الطعن 20221 لسنة 83 ق جلسة 12/5/2014

باسم الشعب

محكمـة النقـض

الدائـــرة الجنائيــة

دائرة الاثنين ( ج )

-----

      برئاســة السيد القــاضـي/ زغــــــلـــــول البـــــلشـــــــــي        نـائب رئيـس الــمـحـكــمــة

     وعضوية السادة القضاة / مـــــهــــــاد خلــيـــــــفــــــــة   و   علي نور الدين الناطوري

                              ومــحـــمـــود عـــــــاكــــــــف        نـواب رئيـس الــمــحــكــمـة

ويـاســــــر جـــمــيـــل

وحضور رئيس النيابة العامة لدى محكمة النقض السيد / إسلام منصور .

وأمين السر السيـد / حنا جرجس .

في الجلسة العلنية المنعقدة بمقر المحكمة بدار القضاء العالي بمدينة القاهرة .

في يوم الاثنين 13 من رجب سنة 1435 هـ الموافق 12 من مايو سنة 2014م .

أصدرت الحكم الآتي:

في الطعن المقيد في جدول المحكمة برقم 20221 لسنة 83 القضائية .

المرفوع من

.......................                                             " محكوم عليهم "

ضــــــد

 النيـابــة العـــامــــة

ومنها ضــــــد

..............                                                    " مطعون ضده "

" الوقــائــع "

اتهمت النيابة العامة الطاعنين وآخرين في قضية الجناية رقـم 2193 لسنـة 2012 قسم ثان أكتوبر (المقيدة بالجدول الكلي برقم 2492 لسنة 2012 جنوب الجيزة) بأنهم في يوم 12 من مارس سنة 2012 - بدائرة قسم ثان أكتوبر - محافظة الجيزة :

1- سرقوا ملفات القضايا أرقام 1273 ، 1249 ، 1253 ، 1157 لسنة 2012 جنح قسم ثان أكتوبر المملوكة للنيابة العامة وكذا الهاتف الجوال لـ/ ......." سكرتير نيابة قسم ثان أكتوبر " وذلك بطريق الإكراه الواقع عليه بأن استوقفوه بالطريق العام حال عودته إلى سراي النيابة من جلسة نظر تجديد حبس المتهمين فى تلك القضايا بمحكمة أكتوبر وأشهر المتهم الأول فى وجهه سلاحًا ناريًا " بندقية آلية " مهددا إياه بالقتل إن لم يمتثل لأوامره بتسليمهم القضايا سالفة الذكر وما أن رفض حتى ضربه الثاني بسلاح أبيض " مطواة " فلم يمتثل لطلبهم فألقوه عنوة إلى داخل سيارتهم وفروا بها هاربين وقد ترك ذلك الإكراه أثر جروح والموصوفة بالتقرير الطبي المرفق وتمكنوا بتلك الوسيلة القسرية من شلِّ مقاومته والاستيلاء على المنقولات سالفة الذكر حال تواجد باقي المتهمين على مسرح الجريمة ليشدوا من أزرهما.

2- قبضوا على المجنى عليه سالف الذكر واحتجزوه داخل السيارة قيادتهم وحرموه من حريته فترة من الزمن هددوه خلالها بالقتل وذلك بدون أمر أحد الحكام المختصين وفى غير الأحوال التى تصرح فيها القوانين واللوائح .

3- استعملوا القوة والعنف والتهديد مع المجني عليه سالف الذكر حال كونه موظفًا عامًا "سكرتير نيابة قسم ثان أكتوبر " لحمله بغير حق على الامتناع عن عمل من أعمال وظيفته وهو الحفاظ على ملفات القضايا آنفة البيان بأن أشهر المتهم الأول فى وجهه سلاحًا ناريًا " بندقية آلية " وهدده بالقتل وضربه الثاني بسلاح أبيض " مطواة " فأحدثوا إصابته المبينة بالتقرير الطبي المرفق لإجباره على تسليمهم تلك القضايا لكونهم من ضمن المتهمين فيها وقد بلغوا بذلك مقصدهم حال حمل المتهمين الأول والثاني للأسلحة سالفة.

4- استعرضوا القوة ولوَّحوا بالعنف والتهديد ضد المجني عليه سالف الذكر وذلك بقصد ترويعه وتخويفه بإلحاق أذى مادي به للتأثير فى إرادته بغرض السطوة عليه وإرغامه على الامتناع عن عمل من أعمال وظيفته وهو الحفاظ على ملفات القضايا التي أوكل بحفظها بأن أشهر المتهم الأول فى وجهه سلاحًا ناريًا " بندقية آلية " مهددًا إياه بإزهاق روحه مطلقًا منه عيارًا ناريًا في الهواء ليحول دون نجدته وضربه الثاني بسلاح أبيض " مطواة " فأحدث إصابته المبينة بالتقرير الطبي المرفق حال تواجد باقي المتهمين على مسرح الجريمة ليشدوا من أزرهما قاصدين من ذلك تعطيل تنفيذ القوانين بسرقة تلك القضايا المتهمين فيها وقد كان من شأن ذلك الفعل والتهديد إلقاء الرعب فى نفس المجني عليه وتعريض حياته وسلامته للخطر حال حملهم للأسلحة السالف

بيانها وقد ارتكبت الجرائم محل الاتهام السابق بناء على ارتكابهم لتلك الجريمة .

5- المتهم الأول: أ- أحرز سلاحًا ناريًا مششخن " بندقية آلية " مما لا يجوز الترخيص بحيازته أو إحرازه .

ب - أحرز ذخائر مما تستعمل على السلاح الناري سالف الذكر دون أن يكون مرخصًا له فى حيازته أو إحرازه .

6- المتهم الثاني: أحرز سلاح أبيض " مطواة قرن غزال " بغير مسوغ من الضرورة الشخصية أو الحرفية.     

وأحالتهم إلى محكمة جنايات الجيزة لمعاقبتهم طبقًا للقيد والوصف الواردين بأمر الإحالة.

والمحكمة المذكورة قضت حضوريًا للأول والثاني والرابع والخامس وغيابيًا للثالث والسادس في 13 من فبراير سنة 2013 عملاً بالمواد 137 مكرر أ/1-2 ، 151 ، 152 ، 280 ، 282 ، 314 ، 315 ، 375 مكرر ، 375 مكرر أ/1 من قانون العقوبات ، والمواد 1/1 ، 2 ، 6 ، 25 مكرر/1 ، 26 من القانون رقم 394 لسنة 1954 المعدل بالقوانين أرقام 26 لسنة 1978 ، 101 لسنة 1980 ، 165 لسنة 1981 ، 6 لسنة 2012 والبند رقم (5) من الجدول رقم "1" والبند (7) من القسم الثاني من الجدول رقم (3) الملحق بالقانون الأول المعدل ، مع إعمال المادة 32 من القانون الأول بالنسبة للمتهمين الأول والثاني بمعاقبة كل منهم بالسجن المشدد لمدة خمس سنوات عما أسند إليه.

فقرر المحكوم عليهم بالطعن في هذا الحكم بطريق النقض الأول في 28 من فبراير سنة 2013 ، والرابع في 5 من مارس سنة 2013 ، والخامس في 24 من مارس سنة 2013 ،  ووكيلة المحكوم عليه الثاني في 11 من إبريل سنة 2013 والمحكوم عليه الثاني بشخصه في 14 من يوليه سنة 2013 ، وأودعت ثلاث مذكرات بأسباب الطعن الأولى في 4 من إبريل سنة 2013 عن المحكوم عليه الأول موقــع عليها من ..... المحامي ، والثانية والثالثة في 11 من إبريل سنة 2013 ؛ أولاهما عن المحكوم عليهم الأول والرابع والخامس موقع عليها من عبد العزيز محمد الجيار المحامي ، وثانيهما عن المحكوم عليه الثاني موقع عليها من .... المحامي .

كما قررت النيابة العامة بالطعن فى هذا الحكم بطريق النقض فى 9 من إبريل سنة 2013 وأودعت مذكرة بأسباب الطعن في ذات التاريخ موقع عليها من محامٍ عامٍ بها . 

وبجلسة اليوم سُمِعَت المرافعة على ما هو مبين بمحضر الجلسة.

المحكمـــة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد القاضي المقرر والمرافعة وبعد المداولة قانونًا.

أولاً: بالنسبة للطعن المقدَّم من المحكوم عليهم ....:

من حيث إن الطعن استوفى الشكل المقرر فى القانون ، ومن ثم تعين قبوله شكلاً .

