاستئناف رقم ... لسنة 122 ق، كما استأنفت المطعون ضدها الأولى أمام ذات المحكمة الحكم الصادر بتاريخ 26/ 11/ 2001 بالاستئناف رقم ... لسنة 119ق، وبعد أن ضمت المحكمة الاستئنافات الثلاثة قضت بتاريخ 27/ 12/ 2006 في الاستئناف رقم ... لسنة 119 ق بتعديل الحكم المستأنف فيما قضى به في الدعوى الفرعية المقامة من المطعون ضده الثاني إلى إلزام الطاعن بأن يدفع له مبلغ 742820.617 دينار كويتي في حالة إلغاء قيد هذا المبلغ بالحساب الجاري رقم 020102028 وبتأييده فيما عدا ذلك، وفي الاستئناف رقم ... لسنة 122 ق بتعديل الحكم المستأنف بالنسبة لما قضى به في الدعوى رقم ... لسنة 2002 تجاري جنوب القاهرة الابتدائية إلى إلزام الطاعن بأن يدفع للمطعون ضده الثاني مبلغ 60328.556 دينار كويتي وعائده حسب السعر الذي يتعامل به البنك المركزي اعتبارا من 22/ 5/ 2002 بحيث لا يتجاوز نسبة 10% سنويا المطلوب القضاء بها ورفض الدعوى بالنسبة لباقي المبلغ المطلوب من قيمة خطاب ضمان الدفعة المقدمة ورفض طلب التعويض، وبالنسبة لما قضى به في الدعوى رقم ... لسنة 2004 بإلغاء الحكم المستأنف والقضاء بإلزام كل من الشركتين المطعون ضدهما الأولى والخامسة بأن يدفعا للطاعن بالتضامن ما عسى أن يدفعه للمطعون ضده الثاني من المبلغ المحكوم به في الدعوى رقم ... لسنة 2002، وفي الاستئناف رقم ... لسنة 119ق بإثبات ترك المطعون ضدها الأولى للخصومة فيه بالنسبة للمطعون ضدها الثالثة، وبتعديل الحكم المستأنف فيما قضى به في الدعوى الأصلية رقم ... لسنة 2000 إلى براءة ذمة المطعون ضدها الأولى قبل الطاعن من كل مبلغ خطاب الضمان النهائي ومن مبلغ 1083011.582 دينار كويتي من مبلغ خطاب ضمان الدفعة المقدمة وبتأييده فيما عدا ذلك. طعن المطعون ضده الثاني في هذا الحكم بطريق النقض بالطعن رقم 3756 لسنة 77 ق، كما طعن فيه بذات الطريق الطاعن بالطعن رقم 3896 لسنة 77 ق، وأودعت النيابة العامة مذكرة في كل طعن أبدت فيهما الرأي في الطعن الأول بنقض الحكم المطعون فيه وفي الطعن الثاني برفضه، وإذ عرض الطعنان على هذه المحكمة - في غرفة مشورة - حددت جلسة لنظرهما وفيها أمرت بضمهما للارتباط وليصدر فيهما حكم واحد والتزمت النيابة رأيها.
----------------
المحكمة
بعد الاطلاع على الأوراق، وسماع التقرير الذي تلاه السيد القاضي المقرر، والمرافعة، وبعد المداولة.
حيث إن الطعنين استوفيا أوضاعهما الشكلية.
وحيث إن الطعن رقم 3756 لسنة 77 ق أقيم على سببين للسبب الأول منهما خمسة أوجه وللوجه الثالث شقان، وأقيم الطعن رقم 3896 لسنة 77 ق على أربعة أسباب للسبب الثاني منهما ثلاثة أوجه ولكل من السببين الثالث والرابع وجهان.
