الطعن 8262 لسنة 58 ق جلسة 23 / 3 / 1989 مكتب فني 40 ق 76 ص 445

جلسة 23 من مارس سنة 1989

برئاسة السيد المستشار/ أحمد أبو زيد نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ مصطفى طاهر وحسن عميره ومحمد زايد نواب رئيس المحكمة ومحمد حسام الدين الغرياني.

----------------

(76)
الطعن رقم 8262 لسنة 58 القضائية

(1) سرقة "بالإكراه". قصد جنائي. إثبات "بوجه عام". نقض "المصلحة في الطعن".
عدم جدوى إثارة الطاعن انتفاء نية السرقة بالنسبة للسيارة متى ثبت ارتكابه وآخرين جناية سرقة النقود المؤثمة بالمادة 315 عقوبات.
(2) محكمة الموضوع "سلطتها في تقدير الدليل". حكم "تسبيبه. تسبيب غير معيب". إثبات "بوجه عام".
النعي بأن الواقعة لا تعدو جنحة استيلاء بغير حق وبدون نية التملك على سيارة وليست جناية سرقة. منازعة في الصورة التي اعتنقتها المحكمة للواقعة وجدل موضوعي في سلطة محكمة الموضوع في استخلاص صورة الواقعة.
(3) سرقة. فاعل أصلي. مسئولية جنائية. حكم "تسبيبه. تسبيب غير معيب". نقض "أسباب الطعن. ما لا يقبل منها".
إثبات الحكم مساهمة الطاعن في جريمة السرقة التي قارفها ودبر أمرها مع باقي المتهمين. كفايته لمساءلته كفاعل أصلي.
(4) إثبات "بوجه عام" "شهود". حكم "تسبيبه. تسبيب غير معيب".
حق محكمة الموضوع في تكوين اقتناعها من أي دليل تطمئن إليه. ما دام له مأخذه من الأوراق.
وزن أقوال الشهود. موضوعي.
أخذ المحكمة بأقوال شاهد. مفاده؟
تناقض أقوال الشهود في بعض تفاصيلها. لا يعيب الحكم. شرط ذلك؟
(5) إثبات "بوجه عام". دفوع "الدفع بتعذر الرؤية" "الدفع بتلفيق التهمة". حكم "تسبيبه. تسبيب غير معيب".
الدفع بتعذر الرؤية أو بتلفيق التهمة موضوعي. لا يستوجب رداً صريحاً.
(6) سرقة. ظروف مشددة.
الليل كظرف مشدد في السرقة. يقصد به الفترة بين غروب الشمس وشروقها.
(7) محكمة الموضوع "سلطتها في تقدير الدليل". إثبات "أوراق رسمية". حكم "تسبيبه. تسبيب غير معيب". نقض "أسباب الطعن. ما لا يقبل منها" 

خضوع أدلة الدعوى لتقدير القاضي في جميع الأحوال. ولو كانت أوراقاً رسمية. ما دام الدليل غير مقطوع بصحته ويصح في العقل أن يكون غير ملتئم مع الحقيقة التي استخلصها القاضي من باقي الأدلة.

--------------

1 - لما كان الحكم المطعون فيه قد ساق في مدوناته بياناً لواقعة الدعوى ما مؤداه أنه أثناء قيادة المجني عليه لسيارته الأجرة في الطريق العام استوقفه الطاعنان وآخرون سبق الحكم عليهم وطلبوا منه توصيلهم لجهة.... فاستجاب لهم وأثناء سيره فوجئ بأحدهم يضع سكيناً على رقبته وشهر الآخرون مدى في وجهه وهددوه باستعمالها واستولوا منه تحت هذا التهديد. على مبلغ سبعين جنيهاً ثم أنزلوه من السيارة وفروا بها هاربين ومن ثم فلا يجدي الطاعن الأول ما يثيره بشأن عدم توافر نية السرقة بالنسبة للسيارة الأجرة وأن هذه الواقعة مجرد جنحة ما دام قد ثبت في حقه وباقي الجناة مقارفتهم جناية سرقة نقود المجني عليه المنصوص عليها في المادة 315 من قانون العقوبات والتي تكفي لحمل العقوبة المحكوم بها عليه.

2 - من المقرر أن النعي بأن الواقعة مجرد جنحة استيلاء بغير حق وبدون نية التملك على سيارة وليست جناية سرقة لا يعدو أن يكون منازعة في الصورة التي اعتنقتها المحكمة للواقعة وجدلاً موضوعياً في سلطة محكمة الموضوع في استخلاص صورة الواقعة كما ارتسمت في وجدانها مما تستقل بالفصل فيه بغير معقب.

3 - من المقرر أنه يكفي في صحيح القانون لاعتبار الشخص فاعلاً في الجريمة أن يساهم فيها بفعل من الأفعال المكونة لها، وكان الحكم المطعون فيه قد أثبت في حق الطاعن الأول أنه قد ساهم في جريمة السرقة التي قارفها ودبر أمرها مع المتهمين الآخرين بأن رافقهم في السيارة الأجرة وشاركهم في ارتكابها استناداً إلى الأدلة السائغة التي أوردها والتي لا ينازع هذا الطاعن في صحة إسناد الحكم بشأنها وهو ما يكفي لاعتباره فاعلاً أصلياً في الجريمة، ومن ثم يكون منعى الطاعن الأول على الحكم في هذا الشأن غير سديد.

4 - من المقرر أن لمحكمة الموضوع أن تستمد اقتناعها من أي دليل تطمئن إليه طالما أن هذا الدليل له مأخذه الصحيح من الأوراق، وكان وزن أقوال الشاهد وتقدير الظروف التي يؤدي فيها شهادته وتعويل القضاء على أقواله مهما وجه إليها من مطاعن وحام حولها من الشبهات كل ذلك مرجعه إلى محكمة الموضوع تنزله المنزلة التي تراها وتقدره التقدير الذي تطمئن إليه، وهي متى أخذت بشهادته، فإن ذلك يفيد أنها أطرحت جميع الاعتبارات التي ساقها الدفاع لحملها على عدم الأخذ بها، ولها أن تعول على أقوال الشاهد في أي مرحلة من مراحل الدعوى ما دامت قد اطمأنت إليها، وكان تناقض رواية الشاهد في بعض تفاصيلها لا يعيب الحكم أو يقدح في سلامته ما دام قد استخلص الحقيقة من أقواله استخلاصاً سائغاً لا تناقض فيه.

5 - الدفع بتعذر الرؤية أو بتلفيق التهمة من الدفوع الموضوعية التي لا تستوجب رداً صريحاً من الحكم ما دام الرد مستفاداً ضمناً من القضاء بالإدانة استناداً إلى أدلة الثبوت التي أوردها.

6 - من المقرر أن الليل كظرف مشدد في السرقة يقصد به الفترة من غروب الشمس وشروقها وعلى ذلك فإن الجزء الأول حتى منتصف الليل يدخل في تاريخ النهار السابق عليه والجزء الأخير منه يتبع اليوم التالي له.

7 - لما كان الحكم قد عرض للشهادة المقدمة من الطاعن الثاني والتي تفيد أنه كان في خدمة وقت الحادث والتفت عنها لعدم اطمئنانه إليها وكان من المقرر أن أدلة الدعوى تخضع في كل الأحوال لتقدير القاضي ولو كانت أوراقاً رسمية ما دام هذا الدليل غير مقطوع بصحته ويصح في العقل أن يكون غير ملتئم مع الحقيقة التي استخلصها القاضي من باقي الأدلة. وكانت المحكمة قد اطمأنت إلى أقوال المجني عليه من أن الطاعنين من بين الجناة مرتكبي الحادث وأطرحت الشهادة التي قدمها الطاعن الثاني لعدم الاطمئنان إليها، فإن ما يثيره في هذا الشأن ينحل إلى جدل موضوعي في تقدير الدليل مما تستقل به محكمة الموضوع بغير معقب.

---

الوقائع

اتهمت النيابة العامة الطاعنين بأنهما سرقا وآخرين سبق الحكم عليهم - السيارة رقم...... أجرة الإسكندرية المملوكة لـ........ ومبلغ النقود المبين القدر بالتحقيقات المملوك لـ...... وذلك في طريق عام وبالتهديد باستعمال السلاح بأن استقلوا السيارة التي كان يقودها المجني عليه الثاني وأشهروا في وجهه مدى فأوقعوا الرعب في نفسه وتمكنوا بهذه الوسيلة من الاستيلاء على السيارة ومبلغ النقود سالف الذكر. وأحالتهما إلى محكمة جنايات الإسكندرية لمحاكمتهما طبقاً للقيد والوصف الواردين بأمر الإحالة والمحكمة المذكورة قضت حضورياً عملاً بالمادة 315/ 1 - 3 من قانون العقوبات مع إعمال المادة 17 من ذات القانون بمعاقبة المتهمين بالسجن لمدة ثلاث سنوات.
فطعن المحكوم عليهما في هذا الحكم بطريق النقض... إلخ.

---

المحكمة

حيث إن مبنى الطعن هو أن الحكم المطعون فيه إذ دان الطاعنين وآخرين بجريمة السرقة ليلاً في طريق عام وبطريق التهديد باستعمال السلاح قد انطوى على خطأ في تطبيق القانون وشابه قصور في التسبيب وفساد في الاستدلال وإخلال بحق الدفاع ذلك بأن الواقعة لا تعدو أن تكون جنحة استيلاء بغير حق وبدون نية التملك على سيارة المعاقب عليها بالمادة 323 مكرراً "أولاً" من قانون العقوبات لعدم توافر نية السرقة بدلالة ما قرره المجني عليه من أن أحد المتهمين طلب منه الذهاب لأخذ سيارته وقد عثر عليها بعد ذلك سليمة، هذا إلى أن الحكم دان الطاعن الأول على الرغم من أنه لم يضبط أثناء ارتكاب الجريمة ولم ينسب إليه أي من المتهمين الآخرين قيامه بأي دور فيها، كما عول على أقوال المجني عليه رغم تضاربه في تحديد مقدار المبلغ المسروق، هذا فضلاً عن أن التهمة ملفقة له من ضابط المباحث الذي تعمد إقحام اسمه في تحرياته، ومن ناحية أخرى فإن الحكم أخذ بما جاء بوصف النيابة العامة للتهمة من تاريخ للواقعة يخالف ما قرره المجني عليه والضابط كما استند الحكم في إدانة الطاعن الثاني إلى أقوال المجني عليه بجلسة المحاكمة من أنه كان من بين الجناة مع تراخي أقواله إلى ما بعد الحادث بمدة طويلة وتعذر الرؤية لوقوع الحادث ليلاً، كما أن الحكم قد التفت عن الشهادة الرسمية المقدمة منه والتي تفيد أنه كان بالخدمة وقت الحادث ولم يبين علة ذلك. مما يعيبه بما يستوجب نقضه.
وحيث إنه يبين من مراجعة الحكم المطعون فيه أنه حصل واقعة الدعوى بما تتوافر به كافة العناصر القانونية للجريمة التي دان الطاعنين بها وأورد على ثبوتها في حقهما أدلة مستمدة من أقوال المجني عليه وأقوال ضابط المباحث وتحرياته واعتراف اثنين من المتهمين الآخرين السابق الحكم عليهم وهي أدلة سائغة من شأنها أن تؤدي إلى ما انتهى إليه. لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد ساق في مدوناته بياناً لواقعة الدعوى مؤداه أنه أثناء قيادة المجني عليه لسيارته الأجرة في الطريق العام استوقفه الطاعنان وآخرون سبق الحكم عليهم وطلبوا منه توصيلهم لجهة.... فاستجاب لهم وأثناء سيره فوجئ بأحدهم يضع سكيناً على رقبته وشهر الآخرون مدى في وجهه وهددوه باستعمالها واستولوا منه تحت هذا التهديد. على مبلغ سبعين جنيهاً ثم أنزلوه من السيارة وفروا بها هاربين ومن ثم فلا يجدي الطاعن الأول ما يثيره بشأن عدم توافر نية السرقة بالنسبة للسيارة الأجرة وأن هذه الواقعة مجرد جنحة ما دام قد ثبت في حقه وباقي الجناة مقارفتهم جناية سرقة نقود المجني عليه المنصوص عليها في المادة 315 من قانون العقوبات والتي تكفي لحمل العقوبة المحكوم بها عليه هذا فضلاً عن أن النعي بأن الواقعة مجرد جنحة استيلاء بغير حق وبدون نية التملك على سيارة وليست جناية سرقة لا يعدو أن يكون منازعة في الصورة التي اعتنقتها المحكمة للواقعة وجدلاً موضوعياً في سلطة محكمة الموضوع في استخلاص صورة الواقعة كما ارتسمت في وجدانها مما تستقل بالفصل فيه بغير معقب. لما كان ذلك، وكان من المقرر أنه يكفي في صحيح القانون لاعتبار الشخص فاعلاً في الجريمة أن يساهم فيها بفعل من الأفعال المكونة لها، وكان الحكم المطعون فيه قد أثبت في حق الطاعن الأول أنه قد ساهم في جريمة السرقة التي قارفها ودبر أمرها مع المتهمين الآخرين بأن رافقهم في السيارة الأجرة وشاركهم في ارتكابها استناداً إلى الأدلة السائغة التي أوردها والتي لا ينازع هذا الطاعن في صحة إسناد الحكم بشأنها وهو ما يكفي لاعتباره فاعلاً أصلياً في الجريمة، ومن ثم يكون منعى الطاعن الأول على الحكم في هذا الشأن غير سديد. لما كان ذلك، وكان من المقرر أن لمحكمة الموضوع أن تستمد اقتناعها من أي دليل تطمئن إليه طالما أن هذا الدليل له مأخذه الصحيح من الأوراق، وكان وزن أقوال الشاهد وتقدير الظروف التي يؤدي فيها شهادته وتعويل القضاء على أقواله مهما وجه إليها من مطاعن وحام حولها من الشبهات كل ذلك مرجعه إلى محكمة الموضوع تنزله المنزلة التي تراها وتقدره التقدير الذي تطمئن إليه، وهي متى أخذت بشهادته، فإن ذلك يفيد أنها أطرحت جميع الاعتبارات التي ساقها الدفاع لحملها على عدم الأخذ بها، ولها أن تعول على أقوال الشاهد في أي مرحلة من مراحل الدعوى ما دامت قد اطمأنت إليها، وكان تناقض رواية الشاهد في بعض تفاصيلها لا يعيب الحكم أو يقدح في سلامته ما دام قد استخلص الحقيقة من أقواله استخلاصاً سائغاً لا تناقض فيه كما هو الحال في الدعوى المطروحة وكان الدفع بتعذر الرؤية أو بتلفيق التهمة من الدفوع الموضوعية التي لا تستوجب رداً صريحاً من الحكم ما دام الرد مستفاداً ضمناً من القضاء بالإدانة استناداً إلى أدلة الثبوت التي أوردها. فإن كل ما يثيره الطاعنان عن شهادة المجني عليه سواء ما تعلق منها بتناقضه في شأن تحديد المبلغ أو أن شهادته بالجلسة جاءت بعد الحادث بفترة طويلة أو تعذر الرؤية لضعف الإضاءة أو تلفيق الاتهام ينحل إلى جدل موضوعي في تقدير أدلة الدعوى مما لا يجوز إثارته أمام محكمة النقض. لما كان ذلك، وكان من المقرر أن الليل كظرف مشدد في السرقة يقصد به الفترة من غروب الشمس وشروقها وعلى ذلك فإن الجزء الأول حتى منتصف الليل يدخل في تاريخ النهار السابق عليه والجزء الأخير منه يتبع اليوم التالي له. ولما كان الثابت من مدونات الحكم أن الحادث وقع في ليلة..... وليس يوم...... كما يدعي الطاعن الأول في طعنه ومن ثم فإنه على فرض صحة ما يقرره هذا الطاعن من أن المجني عليه والضابط قررا أن الحادث وقع يوم....... فإنه لا تعارض بين التاريخين إذ المستفاد من أقوال المجني عليه بجلسة المحاكمة أن الحادث وقع في حوالي الساعة الثانية عشرة ليلاً ومن ثم فإن منعاه في هذا الخصوص يكون غير مقبول. لما كان الحكم قد عرض للشهادة المقدمة من الطاعن الثاني والتي تفيد أنه كان في خدمة وقت الحادث والتفت عنها لعدم اطمئنانه إليها وكان من المقرر أن أدلة الدعوى تخضع في كل الأحوال لتقدير القاضي ولو كانت أوراقاً رسمية ما دام هذا الدليل غير مقطوع بصحته ويصح في العقل أن يكون غير ملتئم مع الحقيقة التي استخلصها القاضي من باقي الأدلة، وكانت المحكمة قد اطمأنت إلى أقوال المجني عليه من أن الطاعنين من بين الجناة مرتكبي الحادث وأطرحت الشهادة التي قدمها الطاعن الثاني لعدم الاطمئنان إليها، فإن ما يثيره في هذا الشأن ينحل إلى جدل موضوعي في تقدير الدليل مما تستقل به محكمة الموضوع بغير معقب. لما كان ذلك فإن الطعن برمته يكون على غير أساس متعيناً رفضه موضوعاً.

