الطعن 1364 لسنة 2 ق جلسة 25 / 7 / 2013 مكتب فني 64 ق 107 ص 725

جلسة 25 من يوليو سنة 2013

برئاسة السيد القاضي / عمر بريك نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة / عبد التواب أبو طالب ، عبد الله فتحي ، علاء البغدادي وسامح حامد نواب رئيس المحكمة .

-------------------

(107)

الطعن 1364 لسنة 2 ق

 (1) تبديد . دفوع " الدفع بانتفاء ركن التسليم " . دفاع " الإخلال بحق الدفاع . ما يوفره " . حكم " تسبيبه . تسبيب معيب " . نقض " أسباب الطعن . ما يقبل منها " .

متى يعد الاختلاس تبديداً يعاقب عليه القانون ؟

دفاع الطاعن بعدم استلامه المبلغ النقدي موضوع الجريمة . جوهري . وجوب تعرض المحكمة له بما يفنده . إغفال ذلك . قصور .

(2) إثبات " شهود " . إجراءات " إجراءات المحاكمة " . نيابة عامة . تبديد . دفاع " الإخلال بحق الدفاع . ما يوفره " . حكم " تسبيبه . تسبيب معيب " .

وجوب سماع المحكمة لشهود الواقعة إذا تمسك الطاعن أو المدافع عنه بسماعهم ولو لم يكن أحدهم ضمن شهود الإثبات المعلنين من قِبل النيابة العامة . حد وعلة ذلك ؟

إغفال الحكم طلب الطاعن سماع أقوال محرر الإيصال سند الدعوى الذي حصلت الواقعة في حضوره . إخلال بحق الدفاع . يبطله.

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1- من المقرر أن الاختلاس لا يمكن أن يُعَد تبديداً معاقباً عليه إلا إذا كانت حيازة الشيء قد انتقلت الى المُخْتَلِس بحيث تصبح يد الحائز يد أمانة ثم يخون هذه الأمانة باختلاس الشيء الذي أؤتُمِن عليه . لما كان ذلك ، وكان الطاعن قد دفع أمام المحكمة الاستئنافية بجلسة .... بأنه لم يتسلم المبلغ النقدي موضوع الجريمة من المجني عليه إلا أن الحكم المطعون فيه اكتفى بتأييد الحكم المستأنف القاضي بإدانة الطاعن دون أن يشير إلى ذلك الدفاع مع أنه يُعَد جوهرياً لتعلقه بركن أساسي لجريمة التبديد وهو ركن التسليم ، مما كان يتعين معه على المحكمة أن تعرض له بما يفنده ، أما وهي لم تفعل ، فإن حكمها المطعون فيه يكون معيباً بالقصور .

2- لما كان البيّن من مطالعة محاضر الجلسات أمام درجتي التقاضي أن المدافع عن الطاعن طلب سماع شهادة المدعو .... مُحْرِر صلب الإيصال سند الدعوى موضوع الاتهام والواقعة حصلت في حضوره ، وبالرغم من ذلك أصدرت المحكمة حكمها المطعون فيه ملتفتة عن طلبه مغفلة الرد عليه . لما كان ذلك ، وكان من المقرر أنه يتعين على المحكمة إذا تمسك الطاعن أو المدافع عنه بسماع أحد شهود الواقعة أن تسمعه ولو لم يكن ضمن شهود الإثبات المعلنين من قبل النيابة العامة ، وهو يكون كذلك إذا كان وجوده غير مجحود أو كانت تقوضه الظروف بحيث لا يكون ثمة فطنة في اجتلابه أو اختلاق وجوده ، وإلا كان الإعراض عن سماعه حكماً مسبقاً على شهادته التي لم تُسمع وإنكاراً لكل حق للمتهم في التمسك بأي دفاع جِدْىِّ لمحض أنه جديد مع أن المحكمة هي ملاذه الأخير في إبداء ما يعن له من أوجه الدفاع وطلبات التحقيق المنتجة في الدعوى وكانت المحكمة قد أغفلت طلب الطاعن تحقيق الدعوى بسماع أقوال .... الذي حرر الإيصال سند الدعوى والذي حصلت الواقعة في حضوره وعلى مرأى منه ، فإن حكمها يكون معيباً أيضاً بالإخلال بحق الدفاع مما يبطله .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الوقائـــــــع

أقام المدعى بالحق المدني ..... دعواه بطريق الادعاء المباشر بموجب صحيفة أُودِعَت قلم كتاب المحكمة ضد الطاعن بوصف أنه : تسلم منه مبلغ .... على سبيل الأمانة فاختلسه لنفسه وقام بتبديده ، وطلب عقابه بالمادة 341 من قانون العقوبات .