وحيث ينعى الطاعن في الطعن رقم 3896 لسنة 77 ق بالسبب الأول من أسباب طعنه على الحكم المطعون فيه بطلانه لعدم إيراده أسم المطعون ضدها الرابعة في ديباجته رغم اختصامه لها في صحيفة الاستئناف رقم ... لسنة 122 ق القاهرة مما يعيبه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي غير صحيح، ذلك أن الثابت بديباجة نسخة الحكم المطعون فيه الأصلية أن الشركة المطعون ضدها الرابعة هي المستأنف عليها الثالثة في الاستئناف رقم ... لسنة 122 ق القاهرة، ومن ثم يضحى النعي على غير أساس.
وحيث إن الطاعن في الطعن رقم 3756 لسنة 77 ق ينعى بالوجهين الثاني والخامس من السبب الأول على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه إذ قضى في موضوع النزاع رغم تعلقه بشأن حساب جاري وعقد مقاولة تم تنفيذهما بدولة الكويت وهو ما يجعل القضاء المصري غير مختص دوليا بنظره مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي غير مقبول، ذلك بأن من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن الدفاع القانوني الذي لا يتعلق بالنظام العام لا يجوز التمسك به لغير من شرع لمصلحته، وكان الدفع بعدم اختصاص محاكم الجمهورية دوليا بنظر النزاع من الدفوع الشكلية غير المتعلقة بالنظام العام ويتعين إبداؤه قبل التكلم في الموضوع وإلا سقط الحق فيه ويجوز لمن تمسك به النزول عنه صراحة أو ضمنا، كما أنه لا يقبل من الطاعن أن يتمسك في طعنه بدفاع تمسك به خصم آخر لم يطعن في الحكم لانعدام المصلحة. لما كان ذلك، وكان الثابت بالمذكرة المقدمة من الطاعن أمام محكمة أول درجة بجلسة 22/ 10/ 2001 أنه تمسك باختصاص محكمة جنوب القاهرة الابتدائية بنظر النزاع ردا على الدفع المبدى من المطعون ضدها الثالثة بعدم الاختصاص الدولي لمحاكم الجمهورية بنظر الدعوى وأن المحكمة رفضت الدفع ولم تستأنف المطعون ضدها سالفة الذكر الحكم، ومن ثم فلا يجوز للطاعن التمسك بهذا الدفع أمام محكمة النقض، ويضحى النعي غير مقبول.
وحيث إن الطاعن في الطعن رقم 3896 لسنة 77 ق ينعى بالوجه الثاني من السبب الثالث على الحكم المطعون فيه الصادر في الاستئناف رقم ... لسنة 122 ق القاهرة مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه إذ رفض الدفع المبدى منه بعدم قبول الدعوى رقم ... لسنة 2002 جنوب القاهرة الابتدائية لرفعها بغير الطريق الذي رسمه القانون لعدم سلوك طريق أمر الأداء في المطالبة بقيمة خطاب الضمان محل التداعي بالرغم من توفر الشروط اللازمة لاستصدار أمر الأداء في الدين المطالب به مما يعيبه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي غير سديد، ذلك بأن من المقرر - في قضاء هذه المحكمة – أن مفاد نص المادة 201 من قانون المرافعات أنه يشترط لسلوك طريق استصدار أمر الأداء أن يكون الدين المطالب به مبلغا من النقود وثابتا بالكتابة ومعين المقدار وحال الأداء - والمقصود بكونه معين المقدار ألا يكون الحق الظاهر من عبارات الورقة قابلا للمنازعة فيه أو ميعاد استحقاقه أو في مقداره بأن يكون قائما على أسس ثابتة لا يكون معها للقضاء سلطة رحبة في التقدير - وأنه إذا تخلفت هذه الشروط فإن سبيل الدائن في المطالبة بالدين يكون بالطريق العادي لرفع الدعوى ولا يجوز له في هذه الحالة أن يلجأ إلى طريق استصدار أمر الأداء لأنه استثناء من القواعد العامة في رفع الدعوى