الطعون 1109 ، 1171 ، 1377 لسنة 34 ق جلسة 21 / 11 / 1992 إدارية عليا مكتب فني 38 ج 1 ق 11 ص 131

جلسة 21 من نوفمبر سنة 1992

برئاسة السيد المستشار/ محمد محمود الدكروري - نائب رئيس مجلس الدولة وعضوية السادة الأساتذة/ محمد مجدي محمد خليل وأحمد حمدي الأمير والسيد محمد العوضي ومحمد عبد الحميد سعيد - نواب رئيس مجلس الدولة.

----------------

(11)

الطعون أرقام 1109، 1171، 1377 لسنة 34 القضائية

عاملون مدنيون بالدولة - تعيين - وظيفة رئيس إدارة مركزية بالفئة العالية - تعيين من الخارج.
المادة (12) من قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة الصادر بالقانون رقم 47 لسنة 1978.
حدد القانون أربع وسائل لشغل الوظائف هي التعيين أو الترقية أو النقل أو الندب بمراعاة استيفاء الاشتراطات اللازمة لشغل الوظيفة بالوسيلة التي يتقرر اتباعها - اختيار إحدى هذه الوسائل هو من الملائمات المتروكة لجهة الإدارة - لا سبيل لإلزام الإدارة باتباع وسيلة معينة أو العدول عن وسيلة قررت اللجوء إليها ما دام قرارها قد صدر في نطاق الرخصة المخولة لها قانوناً ولم يقم الدليل على الانحراف بالسلطة - لا تثريب على جهة الإدارة إن هي اختارت وسيلة التعيين في وظيفة رئيس إدارة مركزية بالفئة العالية بشغلها من الخارج دون اللجوء إلى شغلها بطريق الترقية من بين العاملين لديها ما دام قرارها قد صدر في حدود القانون ولم يقم دليل على الانحراف بالسلطة - تطبيق.