ومن حيث إن الطاعنين ينعون على الحكم المطعون فيه أنه إذ دانهم بجرائم السرقة بالإكراه الذي ترك أثر جروح ، بالطريق العام ، حالة كون اثنين منهم يحملان أسلحة ، والقبض على المجني عليه وحجزه في غير الأحوال المنصوص عليها في القانون ، واستعمال القوة والعنف مع موظف عام لحمله على الامتناع عن عمل من أعمال وظيفته . ودان الطاعن الأول أيضًا بإحراز سلاح ناري مششخن " بندقية آلية " لا يجوز الترخيص بها ، والطاعن الثاني أيضًا بإحراز سلاح أبيض " مطواة قرن غزال " دون ضرورة - شابه القصور في التسبيب ، والفساد في الاستدلال ، وران عليه الإخلال بحق الدفاع ؛ ذلك بأن الحكم خلا من بيان واقعة الدعوى ، وأدلة الثبوت عليها ومؤداها ، والتفت عن الدفع بانتفاء أركان الجريمة ، وعوَّل على أقوال الضابط وشهود الإثبات رغم تناقضها ، وأحال فى بيان أقوال الشاهد الثالث إلى ما أورده من أقوال الشاهد الثاني رغم الخلاف بينهما ، وعوَّل على تحريات الشرطة رغم عدم جديتها ، وعدم صلاحيتها دليل إدانة ، وأورد بمدوناته أن الحادث وقع الساعة 4:15 مساء يوم 12/3/2013 على خلاف الثابت فى الأوراق من أنه كان الساعة الواحدة ظهرًا ، والتفت الحكم عن المستندات المقدمة من الطاعن الثالث ودلالتها على عدم تواجده على مسرح الجريمة ، كما التفت عن الدفع ببطلان اعترافات الطاعنين لكونها وليده إغراء ، وقضى بالإدانة دون سماع شهود الإثبات ، مما يعيبه ويستوجب نقضه .

ومن حيث إن الحكم المطعون فيه بين واقعة الدعوى بما مؤداه أنه وأثناء عودة المجني عليه - سكرتير نيابة قسم ثان أكتوبر - إلى سراى النيابة بعد حضور الجلسة بمحكمة قسم ثان أكتوبر ومعه القضايا أرقام 1273 ، 1249 ، 1253 ، 1157 لسنة 2012 جنح قسم ثان أكتوبر ، مستقلاً السيارة قيادة الشاهد الثاني وبرفقته الشاهد الثالث ، اعترض الطاعنون طريقهم بسيارة كانوا يستقلونها، وأشهر الطاعن الأول في وجهه بندقية آلية وأجبره على النزول من السيارة

مهددًا إياه بإطلاق النار عليه إن لم يمتثل، ولما حاول المجني عليه مقاومته تعدى عليه الطاعن الثاني بمطواة قرن غزال كان يحملها ، فأوقعوا الرعب والخوف في نفسه وشلُّوا مقاومته وأجبروه على ركوب سيارتهم وانطلقوا به ، ثم ألقوا به في الطريق بعد أن استولوا منه على القضايا المذكورة وهاتفه المحمول ولاذوا بالفرار . وساق الحكم على ثبوت الواقعة على هذه الصورة في حق الطاعنين أدلة استمدها من أقوال المجني عليه وشهود الإثبات ، ومن أقوال ضابط المباحث وتحرياته ، ومن تقرير الأدلة الجنائية ، وهي أدلة سليمة سائغة من شأنها أن تؤدي إلى ما رتبه الحكم عليها ، وأورد الحكم مؤدى أدلة الإثبات على نحو كاف يتحقق به حكم القانون ، ولما كان ذلك ، وكان فيما أورده الحكم فيما تقدَّم كافيًا في تفهم الواقعة بأركانها وظروفها حسبما استخلصتها المحكمة ، فإن النعي على الحكم في هذا الشأن يكون في غير محله . ولما كانت المحكمة لا تلتزم بحسب الأصل أن تورد من أقوال الشهود إلا ما تقيم عليه قضاءها ، وكان تناقض الشاهد أو تضاربه في أقواله ، أو تناقض رواية الشهود في بعض تفاصيلها لا يعيب الحكم أو يقدح في سلامته مادام قد استخلص الحقيقة من أقوالهم استخلاصًا سائغًا لا تناقض فيه ، ومادام لم يركن إلى تلك التفصيلات في تكوين عقيدته - كما هو الحال في الدعوى المطروحة - فإن ما يثيره الطاعنون في هذا الخصوص يكون في غير محله . ولما كان من المقرر أنه لا يعيب الحكم أن يحيل في أقوال الشهود إلى ما أورده من أقوال شاهد آخر مادامت متفقة مع ما استند إليه الحكم منها ، هذا إلى أنه يتعين أن يكون وجه الطعن واضحًا محددًا ، ولما كان الطاعنون لم يكشفوا عن مواطن عدم اتفاق أقوال الشاهد الثالث مع أقوال الشاهد الثاني في الوقائع موضوع الشهادة ، وجاءت عبارتهم في هذا الشأن مرسلة مبهمة ، فإن النعي على الحكم في هذا الشأن يكون غير مقبول . لما كان ذلك ، وكان من المقرر أن للمحكمة أن تعول في تكوين عقيدتها على ما جاء بتحريات الشرطة باعتبارها قرينة معززة لما ساقته من أدلة أساسية ، مادامت قد اطمأنت إلى جديتها وصحتها - كما هو الحال في الدعوى المطروحة - ، وكان الخطأ في الإسناد لا يعيب الحكم ما لم يتناول ما يؤثر في عقيدة المحكمة ، وكان الاختلاف على وقت وقوع الجريمة على النحو المشار إليه بأسباب الطعن - بفرض حصوله - لا أثر له في عقيدة المحكمة ، ولا في منطق الحكم واستدلاله ، فإن منعى الطاعنين على الحكم في هذا الشأن يكون في غير محله . ولما كان من المقرر أن للمحكمة أن تلتفت عن دلـيـل الـنـفـي ولـو حمـلـته أوراق رسـمـية مادام يـصـح فـي العـقـل والـمـنـطـق أن يكـون غـيـر مـلـتـئـم مـع الحقيقة التي اطمأنت إليها ، فإن النعي على الحكم التفاته عن المستندات التي قدمها الطاعن الثالث للتدليل على عدم تواجده على مسرح الجريمة يكون غير مقبول . لما كان ذلك ، وكان البين من الواقعة كما صار إثباتها في الحكم ، ومن استدلاله أنه لم يستند في الإدانة إلى دليل مستمد من الاعترافات المدعى ببطلانها ، وإنما أقام قضاءه على الدليل المستمد من أقوال شهود الإثبات وتقرير الأدلة الجنائية ، فإنه لا محل لهذا الوجه من الطعن . ولما كان الثابت بمحضر جلسة المحاكمة أن النيابة العامة والدفاع اكتفيا بأقوال شهود الإثبات الواردة بالتحقيقات ، وأمرت المحكمة بتلاوتها وتُلِيَت ، ولم يثبت أن الطاعنين قد اعترضوا على ذلك ، فليس لهم من بعد أن ينعوا على المحكمة قعودها عن إجراء تحقيق لم يُطلَب منها ولم تر هي حاجة لإجرائه ، لما كان ما تقدم ، فإن الطعن برمته يكون على غير أساس متعينًا رفضه موضوعًا .

ثانيًا: بالنسبة للطعن المقدَّم من النيابة العامة:                 

من حيث إن الطعن قد استوفى أوضاعه المقررة في القانون ، ومن ثم تعين قبوله شكلاً.