لا يجوز التوسع فيه، وإنه وإن كان خطاب الضمان المصرفي هو تعهد نهائي يصدر من البنك بناء على طلب عميله الآمر بدفع مبلغ نقدي معين أو قابل للتعيين لشخص معين - المستفيد - بمجرد أن يطلب هذا الشخص الوفاء من البنك دون أن يتوقف الوفاء على واقعة أو شرط خارج حدود خطاب الضمان بيد أن التزام البنك بالدفع لا يكون إلا في أثناء سريان أجل الضمان وبعد تحقق الشروط وتقديم المستندات المحددة بالخطاب وأن التحقق من توافر شروط الدفع السليم لقيمة خطاب الضمان يجعل الالتزام الوارد به قابلا للمنازعة فيه ومن ثم يكون غير معين المقدار ولا تجوز المطالبة به عن طريق أمر الأداء، ولما كان الثابت من الأوراق أن البنك المطعون ضده أقام على البنك الطاعن الدعوى رقم ... لسنة 2002 جنوب القاهرة الابتدائية بطلب إلزامه بأن يدفع له قيمة خطاب ضمان الدفعة المقدمة وفوائده والتعويض فإن تلك الطلبات المرتبطة لا يتوفر فيها شروط استصدار أمر الأداء ولا تكون المطالبة بها إلا عن طريق الدعوى العادية وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه يكون قد أصاب صحيح القانون ويضحي النعي بهذا السبب على غير أساس.
وحيث إن الطاعن في الطعن رقم 3756 لسنة 77 ق ينعي بالوجه الأول من السبب الأول على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه إذ رفض الدفع المبدى منه باعتبار الاستئناف رقم ... لسنة 119 ق كأن لم يكن طبقا للمادة 70 من قانون المرافعات وكذا رفض الدفع بسقوط الخصومة مما يعيبه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي غير مقبول، ذلك بأن من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن المادة 253/ 2 من قانون المرافعات إذ أوجبت أن تشتمل صحيفة الطعن بالنقض على بيان الأسباب التي بني عليها الطعن وإلا كان باطلا إنما قصدت بهذا البيان أن تحدد أسباب الطعن وتعرف تعريفا واضحا كاشفا عن المقصود منها كشفا وافيا نافيا عنها الغموض والجهالة بحيث يبين منها العيب الذي يعزوه الطاعن إلى الحكم المطعون فيه وموضعه منه وأثره في قضائه وإلا كان النعي غير مقبول، وكان الطاعن لم يبين أوجه الخطأ في تطبيق القانون في رفض الحكم المطعون فيه الدفع باعتبار الاستئناف رقم ... لسنة 119 ق كأن لم يكن والدفع بسقوط الخصومة وأثره في قضائه، فإن النعي بهذا الوجه يكون مجهلا وغير مقبول.
وحيث إن الطاعن في الطعن رقم 3896 لسنة 77 ق ينعي بالوجه الثالث من السبب الثاني على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه إذ قضى بإلزامه بأن يدفع للمطعون ضده الثاني قيمة خطاب الضمان المقابلين - مثار النزاع - بالرغم من أنه تمسك بانقضاء التزامه بدفعهما لبطلان عقد المقاولة أساس العلاقة بين العميل الآمر والجهة المستفيدة - الذي صدر خطابي الضمان تنفيذا له - بموجب الحكم النهائي الصادر عن محكمة التمييز الكويتية، كما تمسك بوقوع غش وتدليس من جانب البنك الكويتي - المطعون ضده الثاني - بإخفائه عنه أمر ذلك البطلان بدافع إتمام التعاقد بيد أن الحكم رفض دفاعه هذا على سند من استقلال التزامه الثابت بخطابي الضمان عن التزام العميل الآمر الناشئ عن عقد الأساس وهو ما يعيبه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي غير سديد، ذلك بأن من المقرر - في قضاء هذه المحكمة – أن خطاب الضمان وإن صدر تنفيذا للعقد المبرم بين البنك والعميل