---

إجراءات الطعن

في يوم الخميس الموافق 10 من مارس سنة 1988 أودع الأستاذ/ محمود الطوخي المحامي، بصفته وكيلاً عن السيد/ إبراهيم فؤاد الحديدي، بالتوكيل العام الرسمي رقم 1094 لسنة 1988، توثيق السيدة زينب النموذجي، قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقرير طعن قيد بجدولها تحت رقم 1109 لسنة 34 قضائية ضد السادة سيد أحمد سيد شرف، ورئيس مجلس الوزراء، ونائب رئيس مجلس الوزراء ووزير الزراعة ورئيس مجلس إدارة الهيئة العامة للإصلاح الزراعي، في الحكم الصادر من محكمة القضاء الإداري (دائرة الترقيات) بجلسة 28/ 1/ 1988 في الدعوى رقم 4059 لسنة 40 ق. المقامة من المطعون ضده الأول ضد المطعون ضدهم الثلاثة الآخرين. والقاضي "بقبول الدعوى شكلاً وفي الموضوع بإلغاء قرار رئيس مجلس الوزراء رقم 161 لسنة 1986 المطعون فيه، إلغاءً مجرداً، ومع ما يترتب على ذلك من آثار وإلزام الجهة الإدارية المصروفات".
وطلب الطاعن، للأسباب المبينة بتقرير الطعن، الحكم بقبول الطعن شكلاً وبصفة مستعجلة بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه لحين الفصل في الطعن، وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه، وبرفض الدعوى، مع إلزام المطعون ضده الأول المصروفات.
وفي يوم الأربعاء الموافق 16 من مارس سنة 1988 أودع الأستاذ/ محمد سيد عبد المتعال المحامي، بصفته وكيلاً عن السيد/ رئيس مجلس إدارة الهيئة العامة للإصلاح الزراعي، بصفته، قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقرير طعن قيد بجدولها برقم 19171 لسنة 34 قضائية، ضد السيد/ أحمد سيد شرف، في حكم محكمة القضاء الإداري (دائرة الترقيات، في الدعوى رقم 4059 لسنة 40 قضائية، المشار إليه وطلب الطاعن، للأسباب التي اشتمل عليها تقرير الطعن، الحكم بقبول الطعن شكلاً، وبوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه، وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه، وبرفض الدعوى، وإلزام المطعون ضده المصروفات ومقابل أتعاب المحاماة.
وفي يوم الاثنين الموافق 28 من مارس سنة 1988 أودعت هيئة قضايا الدولة نائبة عن السيدين/ رئيس مجلس الوزراء، ونائب رئيس مجلس الوزراء ووزير الزراعة، قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا، تقرير طعن قيد بجدولها برقم 1377 لسنة 34 قضائية ضد السيد/ سيد أحمد سيد شرف، في ذات حكم محكمة القضاء الإداري (دائرة الترقيات) محل الطعنين رقمي 1109، 1171 لسنة 34 ق، سالفي الذكر، وطلبت للأسباب الموضحة بتقرير الطعن - الحكم بقبول الطعن شكلاً، وبوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه وبرفض الدعوى وإلزام المطعون ضده المصروفات والأتعاب.
وبعد إعلان تقارير الطعون الثلاثة، المشار إليها، إلى ذوي الشأن على النحو المبين بالأوراق أودعت هيئة مفوضي الدولة تقريرين بالرأي القانوني مسببين، الأول في الطعن رقم 1109 لسنة 34 قضائية، ارتأت فيه قبول الطعن شكلاً، وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه، وبرفض الدعوى، وإلزام المطعون ضده الأول المصروفات عن الدرجتين والتقرير الثاني: في الطعنين رقمي 1171، 1377 لسنة 34 قضائية، وخلصت فيه إلى أنها ترى قبول الطعنين شكلاً، ورفضهما موضوعاً وإلزام الجهة الإدارية المصروفات.
وتحدد لنظر الطعنين رقمي 1109، 1377 لسنة 34 قضائية أمام دائرة فحص الطعون جلسة 11/ 7/ 1987 وتدوول نظرهما على النحو المبين بمحاضر الجلسات وبجلسة 23/ 12/ 1991 قررت المحكمة ضم الطعن 1171 لسنة 34 قضائية إلى الطعنيين المذكورين، ليصدر فيهم حكم واحد، وبجلسة 25/ 5/ 1992 قررت إحالة الطعون الثلاثة إلى المحكمة الإدارية العليا (الدائرة الثانية)، لنظرها بجلسة 4/ 7/ 1992، وفيها نظرت، وبعد أن استمعت المحكمة إلى ما رأت لزوماً لسماعه من إيضاحات الخصوم قررت بجلسة 10/ 10/ 1992 إصدار الحكم بجلسة اليوم، وفيها صدر. وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه لدى النطق به.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات، وبعد المداولة.
ومن حيث إن من قواعد المرافعات الأصلية أن على المحكمة أن تتقيد في حكمها بحدود الدعوى المرفوعة إليها، فليس لها أن تغير من سببها أو في محلها، أو أن تفصل فيها في مواجهة شخص لم يختصم فيها، ولهذا فليس لها أن تقضي بقبول تدخل شخصي كخصم منضم في الدعوى إلى أحد الخصوم دون أن يكون قد اتبع إجراءات التدخل المنصوص عليها في الفقرة الثانية من المادة (126) من قانون المرافعات ومخالفة ذلك يترتب عليه بطلان العمل الإجرائي بطلاناً يتعلق بالنظام العام تقتضي به محكمة الطعن من تلقاء نفسها. بناءً على ذلك ولما كان الثابت من الأوراق أن الحكم المطعون فيه قضى بقبول تدخل السيد/ إبراهيم فؤاد الحديدي في الدعوى منضماً إلى الجهة الإدارية المدعى عليها، دون أن يتبع أحد إجراءات التدخل في الدعوى المنصوص عليها في الفقرة الثانية من المادة (126) من قانون المرافعات، فإن الحكم المطعون فيه يكون قد خالف القانون فيما قضى به من قبول تدخل السيد/ إبراهيم فؤاد الحديدي كخصم منضم في الدعوى إلى الجهة الإدارية، الأمر الذي يتعين معه القضاء بإلغاء الحكم فيما قضى به من قبول تدخل المذكور في الدعوى، وبالتالي عدم اعتباره طرفاً في الخصومة أمام المحكمة التي أصدرت الحكم المطعون فيه.
ومن حيث إن الطعن لا يجوز إلا من كل من كان طرفاً في الخصومة أمام المحكمة التي أصدرت الحكم المطعون فيه ولم يتخل عن منازعته حتى صدور الحكم سواء كان خصماً أصيلاً أو مدخلاً أو متدخلاً فيها للاختصام أو الانضمام لأحد طرفي الخصومة فيها فمن ثم فإنه يتعين الحكم بعدم قبول الطعن رقم 1109 لسنة 34 قضائية، المقام من السيد/ إبراهيم فؤاد الحديدي وإلزام الطاعن المصروفات.
ومن حيث إن الطعنين رقمي 1171 و1377 لسنة 34 قضائية استوفيا أوضاعهما الشكلية. فإنهما يكونان مقبولين شكلاً.
ومن حيث إن عناصر المنازعة تتحصل حسبما يبين من الأوراق - في أنه بتاريخ 15/ 6/ 1986 أقام السيد/ سعيد أحمد سيد شرف أمام محكمة القضاء الإداري الدعوى رقم 4059 لسنة 40 قضائية ضد السادة/ رئيس مجلس الوزراء، ونائب رئيس مجلس الوزراء ووزير الزراعة والأمن الغذائي، ورئيس مجلس إدارة الهيئة العامة للإصلاح الزراعي وطلب الحكم بإلغاء قرار السيد/ رئيس مجلس الوزراء (المدعى عليه الأول) رقم 161 بتاريخ 15/ 2/ 1986 بتعين السيد/ إبراهيم فؤاد الحديدي بوظيفة رئيس الإدارة المركزية للتعاون والتنمية الريفية وبالفئة العالية بالهيئة العامة للإصلاح الزراعي، فيما تضمنه من تخطيه في التعيين بهذه الوظيفة، وما يترتب على ذلك من آثار، وإلزام الجهة الإدارية المصروفات.
وقال في بيان أسانيد دعواه أنه حاصل على بكالوريوس الزراعة سنة 1952 وعين بوظيفة مهندس زراعي بالهيئة العامة للإصلاح الزراعي، وتدرج في الوظائف إلى أن شغل وظيفة مدير عام الإدارة العامة للتصنيع بقرار السيد/ رئيس مجلس الوزراء رقم 369 بتاريخ 15/ 5/ 1983، وندب مديراً للاتحاد التعاوني الزراعي المركزي اعتباراً من 10/ 10/ 1984، وأنه فوجئ بصدور قرار السيد/ رئيس مجلس الوزراء رقم 161 بتاريخ 15/ 2/ 1986 بتعيين السيد/ إبراهيم فؤاد الحديدي رئيساً للإدارة المركزية للتعاون والتنمية الريفية بالفئة العالية بالهيئة العامة للإصلاح الزراعي مع منحه بدل التمثيل المقرر لهذه الوظيفة، متخطياً له في التعيين والترقية إلى تلك الوظيفة، بالمخالفة لنص المادتين (36، 37) من قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة الصادر بالقانون رقم 47 لسنة 1978، ذلك لأنه أقدم من المطعون على ترقيته في شغل وظيفة مدير عام، وجميع الوظائف السابقة، وأنه لا يقل كفاءة وخبرة عنه، بل أنه يعمل معظم حياته الوظيفية في مجال التعاون والتنمية الريفية، مما يجعله أكثر خبرة في هذا المجال من المطعون على ترقيته، ومن ثم يكون القرار المطعون فيه قد خالف القانون، لترقية الأحدث وتخطية الأقدم، دون سبب مشروع وإذ تظلم من هذا القرار بتاريخ 9/ 3/ 1986 دون أن يتلقى رداً من جهة الإدارة، لذلك فإنه يقيم دعواه بغية الحكم بإلغاء ذلك القرار.
وردت الجهة الإدارية على الدعوى طالبة الحكم برفضها، وإلزام المدعي بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة. لأن القرار المطعون فيه هو قرار تعيين صدر طبقاً للمادة (15) من قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة الصادر بالقانون رقم 47 لسنة 1978، وليس قرار ترقية مما يصدر طبقاً للمادتين 36، 37 من هذا القانون، وقد استوفى المطعون على تعيينه اشتراطات شغل الوظيفة، ومن ثم تضحى الدعوى فاقدة السند القانوني، جديرة بالرفض.
وبجلسة 28/ 1/ 1988 حكمت المحكمة "بقبول الدعوى شكلاً، وفي الموضوع بإلغاء قرار رئيس مجلس الوزراء رقم 161 لسنة 1986 المطعون فيه إلغاءً مجرداً مع ما يترتب على ذلك من آثار، وألزمت الجهة الإدارية المصروفات.
وشيدت المحكمة قضاءها على أن الأصل في شغل الوظائف العامة، طبقاً لنص المادة (12) من قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة الصادر بالقانون رقم 47 لسنة 1978 أن يكون عن طريق التعيين أو الترقية أو النقل أو الندب، وأن الأصل في التعيين طبقاً للفقرة الأولى من المادة (15) من هذا القانون، أن يكون في أدنى الدرجات لأول مرة وأنه استثناءً من هذا الأصل أجازت الفقرة الثانية من هذه المادة التعيين في غير أدنى الدرجات سواء من داخل الوحدة أو من خارجها، وأن القاعدة أنه لا يجوز الخروج عن الأصل إلا بمقتضى، ومن ثم فإنه لا يصح للجهة الإدارية الالتجاء إلى أسلوب شغل الوظائف في غير أدنى الدرجات من غير العاملين في الوحدة الإدارية إلا حيث يتعذر تطبيق الأصل العام بالتعيين المبتدأ فيها أو بالنقل أو الترقية أو الندب إليها وبناءً على ذلك فإن التعيين في وظيفة وكيل وزارة من غير العاملين بالوحدة هو بدوره استثناءً من الأصل العام في التعيين باعتباره افتتاحاً لرابطة مبتدأة بين الجهة الإدارية والعاملين فيها ومن ثم فلا يصح إجراؤه إلا إذا كان ثمة مقتضى يبرر الخروج على هذا الأصل، ولا ينال من ذلك نص الفقرة الثالثة من المادة (15) من قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة على استثناء الوظائف العليا في أحكام الفقرتين الأولى والثانية من هذه المادة، ذلك لأنه إذا كان عرف المشرع هو استثناء هذه الوظائف من كل قيود الفقرتين السابقتين إقراراً للجهة الإدارية بسلطة تقديرية واسعة في شغل هذه الوظائف القيادية إلا أنه مما لا جدال فيه أن هذه السلطة ليست تحكمية، وأن أعمالها إذ يؤثر في مراكز العاملين المتطلعين للترقية إلى هذه الوظائف العليا في الوحدة التي يعملون بها يقتضي بالضرورة أن يتم بناءً على تقييم جدي لمدى صلاحية هؤلاء العاملين لشغلها تبعاً لطبيعة الوظيفة ومسئولياتها فإذا لم تأخذ الجهة الإدارية الأمر بما يستأهله من جدية المفاضلة بين ذوي الشأن كان قرارها فاقداً مبرر إصداره مخالفاً للقانون ولما كان الثابت أن المطعون على ترقيته كان يشغل وظيفة مدير عام مديرية الزراعة بمحافظة الجيزة اعتباراً من 29/ 11/ 1983 (وهي وظيفةً تابعةً لوزارة الزراعة، ثم ندب رئيساً للإدارة المركزية للتعاون والتنمية الريفية بالهيئة العامة للإصلاح الزراعي في 2/ 3/ 1985، وبتاريخ 5/ 2/ 1986 صدر القرار المطعون فيه بتعيينه في الوظيفية المنتدب إليها، ومن ثم وإعمالاً للأسس المتقدم بيانها، فإن القرار الطعين هو في حقيقته قرار بنقل السيد المذكور نقلاً نوعياً إلى الهيئة العامة للإصلاح الزراعي متضمناً الترقية إلى وظيفة أعلى، ومما يؤكد ذلك صدور القرار رقم 5/ 591 بتاريخ 19/ 3/ 1986 بمنح المطعون ضده علاوة ترقيةً اعتبار من تاريخ صدور القرار. ومتى كان الأمر كذلك، ولم تكشف الأوراق عن أن الجهة الإدارية أجرت مفاضلة حقيقية وجادة بين المطعون على ترقيته وزملائه العاملين بالهيئة العامة للإصلاح الزراعي، وأنه قد تعذر شغل الوظيفة محل النزاع بسبب عدم صلاحية أي من هؤلاء العاملين لشغلها، فإن القرار المطعون فيه يكون قد صدر بغير مقتضى يبرره ووقع بالتالي مخالفاً للقانون، هذا إلا أنه صدر مخالفاً لذلك لما تقضي به المادة 36 من قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة من حظر ترقية العامل المنقول قبل سنة على النقل ما لم يكن النقل وفقاً لإحدى الحالات الثلاث الواردة على سبيل الحصر في هذه المادة والتي لا تتوفر أي منها في الحالة الماثلة فمن ثم يكون القرار المطعون فيه فيما تضمنه من ترقية المطعون ضده إلى وظيفة رئيس الإدارة المركزية للتعاون والتنمية الريفية بالفئة العالية بالهيئة العامة للإصلاح الزراعي قد صدر مخالفاً للقانون خليقاً بالإلغاء.
ومن حيث إن مبنى الطعنين هو أن الحكم المطعون فيه خالف القانون وأخطأ في تطبيقه وتأويله، ذلك لأنه قيد التعيين من الخارج في وظائف الإدارة العليا بالقيود المقررة بالفقرتين الأولى والثانية من المادة (15) من قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة الصادر بالقانون رقم 47 لسنة 1978 ولضوابط الترقية البادية في حين أن التعيين في وظائف الإدارة العليا مستثنى من هذه القيود، ولا يجوز تقييد سلطة الإدارة التقديرية في استعمال الرخصة المخولة لها بالفقرة الثالثة من المادة المذكورة بالقول بأنه لا يجوز لها استخدامها إلا إذا خلت الجهة من عاملين صالحين لشغل وظائف الإدارة العليا أو ثبوت أنهم دون المرشحين لشغل تلك الوظائف من الخارج على مقتضى الضوابط المقررة لحسم التزاحم على الترقية، هذا إلا أن الجهة الإدارية أجرت، قبل صدور القرار المطعون فيه، المفاضلة المطلوبة بين المطعون على تعيينه وزملائه في ضوء أعمال كل منهم، ومن ناحية أخرى فإن القرار المطعون وإذ صدر طبقا لنص المادة (15) من قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة آنفة الذكر، فإنه يكون قرار تعيين، وليس نقل مما يخضع للقيد الوارد في المادة 76 من قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة، وإذ ذهب الحكم المطعون فيه إلى غير هذا فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه وتأويله جديراً بالإلغاء، وإذ ترتب على تنفيذه أضرار ويتعذر تداركها، فإن الطاعنين يطلبون بصفة عاجلة الحكم بوقف تنفيذه لحين الفصل في موضوع الطعن.
ومن حيث إن المادة (12) من قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة الصادر بالقانون رقم 47 لسنة 1978 حددت وسائل أربع لشغل الوظائف وهي التعيين أو الترقية أو النقل أو الندب وذلك بمراعاة استيفاء الاشتراطات اللازمة لشغل الوظيفة حسب الوسيلة التي يتقرر اتباعها، واختيار أية وسيلة مما تقدم لشغل الوظائف الشاغرة هو من الملاءمات المتروكة لتقدير الإدارة فلا سبيل لإلزامها باتباع وسيلة معينة أو العدول عن وسيلة قررت اللجوء إليها في شغل أية وظيفة خالية طالما أن قرارها في هذا الشأن صدر في نطاق الرخصة المخولة لها قانوناً ولم يقم الدليل على الانحراف بالسلطة.
ومن حيث إن الثابت من الأوراق أن السيد/ إبراهيم فؤاد الحديدي كان يشغل وظيفة مدير عام مديرية الزراعة بمحافظة الجيزة، ثم صدر قرار رئيس مجلس الوزراء رقم 161 لسنة 1986 بتعيينه رئيساً للإدارة المركزية للتعاون والتنمية الريفية بالفئة العالية بالهيئة العامة للإصلاح الزراعي، ومن ثم فإن هذا القرار هو بحسب ما نص فيه - قرار تعيين، ولا يتأتى أن يكون قرار نقل، لأن النقل كوسيلة لشغل الوظائف لا يكون إلا بين من يشغلون مراكز قانونية في ذات مستوى الوظيفة الشاغرة، كما أنه ليس قرار ترقية، لأن الترقية لا تكون إلا بين شاغلي وظيفة أدنى من الوظيفة المراد الترقية إليها في ذات الوحدة التي تتم فيها، وذلك على النحو الذي قررته المادة (36) من قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة، المشار إليه، وكذلك فإنه لا يسوغ القول بأن القرار تضمن نقلاً وترقية في آن واحد، إذ لم يتضمن نقلاً للمطعون عليه إلى الهيئة العامة للإصلاح الزراعي في ذات درجة وظيفته، ثم ترقيته إلى الوظيفة الأعلى، وهو ما يؤكد بأنه القرار الطعين هو بنصه وفحواه قرار تعيين في إحدى الوظائف العليا، مما تملك جهة الإدارة التعيين فيها رأساً من خارج الوحدة بمراعاة اشتراطات شغل الوظيفة، إعمالاً لنص المادة (15) من قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة والتي تنص على أن "يكون التعيين ابتداءً في أولى وظائف المجموعة النوعية الواردة في جدول وظائف الوحدة.
ويجوز التعيين في غير هذه الوظائف سواء من داخل الوحدة أو من خارجها في حدود 10% من العدد المطلوب شغله.
وتستثنى من أحكام الفقرتين السابقتين الوظائف العليا، والمادة (20) من ذات القانون والتي تنص على أن يشترط فيمن يعين في إحدى الوظائف 1 - ......... (5) أن يكون مستوفياً لاشتراطات شغل الوظيفة".
ومن حيث إن الثابت أن الوظيفة محل النزاع هي وظيفة رئيس الإدارة المركزية للتعاون والتنمية الريفية بالفئة العالية بالهيئة العامة للإصلاح الزراعي، وتقع على قمة وظائف قطاع التعاون والتنمية، وتختص برسم سياسة الإشراف والرقابة على جمعيات الإصلاح الزراعي والخدمات التي تؤدي إلى هذه الجمعيات مع مراقبة قيام الجمعيات بتنفيذ أحكام قانون الإصلاح الزراعي وقانون التعاون، وأن اشتراطات شغلها هي مؤهل دراسي زراعي أو تجاري عالي، وخبرة في مجال العمل في وظيفة من وظائف الدرجة الأدنى مباشرة قدرها سنة على الأقل، واجتياز البرامج التدريبية في مجال الإدارة والتي تتيحها الهيئة وقدرة كبيرة على القيادة والتوجيه ووضع الخطط والبرامج ومتابعتها، كما أن الثابت من الأوراق أن السيد/ .......، المطعون على تعيينه، حصل على بكالوريوس الزراعة سنة 1950، وعين بتاريخ 24/ 6/ 1951، وسبق أن شغل عدة وظائف بالهيئة العامة للإصلاح الزراعي، فقد شغل بها وظيفة مفتش عام تعاون، ومفتش عام بالتفتيش الفني، ومدير إدارة، ثم مراقب عام الاستزراع وتحسين الأراضي، ثم عين بوظيفة مدير عام مديرية الزراعة بالجيزة اعتباراً من 29/ 11/ 1983 وندب إلى وظيفة رئيس الإدارة المركزية والتنمية الريفية وحصل على دورة تدريبية في معهد القادة الإداريين، وثلاث دورات في أساليب التنمية الإدارية، وأمضى دورتين لاستزراع وتحسين الأراضي، وسبعة أشهر في الولايات المتحدة الأمريكية لدراسات الخدمات التي تؤديها الحكومة والجمعيات التعاونية الزراعية للمزارعين، هذا إلى أنه كان نائباً لرئيس البعثة الزراعية التي أوفدتها رئاسة الجمهورية لتنظيم قطاع الزراعة والتعاون بجمهورية اليمن الديمقراطية الشعبية لمدة عامين ممثلاً عن الهيئة العامة للإصلاح الزراعي بالبعثة ومن ثم فإن اشتراطات شغل وظيفة رئيس الإدارة المركزية للتعاون والتنمية الريفية بالهيئة العامة للإصلاح الزراعي تكون قد توافرت في حق المطعون على تعيينه، ويكون القرار الصادر بتعيينه فيها صحيحاً من حيث الواقع والقانون، ولا تثريب على جهة الإدارة أن اختارت وسيلة التعيين رأساً من الخارج لشغل هذه الوظيفة على النحو السالف بيانه دون اللجوء إلى شغلها بطريق الترقية من بين العاملين بالهيئة العامة للإصلاح الزراعي طالما كان الثابت من الأوراق أن قرارها في هذا الشأن في حدود الرخصة المخولة لها قانوناً ولم يقم دليل على الانحراف بالسلطة. وإذ ذهب الحكم المطعون مذهباً مغايراً، وقضى بإلغاء القرار المطعون عليه، فإنه يكون قد جانب الصواب، الأمر الذي يتعين معه الحكم بإلغائه، وبرفض دعوى المدعي، وإلزامه المصروفات عملاً بالمادة 184 من قانون المرافعات.