ومن حيث إن النيابة العامة تنعى على الحكم المطعون فيه أنه إذ دان المطعون ضده بجريمتي السرقة بالإكراه الذي ترك أثر جروح ، وإحراز سلاح ناري مششخن " بندقية آلية " مما لا يجوز الترخيص به ، خالف القانون وأخطأ تطبيقه ؛ ذلك بأن الحكم أعمل في حق المطعون ضده ما يقضي به نص المادة 32 من قانون العقوبات ، إلا أنه لم يُنزِل عليه عقوبة الجريمة الأشد وهى عقوبة إحراز السلاح الناري المششخن " بندقية آلية " الذي لا يجوز الترخيص به . لما كان ذلك ، وكان معيار التمييز بين الأسلحة النارية غير المششخنة الواردة في الجدول رقم (2) الملحق بالقانون رقم 394 لسنة 1954 في شأن الأسلحة والذخائر ، المعدل بالقانون رقم 6 لسنة 2012 وهي الأسلحة النارية ذات الماسورة المصقولة من الداخل ، وبين الأسلحة النارية المششخنة الواردة في الجدول رقم (3) الملحق بالقانون المذكور ، هو ما إذا كانت ماسورة السلاح الناري مصقولة من الداخل أم مششخنة ، دون اعتبار لنوع الذخيرة التي تستعمل عليه ، وهى مسألة فنية بحتة تقتضي فحص ماسورة السلاح من الداخل بواسطة أحد المختصين فنيًا ، لبيان ما إذا كانت ماسورة السلاح مصقولة من الداخل أم مششخنة ، حتى تتمكن المحكمة من تحديد الجدول واجب التطبيق ، وتطبيق القانون على الوجه الصحيح ، فلا يكفي في ذلك مجرد قول الشهود أن المطعون ضده كان يحمل بندقية آلية وقت ارتكاب الجريمة ، أو ضبط مظروف فارغ عيار 7,62× 39 مما تستخدم على هذه البنادق . لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه قد دان المطعون ضده بجريمة السرقة بالإكراه الذي ترك أثر جروح ، بالطريق العام ، وإحراز سلاح ناري مششخن " بندقية آلية " لا يجوز الترخيص به ، وعاقبة بالمادتين 314 ، 315 من قانون العقوبات، والمواد 1/1 ، 2 ، 6 ، 25 مكرر/1 ، 26 من القانون رقم 394 لسنة 1954 المعدل بالقانون رقم 6 لسنة 2012 والبند (ب) من القسم الثاني من الجدول رقم (3) الملحق به، وكان الثابت بالأوراق أن السلاح المستخدم في الجريمة لم يضبط ، ولم يجر فحصه فنيًا ، ولم يثبت أنه من البنادق الآلية المششخنة سريعة الطلقات الواردة بالبند (ب) من القسم الثاني من الجدول رقم (3) الملحق بالقانون المذكور ، فإنه كان يتعين على الحكم المطعون فيه أن يأخذ المطعون ضده بالقدر المتيقن في حقه ، وهو أنه كان يحرز سلاحًا ناريًا ، ويعاقبه بالمادة 26 من القانون سالف الذكر ، والجدول رقم (2) الملحق به ، ولما كان الحكم المطعون فيه أنه خالف هذا النظر فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ تطبيقه ، مما كان يؤذن بنقض الحكم المطعون فيه والإعادة ، بيد أنه لما كان الحكم المطعون فيه قد أعمل في حق المطعون ضده ما تقضي به نص المادة 32 من قانون العقوبات وعاقبه بالسجن المشدد خمس سنوات ، وهي عقوبة تدخل في نطاق العقوبة المقررة لجريمة لسرقة بالإكراه الذي ترك أثر جروح المنصوص عليها في المادة 314 من قانون العقوبات ، وهى الجريمة ذات العقوبة الأشد ، فإنه لا جدوى من النقض والإعادة ، ويكون الطعن المقدَّم من النيابة العامة على غير أساس متعينًا رفضه موضوعًا .        

  فلهـذه الأسبــــاب

        حكمت المحكمة: بقبول الطعن المقدَّم من المحكوم عليهم والنيابة العامة شكلاً وفي الموضوع برفضهما .

أمين الســـــــــــر                                                               رئيس الدائــــــــــرة   

الطعن 1565 لسنة 81 ق جلسة 7 / 10 / 2012

بـاسم الشعــب

محكمــة النقــض

الدائـــرة الجنائيــة

الأحــد ( ج )

ــــــــــ

المؤلفة برئاسة السيد المستشار / سمـــير مصطفى                   نائب رئيـس المحكمـة

وعضوية السادة المستشاريـن  / ناجي عبد العظيـم       و      سعــيد فنجــــري    

                           وصفوت أحمد عبد المجيد       و      ســــيد حـــامـد

                                                " نواب رئيس المحكمة "

وحضور رئيس النيابة العامة لدى محكمة النقض السيد / محمد حسن .  

وأمين السر السيد / هشام موسى إبراهيم .             

في الجلسة العلنية المنعقدة بمقر المحكمة بمدينة القاهرة .

في يوم الأحد 21 من ذي القعدة سنة 1433 هـ الموافق 7 من أكتوبر سنة 2012 م .

أصدرت الحكم الآتي :ـ

في الطعن المقيد في جدول المحكمة برقم 1565 لسنة 81 القضائية .

المرفــوع مـــن :

1 – .................

2 – .........................                                  " محكوم عليهما "

ضـــــد

النيابـــة العامـــة

" الوقائع "

اتهمت النيابة العامة الطاعنين في قضية الجناية رقم 7540 لسنة 2009 مركز كفر الشيخ (والمقيدة بالجدول الكلي برقم 930 لسنة 2009 ) بأنهما في يوم 13 من يناير لسنة 2009 بدائرة مركز كفر الشيخ – محافظة كفر الشيخ :-

1 - قتلا ............ عمداً مع سبق الإصرار بأن بيتا النية وعقدا العزم على قتله وأعدا لذلك سلاح أبيض " بلطة " وآخر ناري " فرد خرطوش " وأدوات "حبال" واستدرجاه إلى بقعة نائية ، حيث أوثقاه وهدداه بالسلاح الناري ثم انهالا عليه ضرباً بالسلاح الأبيض المذكور وأضرما النيران فيه فأحدثا به الإصابات المبينة بتقرير الصفة التشريحية والتي أودت بحياته ، وقد اقترنت هذه الجناية بثلاث جنايات أخريات سبقتها ، أولهن : أنهما في ذات الزمان والمكان سالفي الذكر سرقا المبلغ المالي المبين مقداره بالتحقيقات والمملوك للمجني عليه وكان ذلك ليلاً حال حملهما لأسلحة ظاهرة ، وثانيهن أنهما في ذات الزمان والمكان سالفي الذكر هتكا عرض المجني عليه بالقوة وتحت وطأة تهديد السلاح بأن قام ثانيهما بحسر ملابسه عنه وحك قضيبه في دبره حال كون الأول على مسرح الجريمة يشد من أزره ، وثالثهن أنهما في ذات الزمان والمكان سالفي الذكر وضعا النار عمداً بمكان معد للسكنى هو عشه خفراء مملوكة لمديرية الزراعة بكفر الشيخ بأن أشعلا النار في مكوناتها من أخشاب وقش باستخدام مصدر حراري ذو لهب مكشوف " قداحة " فحدث الحريق المبين آثاره بالتحقيقات والذي أودى بحياة المجني عليه .

2 – حازا بغير ترخيص سلاح ناري غير مششخن " فرد خرطوش صناعة محلية " .

3 – حازا ذخائر " عدد اثنين طلقة " مما تستعمل على السلاح الناري موضوع الوصف السابق دون أن يكون مرخص لهما في حيازتها .

4 – حازا بغير ترخيص أو مسوغ من ضرورة حرفية أو مهنية سلاح أبيض " بلطة".

وأحالتهما إلى محكمة جنايات كفر الشيخ لمعاقبتهما طبقاً للقيد والوصف الواردين بأمر الإحالة.

وادعى ورثة المجني عليه مدنياً قبل المتهمين بمبلغ عشرة آلاف وواحد جنيه على سبيل التعويض المؤقت .

والمحكمة المذكورة قضت بجلسة 3 من نوفمبر لسنة 2010 ، بإحالة أوراق الدعوى لفضيلة المفتي لإبداء الرأي فيما نسب للمتهمين ، وحددت جلسة 6 من ديسمبر لسنة 2010 للنطق بالحكم وفيها قررت المحكمة مد أجل الحكم لجلسة 8 من ديسمبر لسنة 2010 .

وبتلك الجلسة قضت المحكمة المذكورة حضورياً وبإجماع الآراء عملاً بالمواد 230 ، 231 ، 234/2 ، 252/1 ، 257 ، 268/1 ، 316 من قانون العقوبات ، والمواد 1/1 ، 6 ، 25 مكرر/1، 26/5،1 ، 30/1 من القانون رقم 394 والبند رقم " 7 " من الجدول رقم (1) والجدول رقم (2) الملحق بالقانون الأول ، وتطبيق المادة 32 من قانون العقوبات ، بمعاقبتهما بالإعدام شنقاً ومصادرة السلاح الناري المضبوط والذخيرة والسلاح الأبيض وإحالة الدعوى المدنية على المحكمة المدنية المختصة .

فطعن المحكوم عليهما في هذا الحكم بطريق النقض في 11 ، 12 من ديسمبر سنة 2010 ، وأودعت مذكرتان بأسباب طعن المحكوم عليهما في 7 من فبراير لسنة 2011 الأولي للمحكوم عليه الأول موقع عليها من الأستاذ / .............. المحامي ، والثانية للمحكوم عليه الثاني موقع عليها من الأستاذ / ............. المحامي .

وبجلسة اليوم سمعت المرافعة على ما هو مبين بالمحضر .

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر وبعد المداولة.

من حيث إن الحكم المطعون فيه صدر بتاريخ الثامن من ديسمبر سنة 2010 بالإعدام شنقاً ، ومصادرة السلاح والذخيرة ، فقرر المحكوم عليهما بالطعن عليه في الميعاد ، إلا أنهما لم يُقدما أسباباً لطعنهما ، إلا بتاريخ السابع من فبراير سنة 2011 ، بعد فوات الميعاد المنصوص عليه في المادة 34 من القانون رقم 57 لسنة 1959 ، في شأن حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض. لما كان ذلك ، وكان الثابت من ملف الطعن أنه قام عذر هو انقطاع العمل بالمحكمة – حسب الشهادة المُقدمة – نتيجة الأحداث المواكبة لثورة 25 يناير سنة 2011 ، حال دون تقديم الأسباب في الميعاد، وبادر الطاعنان بتقديمها فور زوال المانع موقعاً عليها من محام مقبول أمام محكمة النقض، فإن طعنهما يكون مقبول شكلاً .