المتعامل معه إلا أن علاقة البنك بالمستفيد الذي صدر خطاب الضمان لصالحه هي علاقة منفصلة عن علاقته بالعميل إذ يلتزم البنك بمقتضى خطاب الضمان وبمجرد إصداره ووصوله إلى المستفيد بوفاء المبلغ الذي يطالب به هذا الأخير باعتباره حقا له يحكمه خطاب الضمان والتزاما أصيلا على البنك قبل المستفيد لا بوصف كونه نائبا عن عميله، فإذا دفع البنك للمستفيد المبلغ المتفق عليه في خطاب الضمان جاز له الرجوع على العميل الآمر بمقدار المبلغ المدفوع وعائده من تاريخ دفعه وفقا للعقد المبرم بينهما ويكون للعميل حق الشكوى إلى القضاء للرجوع على المستفيد إذا قدر أنه غير مدين له أو أن مديونيته لا تبرر ما حصل عليه من البنك، وأنه يترتب على استقلال التزام البنك الثابت في خطاب الضمان عن دين العميل الناشئ من العلاقة بينه وبين المستفيد أن يخضع كل منهما للعلاقة التي نشأ منها ولأحكام هذه العلاقة وحدها فليس للبنك التمسك على المستفيد بدفوع مستمدة من العلاقة بين المستفيد وعميل البنك، ولا يجوز النظر في عقد الأساس للعثور على حجة لوقف خطاب الضمان الذي لا يجوز وقفه إلا لسبب وارد فيه بالذات لا في غيره، وأنه وإن كان مبدأ "الغش يفسد كل شيء" مبدأ عام التطبيق لأن حسن النية يجب أن يسود المعاملات ولأن الغش يجب أن يرتد على مرتكبه لا أن يكون وسيلة إلى منفعته بيد أنه يلزم أن يتحدد نطاق تطبيق هذا المبدأ في مجال خطاب الضمان بحذر شديد حتى لا يكون الدفع بالغش وسيلة من الآمر أو البنك للإفلات من احترام التعهد الصحيح بالوفاء لذا ينبغي أن يقتصر رفض الوفاء بسبب الغش في حالة ما يكون الغش ماسا بشروط تنفيذ الضمان ذاتها كأن يكون المستند المطلوب للتنفيذ المقدم إلى البنك غير صحيح ولدى البنك الدليل على عدم صحته ولا يكفي في ذلك أن يثبت الغش في عقد الأساس، وأنه في خطاب الضمان المقابل لا يجوز للبنك مصدره الامتناع عن دفعه لبنك المستفيد إلا إذا أثبت حصول تواطؤ بين البنك والمستفيد أو علم البنك بالغش، فإن لم يكن يعلم ودفع للمستفيد دفعا سليما كان له الرجوع على البنك مصدر خطاب الضمان المقابل الذي لا يجوز له الامتناع عن الدفع. لما كان ذلك، وكان الثابت بالأوراق أن البنك الطاعن أصدر بناء على طلب عميله - الشركة المطعون ضدها الأولى - خطابي الضمان المقابلين محل التداعي لصالح البنك المطعون ضده الثاني مقابل إصدار الأخير خطابي ضمان بذات القيمة لصالح المؤسسة المطعون ضدها الثالثة، وإذ قام بدفعهما للجهة المستفيدة بناء على طلبها في خلال أجل سريان كل منهما، فإن له الرجوع على البنك الطاعن بالضمان المقابل ولا يجوز لهذا البنك التمسك ببطلان عقد الأساس لمخالفته أحكام قانون التجارة الكويتي للتنصل من الدفع إذ إن ذلك البطلان لا أثر له على التزامه الثابت بخطاب الضمان لاستقلال علاقته بالبنك المطعون ضده الصادر له الضمان المقابل عن علاقة العميل الآمر بالمستفيد التي يحكمها عقد الأساس المقضي ببطلانه، كما لا يجوز له أيضا رفض الوفاء بقالة وقوع غش عليه من جانب البنك المطعون ضده بإخفائه عنه أمر بطلان عقد الأساس أو بأن الدفع للمستفيد كان وليد غش أو تواطؤ إذ إنه لم يقدم الدليل على ما يدعيه ومن ثم فلا على الحكم المطعون فيه إن رفض هذا الدفاع وقضى بإلزام البنك الطاعن بدفع الضمان المقابل للبنك المطعون ضده الثاني، ويضحي النعي - في هذا الصدد - على غير أساس.