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة أولاً: بعدم قبول الطعن رقم 1109 لسنة 34 ق، وألزمت رافعه المصروفات.
ثانياً: بقبول الطعنين رقمي 1171، 1377 لسنة 34 ق شكلاً، وبإلغاء الحكم المطعون فيه، وبرفض الدعوى، وألزمت المدعي المصروفات.

الطعن 311 لسنة 32 ق جلسة 21 / 11 / 1992 إدارية عليا مكتب فني 38 ج 1 ق 10 ص 124

جلسة 21 من نوفمبر سنة 1992

برئاسة السيد الأستاذ المستشار/ محمد محمود الدكروري - نائب رئيس مجلس الدولة وعضوية السادة الأساتذة/ محمد مجدي محمد خليل وعويس عبد الوهاب عويس وعلي عوض صالح وحسني سيد محمد - نواب رئيس مجلس الدولة.

---------------

(10)

الطعن رقم 311 لسنة 32 القضائية

(أ) مدرسو المدارس الابتدائية والإعدادية - تعيينهم في ظل قوانين العاملين الملغاة.
القانون رقم 193 لسنة 1955 باستثناء وزارة التربية والتعليم من أحكام المادة السادسة من القانون رقم 210 لسنة 1951 والمادة الأولى من القانون رقم 226 لسنة 1951.
أجاز المشرع لوزارة التربية والتعليم تعيين المدرسين اللازمين للمدارس الابتدائية والإعدادية وما في مستواهما بالنسبة لفئة معينة من خريجي الكليات والمعاهد التربوية - يفيد هؤلاء المدرسين من استثنائين - أولهما: استيفاء مسوغات التعيين خلال تسعة أشهر من تاريخ التعيين وإلا اعتبر المدرس مفصولاً - وثانيهما: تأجيل تجنيد الذكور من المعينين - هذان الاستثناءان لا يجوز التوسع فيهما أو القياس عليهما - تطبيق.
(ب) مدرسو المدارس الابتدائية والإعدادية - تحديد الأقدمية. المادة (16) من القانون رقم 46 لسنة 1964 بنظام العاملين المدنيين الملغى.
العبرة في تحديد الأقدمية في مجال الوظيفة العامة ليس بتاريخ الحصول على المؤهل وإنما بالقرار الصادر بالتعيين - تحديد المركز القانوني للموظف العام بالنسبة للوظيفة التي يشغلها يكون بالقرار الصادر بتعيينه - بهذا القرار يكون إنزال حكم القانون وترتيب مقتضاه - تطبيق.

---

إجراءات الطعن

في يوم الاثنين الموافق 28/ 12/ 1987 أودع الأستاذ/ محمد عصفور المحامي نائباً عن الأستاذ رشدي عزيز المحامي بصفته وكيلاً عن السيد/ محمد هلال محمود هلال بموجب التوكيل الرسمي العام رقم 4004 لسنة 1984 توثيق كفر الزيات قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقرير طعن قيد بجدولها العام تحت رقم 262 لسنة 34 ق عليا ضد وزير التربية والتعليم ومحافظ الغربية وذلك في الحكم الصادر من محكمة القضاء الإداري (دائرة التسويات ب) بجلسة 25/ 1/ 1987 في الدعوى رقم 961 لسنة 39 ق المقامة من الطاعن ضد المطعون ضدهما والذي قضى بقبول الدعوى شكلاً بالنسبة لمحافظ الغربية بصفته وبرفضها موضوعاً وألزمت المدعي المصروفات.
وطلب الطاعن في ختام تقرير الطعن - وللأسباب الواردة به - الحكم بقبول الطعن شكلاً وإلغاء الحكم المطعون فيه واعتبار أقدميته في التعيين من تاريخ حصوله على مؤهله الدراسي بتاريخ 18/ 12/ 1968 مع ما يترتب على ذلك من آثار وظيفية ومادية وإلزام المطعون ضدهما المصروفات.
وبتاريخ 30/ 12/ 1987 أعلن المطعون ضدهما بتقرير الطعن.
وتم تحضير الطعن أمام هيئة مفوضي الدولة التي أعدت تقريراً بالرأي القانوني اقترحت فيه الحكم بقبول الطعن بالنسبة للمطعون ضده الثاني شكلاً وبرفضه موضوعاً وإلزام الطاعن المصروفات.
ثم نظر الطعن بعد ذلك أمام دائرة فحص الطعون التي قررت بجلسة 22/ 6/ 1992 إحالته إلى المحكمة الإدارية العليا (الدائرة الثانية) وحددت لنظره جلسة 17/ 10/ 1992 وفيها نظرت المحكمة الطعن حيث قررت إصدار الحكم بجلسة اليوم وفيها صدر وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات، وبعد المداولة.
من حيث إن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية فإنه يكون مقبولاً شكلاً.
ومن حيث إن عناصر المنازعة تتلخص في إنه بتاريخ 24/ 11/ 1984 أقام السيد/ محمد هلال محمود هلال الدعوى رقم 961 لسنة 39 ق أمام محكمة القضاء الإداري (دائرة التسويات ب) ضد وزير التربية والتعليم ومحافظ الغربية طلب فيها الحكم بقبول الدعوى شكلاً وفي الموضوع إرجاع أقدميته في التعيين إلى 18/ 12/ 1968 تاريخ حصوله على المؤهل الدراسي وما يترتب على ذلك من آثار وإلزام الجهة الإدارية المصروفات.
وقال المدعي شرحاً لدعواه أنه حاصل على بكالوريوس العلوم المالية والتجارية من المعهد العالي التجاري بطنطا في 18/ 12/ 1968 وقد أرسل كشف الخريجين إلى الوزارة لتعيينهم فور حصولهم على المؤهل الدراسي غير أنه لم يتم تعيين المدعي إلا بعد صدور الأمر التنفيذي رقم 617 في 4/ 8/ 1969 متضمناً تعيينه في وظيفة مدرس إعدادي ويندب لتدريس المواد التجارية بالمدارس الثانوية التجارية وذلك اعتباراً من 15/ 7/ 1969 على الرغم من وجود عجز في مدرسي المواد التجارية وأن التأخير في التعيين مرده إلى تراخي المختصين في عرض كشوف التخرج.
وأضاف المدعي أنه من شروط القبول بالمعهد العالي الذي تخرج فيه إلزام الطلاب عند الالتحاق به التوقيع على إقرار بالعمل في المدارس التابعة للوزارة لمدة خمس سنوات من تاريخ التخرج وإلا طبقت عليهم العقوبات المقررة في هذا الصدد وعليه فإن خريجي المعهد يعتبرون معينين منذ تاريخ حصولهم على المؤهل الدراسي والمدعي حصل على مؤهله المشار إليه في 18/ 12/ 1968 وبالتالي فإن الوزارة تكون قد أساءت في اعتبار أقدمية المدعي من 15/ 7/ 1969 بينما كان يتعين إرجاعها إلى 18/ 12/ 1968 تاريخ حصوله على المؤهل لذلك أقام المدعي دعواه طالباً الحكم له بطلباته سالفة الذكر.
وبجلسة 25/ 11/ 1987 حكمت محكمة القضاء الإداري بقبول الدعوى شكلاً بالنسبة للمدعى عليه الثاني وبرفضها موضوعاً وألزمت المدعي المصروفات وقد شيدت المحكمة قضاءها على أن تعيين العامل في الوظيفة مرجعه إلى السلطة التقديرية للإدارة التي تمارسها حسب القانون بقرارات إدارية تصدرها بالتعيين لمن تتوافر فيهم الشروط المقررة لشغل الوظائف الخالية لديها وذلك كقاعدة عامة إذ لم ينص القانون على حتمية تعيين طوائف أو فئات معينة بتوافر شروط وأوصاف محددة فيهم دون مجال لتقدير جهة الإدارة إلا أن تحديد المركز القانوني للعامل يتم بقرار الإدارة من حيث المرتب أو الأقدمية ولما كان سند المدعي الوحيد هو ما تضمنه التعهد الذي يوقعه مع قبوله عند التحاقه بالمعهد من تحمله نفقات الدراسة لو لم يخدم الجهة الإدارية مدة معينة بعد تخرجه فإنه لا سند من القانون لما ذهب إليه في هذا الشأن من الزعم بأن مجرد توثيقه لهذا التعهد يقتضي قانوناً تعيينه فور تخرجه وإلزام الجهة الإدارية بذلك أو بإعادة أقدميته إلى هذا التاريخ.
ومن حيث إن مبنى الطعن الماثل الخطأ في تطبيق القانون إذ أنه وقت حصول الطاعن على المؤهل مع باقي دفعته كان يوجد عجز في مدرسي المواد التجارية وأن التأخير في التعيين ليس مصدره الصالح العام ومصلحة العمل إنما هو إهمال المختصين بعرض كشوف التخرج لصدورالأوامرالتنفيذية بالتعيين خاصة وأن شرط الالتحاق بهذا المعهد أن يوقع الطالب على إقرار يتضمن العمل بالمدارس التابعة للوزارة لمدة خمس سنوات من تاريخ تخرجه وإلا طبقت عليه العقوبات المقررة، ولذلك فإن الطاعن باعتباره من خريجي المعهد يعتبر تعيينه من تاريخ حصوله على المؤهل الدراسي في 18/ 12/ 1968 وتكون الوزارة قد أخطأت باعتبار أقدميته من 15/ 7/ 1969 خاصة وأن المشرع يعفي الخريجين من هذا المعهد من أداء الخدمة العسكرية أو الخدمة بالنسبة للإناث وأن ملفاتهم بعد تخرجهم ترسل للوزراء رأساً ولا يجوز لهم السفر للخارج إلا لسبب الإعارة ويلتزمون بالعمل فوراً على أن تستوفى مسوغات التعيين خلال تسعة أشهر من تاريخ التعيين وتلتزم الإدارات التعليمية بتحرير إقراراً استلام العمل وتخطر به الوزارة، كما أن الطالب يوقع كشف رغبات العمل أثناء التدريس وقبل حصوله على المؤهل بالإضافة إلى أن جميع العاملين بالدولة يتم وضعهم تحت الاختبار لمدة ستة أشهر وهذا الشرط لا يسري على الطاعن وزملائه ومن ثم يكون الحكم قد أخطأ في تطبيق القانون وانحراف في التفسير حينما انتهى إلى عدم وجود سند قانوني للدعوى في حين أن السند القانوني هو القانون رقم 193 لسنة 1955 وأن التعهد بخدمة الوزراء هو امتياز بالتعيين فور التخرج يقابله قيود على المتخرج مقابل هذا الامتياز ثم خلص الطاعن إلى طلب الحكم له بطلباته المشار إليها في دعواه.
وبجلسة 13/ 1/ 1992 وأثناء نظر الطعن أمام دائرة فحص الطعون أودع الطاعن مذكرة دفاع صمم فيها على طلباته كما قدمت جهة الإدارة أمام هذه المحكمة وبجلسة 17/ 1/ 1992 مذكرة دفاع طلبت في ختامها الحكم برفض الطعن.
ومن حيث إن مفاد الطعن الماثل يدور حول ما إذا كانت أقدمية الطاعن تحسب من تاريخ صدور قرار التعيين في 4/ 8/ 1969 بالقرار الوزاري رقم 612 لسنة 1969 أم من تاريخ تخرجه وحصوله على بكالوريوس العلوم المالية والتجارية والتربية شعبة المعلمين دور نوفمبر سنة 1968 وذلك في جلاء أحكام القانون رقم 193 لسنة 1955 الصادر باستثناء وزارة التربية والتعليم من أحكام المادة السادسة من القانون رقم 210 لسنة 1951 والمادة الأولى من القانون رقم 226 لسنة 1951 وعلى النحو الذي يتمسك به الطاعن ويعتبره سنداً لطلباته.
ومن حيث إن المادة الأولى من القانون المشار إليه تنص على أنه "استثناءاً من أحكام المادة السادسة من القانون رقم 210 لسنة 1951 والمادة الأولى من القانون رقم 226 لسنة 1951 المشار إليهما، يجوز لوزارة التربية والتعليم تعيين المدرسين اللازمين للمدارس الابتدائية والإعدادية وما في مستواهما على أن تستوفى مسوغات التعيين خلال تسعة أشهر من تاريخ تعيين كل منهم وإلا اعتبر مفصولاً.
ومن حيث إنه يبين من صريح عبارة نص المادة الأولى من القانون سالف الذكر إنه ورد استثناءً على الأصل العام في مسألتين الأولى: جواز التعيين لفئة معينة من خريجي الكليات والمعاهد التربوية كمدرسين في المدارس الابتدائية والإعدادية وما في مستواهما دون استيفاء مسوغات التعيين عند تعيينهم على أن تستوفى بعد ذلك وخلال تسعة أشهر والاستثناء الثاني: هو تأجيل تجنيد الذكور منهم - وذلك هو كل ما نص عليه القانون رقم 193 لسنة 1955 الذي يستند الطاعن عليه في طلب إرجاع أقدميته في التعيين إلى تاريخ حصوله على المؤهل الذي عين بمقتضاه والقانون المشار إليه في نصه على هذين الاستثنائين للتعيين رغم الحاجة الملحة للمدرسين جوازياً لجهة الإدارة فلم يجعله يتم بقوة القانون حيث وردت عبارة النص بأنه يجوز للوزارة تعيين المدرسين وهذا الاستثناء يقدر بقدره فلا يجوز التوسع في تفسيره أو القياس عليه أو الخروج به على القواعد القانونية في التعيين خاصة في مجال تحديد أقدمية المعين بقرار إداري فردي ومن حيث أن المادة 16 من القانون رقم 46 لسنة 1964 الصادر في ظل العمل به قرار تعيين الطاعن تنص على أن ".... وتعتبر الأقدمية في الدرجة من تاريخ التعيين بها....".
ومن حيث إنه تطبيقاً لهذا النص فإن العبرة في تحديد تاريخ أقدمية المعين في مجال الوظيفة العامة ليس بتاريخ الحصول على المؤهل بل بالقرار الصادر بالتعيين ما لم ينص على خلاف ذلك، وقد جرى قضاء هذه المحكمة في هذا المقام وعلى أن الذي يحدد مركز الموظف العام بالنسبة للوظيفة التي يشغلها هو القرار الإداري المنشئ للمركز القانوني الذي تنتج به العلاقة الوظيفية بهذا القرار وحده لا بغيره يكون إنزال حكم القانون وترتيب مقتضاه.
ومن حيث إن الماثل بالأوراق إنه بتاريخ 4/ 8/ 1969 أصدر القرار رقم 612 بتعيين الطاعن بوظيفة مدرس إعدادي وحدد أقدميته في التعيين، اعتباراً من 15/ 7/ 1969 وبالتالي تكون قد تحددت أقدميته في التعيين اعتباراً من التاريخ الأخير بصرف النظر عن نظام الدراسة الذي خضع له بالمعهد الذي تخرج فيه عن كونه ملتزماً بخدمة الجهة الإدارية مدة معينة بعد تخرجه وتحمله بنفقات الدراسة في حالة عدم وفائه لهذا الالتزام فإن ذلك لا يغير من النظام القانوني الخاضع له عند التعيين ولأن مجرد تخرجه واستيفاء الشروط المقررة للتعيين وثبوت صلاحيته للتعيين في الوظيفة العامة لا يكفي بمفرده لاعتباره معيناً عقب تخرجه حيث أن هذا الحق لا ينشأ من تلقاء ذاته بل من القرار الإداري الفردي الذي يصدر بتعيينه باعتبار أن تحديد وقت التعيين هو من الملاءمات المتروكة لتقدير جهة الإدارة تترخص فيه بسلطة مطلقة في حدود ما تراه محققاً للصالح العام فضلاً عن ضرورة وجود درجات خالية في الميزانية تسمح بهذا التعيين وعلى ذلك فإن التعهد الذي وقعه الطاعن مع كفيله قبل التحاقه بالدراسة في المعهد الذي تخرج منه لا يعفي بالضرورة إلزام الإدارة بتعيينه بعد تخرجه مباشرة كما سبق القول فهذا التعهد، لا يولد التزاماً على الإدارة بصدور قرار التعيين في تاريخ التخرج.
ومن حيث إنه وإذ اعتبرت جهة الإدارة أقدمية الطاعن اعتباراً من التاريخ الذي حدده قرار تعيينه في 15/ 7/ 1969 حينما ورد بالقرار رقم 612 لسنة 1969 الصادر في 14/ 8/ 1968 فإنها تكون أعملت صحيح حكم القانون في حقه وتكون الدعوى غير قائمة على سند صحيح من الواقع أو القانون خليقة بالرفض ومن ثم فلا تثريب على الحكم المطعون فيه إذ قضى بذلك ويغدو الطعن فيه غير مستند على أساس من القانون خليقاً بالرفض.
ومن حيث إن من خسر الطعن يلزم بمصروفاته عملاً بحكم المادة 184 من قانون المرافعات.