من حيث إن النيابة العامة ، وإن عرضت القضية على محكمة النقض دون إثبات تاريخ تقديمها بحيث يُستدل منه على أنه روعي في عرضها الميعاد المُقرر بالمادة 34 سالفة الذكر ، إلا أن تجاوز هذا الميعاد ، وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة لا يترتب عليه عدم قبول عرض النيابة بل إن محكمة النقض تتصل بالدعوى بمجرد عرضها عليها لتستبين من نفسها – دون أن تتقيد بالرأي الذي انتهت إليه النيابة في عرضها – ما عسى أن يكون قد شاب الحكم من عيوب ويستوي في ذلك أن يكون عرض النيابة في الميعاد أو بعد فواته ، ومن ثم يتعين قبوله .

وحيث إن مما ينعاه الطاعن الأول على الحكم المطعون فيه أنه إذ دانه والطاعن الثاني بجريمة القتل العمد مع سبق الإصرار المقترنة بجرائم السرقة ليلاً مع التعدد وحمل السلاح ، وهتك العرض بالقوة والحريق العمد ، كما دانهما بجرائم إحراز سلاح ناري وذخائر بغير ترخيص وإحراز سلاح أبيض بغير مقتض قد شابه الخطأ في تطبيق القانون ، والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال والإخلال بحق الدفاع ، ذلك بأن رد بما لا يصلح على دفعه ، بانتفاء مسئوليته الجنائية لإصابته بمرض نفسي وقت ارتكابه ما نسب إليه من جرائم ، وعلى دفاعه بطلب عرضه على أهل الخبرة لفحص حالته العقلية وتحديد مسئوليته عن الجريمة ، وعلى الدفع ببطلان اعترافه لكونه كان في حال سكر أفقده شعوره وإدراكه ، لتناوله حبوب مخدرة مع الطاعن الثاني والمجني عليه ، بدلالة ما كشف عنه تقرير الصفة التشريحية للأخير من العثور بعينة الدماء على عقار الديازيبام أحد مشتقات البنزوديازيبين ، والتفتت المحكمة عن طلب إعادة سماع شهود الإثبات ، مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه .

ومن حيث إن الحكم المطعون فيه بعد أن سرد واقعات الدعوى ومضمون الأدلة التي استند إليها في قضائه ومن بينها اعتراف الطاعن الأول بتحقيقات النيابة ، حصل دفع الطاعن الأول بانتفاء مسئوليته لإصابته بمرض نفسي وقت اقتراف الجريمة ورد عليه في قوله : " وحيث إنه عن الدفع بعدم مسئولية المتهم الأول عن أفعاله لإصابته بحالة ذهول متقطع واكتئاب وجداني ... فمردود بأن من المقرر أن تقدير حالة المتهم العقلية هي من الأمور التي تستقل بها هذه المحكمة وهي غير مُلزمة بالالتجاء إلى أهل الخبرة في هذا الشأن ما دامت قد وضحت لديها الدعوى ، وكان المرض العقلي الذي يوصف بأنه جنون أو عاهة عقلية وتنعدم به المسئولية قانوناً على مقتضى المادة 62 من قانون العقوبات هو المرض الذي من شأنه أن يُعدم الشعور والإدراك أما سائر الأحوال النفسية التي تفقد الشخص شعوره وإدراكه لا تعد سبباً لانعدام المسئولية " ، ورد الحكم على طلب الدفاع بعرض المتهم على مستشفى الأمراض النفسية والعصبية بقوله : " أن اعتراف المتهم يتفق وماديات الدعوى، وأن مسلكه قبل وأثناء المحاكمة يدل على سلامة قوة العقلية ، فضلاً على أنه لم يقدم شهادة طبية دالة على المرض ". لما كان ذلك ، وكان قد صدر القانون رقم 71 لسنة 2009 بإصدار قانون رعاية المريض النفسي وتعديل بعض أحكام قانوني العقوبات والإجراءات الجنائية ونُشر في الجريدة الرسمية بتاريخ 14 من مايو سنة 2009 ، والذي استبدل بنص المادة 62 من قانون العقوبات النص الآتي : " لا يُسأل جنائياً الشخص الذي يُعاني وقت ارتكاب الجريمة من اضطراب نفسي أو عقلي أفقده الإدراك أو الاختيار أو الذي يعاني من غيبوبة ناشئة عن عقاقير مخدرة أيا كان نوعها إذا أخذها قهراً عنه أو على غير علم منه ، ويظل مسئولاً جنائياًَ الشخص الذي يُعاني وقت ارتكاب الجريمة من اضطراب نفسي أو عقلي أدى إلى إنقاص إدراكه أو اختياره ، وتأخذ المحكمة في اعتبارها هذا الظرف عند تحديد مدة العقوبة " ، ومن ثم فإن القانون رقم 71 لسنة 2009 سالف البيان - والذي أضاف إلى موانع المسئولية " الاضطراب النفسي للمتهم " إذا أفقده الاختيار أو الإدراك - هو الساري وقت اقتراف المتهم للواقعة . لما كان ذلك ، فإن دفاع الطاعن بأنه كان في حالة اضطراب نفسي وقت الجريمة يكون دفاعاً جوهرياً في خصوص هذه الدعوى ، إذا صح امتنع عقابه عن الفعل المسند إليه ، وإذ أسست المحكمة قضاءها برفض هذا الدفع على سريان المادة 62 عقوبات – غير المنطبقة على الواقعة – فإن حكمها يكون قد تعيب بالخطأ في تطبيق القانون والقصور في البيان . لما كان ذلك ، وكان تقدير حالة المتهم العقلية والنفسية ، إن كانت في الأصل من المسائل الموضوعية التي تختص محكمة الموضوع بالفصل فيها ، إلا إنه كان يتعين عليها ليكون قضائها سليماً أن تُعين خبيراً للبت في هذه الحالة ، وجوداً وعدماً ، لما يترتب عليها من قيام أو امتناع عقاب المتهم ، فإن لم تفعل كان عليها أن تورد في القليل أسباباً سائغة تبني عليها قضائها برفض هذا الطلب، وذلك إذا ما رأت من ظروف الحال ووقائع الدعوى وحالة المتهم ، أن قواه العقلية والنفسية سليمة ، ولما كان ما تساند إليه الحكم في تبرير رفض طلب الطاعن إلى طلبه فحص حالته العقلية بمعرفة المختص فنياً ، لا يُسوغ ما انتهى إليه في هذه الشأن ، ذلك أنه لا يصح أن تُقيم قضائها على مجرد قول مرسل ، بغير دليل تستند إليه ، إذ إن عدم تقديم الطاعن لشهادة طبية تفيد مرضه ، واعترافه ، وموقفه أثناء المحاكمة كل ذلك لا يدل بذاته – في خصوص الدعوى المطروحة – على سلامة الطاعن وقت ارتكاب الجريمة ، ومن ثم فإنه كان يتعين على المحكمة حتى يكون حكمها قائماً على أساس سليم أن تُحقق دفاع الطاعن عن طريق المختص فنياً للبت في حالة الطاعن العقلية والنفسية في وقت وقوع الفعل أو ترد عليه بما ينفيه بأسباب سائغة ، أما وهي لم تفعل اكتفاءً بما قالته في هذا الشأن فإن الحكم يكون معيباً بالقصور بما يوجب نقضه . لما كان ذلك ، وكان يبين من محضر جلسة المحاكمة أن المدافع عن الطاعن دفع بأنه كان في حالة سكر في الوقت الذي صدر فيه اعترافه لتناوله والطاعن الثاني حبوباً مخدرة مع المجني عليه ، وقد جاء بتقرير الصفة التشريحية للأخير أنه عُثر بالعينات الحشوية للمجني عليه ودمائه على عقار الديازيبام أحد مشتقات البنزوديازيبين واقتصر الحكم في الرد على هذا الدفع على قوله : " لما كان المتهمان قد ضبطا في اليوم التالي لارتكابهما الواقعة الأمر الذي يكون معه قد زال آثار المخدر المقول بتناوله ويكون الاعتراف قد جاء والمتهمين في حالة وعى كامل ، وتأخذ معه المحكمة بهذه الاعتراف الأمر الذي يكون معه الدفع على غير سند جدير بالرفض " . لما كان ذلك ، وكان يتعين أن يكون الاعتراف صادراً عن إرادة مميزة وحرة ، فإذا ثبت أن المتهم كان يُعاني من نوبة جنون أو كان سكراناً فلا قيمة لاعترافه ، وقاضي الموضوع هو المنوط بالقول بانتفاء التمييز وما يترتب عليه من إهدار قيمة الاعتراف ، وكان الحكم على الرغم أنه عول على اعتراف الطاعن في إدانته إلا أنه اقتصر في الرد على هذا الدفع على مطلق القول بأن الاعتراف في اليوم التالي لتناول المخدر ، ومن ثم فإنه قد زال أثر تناول المخدر دون أن تحقق المحكمة هذا الدفاع أو تستعين برأي فني لبيان حقيقة تناول الطاعن للمخدر ، ونوعه ، ومدى تأثيره على إدراك الطاعن وتمييزه وصولاً إلى توافر حالة السكر من عدمه ودرجتها ، ومدى تأثيرها على الاعتراف أما وهي لم تفعل فإن حكمها يكون معيباً بالقصور ، فضلاً عن الإخلال بحق الدفاع . لما كان ذلك ، وكان يبين من محضر جلسة المحاكمة أن دفاع الطاعن طلب في ختام مرافعته أصلياً البراءة واحتياطياً إعادة سماع شهود الإثبات لتغير الهيئة وقد عرض الحكم لهذا الطلب ورد عليه في قوله " وحيث إنه عن طلبات الحاضر عن المتهم الأول ، فإن المحكمة لا ترى موجباً لإجابته لتلك الطلبات سيما وأنه بهيئة سابقة قد سمعت شهود الإثبات ... ومن ثم ترى أن تلك الطلبات ما هي إلا تعطيل الفصل في الدعوى من جانب محامي المتهم الأول فلا يسعها إلا أن ترفض تلك الطلبات لأنها غير منتجة في الدعوى " . لما كان ذلك ، وكان الأصل في الأحكام الجنائية أن تبني على المرافعة التي تحصل أمام ذات القاضي الذي أصدر الحكم ، وعلى التحقيق الشفوي الذي أجراه بنفسه إذ إن أساس المحاكمة هي حرية القاضي في تكوين عقيدته من التحقيق الشفوي الذي يجريه ويسمع فيه الشهود ما دام سماعهم ممكناً ، محصلاً هذه العقيدة من الثقة التي تُوحي بها أقوال الشاهد أو لا تُوحي ، ومن التأثير الذي تُحدثه هذه الأقوال في نفسه وهو ينصت إليها ، بما تُنبئ عليه أن على المحكمة التي فصلت في الدعوى أن تسمع الشاهد ما دام سماعه ممكناً، ولم يتنازل المتهم أو المدافع عنه عن ذلك صراحة أو ضمناً ، لأن التفرس في حالة الشاهد النفسية وقت أداء الشهادة ، واستقامته ، وصراحته ، أو مراوغته واضطرابه هي من الأمور التي تُعين القاضي على تقدير أقواله حق قدرها ، وكان لا يجوز الافتئات على هذا الأصل المقرر بالمادة 289 من قانون الإجراءات الجنائية الواجبة الإتباع أمام محاكم الجنايات عملاً بالمادة 381 من القانون ذاته، والذي افترضه الشارع في قواعد المحاكمة لأية علة مهما كانت ، إلا إذا تعذر سماع الشاهد لأي سبب من الأسباب أو قبل المتهم أو المدافع عنه ذلك صراحة أو ضمناً ، فإذا لم تفعل ، تُوجب عليها أن تُبرر سبب عدم سماعه بأسباب سائغة . لما كان ذلك ، وكان طلب الدفاع في ختام مرافعته أصلياً الحكم بالبراءة واحتياطياً استدعاء شهود الإثبات لمناقشتهم أمام الهيئة الجديدة التي فصلت في الدعوي يعد طلباً جازماً تلتزم المحكمة بإجابته متى كانت لم تنته إلى القضاء بالبراءة ، وكانت المحكمة قد بررت رفض الاستجابة لهذا الطلب بسبق سماع الشهود أمام هيئة سابقة وقيام الدفاع بمناقشتهم .. فإن ذلك لا يُسوغ لرفضها إجابة الطلب المذكور ، لما هو مقرر من أن حق الدفاع الذي يتمتع به المتهم يُخوله إبداء ما يعن له من طلبات التحقيق ، ما دام باب المرافعة مازال مفتوحاً – وهو الحال في هذه الدعوى - .. وإن التحقيقات التي جرت في جلسة سابقة بمعرفة هيئة أخرى لا تخرج عن كونها من عناصر الدعوى المعروضة على المحكمة ، شأنها في ذلك شأن محاضر التحقيق الأولية . لما كان ذلك ، وكانت المحكمة قد رفضت طلب سماع شهود الإثبات بما لا يسوغه فإن حكمها يكون مشوباً بالإخلال بحق الدفاع بما يوجب نقضه .