وحيث إن الطاعن في الطعن رقم 3756 لسنة 77 ق ينعى بالشق الثاني للوجه الثالث من السبب الأول على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه إذ قضى في الاستئناف رقم ... لسنة 122 ق القاهرة برفض طلب إلزام المطعون ضده الأول بالتعويض في حين أن البنك المذكور تعهد بمسئوليته عن جميع المخاطر والتكاليف بما في ذلك الأتعاب القانونية التي قد تحدث نتيجة إصداره - الطاعن - خطاب الضمان محل التداعي، مما يعيبه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي غير مقبول، ذلك بأن من المقرر - في قضاء هذه المحكمة – أن المسئولية المدنية عقدية كانت أم تقصيرية تقوم في جوهرها على عناصر ثلاثة خطأ وضرر ورابطة سببية بينهما، وأن الضرر - بذلك – يعتبر ركنا من أركان المسئولية المدنية وثبوته شرط لازم لقيامها وعبء إثباته يقع على عاتق المضرور، ولما كان الطاعن قد استند في مطالبة المطعون ضده الأول بالتعويض إلى تعهد الأخير بمسئوليته عن جميع المخاطر والتكاليف بما في ذلك الأتعاب القانونية التي قد تحدث نتيجة إصداره خطاب الضمان مثار النزاع ولم يبين الطاعن ماهية تلك المخاطر التي تعرض لها والتكاليف القانونية التي تكبدها وسنده في إثباتها وهو المنوط به إثبات ركن الضرر وبذلك يكون قد عجز عن إثباته، وإذ لم يجبه الحكم إلى طلب التعويض يكون قد انتهى إلى النتيجة الصحيحة ولا يعيبه ما استند إليه خلافا لذلك من أن قضاءه بالفوائد تعويض مناسب للضرر المدعى به فلهذه المحكمة أن تصحح تلك الأسباب دون أن تنقضه ويضحى النعي غير منتج، ومن ثم غير مقبول.
وحيث إن مما ينعاه الطاعن في الطعن رقم 3756 لسنة 77 ق بباقي أسباب الطعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه ومخالفة الثابت بالأوراق إذ قضى في الاستئناف رقم ... لسنة 122 ق القاهرة بتعديل قيمة خطاب ضمان الدفعة المقدمة المقابل الذي أصدره لصالحه البنك المطعون ضده الأول مقابل إصداره خطاب ضمان لصالح الجهة المستفيدة - المطعون ضدها الثالثة - وذلك باستنزاله قيمة ما تم إنجازه من أعمال المقاولة من قيمة خطاب الضمان في حين أنه قام بدفع قيمة خطاب الضمان للجهة المستفيدة بالكامل كما أن الخطاب المذكور خلا من النص على تخفيض قيمته بقدر ما يتم من إنجازه أو ربطه بشروط عقد الأساس، وهو ما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي في محله، ذلك بأن من المقرر - في قضاء هذه المحكمة – أنه إذا أصدر البنك خطاب ضمان لكفالة عميله فإن علاقة البنك بالمستفيد يحكمها هذا الخطاب وحده وعباراته هي التي تحدد التزام البنك والشروط التي يدفع بمقتضاها حتى إذا ما طولب بالوفاء في أثناء سريان أجل الضمان وتحققت تلك الشروط وقدمت إليه المستندات المحددة في الخطاب وجب عليه الدفع فورا بحيث لا يلتزم إلا في حدود تلك الشروط ولا يعتد