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلاً ورفضه موضوعاً وألزمت الطاعن المصروفات.

الطعن 8260 لسنة 58 ق جلسة 23 / 3 / 1989 مكتب فني 40 ق 75 ص 439

جلسة 23 من مارس سنة 1989

برئاسة السيد المستشار/ أحمد أبو زيد نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ مصطفى طاهر وحسن عميرة ومحمد زايد وصلاح البرجى نواب رئيس المحكمة.

----------------

(75)
الطعن رقم 8260 لسنة 58 القضائية

(1) نقض "أسباب الطعن. عدم تقديمها".
التقرير بالطعن بالنقض في الميعاد دون تقديم أسبابه. أثره: عدم قبول الطعن شكلاً.
(2) محكمة الموضوع "سلطتها في تقدير الدليل". إثبات "بوجه عام". إكراه. أسباب الإباحة وموانع العقاب "موانع العقاب". نقض "أسباب الطعن. ما لا يقبل منها". حكم "تسبيبه. تسبيب غير معيب".
تقدير مدى إكراه المتهم أو اختياره في مقارفة الجريمة. موضوعي.
الجدل الموضوعي. إثارته أمام محكمة النقض. غير جائزة.
(3) محكمة الموضوع "سلطتها في تقدير الدليل". إثبات "اعتراف".
عدم التزام محكمة الموضوع في الأخذ باعتراف المتهم أن تلتزم نصه وظاهره. لها أن تجزئه وأن تستنبط منه الحقيقة كما كشفت عنها.
خطأ الحكم في تسمية هذه الأقوال اعترافاً. لا يعيبه. ما دام لم يرتب عليها وحدها الأثر القانوني للاعتراف.
(4) محكمة الموضوع "سلطتها في تقدير الدليل". إثبات "اعتراف". استدلال. حكم "تسبيبه. تسبيب غير معيب".
تقدير صحة الاعتراف وقيمته في الإثبات. موضوعي.
(5) إجراءات "إجراءات التحقيق". مأمورو الضبط القضائي. إكراه. إثبات "اعتراف". محكمة الموضوع "سلطتها في تقدير الدليل".
حضور ضابط الشرطة التحقيق. لا يعيب إجراءاته. سلطان الوظيفة ذاته لا يعد إكراهاً ما دام لم يستطل بأذى مادي كان أو معنوي. مجرد الخشية منه لا تعد قرين الإكراه المبطل للاعتراف.
(6) إجراءات "إجراءات التحقيق". نيابة عامة. بطلان. حكم "تسبيبه. تسبيب غير معيب". نقض "أسباب الطعن. ما لا يقبل منها".
إيجاب المادة 123 إجراءات على المحقق أن يتثبت من شخصية المتهم وأن يحيطه علماً بالتهمة المنسوبة إليه. عدم إيجابها إفصاح المحقق عن شخصيته.

----------------

1 - أن الطاعنين الأول...... والرابع..... وإن قررا بالطعن بالنقض في الميعاد إلا أن أياً منهما لم يقدم أسباباً لطعنه فيكون طعنهما غير مقبول شكلاً.

2 - لما كان تقدير ما إذا كان المتهم مكرهاً أم مختاراً فيما أقدم عليه من مقارفته للجرم المسند إليه أمراً موكولاً إلى قاضي الموضوع يستخلصه من عناصر الدعوى في حدود سلطته التقديرية بلا معقب عليه ما دام استخلاصه سائغاً لا شطط فيه، وكان الحكم قد عرض لدفاع الطاعن الثاني في هذا الشأن وأطرحه تأسيساً على أنه ليس إلا قولاًً مرسلاً غير مؤيد بدليل وهو ما لم يخطئ الحكم في تقديره ويكفي للرد على هذا الدفاع، فإن ما يثيره الطاعن السالف في هذا الصدد لا يكون له محل ولا يعدو أن يكون جدلاً موضوعياً مما لا تجوز إثارته أمام محكمة النقض.

3 - من المقرر أن المحكمة ليست ملزمة في أخذها باعتراف المتهم أن تلتزم نصه وظاهره بل لها أن تجزئه وأن تستنبط منه الحقيقة كما كشفت عنها، ومن ثم فلا ضير على المحكمة متى كانت لم تعتد بدفاعه المشار إليه. إن هي أضفت على هذه الأقوال وصف الاعتراف لما استظهرته من دلالتها على إقراره بالمساهمة في الجريمة المسندة إليه، كما أنه لا يقدح في سلامة الحكم خطأ المحكمة في تسمية هذه الأقوال اعترافاً طالما أنها تضمنت من الدلائل ما يعزز أدلة الدعوى الأخرى وما دامت المحكمة لم ترتب عليها وحدها الأثر القانوني للاعتراف.

4 - الاعتراف في المواد الجنائية من العناصر التي تملك محكمة الموضوع كامل الحرية في تقدير صحتها وقيمتها في الإثبات، فلها دون غيرها البحث في صحة ما يدعيه المتهم من أن الاعتراف المعزو إليه قد انتزع منه بطريق الإكراه.

5 - لما كانت المحكمة قد اطمأنت إلى أن اعتراف الطاعن الثالث في التحقيقات سليم مما يشوبه، فإنها تكون قد مارست السلطة المخولة لها بغير معقب عليها، ولو صح ما يثيره هذا الطاعن من أن استجوابه قد تم في حضرة أحد الضباط لأن مجرد حضوره والخشية منه لا يعد قرين الإكراه المبطل لاعتراف الطاعن لا معنى ولا حكماً ما دام لا يدعي أن سلطان الضابط امتد إليه بالأذى مادياً كان أو معنوياً.

6 - لما كان الشارع بما نص عليه في الفقرة الأولى من المادة 123 من قانون الإجراءات الجنائية إنما أوجب على المحقق أن يتثبت من شخصية المتهم عند حضوره لأول مرة في التحقيق، ولم يلزم المحقق بأن يثبت هو شخصيته للمتهم أو يرتب البطلان على إغفاله ذلك طالما أن الذي أجرى التحقيق هو وكيل النيابة المختص وهو ما لا يماري فيه الطاعن، وبالتالي فإن النعي على الحكم في هذا الوجه لا يكون له محل.

---

الوقائع

اتهمت النيابة العامة الطاعنين بأنهم سرقوا المبلغ النقدي والأوراق والطوابع والتمغات والأختام المبينة الوصف والقيمة بالتحقيقات المملوكة لهيئة بريد الإسكندرية (مكتب الحضرة ثان) وكان ذلك ليلاً حالة كون المتهمين الأول والثاني حاملين أسلحة بيضاء (مدى). المتهمان الأول والثاني أيضاً: - حاز الأول وأحرز الثاني بغير ترخيص أسلحة بيضاء (مطواة بسوسته ومطواة قرن غزال) وأحالتهم إلى محكمة جنايات الإسكندرية لمحاكمتهم طبقاً للقيد والوصف الواردين بأمر الإحالة. والمحكمة المذكورة قضت حضورياً عملاً بالمادتين 316، 44/ 1 مكرراً من قانون العقوبات والمواد 1/ 1، 25 مكرراً، 30/ 1 من القانون رقم 394 لسنة 1954 المعدل بالقانون رقم 165 لسنة 1981 والفقرة العاشرة من الجدول رقم 1 الملحق مع تطبيق المادة 32/ 2 من قانون العقوبات بمعاقبة كل من المتهمين بالأشغال الشاقة لمدة عشر سنوات عما هو منسوب إلى كل منهم وبمصادرة المطواتين المضبوطتين.
فطعن المحكوم عليهم في هذا الحكم بطريق النقض... إلخ.