لما كان ما تقدم ، فإنه يتعين نقض الحكم المطعون فيه والإعادة بالنسبة للطاعن الأول وللطاعن الثاني لوحدة الواقعة وحسن سير العدالة ، وذلك بغير حاجة إلى بحث باقي أوجه طعن الأول وأوجه طعن الثاني .

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة : بقبول طعن المحكوم عليهما وعرض النيابة العامة شكلاً ، وفي الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه ، وإعادة القضية إلى محكمة جنايات كفر الشيخ لتحكم فيها من جديد دائرة أخرى .

أمين السر                                                              رئيس الدائرة

                                                                المستشار /             

( الطعن 928 لسنة 70 ق جلسة 28 /3 /2006 مكتب فني 57 ق 62 ص 297 )

برئاسة السيد المستشار / د . رفعت محمد عبد المجيد نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين / على محمد على , حسين السيد متولى , محمد خليل درويش , محمد حسن العبادى نواب رئيس المحكمة .

-------------

( 1 ، 2 ) حكم " عيوب التدليل : مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه " . ضرائب " التصالح الضريبى " .

(1) التصالح في المنازعات الضريبية . جوازه أمام جميع المحاكم بما فيها محكمة النقض . المواد 1 ، 2 ، 3 ، 5 ق 159 لسنة 1997 . شرطه . طلب مصلحة الضرائب وقف الدعوى مدة تسعة أشهر . انقضاء هذا الميعاد . لا يرد للمحكمة سلطتها بالفصل في الدعوى . مؤداه . التزامها بالتريث حتى يصدر قرار بشأن التصالح . علة ذلك .

(2) تقديم الطاعن صورة من طلب تصالح مع مصلحة الضرائب الذي طلبت فيه من محكمة الاستئناف وقف السير في الدعوى . التفاتها عن هذا الطلب وتصديها للفصل في موضوع الاستئناف دون انتظار لما سوف تسفر عنه إجراءات التصالح . خطأ ومخالفة للقانون .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1 – المقرر – في قضاء محكمة النقض – أن مفاد النص في المواد 1 ، 2 ، 3 ، 5 من القانون رقم 159 لسنة 1997 في شأن التصالح في المنازعات الضريبية القائمة بين مصلحة الضرائب والممولين أنه يجوز التصالح في المنازعات القائمة بين مصلحة الضرائب والممولين أمام جميع المحاكم بما فيها محكمة النقض متى طلبت هذه المصلحة وقف الدعوى لمدة تسعة أشهر بناءً على طلب الممول وهو ميعاد تنظيمي ليس من شأن انقضائه زوال أثر طلب الصلح واسترداد المحاكم سلطتها في الفصل في الدعاوى وإنما يتعين التريث حتى يصدر قرار بقبول الصلح أو بعدم الاستجابة إليه .

2 - البين من الأوراق - وعلى ما سجله الحكم المطعون فيه بمدوناته - أن الطاعن قدم لمحكمة الاستئناف أثناء تداوله بالجلسات صورة من طلب التصالح المقدم منه لمصلحة الضرائب والمؤرخ .... طبقاً لأحكام القانون رقم 159 لسنة 1997 في شأن التصالح في المنازعات الضريبية الذي وافقت عليه بتاريخ ..... وطلبت من المحكمة وقف السير في الدعوى إعمالاً لأحكام هذا القانون مما كان يتعين عليها أن توقف السير في الدعوى انتظاراً لما تسفر عنه إجراءات التصالح وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر والتفت عن هذا الطلب وتصدى للفصل في موضوع الاستئناف فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

       بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر ، والمرافعة , وبعد المداولة .

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

       وحيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن مأمورية الضرائب المختصة قدرت صافى أرباح الطاعن من نشاطه في تجارة الآلات الزراعية عن السنوات من 1987 إلى 1990 ، وأخطرته بهذا التقدير على النماذج المقررة . فاعترض ، وأحيل الخلاف إلى لجنة الطعن ، التي قررت تخفيض التقديرات . طعن الطاعن في هذا القرار بالدعوى رقم .... لسنة ..... ضرائب المنصورة الابتدائية ، ندبت المحكمة خبيراً ، وبعد أن أودع تقريره حكمت بتاريخ 22 من يناير 1998 بتأييد القرار المطعون فيه . استأنف الطاعن هذا الحكم لدى محكمة استئناف المنصورة بالاستئناف رقم ... لسنة ... ق ، وبتاريخ 17 من مايو سنة 2000 قضت بتأييد الحكم المستأنف . طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض ، وأودعت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم المطعون فيه . وإذ عُرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة المشورة حددت جلسة لنظره ، وفيها التزمت النيابة رأيها .

وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه ، مخالفة القانون ، والخطأ في تطبيقه ، وفى بيان ذلك يقول إنه قدم أمام محكمة الاستئناف الدليل على أنه تقدم بطلب تصالح إلى مصلحة الضرائب طبقاً لأحكام القانون رقم 159 لسنة 1997 ، وكان لزاماً على المحكمة أن تؤجل نظر الدعوى حتى يرد لها من مصلحة الضرائب إخطاراً بوقفها تمهيداً لإجراء التصالح أو ما يفيد عدم الموافقة على طلب الصلح إلا أنها سارت في نظر الدعوى ، وأصدرت الحكم المطعون فيه بمقولة إنه لم يصلها إخطاراً بطلب وقف الدعوى طبقاً للمادة الثانية من ذات القانون ، وهو ما يعيب الحكم ويستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعي سديد ، ذلك بأن المقرر – في قضاء هذه المحكمة – أن النص في المادة الأولى من القانون رقم 159 لسنة 1997 في شأن التصالح في المنازعات الضريبية القائمة أمام المحاكم بين مصلحة الضرائب والممولين على أنه " يجوز التصالح في المنازعات القائمة بين مصلحة الضرائب ، وبين الممولين ، وذلك بالنسبة إلى الدعاوى المقيدة قبل العمل بهذا القانون أمام جميع المحاكم بما في ذلك محكمة النقض " وفى المادة الثانية على أنه " توقف الدعوى بقرار من المحكمة المختصة بناءً على طلب يقدم من مصلحة الضرائب للتصالح ما لم يمانع الممول في ذلك " وفى المادة الثالثة على أنه " تتولى النظر في التصالح المشار إليه لجان تشكل بقرار من وزير المالية برئاسة أحد العاملين التخصصين بمصلحة الضرائب من درجة مدير عام على الأقل . . . " وفى المادة الخامسة على أنه " إذا أسفرت إجراءات التصالح عن اتفاق بين اللجنة والممول ، يثبت ذلك في محضر يوقعه الطرفان ، ويكون لهذا المحضر - بعد اعتماده من وزير المالية أو من ينيبه – قوة السنـد التنفيذي ، وتخطر به المحكمة المختصة لاعتبار المنازعة منتهية بحكم القانون " مفاده أنه يجوز التصالح في المنازعات القائمة بين مصلحة الضرائب والممولين أمام جميع المحاكم بما فيها محكمة النقض ، متى طلبت هذه المصلحة وقف الدعوى لمدة تسعة أشهر بناءً على طلب الممول ، وهو ميعاد تنظيمى ليس من شأن انقضائه زوال أثر طلب الصلح ، واسترداد المحاكم سلطتها في الفصل في الدعاوى وإنما يتعين التريث حتى يصدر قرار بقبول الصلح أو بعدم الاستجابة إليه . لما كان ذلك ، وكان البين من الأوراق – وعلى ما سجله الحكم المطعون فيه بمدوناته – أن الطاعن قدم لمحكمة الاستئناف أثناء تداوله بالجلسات صورة من طلب التصالح المقدم منه لمصلحة الضرائب المؤرخ ....... طبقاً لأحكام القانون رقم 159 لسنة 1997 بشأن التصالح في المنازعات الضريبية الذي وافقت عليه بتاريخ ...... ، وطلبت من المحكمة وقف السير في الدعوى إعمالاً لأحكام هذا القانون مما كان يتعين عليها أن توقف السير في الدعوى انتظاراً لما تسفر عنه إجراءات التصالح . وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر ، والتفت عن هذا الطلب وتصدى للفصل في موضوع الاستئناف فإنه يكون قد خالف القانون ، وأخطأ في تطبيقه بما يوجب نقضه .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

( الطعن 6 لسنة 70 ق جلسة 28 / 3 / 2006 مكتب فني 57 ق 61 ص 291 )

برئاسة السيد المستشار / د . رفعت محمد عبد المجيد نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين / محمد خليل درويش , محمد حسن العبادى , عبد الله لبيب خلف نواب رئيس المحكمة ومحمود حسن التركاوى .

-------------

(1) استئناف " الخصوم في الاستئناف " . بطلان . دعوى " الصفة في الدعوى " . شركات " حل الشركة " .

اختصام الطاعن أمام محكمة الاستئناف بذات الصفة التي كان يمثل بها الشركة أمام محكمة أول درجة حتى أصدرت حكمها . عدم تنبيهه أثناء نظر الاستئناف بزوال هذه الصفة عنه بتعيينه مصفٍ للشركة . أثره . إسقاط حقه في التمسك ببطلان إجراءات نظر الاستئناف .

( 2 ، 3 ) تقادم " التقادم المسقط " . دفوع " الدفوع الموضوعية " . محكمة الموضوع . نقـض " السبب الجديد " .

(2) الدفع بالتقادم . طبيعته . دفع موضوعي . التمسك به أمام محكمة الموضـوع . شرطه . أن يكون بعبارة واضحة لا تحمل الإبهام .

(3) عدم تمسك الطاعنة بالتقادم أمام محكمة الموضوع بدرجتيها . أثره . لا يجوز لها التحدي به لأول مرة أمام محكمة النقض .

( 4 – 6 ) إثبات . حكم " تسبيب الحكم " " ما يُعيب تسبيب الحكم " . نقل " نقل بحرى "

(4) الحكم . وجوب اشتماله على ما يطمئن المطلع عليه إلى أن المحكمة محصت الأدلة المقدمة إليها توصلاً إلى ما ترى أنه الواقع .

(5) اتخاذ الشخص من عمله دليلاً لصالحه بالرغم من إنكار خصمه له . لا يجوز .

(6) استناد الحكم المطعون فيه في حساب غرامات التأخير عن عمليات التفريغ إلى كشوف حساب للمطعون ضدة تضمنت وجهه نظره رغم اعتراض الطاعن عليها واطراح الخبراء لدلالتها دون أن يبين سنده . قصور .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1 - إذ كان الثابت من الأوراق أن الطاعن كان يمثل الشركة أثناء نظر الدعوى أمام محكمة أول درجة حتى أصدرت حكمها واخُتصم في الاستئناف بصفته ممثلاً لها وظل يباشر إجراءاته بعد حل الشركة دون أن ينبه إلى زوال صفته وتعيين مصف لها فإن إجراءات نظر الاستئناف تكون قد تمت صحيحة بعد أن أسقط حقه في التمسك ببطلانها .

2 - المقرر - في قضاء محكمة النقض - أن الدفع بالتقادم يعد دفعاً من الدفوع الموضوعية التي يتعين التمسك بها أمام محكمة الموضوع في عبارة واضحة لا تحمل الإبهام .

3 - إذ كان الثابت من الأوراق أن الطاعن لم يسبق له أن تمسك بالتقادم أمام محكمة الموضوع بدرجتيها ومن ثم فلا يقبل منه إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض .

4 - المقرر أنه يتعين لسلامة الحكم أن يكون في ذاته ما يطمئن المطلع عليه إلى أن المحكمة قد محصت الأدلة التي قدمت إليها وبذلت في سبيل ذلك كل الوسائل التي من شأنها أن توصلها إلى الواقع في الدعوى .

5 - المقرر إنه لا يجوز للشخص أن يتخذ من عمل نفسه دليلاً لصالحه متى أنكره خصمه .

6 - إذ كان البين اتخاذ الحكم المطعون فيه من الكشوف الصادرة من المطعون ضده والمبين بها وجهة نظره في حساب غرامات التأخير أو كسب الوقت والتى اعترض عليها الطاعن على نحو ما أثبته الخبير المنتدب أمام محكمة أول درجة في تقريره دون أن يوضح في أسبابه سنده في ذلك على الرغم من تناول لجنة الخبراء الثلاثية الذين تم ندبهم من محكمة الاستئناف لبحث أوجه اعتراضات طرفى الطعن على التقرير الأول قد اطرح دلالة هذه الكشوف لصدورها من المطعون ضده مع خلو الأوراق من المستندات التي تعينها على التحقق من ثبوت الضرر الذي لحق به من جراء تحمله غرامات التأخير المطالب بها لصالح الناقل الذي كلفه بتفريغ الرسائل وبيان معدلات التفريغ بالنسبة لكل سفينة على نحو يمكنها من حساب مقدار هذه الغرامات والفوائد المستحقة عليها محل المطالبة وإذ لم يعرض الحكم المطعون فيه لدلالة ذلك كله ويقسطه حقه من البحث والتمحيص تمهيداً لإعمال أثره واكتفى في قضائه بالاستناد إلى دليل غير صالح لحمله فإنه يكون معيباً .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر , والمرافعة , وبعد المداولة .

 حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

وحيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضده أقام الدعوى رقم .... لسنة ..... تجارى الإسكندرية الابتدائية على الطاعن بصفته ممثلاً لشركة السلام للشحن والتفريغ بطلب الحكم بإلزامه بأن يؤدى إليه مبلغي 190960 جنيه و 337633 دولار ، وقال بياناً لذلك إنه بتاريخ 5 من يونيو سنة 1982 تعاقد مع هذه الشركة على أن تقوم بعمليات تفريغ رسائل الأسمنت الواردة له على البواخر إلى الصنادل التي يمتلكها وتستأجرها منه ثم قطر هذه الصنادل إلى الأرصفة الجمركية وتفريغها بأوناشها وتحميلها على سيارات نقل مملوكة له وبعد إجراء التصفية لجميع عمليات التفريغ التي قامت بها الشركة تبين له أنه يداينها بالمبلغين المطالب بهما فأقام الدعوى . ندبت المحكمة خبيراً وبعد أن أودع تقريره قضت بتاريخ 31 من أكتوبر سنة 1994 برفض الدعــــــوى . استئناف المطعون ضده هذا الحكم لدى محكمة استئناف الاسكندرية بالاستئناف رقم ... لسنة ... ق ، وبعد أن أحالت الأوراق إلى مصلحة الخبراء لندب لجنة ثلاثية التي أودعت تقريرها قضت المحكمة بتاريخ 15 من ديسمبر سنة 1999 بإلغاء الحكم المستأنف وبإلزام المستأنف ضدها (......) بأن تؤدى للمطعون ضده مبلغاً مقداره 38609 جنيه و 206511.87 دولار أمريكي . طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض ، وأودعت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفضه ، وإذ عُرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها .

وحيث إن الطعن أقيم على ثلاثة أسباب ينعى الطاعن بالأول منها على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والقصور في التسبيب إذ إنه قضى في الاستئناف المقام من المطعون ضده رغم صدور حكم في الدعوى رقم ..... لسنة .... تجارى إسكندرية الابتدائية بحل الشركة ، وتعيين مصفٍّ لها مما لازمه انقطاع سير الخصومة بقوة القانون ، وإذ صدر هذا الحكم في مواجهة الطاعن بعد أن زالت صفته في تمثيل الشركة فإنه يضحى مشوباً بالبطلان المستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعى في غير محله ، ذلك بأنه متى كان الثابت بالأوراق أن الطاعن كان يمثل الشركة أثناء نظر الدعوى أمام محكمة أول درجة حتى أصدرت حكمها واخُتصم في الاستئناف بصفته ممثلاً لها وظل يباشر إجراءاته بعد حل الشركة دون أن ينبه إلى زوال صفته وتعيين مصفًّ لها فإن إجراءات نظر الاستئناف تكون قد تمت صحيحة بعد أن أسقط حقه في التمسك ببطلانها .

وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه إذ أن الحق في المطالبة بالالتزامات التي نشأت عن العقد سند الدعوى المؤرخ في 5 من يونيو سنة 1982 ، والذى – لا يعدو أن يكون عقد نقل بضائع – قد سقط بالتقادم وفقاً للمادتين 99 ، 104 من قانون التجارة - السابق - الذي نظرت الدعوى في ظل سريانه فإن الحكم المطعون فيه وقد أغفل إعمال أثر هذا التقادم فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه .

       وحيث إن هذا النعى مردود ، ذلك بأنه وأيا كان وجه الرأي في تكييف الطاعن للعقد الوارد ذكره في سبب النعى فإن المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن الدفع بالتقادم يعد دفعاً من الدفوع الموضوعية التي يتعين التمسك بها أمام محكمة الموضوع في عبارة واضحة لا تحمل الإبهام . لما كان ذلك ، وكان الثابت بالأوراق أن الطاعن لم يسبق له أن تمسك بالتقادم أمام محكمة الموضوع بدرجتيها ، ومن ثم فلا يقبل منه إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض ، ومن ثم يكون النعى بهذا السبب غير مقبول .

وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون ، والخطأ في تطبيقه والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال ذلك بأنه اعتد في قضائه بإلزام الشركة بأن تؤدى للمطعون ضده غرامات التأخير اعتداداً بما ورد بتقرير الخبير المنتدب أمام محكمة أول درجة الذي استند فيما انتهى إليه إلى الكشوف من صنع المطعون ضده اعترض الطاعن على دلالتها في الإثبات هذا إلى أنه لم يقدم ما يفيد تحمله هذه الغرامات وسدادها إلى الناقل أو يعرض لبيان سند معدل التفريغ الواجب اتباعه عند حساب قيمة هذه الغرامات وفق ما خلص إليه هذا الخبير فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه .

       وحيث إن هذا النعي في محله ، ذلك بأنه يتعين لسلامة الحكم أن يكون في ذاته ما يطمئن المطلع عليه إلى أن المحكمة قد محصت الأدلة التي قدمت إليها وبذلت في سبيل ذلك كل الوسائل التي من شأنها أن توصلها إلى أن الواقع في الدعوى ، وكان لا يجوز للشخص أن يتخذ من عمل نفسه دليلاً لصالحه متى أنكره خصمه .  لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه اتخذ من الكشوف الصادرة من المطعون ضده والمبين بها وجهة نظره في حساب غرامات التأخير أو كسب الوقت والتي اعترض عليها الطاعن على نحو ما أثبته الخبير المنتدب أمام محكمة أول درجة في تقريره دون أن يوضح في أسبابه سنده في ذلك على الرغم من تناول لجنة الخبراء الثلاثية التي تم ندبها من محكمة الاستئناف لبحث أوجه اعتراضات طرفى الطعن على التقرير الأول قد اطرح دلالة هذه الكشوف لصدورها من المطعون ضده مع خلو الأوراق من المستندات التي تعينها على التحقق من ثبوت الضرر الذي لحق به من جراء تحمله غرامات التأخير المطالب بها لصالح الناقل الذي كلفه بتفريغ الرسائل وبيان معدلات التفريغ بالنسبة لكل سفينة على نحو يمكنها من حساب مقدار هذه الغرامات والفوائد المستحقة عليها محل المطالبة وإذ لم يعرض الحكم المطعون فيه لدلالة ذلك كله ويقسطه حقه من البحث والتمحيص تمهيداً لإعمال أثره ، واكتفى في قضائه بالاستناد إلى دليل غير صالح لحمله فإنه يكون معيباً بما يوجب نقضه .

وحيث إن الموضوع صالح للفصل فيه ، ولما تقدم ، وكان الحكم المستأنف قد انتهى سديداً إلى رفض طلب المستأنف بإلزام المستأنف عليه الثاني بغرامات التأخير وفوائده فإنه يتعين تأييده .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

( الطعن 2525 لسنة 61 ق جلسة 28/ 3/ 2006 مكتب فني 57 ق 60 ص 286)

برئاسة السيد المستشار / على محمد على نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين / حسين السيد متولى , محمد خليل درويش , محمد حسن العبادي نواب رئيس المحكمة وصلاح الدين كامل أحمد .

--------------

( 1 – 3 ) حكم " عيوب التدليل : القصور في التسبيب : الفساد في الاستدلال : مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه " . ضرائب " ضريبة الأرباح التجارية والصناعية " " مبدأ اقليمية الضريبة "" أرباح المنشآت الأجنبية المشتغلة في مصر " . محكمة الموضوع " سلطتها في مسائل الواقع وتقدير الأدلة " . معاهدات .

(1) الضريبة على أرباح منشأة نرويجية مشتغلة في مصر . شرطها . قيامها بصفة دائمة في مصر ومزاولتها أعمالها على وجه الاعتياد . المواد 33 ق14 لسنة 1939 و 5 ، 7 من اتفاقية عدم الازدواج الضريبي المحررة بين مصر والنرويج .

(2) تقدير الواقع في الدعوى والأدلة المقدمة فيها. من سلطة محكمة الموضوع . شرطه .

(3) تعاقد المطعون ضدها (شركة ...... النرويجية) مع خمس شركات مصرية لاكتشاف البترول واتخاذها من حقول البترول محل البحث مقرا دائما لنشاطها في مصر . كفايته لإخضاع أرباحها لضريبة الأرباح التجارية المصرية . انتهاء الحكم المطعون فيه إلى خلاف ذلك . قصور وفساد في الاستدلال ومخالفة للقانون وخطأ في تطبيقه .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1 - مفاد النص في المادة 33 من القانون رقم 14 لسنة 1939 في شأن الضرائب على الأرباح التجارية والصناعية والنص في المادة الخامسة في اتفاقية عدم الازدواج الضريبي بين جمهورية مصر العربية ودولة النرويج أنه يشترط لتطبيق أحكام قانون الضرائب على الأرباح التجارية المصري على النشاط التجاري الذي تباشره  منشأة تنتمى إلى دولة النرويج في مصر أن تكون مباشرته على سبيل الاعتياد وذلك من خلال منشأة دائمة في مصر على النحو السالف بيانه .