بغير هذه المستندات، وكان خطاب ضمان الدفعة المقدمة يعني - في أحد صوره - الخطاب الذي يقدم ممن قبل عطاؤه - الآمر - لضمان إعادة ما اقترضه من المتعاقد معه - المستفيد - مقدما من مبالغ قدمت له بغرض مساعدته في تمويل العملية التي أسندت إليه مما لا يكون معه المستفيد دائنا بالحق الناشئ من هذا الخطاب إلا من وقت قيامه بدفعه بالفعل للآمر فيحق له صرف قيمة الخطاب خلال فترة سريانه ما لم يتفق على استهلاك تلك الدفعة تلقائيا بما يتم توريده من بضائع أو يقدمه من خدمات للمستفيد وقد يطلب المستفيد إذا كان المتعاقد معه أجنبي ضمانا لتنفيذ عقد دولي خطاب ضمان محلي فيلجأ الآمر إلى البنك الخاص به لتدبير الخطاب المطلوب فيلجأ هذا البنك إلى مراسل له في بلد المستفيد يصدر الخطاب المطلوب للمستفيد فيكون هناك خطابان خطاب الضمان المحلي الصادر من البنك المحلي – المصدر لصالح المستفيد وخطاب الضمان المقابل الصادر من البنك الأجنبي مصدر التعليمات لصالح البنك المحلي والضمانان مستقلان تماما ويتحدد نطاق كل منهما بالعبارات التي صيغا بها من حيث الشروط والمدة والعناصر الأخرى وإذا دفع البنك المحلي - المصدر - دفعا سليما لقيمة خطاب الضمان للمستفيد فلا يجوز للبنك مصدر التعليمات الامتناع عن دفع خطاب الضمان المقابل للبنك المصدر. لما كان ذلك، وكان الثابت بالأوراق أن البنك الطاعن وهو البنك المصدر أصدر خطابي ضمان - دفعة مقدمة وتأمين نهائي - لصالح المؤسسة المطعون ضدها الثالثة بقيمة 1143340.148 دينار كويتي لكل منهما بناء على طلب وتعليمات البنك المطعون ضده الأول ومقابل ذلك أصدر الأخير خطابي الضمان المقابلين - مثار النزاع - للبنك الطاعن غير مشروطين بعد أن وافق البنك المطعون ضده الأول على حذف شرط ربط خطابي الضمان بالعلاقة التعاقدية بين الآمر والمستفيد والذي كان ينص على تخفيض خطاب ضمان الدفعة المقدمة تلقائيا بما ينجز من أعمال، وإذ قام الطاعن بدفع قيمة خطاب ضمان الدفعة المقدمة بالكامل للجهة المستفيدة - المطعون ضدها الثالثة - بناء على طلبها في خلال أجل سريانه ولم يثبت أن هذا الدفع كان وليد غش أو تواطؤ مع المستفيدة، فإنه لا يجوز للبنك المطعون ضده الأول الامتناع عن دفع قيمة خطاب الضمان المقابل بالكامل للطاعن وفقا لشروط إصداره التي خلت من شرط استهلاك قيمته تلقائيا بما ينجز من أعمال بما مؤداه أحقية الطاعن في كامل قيمة خطاب ضمان الدفعة المقدمة، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وجرى قضاؤه في الاستئناف رقم ... لسنة 122ق القاهرة على تخفيض قيمة خطاب ضمان الدفعة المقدمة المقابل إلى مبلغ 60328.566 دينار كويتي، فإنه يكون قد خالف الثابت بالأوراق مما جره إلى مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه مما يعبه ويوجب نقضه جزئيا في هذا الخصوص.