---

المحكمة

من حيث إن الطاعنين الأول...... والرابع....... وإن قررا بالطعن بالنقض في الميعاد إلا أن أياً منهما لم يقدم أسباباً لطعنه فيكون طعنهما غير مقبول شكلاً.
وحيث إن الطعن المقدم من الطاعنين الثاني....... والثالث....... قد استوفى الشكل المقرر في القانون.
وحيث إن مبنى الطعن المقدم من هذين الطاعنين هو أن الحكم المطعون فيه إذ دانهما وآخرين بجريمة السرقة ليلاً مع حمل سلاح قد شابه القصور في التسبيب والفساد في الاستدلال والخطأ في الإسناد، إذ قام دفاع الطاعن الثاني على أنه قبل مكرهاً توصيل باقي الجناة بالسيارة الأجرة قيادته إلى مكان الحادث إزاء تهديدهم له دون أن يسهم معهم في ارتكاب الجريمة إلا أن الحكم أطرح هذا الدفاع برد قاصر غير سائغ، وعول في قضائه على أقواله في التحقيقات بوصفها اعترافاً على الرغم من إبدائه الدفاع المشار إليه بجلسة المحاكمة. كما التفت الحكم عن دفاع الطاعن الثالث ببطلان الاعتراف المعزو إليه لإجراء التحقيق معه في حضور أحد الضباط ولأن وكيل النيابة المحقق لم يثبت له شخصيته، مما يعيب الحكم بما يستوجب نقضه.
وحيث إن الحكم المطعون فيه بين واقعة الدعوى بما تتوافر به كافة العناصر القانونية للجريمة التي دان الطاعنين بها وأورد على ثبوتها في حقهما أدلة سائغة مستمدة من اعترافهما وباقي المحكوم عليهم في التحقيقات ومما جاء بأقوال الضابطين شاهدي الإثبات اللذين توليا إجراءات القبض والتفتيش التي أسفرت عن ضبط المسروقات في حوزتهم. لما كان ذلك، وكان تقدير ما إذا كان المتهم مكرهاً أم مختاراً فيما أقدم عليه من مقارفته للجرم المسند إليه أمراً موكولاً إلى قاضي الموضوع يستخلصه من عناصر الدعوى في حدود سلطته التقديرية بلا معقب عليه ما دام استخلاصه سائغاً لا شطط فيه، وكان الحكم قد عرض لدفاع الطاعن الثاني في هذا الشأن وأطرحه تأسيساً على أنه ليس إلا قولاً مرسلاً غير مؤيد بدليل وهو ما لم يخطئ الحكم في تقديره ويكفي للرد على هذا الدفاع، فإن ما يثيره الطاعن السالف في هذا الصدد لا يكون له محل ولا يعدو أن يكون جدلاً موضوعياً مما لا تجوز إثارته أمام محكمة النقض. لما كان ذلك، وبفرض أن هذا الطاعن يقصد مما جاء في أسباب طعنه أن أقواله في التحقيقات قد اقترنت بذلك الدفاع مما كان لا يجوز معه وصفها بأنها اعتراف، فإن ما يثيره في هذا الشأن مردود بما هو مقرر من أن المحكمة ليست ملزمة في أخذها باعتراف المتهم أن تلتزم نصه وظاهره بل لها أن تجزئه وأن تستنبط منه الحقيقة كما كشفت عنها، ومن ثم فلا ضير على المحكمة متى كانت لم تعتد بدفاعه المشار إليه، إن هي أضفت على هذه الأقوال وصف الاعتراف لما استظهرته من دلالتها على إقراره بالمساهمة في الجريدة المسندة إليه، كما أنه لا يقدح في سلامة الحكم خطأ المحكمة في تسمية هذه الأقوال اعترافاً طالما أنها تضمنت من الدلائل ما يعزز أدلة الدعوى الأخرى وما دامت المحكمة لم ترتب عليها وحدها الأثر القانوني للاعتراف. لما كان ذلك، وكان الاعتراف في المواد الجنائية من العناصر التي تملك محكمة الموضوع كامل الحرية في تقدير صحتها وقيمتها في الإثبات، فلها دون غيرها البحث في صحة ما يدعيه المتهم من أن الاعتراف المعزو إليه قد انتزع منه بطريق الإكراه. وإذ كانت المحكمة قد اطمأنت إلى أن اعتراف الطاعن الثالث في التحقيقات سليم مما يشوبه، فإنها تكون قد مارست السلطة المخولة لها بغير معقب عليها، ولو صح ما يثيره هذا الطاعن من أن استجوابه قد تم في حضرة أحد الضباط لأن مجرد حضوره والخشية منه لا يعد قرين الإكراه المبطل لاعتراف الطاعن لا معنى ولا حكماً ما دام لا يدعي أن سلطان الضابط امتد إليه بالأذى مادياً كان أو معنوياً. ولما كان الشارع بما نص عليه في الفقرة الأولى من المادة 123 من قانون الإجراءات الجنائية إنما أوجب على المحقق أن يتثبت من شخصية المتهم عند حضوره لأول مرة في التحقيق، ولم يلزم المحقق بأن يثبت هو شخصيته للمتهم أو يرتب البطلان على إغفاله ذلك طالما أن الذي أجرى التحقيق هو وكيل النيابة المختص وهو ما لا يماري فيه الطاعن، وبالتالي فإن النعي على الحكم في هذا الوجه لا يكون له محل. لما كان ما تقدم، فإن الطعن يكون على غير أساس متعيناً رفضه موضوعاً.

الطعن 3986 لسنة 35 ق جلسة 15 / 11 / 1992 إدارية عليا مكتب فني 38 ج 1 ق 9 ص 110

جلسة 15 من نوفمبر سنة 1992

برئاسة السيد الأستاذ المستشار/ محمد حامد الجمل - رئيس مجلس الدولة وعضوية السادة الأساتذة/ محمد معروف محمد ومحمد عبد الغني حسن وأحمد عبد العزيز أبو العزم ود. منيب محمد ربيع - المستشارين.

---------------

(9)

الطعن رقم 3986 لسنة 35 القضائية

عقد إداري - عقد استغلال حديقة متحف استراحة الهرم - إنهاء العقد - قرار إزالة التعدي.
المادة الثالثة من القانون رقم 117 لسنة 1983 بشأن حماية الآثار - قرار رئيس مجلس الوزراء رقم 624 لسنة 1978 باعتبار هضبة الأهرام منطقه أثرية.
تعتبر الآثار من الأموال العامة - هضبة الأهرام من الأموال العامة لأنها منطقة أثرية - عقد استغلال حديقة متحف استراحة الهرم هو عقد إداري - أساس ذلك: تعلقه بمال عام وتضمنه شروطاً تخرج عن القواعد المقررة في القانون الخاص تتعلق بالأسعار التي تحددها جهة الإدارة ونوع الأدوات والملابس المستعملة والخدمات المقدمة وطبيعة المنشآت المقامة - احتفاظ الإدارة بحقها في فسخ العقد دون اتخاذ أي إجراء وذلك في حالة مخالفة المتعاقد معها لأي من أحكام العقد - لجهة الإدارة تعديل العقد بما يتفق وحسن سير المرفق - حق الإدارة في تعديل العقد يشمل إنهاءه قبل الأوان - أساس ذلك: تميز العقود الإدارية عن العقود المدنية بطابع خاص مناطه احتياجات المرفق العام التي يستهدف العقد تسييره وتغليب وجه المصلحة العامة على مصلحة الأفراد الخاصة - للإدارة دائماً سلطة إنهاء العقد إذا استجدت ظروف تستدعي ذلك - لا يكون للطرف الآخر سوى الحق في التعويض إذا توافرت شروط استحقاقه - متى ثبت للإدارة أن استمرار شغل حديقة الاستراحة سيؤدي إلى أضرار جسيمة بعد أن أكدت التقارير الهندسية حدوث تشققات وهبوط في أرضية الاستراحة فإن الإجراءات التي اتخذتها بإنذار المتعاقد بإنهاء عقده وإخلاء الاستراحة والحديقة لترميمها تتفق وصحيح حكم القانون - امتناع المتعاقد عن تسليم العين بعد انتهاء عقده يبرر القرار المطعون فيه بإزالة التعدي عليها - تطبيق.