2 - المقرر - في قضاء محكمة النقض - أن لمحكمة الموضوع السلطة التامة في تقدير الواقع في الدعوى والأدلة المقدمة فيها متى كان ذلك سائغاً ولا يخالف الثابت في الأوراق .

3 - تأسيس الحكم المطعون فيه قضاءه بعدم خضوع نشاط الشركة المطعون ضدها لأحكام قانون الضرائب المصرى لعدم وجود مقر دائم لنشاطها في مصر وأن المقر المنسوب لها لا يعدو أن يكون موطناً مختاراً في حين أن الثابت من تقرير الخبير المنتدب في الدعوى – والذى تطمئن إليه هذه المحكمة – ومن كافة أوراق الطعن أن الشركة المطعون ضدها قد مارست أعمالاً تجارية خلال فترة المحاسبة وذلك بتعاقدها مع خمس شركات مصرية هي ...... ، ...... ، ...... ، ...... ، ...... ، وكان موضوع هذه التعاقدات إجراء أبحاث جيولوجية لاكتشاف البترول في أعماق البحر باستخدام سفينة أبحاث من نوع خاص وقد اتخذت الشركة المطعون ضدها من حقول البترول محل البحث والاستكشاف مقراً دائماً لنشاطها في مصر وفقاً لمفهوم المادة الخامسة من الاتفاقية سالفة الذكر وإذ حققت الشركة المطعون ضدها أرباحاً من مباشرة هذا النشاط فإنها تخضع للضريبة على الأرباح التجارية في مصر بما يكون معه الحكم المطعون فيه قد شابه القصور في التسبيب والفساد في الاستدلال جره إلى مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر , والمرافعة , وبعد المداولة .

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن مأمورية ضرائب الشركات المساهمة بالقاهرة قدرت صافى أرباح الشركة المطعون ضدها عن نشاطها في الأعمال الجيوفيزيقية الخاصة بأبحاث الكشف عن البترول في البحار والأراضي المصرية خلال السنوات من 1977 إلى 1979 وأخطرتها فاعترضت وتمسكت بحقها في الإعفاء الضريبي عن هذه الأعمال طبقاً للمادة السابعة من الاتفاقية المحررة بين جمهورية مصر العربية والنرويج سنة 1960 المعمول بها اعتباراً من 29 من يوليو سنة 1965 أحيل النزاع إلى لجنة الطعن الضريبي التي قررت خضوع نشاط المطعون ضدها للضريبة على الأرباح التجارية والصناعية وتخفيض تقديرات المأمورية عن سنة 1978 وتأييدها فيما عدا ذلك . طعنت المطعون ضدها في هذا القرار بالدعوى رقم ..... لسنة ..... ضرائب جنوب القاهرة الابتدائية . ندبت المحكمة خبيراً ، وبعد أن أودع تقريره حكمت بتاريخ 12 من فبراير سنة 1989 برفض الطعن وتأييد القرار المطعون فيه . استأنفت المطعون ضدها هذا الحكم لدى محكمة استئناف القاهرة بالاستئناف رقم ...... لسنة .... ق ، وبتاريخ 6 من مارس سنة 1991 قضت بإلغاء الحكم المستأنف وقرار لجنة الطعن وبعدم خضوع نشاط المطعون ضدها محل المحاسبة ، لأحكام قانون الضرائب في جمهورية مصر العربية . طعن الطاعن بصفته في هذا الحكم بطريق النقض وأودعت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأى بنقض الحكم المطعون فيه ، وإذ عُرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها .

       وحيث إن الطعن أقيم على سبب واحد ينعى به الطاعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون ، والخطأ في تطبيقه ، ذلك بأنه أسس قضاءه بعدم خضوع نشاط المطعون ضدها لأحكام قانون الضرائب في جمهورية مصر العربية لعدم وجود مقر دائم لنشاطها في مصر وأن المقر المنسوب لها لا يعدو أن يكون موطناً مختاراً في حين أن المطعون ضدها تحمل الجنسية النرويجية ومارست نشاطاً تجارياً في مصر وأنه إعمالاً لحكم المادة 33 من قانون الضرائب رقم 14 لسنة 1939 والمادة السابعة من اتفاقية منع الازدواج الضريبى المعتمدة بين مصر ودولة النرويج الصادر بالموافقة عليها قرار رئيس الجمهورية رقم 319 لسنة 1965 فإن الربح الناتج عن هذا النشاط خلال سنوات المحاسبة يخضع للضريبة على الأرباح الصناعية والتجارية مما يعيبه ويستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعي سديد ، ذلك بأن النص في المادة 33 من القانون رقم 14 لسنة 1939 بشأن فرض الضريبة على الأرباح الصناعية والتجارية يجرى على أن " تستحق الضريبة على أرباح كل منشأة مشتغلة في مصر" والنص في الفقرة الأولى من المادة السابعة من اتفاقية تجنب الازدواج الضريبي المعقودة بين حكومة الجمهورية العربية المتحدة والحكومة الملكية النرويجية المصدق عليها بالقرار الجمهوري رقم 319 لسنة 1965 على أن " الأرباح التجارية والصناعية التي يحققها مشروع إحدى الدولتين المتعاقدتين تخضع للضريبة في تلك الدولة المتعاقدة فقط ما لم يكن المشروع يزاول تجارة أو نشاطاً في الدولة المتعاقدة الأخرى عن طريق منشأة دائمة كائنة فيها فإذا كان المشروع يزاول تجارة أو نشاطاً على النحو السابق فإن أرباح المشروع تخضع للضريبة في الدولة الأخرى ولكن في حدود ما يخص المنشأة الدائمة فقط " والنص في المادة الخامسة من ذات الاتفاقية على أنه " 1- لأغراض هذه الاتفاقية يقصد بعبارة " المنشأة الدائمة " المكان الثابت الذي يزاول فيه كل نشاط المشروع أو بعضه . 2- وتشمل عبارة المنشأة الدائمة على وجه أخص : (أ) محل الإدارة . (ب) الفرع . (ج) المكتب (د) المصنع (ه) الورشة (و) المنجم أو المحجر أو حقل البترول أو أى مكان لاستخراج مواد طبيعية . . . " ومفاد ذلك بأنه يشترط لتطبيق أحكام قانون الضرائب على الأرباح التجارية المصري على النشاط التجاري الذي تباشره منشأة تنتمى إلى دولة النرويج في مصر أن تكون مباشرته على سبيل الاعتياد وذلك من خلال منشأة دائمة في مصر على النحو السالف بيانه . لما كان ذلك ، وكان المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن لمحكمة الموضوع السلطة التامة في تقدير الواقع في الدعوى والأدلة المقدمة فيها متى كان ذلك سائغاً ولا يخالف الثابت بالأوراق ، وكان الحكم المطعون فيه أسس قضاءه بعدم خضوع نشاط المطعون ضدها لأحكام قانون الضرائب المصرى لعدم وجود مقر دائم لنشاطها في مصر وأن المقر المنسوب لها لا يعدو أن يكون موطناً مختاراً في حين أن الثابت بتقرير الخبير المنتدب في الدعوى – الذي تطمئن إليه هذه المحكمة –
ومن كافة أوراق الطعن أن المطعون ضدها مارست أعمالاً تجارية خلال فترة المحاسبة ، وذلك بتعاقدها مع خمس شركات مصرية هى .... , .... , .... , .... , .... وكان موضوع هذه التعاقدات إجراء أبحاث جيولوجية لاكتشاف البترول في أعماق البحر باستخدام سفينة أبحاث من نوع خاص ، واتخذت المطعون ضدها من حقول البترول محل البحث والاستكشاف مقراً دائماً لنشاطها في مصر وفقاً لمفهوم المادة الخامسة من الاتفاقية سالفة الذكر ، وإذ حققت المطعون ضدها أرباحاً من مباشرة هذا النشاط فإنها تخضع للضريبة على الأرباح التجارية في مصر ، بما يكون معه الحكم المطعون فيه قد شابه القصور في التسبيب والفساد في الاستدلال جره إلى مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه بما يوجب نقضه.

وحيث إن الموضوع صالح للفصل فيه . ولما تقدم ، ولما كان الاستئناف رقم ..... لسنة .... ق القاهرة قد افتقر إلى سنده من صحيح القانون في حين جاء الحكم المستأنف في محله للأسباب التي بنى عليها ، ومن ثم يتعين القضاء برفض الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