وحيث إن مما ينعاه البنك الطاعن بباقي أسباب الطعن رقم 3896 لسنة 77 ق على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والفساد في الاستدلال ومخالفة الثابت بالأوراق إذ قضى في الاستئناف رقم ... لسنة 119 ق القاهرة ببراءة ذمة الشركة المطعون ضدها الأولى من قيمة خطابي الضمان المقابلين اللذين أصدرهما لصالح البنك المطعون ضده الثاني على قول بأنه عدل شروطهما دون الرجوع إليها في حين أنه التزم شروط طلبي إصدارهما وتعليماتها كعميلة آمرة دون أي تجاوز ويحق له الرجوع عليها بما يدفعه بموجب هذين الخطابين للبنك المطعون ضده الثاني، بما يعيبه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي في محله، ذلك بأن النص في المادة 360 من قانون التجارة رقم 17 لسنة 1999 على أن "إذا دفع البنك للمستفيد المبلغ المتفق عليه في خطاب الضمان جاز له الرجوع على الآمر بمقدار المبلغ المدفوع وعائده من تاريخ دفعه" مؤداه أن العميل الآمر يلتزم وفقا لعقد اعتماد الضمان المبرم بينه وبين البنك – أو طلب إصدار خطاب الضمان - برد المبلغ الذي قام البنك بالوفاء به بمقتضى خطاب الضمان للمستفيد منه وكذا الفوائد والمصاريف من تاريخ الوفاء وحتى تمام السداد متى رجع البنك عليه بها، وأن التزام الآمر بالرد يتم وفقا للشروط والتعليمات المثبتة بالعقد أو بطلب إصدار خطاب الضمان بحسبانه القانون الحاكم للعلاقة بين البنك والآمر وليس وفقا لشروط خطاب الضمان الذي يصدره البنك لصالح المستفيد منه ويحكم العلاقة بينهما، أن أسباب الحكم تعتبر مشوبة بفساد الاستدلال إذا انطوت على عيب يمس سلامة الاستنباط ويتحقق ذلك إذا استندت المحكمة في اقتناعها إلى أدلة غير صالحة من الناحية الموضوعية للاقتناع بها أو إلى عدم فهم العناصر الواقعية التي تثبت لديها، وأن مخالفة الثابت بالأوراق التي تبطل الحكم هي تحريف محكمة الموضوع للثابت ماديا بعض المستندات أو ابتناء الحكم على فهم حصلته مخالفا لما هو ثابت بأوراق الدعوى. لما كان ذلك، وكان الثابت للمحكمة من الصورتين الضوئيتين لطلبي إصدار خطابي الضمان النهائي والدفعة المقدمة المقدمين من الشركة المندمجة في الشركة المطعون ضدها الأولى أمام محكمة أول درجة في الدعوى رقم ... لسنة 2000 تجاري جنوب القاهرة الابتدائية أن الشركة طلبت من البنك الطاعن إصدار خطابي ضمان - دفعة مقدمة وتأمين نهائي - كل منهما بمبلغ 1143340.148 دينار كويتي لصالح المطعون ضدها الثالثة ولحساب الشركة المطعون ضدها الرابعة وأن خطاب الضمان النهائي لمدة 900 يوم اعتبارا من 10/ 12/ 1994 وأنه بخصوص إنجاز عملية إنشاء وصيانة 248 بيتا والمباني العامة والخدمات الرئيسية وأعمال تنسيق الموقع بمشروع... الإسكاني التابع للمطعون ضدها الثالثة بدولة الكويت، وخطاب ضمان الدفعة المقدمة بواقع 10% من قيمة ذات العملية وينتهي في 18/ 2/ 1996 وأن كلا من الخطابين تضمن فضلا عما تقدم تعهدات الشركة طالبة إصدار خطاب الضمان بالوفاء للبنك بقيمته والعائد والمصاريف التي يتحملها ولم يتضمن أي من الطلبين شروط أخرى، وكان البنك المطعون ضده الثاني قد قام بناء على طلب البنك الطاعن بإصدار خطابي الضمان بذات شروط وتعليمات الآمر لصالح الجهة المستفيدة - المطعون ضدها الثالثة - وتم تمديد مدة الضمان في كل منهما حتى 30/ 6/ 2000 وإذ قام البنك المطعون ضده الثاني بدفع قيمة الخطابين بناء