---

إجراءات الطعن

في يوم السبت الموافق 27 من يوليو سنة 1989 أودعت الأستاذة/ آمال فؤاد البياض المحامية بصفتها وكيلة عن الطاعن بصفته قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقرير طعن قيد بجدولها العام برقم 3986 لسنة 35 ق ع في الحكم الصادر من محكمة القضاء الإداري "دائرة منازعات الأفراد والهيئات" بجلسة 1/ 6/ 1989 في الدعوى رقم 3561 لسنة 43 ق فيما قضى به بوقف تنفيذ القرار المطعون فيه وإلزام الجهة الإدارية المصروفات، وطلب الطاعن للأسباب المبينة بتقرير الطعن الحكم بصفة مستعجلة بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه، وبقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه وإلزام المطعون ضده بالمصروفات وأتعاب المحاماة عن درجتي التقاضي.
وتحدد لنظر الطعن أمام دائرة فحص الطعون جلسة 2 من أكتوبر سنة 1989 وتداولت نظره بالجلسات على النحو المبين بالمحاضر، وأثناء نظره أمام الدائرة أودع الأستاذ المستشار/ علي رضا مفوض الدولة تقريراً مسبباً بالرأي القانوني انتهى فيه إلى الحكم بقبول الطعن شكلاً، وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه وبرفض طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه، وإلزام المطعون ضده المصروفات، وبجلسة 15 من يوليو سنة 1991 قررت دائرة فحص الطعون إحالة الطعن إلى هذه المحكمة حيث نظرته بجلسة 19 من أكتوبر سنة 1991 والجلسات التالية على النحو المبين بمحاضر الجلسات حتى قررت بجلسة 4 من أكتوبر سنة 1992 إصدار الحكم في الطعن بجلسة اليوم 15/ 11/ 1992 وبها صدر هذا الحكم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع المرافعة، وبعد المداولة.
من حيث إن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية.
ومن حيث إن عناصر المنازعة تتحصل - حسبما يبين من أوراق الطعن - في أن المطعون ضده قد أقام الدعوى رقم 3561 لسنة 43 ق بصحيفة أودعت قلم كتاب محكمة القضاء الإداري بتاريخ 12/ 3/ 1988 طالباً الحكم بوقف تنفيذ وبإلغاء القرار الصادر من رئيس مجلس إدارة هيئة الآثار المصرية رقم 173 لسنة 1989 بتاريخ 23/ 1/ 1989 وما يترتب على ذلك من آثار مع الحكم بالتعويض المناسب عما رتبه القرار المطعون فيه من أضرار وعما ترتب من أضرار للمدعي بسبب عدم تمكنه من بناء المقصف المتفق عليه بالقيد المحرر سنة 1954، مع إلزام الجهة الإدارية بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة وقال في شرح الدعوى أنه في أول ديسمبر سنة 1954 أبرمت وزارة الإرشاد القومي مع المرحوم أنور عمار مورث المدعي عقد لإنشاء واستغلال مقصف بمنطقة الهرم بذات الشروط التي صادق عليها مجلس الوزراء بجلسته التي عقدت في الرابع من أغسطس سنة 1954 وفي أول أغسطس سنة 1958 كون مورث المدعي شركة توصية بسيطة هو شريك متضامن فيها اتخذت اسماً لها هو شركة مشروعات صحارى السياحية غرضها استغلال المحلات السياحية التي أقامها وطلب في أول إبريل سنة 1959 الموافقة على أيلولة الحقوق والامتيازات التي كانت له إلى الشركة الجديدة، وقد وافقت مصلحة السياحة على ذلك في كتابها ملف رقم 8/ 3/ 14 فرعي في 9/ 9/ 1959، وبدأ مورث المدعي في الحفر تمهيداً لإقامته مباني في المقصف طبقاً للرسومات والمواصفات التي وردت بالعقد والمعتمدة من جهة الإدارة إلا أن العمل توقف بسبب ما أثارته مصلحة الآثار في ذلك الحين من إشكالات، وأضاف المدعي بأنه نظراً لخلو المنطقة من أية خدمات سياحية فقد رأت مصلحة السياحة أن يتولى مورث المدعي سالف الذكر استغلال استراحة الهرم لتقديم الخدمات الضرورية للسياح لحين إتمام مقصف الهرم المتفق عليه بالعقد المؤرخ 1/ 12/ 1954 فتحرر عقد استغلال استراحة الهرم بين مورث المدعي بصفته شريكاً متضامناً في شركة مشروعات صحارى السياحية (أنور عمار وشركاه) وبين مصلحة السياحة يبدأ من يناير سنة 1958 ومدة العقد ستة أشهر تبدأ من أول يناير سنة 1958 وتجدد بعدها وتنتهي هذه المدة بافتتاح مقصف الهرم موضوع عقد 1/ 12/ 1954 ثم عدل اسم شركة مشروعات صحارى السياحية إلى شركة صحارى السياحية، وبوفاة مورث المدعي سنة 1975 استمرت الشركة بين باقي الشركاء وقام المدعي بتمثيل الشركة باعتباره الشريك المتضامن المسئول، وقد انتقل الإشراف على منطقة الأهرام من مصلحة السياحة إلى الهيئة العامة للآثار، واستمر المدعي يدفع الإيجار لهذه الهيئة - المدعى عليها - ونظراً لعدم إنشاء مقصف الهرم المتفق عليه بعقد 1/ 12/ 1954، فإن عقد إيجار استراحة الهرم ظل يتجدد تلقائياً بمقتضى نص المادة الأولى من العقد المؤرخ أول يناير 1958 التي نصت على أن العقد ينتهي بافتتاح مقصف الهرم واستطرد المدعي أنه بتاريخ 22/ 1/ 1983 تلقى كتاب رئيس هيئة الآثار المصرية رقم 544 بالموافقة على توسيع المبنى الخفيف المقام بالحديقة الخاصة باستراحة المالك السابق بالهرم مع بعض التعديلات الأخرى، وبتاريخ 12/ 8/ 1984 تلقى المدعي إنذاراً من المدعى عليه لإخلاء موقع كافتيريا استراحة الهرم وتسليمه لهيئة الآثار على سند من القول بأنه بعد وفاة مورث المدعي استمر المدعي في استغلال هذا المحل دون ترخيص من المدعى عليه بصفته رئيساً لمجلس إدارة هيئة الآثار المصرية صاحبة السيادة على منطقة هضبة الهرم الأثرية والتي صدرت عدة قرارات بتخصيصها للمنفعة العامة بحيث أن وجود المدعي واستغلاله لمحل التعاقد هو استغلال دون سند شرعي أو قانوني مما يشكل عملاً غير مشروع وتعدياً على الأرض الأثرية بمنطقة هضبة الهرم ويحق للمدعى عليه إزالته بالطريق الإداري تطبيقاً لحكم المادة 17 من قانون حماية الآثار رقم 117 لسنة 1983 وللمادة 970 مدني خاصة وأن التقارير الهندسية لهيئة الآثار أثبتت حدوث تشققات وهبوط في أرض استراحة الهرم التي تعتبر الكافتيريا المستغلة من المدعى عليه امتداداً لها، وقد علم المدعي بصدور قرار من المدعى عليه برقم 173 بتاريخ 23/ 1/ 1981 بإزالة التعدي الواقع على حديقة استراحة الهرم الأكبر والمتمثل في استغلال المدعي لها كبوفيه ومطعم لتقديم المأكولات بدون سند قانوني بذلك حيث أن الهيئة أنذرته رسمياً بإلغاء الترخيص لأن الصالح العام يقتضي ذلك، وينعى المدعي على القرار المطعون فيه انعدام سببه واتسامه بإساءة استعمال السلطة وذلك لأن مورث المدعي قد تعاقد مع جهة الإدارة بصفته شريكاً متضامناً في شركة مشروعات صحارى السياحية وكان هناك اتفاق على استمرار الشركة مع ورثة الشريك المتوفى ومن ثم فإن الشركة تكون قائمة ولم تنته بوفاة مورث المدعي ويكون العقد قائماً بعد انتقال الإشراف على منطقة هضبة الهرم من مصلحة السياحة إلى الهيئة العامة للآثار وبالتالي يكون ادعاء جهة الإدارة بأن المدعي يستغل هذا المحل بدون ترخيص ودون سند شرعي هو ادعاء مخالف للقانون والواقع، كما أن الجهة الإدارية وقد استندت في قرارها إلى أنها أنذرت المدعي رسمياً بإلغاء الترخيص لأن الصالح العام يقتضي ذلك في حين أن هذا الإنذار لم يتضمن إلغاء الترخيص صراحة، كذا استناد جهة الإدارة إلى حدوث تشققات وهبوط في أرضية استراحة الهرم التي تعتبر الكافتيريا المستغلة من المدعي امتداداً لها وهو ما يخالف الواقع لأن عقد الإيجار والاستغلال الفعلي قاصراً على الحديقة التي تبعد عن مبنى استراحة الهرم مسافة كبيرة ذلك لأن الاستراحة ذاتها متخذة مقراً لشرطة الآثار والتشققات والهبوط يرجع إلى استعمالات شرطة الآثار على فرض حدوث ذلك، وأن الاستناد إلى المادة (17) من قانون حماية الآثار رقم 117 لسنة 1983 وإلى المادة 970 من القانون المدني في غير محلة لعدم حدوث تعد من المدعي، وطالما كانت الحديقة المرخص للمدعي للانتفاع بها وما زالت معدة بطبيعتها لاستراحة زائري هذه المنطقة ومن ثم فإن حق انتفاعه بها يظل قائماً ما دامت الحديقة قائمة وما دام المدعي قائماً بالوفاء بالتزاماته، ولأن القرار المطعون فيه أهدر حقوق المدعي المستمدة من العقد وألحق به أضراراً فإنه يكون مشوباً بعيب إساءة استعماله السلطة وتكون الإدارة ملزمة بتعويضه عن هذه الأضرار، وأن على الإدارة تعويضه عن خطئها في عدم تمكينه من إنشاء المقصف المتفق على إنشائه، وأنه لما يترتب على تنفيذ القرار المطعون فيه نتائج يتعذر تداركها خاصة تشريد عماله فإنه يطلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه.
وبجلسة 1 من يونيه سنة 1989 أصدرت محكمة القضاء الإداري حكمها المطعون فيه بوقف تنفيذ القرار المطعون فيه وألزمت الجهة الإدارية المصروفات، وأقامت المحكمة قضاءها على أن القضاء الإداري مستقر على أن المقصود بالتعدي الذي تجوز إزالته بالتنفيذ المباشر هو العدوان المادي الذي يتجرد من أي أساس قانوني يستند إليه، أما إذا تمثل الأمر في ادعاء بحق قانوني على مال من أموال الدولة وكان لهذا الحق ما يظاهره من الأسباب والأسانيد القانونية وجحدت جهة الإدارة هذا الحق وأنكرته على مدعيه فإنه والحال هذه ترتد الأمور إلى حالتها الطبيعية ونكون أمام نزاع قانوني بين الإدارة وأصحاب الشأن حول حق من الحقوق وتنحسر عن الإدارة سلطتها الاستثنائية في إزالة التعدي بالتنفيذ المباشر ويتعين عليها الالتجاء إلى الطريق الطبيعي وهو رفع الأمر إلى القضاء المختص ليحسم ما دار بين الإدارة وذوي الشأن من نزاع قانوني، ولما كان ظاهر الأوراق يفيد أن القرار المطعون فيه فيما استند إليه من أحكام القانون رقم 117/ 1983 بشأن حماية الآثار وادعائه بوقوع تعد من المدعي على حديقة استراحة الهرم الأكبر إنما هو استناد في غير محله لاستناد المدعي في استغلاله تلك الحديقة إلى عقد مبرم بينه وبين جهة الإدارة ولم يقع منه عدوان مادي على تلك الحديقة الأمر الذي لا يجوز معه لجهة الإدارة أن تلجأ إلى التنفيذ المباشر وكان يتعين عليها اللجوء إلى القضاء المختص ليفصل بينها وبين المدعي فيما ثار من نزاع الأمر الذي يغدو معه القرار المطعون فيه مفتقداً لسنده الصحيح من الواقع والقانون مما يتوافر معه ركن الجدية في طلب وقف تنفيذه، فضلاً عن توافر ركن الاستعجال لما في تنفيذ هذا القرار من نتائج يتعذر تداركها فيما لو قضى فيما بعد بإلغائه.
ومن حيث إن مبنى الطعن أن الحكم المطعون فيه قد أخطأ في تطبيق القانون وأصابه الفساد في التسبب وفي الاستدلال فلم يفرق الحكم المطعون فيه بين المال العام والمال الخاص فأسلوب إدارة المال العام يخضع لنظام الترخيص بالاستغلال وهو حق مكفول للإدارة تمنحه أو تلغيه أو تعدله وفقاً لما تراه محققاً للصالح العام وهذا الترخيص بالاستغلال شخصي ولا يورث بعد وفاته في حين يخضع المال الخاص لنظام الإيجار المنصوص عليه في قانون تأجير الأماكن يكون فيها العقد شريعة المتعاقدين، ولما كان الترخيص الممنوح لمورث المدعي قد انتهى بوفاته ولا يورث للمدعي وإذا كانت الهيئة الطاعنة قد أجازت الاستغلال في وقت سابق فإنها سحبت هذه الإجازة في أول أكتوبر سنة 1984 وبذلك اعتبر المدعي متعدياً على أرض أثرية، ولما كان عقد الترخيص الممنوح لمورث المطعون ضده قد نص على أن يكون مشاهرة فذلك معناه أنه مجرد إنذار قبل انتهاء مدة الشهر وعدم تجديد العقد ينتهي الترخيص وهذا ما اتخذته الهيئة حين أنذرته بتسليم الأرض محل الاستغلال وإلا اعتبر متعدياً عليها اعتباراً من أول أكتوبر سنة 1984 ولما كان وجود المطعون ضده بعد إلغاء الترخيص بالاستغلال يعد تعدياً غير مشروع يستوجب إزالته بالطريق الإداري طبقاً لحكم المادة 17 من قانون حماية الآثار رقم 117/ 1983 ولما كان القرار الصادر بإزالة تعدي المطعون ضده قد صدر ممن يملك إصداره ومستوفياً شكله القانوني ابتغاء مصلحة عامة وقومية في تصفية أي وجود على هضبة الأهرام الأثرية تمهيداً لإجراء عملية تطوير شاملة وإنشاء مركز ثقافي أثري وقومي وعالمي في موقع التعدي وذلك بهدف إحياء هذه المنطقة الأثرية الهامة والمحافظة على رونقها الجمالي، وحيث إنه بصدور الحكم المطعون فيه أصبح المال العام في حالة تهدده بالخطورة من جراء تواجد المطعون ضده دون سند من القانون مستثمراً الأرض الأثرية والإثراء على حسابها مما يكبد الدولة خسارة مادية وأدبية يتعذر تداركها.
ومن حيث إن قضاء هذه المحكمة مستقر على أنه طبقاً لحكم المادة 49 من قانون مجلس الدولة رقم 47 لسنة 1972 يتعين للحكم بوقوف تنفيذ القرار الإداري توافر ركنين الأول هو ركن الجدية بأن يكون القرار المطعون فيه معيباً بحسب الظاهر من الأوراق مما يحمل على ترجيح إلغائه عند الفصل في الموضوع والثاني هو ركن الاستعجال بأن يترتب على تنفيذ القرار نتائج يتعذر تداركها.
ومن حيث إنه يبين من ظاهر الأوراق وبصفة خاصة من صورة المستند الذي قامت على أساسه الدعوى والذي قدمته جهة الإدارة أمام محكمة القضاء الإداري بجلسة المرافعة المنعقدة في 4/ 5/ 1989 والمبرم مع مورث المطعون ضده - حيث أن ما قدمه المطعون ضده لا يعدو أن يكون صورة من هذا المستند مشار فيها إلى تغيير صفة مورث المطعون ضده أو أن ثمة عقداً مبرم بينه وبين جهة الإدارة عام 1954 وهو ما لا يمكن التعديل عليه نظراً لأنه كان في مكنة المطعون ضده طوال مراحل نظر الدعوى أمام القضاء الإداري أو نظر الطعن أمام دائرة فحص الطعون أو في جلسات المرافعة أمام هذه المحكمة أن يقدم أصل العقد المبرم بين مورثه وبين الإدارة عام 1954 أو ذلك العقد المشار إليه بحسبان مورث المطعون ضده شريكاً في شركة تضامن أو ما يفيد تعديل العقد عام 1968 وإذ تبين من صورة العقد المقدم من جهة الإدارة - والذي لم يجحد نصوصه المطعون ضده - أن مدة هذا العقد ستة شهور ابتداءً من أول يناير سنة 1958 تجدد بعدها مشاهرة وتنتهي هذه المدة بتاريخ افتتاح مقصف الهرم الجديد بدون حاجة إلى إعلان أو إخطار، ويرخص بهذا العقد المبرم بين مصلحة السياحة وبين مورث المطعون ضده في استغلال حديقة متحف استراحة الهرم ليعد بها بوفيهاً ومطعماً تقدم فيه الوجبات والمأكولات والشطائر والمرطبات والچيلاتي والشاي والمشروبات الغازية والمثلجة بالأسعار التي تحددها مصلحة السياحة، ويشترط أن تكون الأدوات التي يستعملها من مناضد وكراسي وشماسي وأدوات السفرة من مفارش وغيرها نظيفة على الدوام ومن النوع المستعمل في محلات الدرجة الأولى ويتعهد بمراعاة الاشتراطات الصحية والنظافة التامة وعليه أن يستخدم عمالاً حسنى السير والسلوك لم تصدر ضدهم أحكام خاليين من الأمراض المعدية، مرتدين ملابس نظيفة موحدة مراعين أصول اللياقة والأدب في معاملاتهم للعملاء، كما يحرم عليه تقديم الخمور للزبائن إلا إذا رأت المصلحة غير ذلك مستقبلاً، ولا يجوز له إدخال الموسيقى أو إذاعة اسطوانات بالميكرفون إلا بتصريح كتابي، ويحرم عليه التنازل عن العقد أو الإيجار من الباطن للغير بدون تصريح كتابي من مصلحة السياحة، وله أن يقيم بعض المنشآت البسيطة اللازمة كإقامة مظلة أو دورة مياه صغيرة بمصاريف من عنده وأن تكون قابلة للإزالة يتعهد بإزالتها عند نهاية العقد ما لم تر المصلحة غير ذلك - وفي حالة إزالة المنشآت يتعهد بتسليم الأماكن بالحالة التي تسلمها بها عند التعاقد - وإذا خالف أي حكم من أحكام هذا العقد جاز للمصلحة فسخه دون تنبيه أو إنذار أو أي إجراء قانوني آ خر.
ومن حيث إن المادة الثالثة من قانون حماية الآثار رقم 117 لسنة 1983 تنص على أن "تعتبر أرضاً أثرية الأراضي المملوكة للدولة التي اعتبرت أثرية بمقتضى قرارات أو أوامر سابقة على العمل بهذا القانون أو التي يصدر باعتبارها كذلك قرار من رئيس مجلس الوزراء بناءً على عرض الوزير المختص بشئون الثقافة...." وقد صدر قرار من وزير التعليم رقم 136/ 1955، وقرار وزير الثقافة والإعلام رقم 90 لسنة 1978 وقرار رئيس مجلس الوزراء رقم 624 لسنة 1978 باعتبار هضبة الأهرام منطقة أثرية، وإذ تعتبر جميع الآثار من الأموال العامة طبقاً للمادة السادسة من القانون آنف الذكر وطبقاً للقانونين رقمي 14 لسنة 1962، 215 لسنة 1951، ومن حيث إن المادة 87 من القانون المدني تنص على أنه "تعد أموالاً عامة العقارات التي للدولة أو للأشخاص الاعتبارية العامة والتي تكون مخصصة لمنفعة عامة بالفعل أو بمقتضى قانون أو مرسوم أو قرار من الوزير المختص وهذه الأموال لا يجوز التصرف فيها أو الحجز عليها أو تملكها بالتقادم، فالمال المملوك للإدارة يكتسب صفة العمومية بتخصيصه لمنفعة عامة بإحدى الطرق المقررة قانوناً، ولما كانت ملكية الأموال العامة للدولة ومن حق الملكية حق استعمال المال واستثماره والتصرف فيه بمراعاة أغراض المنفعة العامة المخصص لها المال، ويحول هذا التخصيص دون التصرف في المال العام إلا إذا انطوى ذلك على نية تجريده من صفة العمومية فيه، ويجرى ترتيب سبل الانتفاع بالمال العام وفقاً للأوضاع والإجراءات المنظمة قانوناً للانتفاع بالمال العام، ومعنى ذلك أن المال العام لا يمكن أن يكون محلاً لتصرفات مدنية ومنها عقود الإيجار المعروفة في القانون الخاص لأن هذه الاتفاقات والعقود المدنية لا تتفق وطبيعة الأغراض التي يخصص لها المال العام وهو الاستعمال والانتفاع العام، من الكافة ومن ثم فإن لجهة الإدارة أن تتحفظ على المال العام بسلطتها كاملة طبقاً للنظام القانوني الذي يحدد قواعد الانتفاع بالمال العام بأن تنظم الانتفاع بالمال العام بترخيص يصدر بقرار إداري منها، كما أن لها أن تفرغ الاتفاق في صورة عقد إداري تكون الإدارة أحد طرفيه بوصفها سلطة عامة حيث يتصل العقد بنشاط مرفق عام وبقصد تسييره أو تنظيمه ويتسم بالطابع المميز للعقود الإدارية وهو انتهاج أسلوب القانون العام فيما تتضمنه شروط هذه العقود من شروط استثنائية متميزة تتفق مع طبيعة الانتفاع بالمال العام.
ومن حيث إنه يبين من الاطلاع على العقد السالف بيانه أن جهة الإدارة خصت مورث المطعون ضده بجزء من الأموال العامة لانتفاعه الخاص مقابل مبلغ معين بشروط معينة تخرج عن نطاق القواعد المقررة في القانون الخاص خاصة ما تعلق منها بالأسعار التي تحددها جهة الإدارة أو في تحديد نوع الأدوات المستعملة والملابس التي يستعملها عماله أو ما يقدمه من خدمات أو في طبيعة المنشآت التي يقيمها أو في فسخ العقد بغير اتخاذ أي إجراء في حالة مخالفة المتعاقد مع الإدارة لأي من أحكامه، وبذلك فإن هذا العقد عقد إداري.
ومن حيث إن سلطة جهة الإدارة في تعديل العقد أو في تعديل طريقة تنفيذه هي الطابع الرئيسي لنظام العقود الإدارية، بل هي أبرز الخصائص التي تميز العقود الإدارية عن نظام العقود المدنية، ومقتضى هذه السلطة أن جهة الإدارة مستهدفة تحقيق حسن سير وانتظام المرافق العامة في أداء الخدمات العامة على النحو الذي يحقق الصالح العام تملك من جانبها وحدها وبإرادتها المنفردة وعلى خلاف المألوف في معاملات الأفراد فيما بينهم - حق تعديل العقد أثناء تنفيذه وتعديل التزامات المتعاقد معها على نحو وبصورة لم تكن معروفه وقت إبرام العقد فتزيد من أعباء الطرف الآخر - أو تنقصها بشرط أن تقتضي حاجة المرفق أو المصلحة العامة هذا التعديل، ولا شك أن هذا الحق في تعديل العقد المقرر لجهة الإدارة بإرادتها المنفردة إنما يشمل سلطة إنهاء العقود الإدارية قبل الأوان باعتبار أن الإنهاء ينصب على الشروط الخاص بمدة العقد.
هذا الحق لجهة الإدارة في تعديل العقد بما يشمله من إنهائه يترتب على ما للعقود الإدارية من تميز عن العقود المدنية بطابع خاص مناطه احتياجات المرفق العام الذي يستهدف العقد تسييره وتغليب وجه المصلحة العامة على مصلحة الأفراد الخاصة فللإدارة دائماً وفقاً لمقتضيات الصالح العام سلطة إنهاء العقد من غير أن يحتج عليها بقاعدة الحق المكتسب، أو بقاعدة العقد شريعة المتعاقدين، ذلك لأن طبيعة العقود الإدارية وأهدافها يحكمها مبدأ حسن سير واستمرار المرافق العامة وهي تفترض مقدماً حصول تغيير في ظروف وملابسات العقد وملابساته وطرق تنفيذه تبعاً لمقتضيات حسن سير المرفق العام وانتظامه ويقوم التعاقد فيها على أساس أن نية الطرفين قد انصرفت عند إبرام العقد إلى ضرورة الوفاء بحاجة المرفق وتحقيق المصلحة العامة مما يترتب عليه أن جهة الإدارة - هي صاحبة الاختصاص في تنظيم المرفق وتحديد قواعد تسييره - تملك حق تعديل هذا العقد بما يتواءم مع هذه الظروف المتغيرة مع الضرورة ويحقق تلك المصلحة العامة أو إنهاء العقد إذا ما استلزمت ذلك ضرورة الوفاء بحاجات المرفق العام المحققة للمصلحة العامة، والإدارة في ممارستها لسلطة تعديل العقد أو إنهائه إنما تستعمل حقاً وهذه السلطة لا تستمدها الإدارة من نصوص العقد بل من النظام العام لسير المرفق العام والذي يحكم كفالة حسن سيرها وانتظامها في أداء خدماتها بما يحقق المصلحة العامة ومن ثم فحق الإدارة في التعديل أو الإنهاء للعقد الإداري مقرر بغير حاجة إلى النص عليه في العقد وإلى موافقة الطرف الآخر عليه، فإذا ما أشارت نصوص العقد إلى حق الإدارة في إجراء هذا التعديل، فإن ذلك لا يكون إلا مجرد تنظيم لسلطة التعديل وبيان أوضاع وأحوال ممارستها وما يترتب على ذلك دون أن يكون في ذلك أي مساس بالحق الأصيل المقرر للجهة الإدارية في التعديل ولاتصال هذه السلطة بالنظام العام للمرافق العامة من المقرر أنه لا يجوز لجهة الإدارة نفسها أن تتنازل عن ممارسة هذه السلطة لأنها تتعلق بكيان المرافق العامة، فللإدارة دائماً سلطة إنهاء العقد إذا قدرت أن ظروفاً استجدت تستدعي هذا الإنهاء، كما إذا أصبح العقد غير ذي فائدة للمرفق العام أو أضحى لا يحقق المصلحة العامة المقصودة في ظل من تغير ظروف الحال عنها وقت التعاقد مع المنتفع، وليس للطرف الآخر في العقد إلا الحق في التعويضات إن كان لها وجه وتوافرت الشروط الموجبة لاستحقاق التعويض.
ومن حيث إنه يبين من ظاهر الأوراق أن هيئة الآثار وطبقاً للتقارير الهندسية قد ثبت لها حدوث تشققات وهبوط في أرضية استراحة الهرم التي تعتبر الكافتيريا محل العقد المشار إليه امتداد لها، وأنه نظراً لأن هضبة الأهرام تعد موقعاً أثرياً هاماً بل من أهم تلك المواقع في مصر وبالنسبة للعالم كله والتي تلتزم السلطة العامة في الدولة بالحفاظ عليها ورعايتها، كما أن الاستراحة ذاتها ذات طراز معماري فريد وفيها العديد من الحجرات والصالات التي تفي بالغرض الثقافي وتسهم في تحقيق الخدمات اللازمة للسياحة الثقافية مما تحرص الدولة على إصدار التشريعات الكفيلة بحماية وصيانة هضبة الهرم وقد تم بالفعل إزالة جميع التعديات الواقعة على الهضبة الأثرية من شاليهات وكازينوهات وخلافه التي كانت مقامة عليها ولما كان الثابت من ظاهر الأوراق أن استمرار شغل المطعون ضده لحديقة الاستراحة ينبئ عن حدوث أضرار جسيمة على هذا الموقع الأثري الهام مما يستلزم إخلاء الاستراحة والحديقة لترميمها تمهيداً لإعدادها كمركز ثقافي أثري، ومن ثم فقد قامت هيئة الآثار بتاريخ 19/ 7/ 1984 وفي 24/ 9/ 1984 بإنذار المطعون ضده بإنهاء انتفاعه بحديقة متحف استراحة الهرم الواقعة على هضبة الأهرام أمام الهرم الأكبر بالجيزة بنهاية شهر سبتمبر سنة 1984 وأن عليه إخلاء موقع الكافتيريا وتسليمه للهيئة وإلا عد وجوده بعد هذا التاريخ تعدياً على أرض الآثار مما يستوجب إزالته إدارياً نفاذاً لحكم المادة 17 من قانون حماية الآثار رقم 117 لسنة 1983 وطبقاً للمادة 970 من القانون المدني، وإذ لم يقم المطعون ضده بتسليم حديقة الاستراحة المشار إليها ومن ثم أصدرت الجهة الإدارية القرار رقم 173 بتاريخ 23/ 1/ 1989 بإزالة تعديه إدارياً على تلك الحديقة بحسبانها من أراضي المنفعة العامة وآثار، ولما كان قد جرى قضاء هذه المحكمة على أن المحظور على جهة الإدارة اتخاذ الإزالة الإدارية طريقاً لها إذا كان للخصم سند جدي في ملكيته أو صيانة العقار - يوجب على الإدارة اللجوء لجهة القضاء للفصل في النزاع على الملكية احتراماً للشريعة وسيادة القانون، وهو أمر غير متوافر في الطعن الماثل حيث لا ينازع المطعون ضده في ملكية جهة الإدارة لهذا العقار وقد ثبت مما تقدم أن القانون قد خولها سلطة إنهاء العقد إذا ما حدثت ظروف أصبح معها العقد غير ذي فائدة للمرفق العام أو أضحى استمرار تنفيذ العقد لا يحقق المصلحة العامة ويهدد حسن سير وانتظام المرفق العام وهو ما ينطبق على العقد الماثل محل النزاع حيث تقوم جهة الإدارة بتجهيز المكان لاستخدامه كموقع أثري هام ليكون مزاراً سياحياً قومياً عالمياً ويجب الحفاظ عليه ورعايته وحمايته مما قد يصيبه من أضرار لا يمكن إصلاحها من جراء استخدامه على غير نحو ما تضمنه العقد المذكور ومن ثم فحيث إنه قد بادرت جهة الإدارة بإنهاء هذا العقد بمقتضى السلطة المخولة قانوناً لها وأضحت من ثم يد المطعون ضده يد متعدية على أموال عامة مملوكة للدولة تستوجب إزالتها إدارياً وبالتالي فقد أصدرت جهة الإدارة قرارها رقم 173 لسنة 1989 بإزالة هذا التعدي وفقاً لما يقتضيه صحيح حكم القانون فإنه لا يوجد سند من القانون لوقف تنفيذ هذا القرار.
ومن حيث إنه بناءً على ما تقدم وحيث ذهب الحكم المطعون فيه دون سند صحيح من القانون إلى توافر ركن الجدية في طلب وقف التنفيذ وقضى بوقف تنفيذ القرار ومن ثم فإنه يكون قد جانب الصواب وخالف صحيح حكم القانون فيما قضى به مما يستوجب إعلاء للشرعية وسيادة القانون الحكم بإلغائه والقضاء برفض طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه.
ومن حيث إن من خسر الطعن ملزم بمصروفاته عملاً بحكم المادة 184 من قانون المرافعات.