ومحكمة .... الجزئية قضت غيابياً بحبس المتهم شهرين مع الشغل وكفالة خمسين جنيهاً لإيقاف التنفيذ مؤقتاً ومبلغ 51 جنيهاً تعويضاً مدنياً مؤقتاً وخمسين جنيهاً أتعاب محاماة والمصروفات .

عارض ، وقُضي بقبول المعارضة شكلاً وفي الموضوع برفضها وتأييد الحكم المعارض فيه والمصاريف .

استأنف وقضت محكمة .... الابتدائية - بهيئة استئنافية - غيابياً بقبول ورفض وتأييد والمصاريف .

عارض ، وقُضي بقبول المعارضة الاستئنافية شكلاً وفي الموضوع بإلغاء الحكم المعارض فيه وقبول الاستئناف شكلاً وفي الموضوع برفضه وتأييد الحكم المستأنف والمصاريف .

فطعن المحكوم عليه في هذا الحكم بطريق النقض .... إلخ

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

حيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه أنه إذ دانه بجريمة التبديد قد شابه القصور في التسبيب والإخلال بحق الدفاع ، ذلك أنه أقام دفاعه أمام المحكمة بدرجتيها أنه لم يتسلم المبلغ موضوع الجريمة وأن العلاقة علاقة مدنية بحتة إذ تم تحرير إيصال الأمانة ضماناً لدين عليه للمدعي بالحق المدني ، وتمسك بسماع شهادة .... في هذا الشأن وهو من تم التوقيع على الإيصال آنف البيان في حضرته إلا أن الحكم لم يحفل بهذا الدفاع مع ما له من أثر على عدم توافر ركن من أركان الجريمة المُسْنَدة إليه ولم يعرض له بقول ، مما يعيبه بما يستوجب نقضه .

ومن حيث إنه من المقرر أن الاختلاس لا يمكن أن يُعَد تبديداً معاقباً عليه إلا إذا كانت حيازة الشيء قد انتقلت الى المُخْتَلِس بحيث تصبح يد الحائز يد أمانة ثم يخون هذه الأمانة باختلاس الشيء الذي أؤتُمِن عليه . لما كان ذلك ، وكان الطاعن قد دفع أمام المحكمة الاستئنافية بجلسة .... بأنه لم يتسلم المبلغ النقدي موضوع الجريمة من المجني عليه إلا أن الحكم المطعون فيه اكتفى بتأييد الحكم المستأنف القاضي بإدانة الطاعن دون أن يشير إلى ذلك الدفاع مع أنه يُعَد جوهرياً لتعلقه بركن أساسي لجريمة التبديد وهو ركن التسليم ، مما كان يتعين معه على المحكمة أن تعرض له بما يفنده ، أما وهي لم تفعل ، فإن حكمها المطعون فيه يكون معيباً بالقصور ، هذا إلى أن البيّن من مطالعة محاضر الجلسات أمام درجتي التقاضي أن المدافع عن الطاعن طلب سماع شهادة المدعو .... مُحْرِر صلب الإيصال سند الدعوى موضوع الاتهام والواقعة حصلت في حضوره ، وبالرغم من ذلك أصدرت المحكمة حكمها المطعون فيه ملتفتة عن طلبه مغفلة الرد عليه . لما كان ذلك ، وكان من المقرر أنه يتعين على المحكمة إذا تمسك الطاعن أو المدافع عنه بسماع أحد شهود الواقعة أن تسمعه ولو لم يكن ضمن شهود الإثبات المعلنين من قبل النيابة العامة ، وهو يكون كذلك إذا كان وجوده غير مجحود أو كانت تقوضه الظروف بحيث لا يكون ثمة فطنة في اجتلابه أو اختلاق وجوده ، وإلا كان الإعراض عن سماعه حكماً مسبقاً على شهادته التي لم تُسمع وإنكاراً لكل حق للمتهم في التمسك بأي دفاع جِدْىِّ لمحض أنه جديد مع أن المحكمة هي ملاذه الأخير في إبداء ما يعن له من أوجه الدفاع وطلبات التحقيق المنتجة في الدعوى وكانت المحكمة قد أغفلت طلب الطاعن تحقيق الدعوى بسماع أقوال ... الذي حرر الإيصال سند الدعوى والذي حصلت الواقعة في حضوره وعلى مرأى منه ، فإن حكمها يكون معيباً أيضاً بالإخلال بحق الدفاع مما يبطله . لما كان ما تقدم ، فإنه يتعين نقض الحكم المطعون فيه والإحالة دون حاجة لبحث باقي أوجه الطعن.

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