على طلب المطعون ضدها الثالثة - المستفيدة - خلال فترة سريان الضمان، فإن البنك الطاعن لا يجوز له الامتناع عن دفع قيمة خطاب الضمان المقابلين للبنك المطعون ضده الثاني ويكون له - البنك الطاعن - الرجوع على عميله الآمر - الشركة المطعون ضدها الأولى - التي لا يجوز لها الامتناع عن الدفع بعد أن ثبت التزام البنك بشروط عقد اعتماد الضمان المبرم بينهما، وإذ أورد الحكم المطعون فيه في أسبابه أن البنك الطاعن تجاوز تلك الشروط ورتب على ذلك قضاءه ببراءة ذمة الشركة المطعون ضدها الأولى من قيمة خطاب الضمان النهائي ومن مبلغ 1083011.582 دينار كويتي من قيمة خطاب الدفعة المقدمة على سند من القول بأن البنك الطاعن أجرى تعديلا على خطاب الضمان المقابلين - النهائي والدفعة المقدمة - بأن وافق على حذف اسم الشركة المطعون ضدها الأولى من خطاب الضمان النهائي المقابل وإحلال اسم الشركة المطعون ضدها الرابعة بدلا منه كما وافق على حذف عبارة "يخضع خطاب الضمان هذا الشروط الاتفاقية المبرمة بين شركة... المندمجة في الشركة المطعون ضدها الأولى والشركة المطعون ضدها الرابعة" من هذا الخطاب، وبأن تحذف فقرة - سيتم تخفيض خطاب الضمان تلقائيا طبقا لما ينجز من أعمال مقابل الدفعة المقدمة من خطاب ضمان الدفعة المقدمة - مما يكون معه رجوعه على الشركة المطعون ضدها الأولى بقيمة هذين الخطابين جزئيا أو كليا بالنسبة لكل منهما قد جاء على غير سند صحيح من القانون لمخالفته لتعليمات العميل الآمر، ولم يعتد الحكم بالصورتين الضوئيتين لطلبي الشركة المندمجة في الشركة المطعون ضدها الأولى من البنك الطاعن إصدار خطابي الضمان على قالة إن ذلك لا يمنع الشركة المطعون ضدها سالفة الذكر من تعديل شروط الخطابين، وأن المراسلات بين البنك الطاعن والبنك الكويتي المطعون ضده الثاني تثبت قيام الطاعن بتعديل الخطابين دون الرجوع للمطعون ضدها الأولى وأن عبارة "بناء على طلب عميلنا" في التعديل لا تصلح دليلا على ذلك الرجوع رغم أن ما استند عليه الحكم لا يوجد فيه دليل قاطع على تعديل شروط طلبي إصدار خطابي الضمان المقابلين - المبرمين بين الشركة المندمجة في الشركة المطعون ضدها الأولى والبنك الطاعن - لاسيما وأن خطاب الضمان الأصليين الصادرين من البنك المطعون ضده الثاني للجهة المستفيدة - المطعون ضدها الثالثة - قد جاء كل منهما وفقا للشروط والتعليمات الواردة في هذين الطلبين، فإن قضاء الحكم المطعون فيه بالرغم من ذلك ببراءة ذمة الشركة المطعون ضدها الأولى يكون قد شابه الفساد في الاستدلال والقصور في التسبيب ومخالفة الثابت بالأوراق مما جره إلى مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه مما يعيبه ويوجب نقضه في هذا الخصوص.
وحيث إن الموضوع - في حدود ما تم نقضه في الطعنين - صالح للفصل فيه، ولما تقدم يتعين الحكم في الاستئناف رقم ... لسنة 119 ق القاهرة بتأييد الحكم المستأنف في خصوص قضائه في الدعوى رقم ... لسنة 2000 جنوب القاهرة الابتدائية برفض الدعوى الأصلية، وفي الاستئناف رقم ... لسنة 122 ق القاهرة بتأييد الحكم المستأنف في خصوص قضائه في الدعوى رقم ... لسنة 2002 تجاري جنوب القاهرة الابتدائية بإلزام المستأنف بأن يدفع للبنك المستأنف ضده قيمة خطاب ضمان الدفعة المقدمة بالكامل وعائده بالسعر الذي يتعامل به البنك المركزي اعتبارا من 22/ 5/ 2002 وحتى تمام السداد.