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلاً وبإلغاء الحكم المطعون فيه وبرفض طلب وقف تنفيذ القرار رقم 173 لسنة 1989 المطعون فيه وألزمت المطعون ضده بالمصروفات.

الطعن 4537 لسنة 57 ق جلسة 23 / 3 / 1989 مكتب فني 40 ق 74 ص 436

جلسة 23 من مارس سنة 1989

برئاسة السيد المستشار/ أحمد أبو زيد نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ مصطفى طاهر وحسن عميرة وصلاح البرجى نواب رئيس المحكمة ومحمد حسام الدين الغرياني.

---------------

(74)
الطعن رقم 4537 لسنة 57 القضائية

مواد مخدرة. حكم "إيداعه". شهادة سلبية. نقض "ميعاد الطعن. امتداده".
الشهادة المعتبرة في خصوص إيداع أسباب الحكم. هي ما يصدر من قلم الكتاب ذاته من بيان بحصول إيداع الأسباب في تاريخ معين بعد توقيعه من المختص.
امتداد ميعاد الطعن بالنقض على موجب حكم المادة 34 من القانون 57 لسنة 1959. مناطه: تقديم تلك الشهادة - التأشير على هامش الحكم بما يفيد وروده في تاريخ معين. عدم كفايته.
عدم قيام عذر يبرر تجاوز النيابة العامة الميعاد المقرر في المادة 34 المشار إليها. أثره. عدم قبول الطعن شكلاً.

----------------

لما كان الحكم المطعون فيه صدر بتاريخ 24 من يونيه سنة 1984 فقررت النيابة العامة بالطعن فيه بطريق النقض بتاريخ 17 من مايو سنة 1987 وقدمت أسباب طعنها في ذات التاريخ متجاوزة بذلك - في الطعن وتقديم الأسباب - الميعاد الذي حددته المادة 34 من القانون رقم 57 لسنة 1959 في شأن حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض. لما كان ذلك، وكان ما أوردته النيابة الطاعنة في مذكرة الأسباب من أن الحكم لم يودع إلا في 11 من مايو سنة 1987، بدلالة التأشيرة المدونة على هامش الحكم. مما ينشأ عنه امتداد الأجل الذي حدده القانون للطعن بالنقض وتقديم الأسباب عملاً بالفقرة الثانية من المادة 34 من القانون 57 لسنة 1959 المعدلة بالقانون 106 لسنة 1962. مردوداً بأن المعول عليه في خصوص إيداع الأسباب قلم الكتاب هو بما يصدر من هذا القلم ذاته من بيان بحصول إيداع الأسباب في تاريخ معين بعد توقيعه من المختص، وأنه لا وجه لطلب النيابة الطاعنة امتداد الميعاد ما لم تقدم شهادة على السلب أي دالة على عدم إيداع الحكم قلم الكتاب خلال ثلاثين يوماً كما تقضي بذلك الفقرة الثانية من المادة 34 من القانون سالف الذكر، ولما كانت النيابة العامة لم تقدم تلك الشهادة ولا يصح أن يقوم مقامها تلك التأشيرة الخالية من التوقيع على هامش الحكم ونصها أنه "ورد الحكم في 11/ 5/ 1987" ولم يثبت أن قام بالنيابة الطاعنة عذر يبرر تجاوزها الميعاد المقرر بالمادة 34 من ذلك القانون، فإن طعنها يكون غير مقبول شكلاً.

---

الوقائع

اتهمت النيابة العامة المطعون ضده بأن حاز بقصد الاتجار جوهراً مخدراً (حشيش) في غير الأحوال المصرح بها قانوناً. وأحالته إلى محكمة جنايات طنطا لمحاكمته طبقاً للقيد والوصف الواردين بأمر الإحالة، والمحكمة المذكورة قضت حضورياً عملاً بالمادة 304/ 1 من قانون الإجراءات الجنائية ببراءة المتهم مما أسند إليه ومصادرة المخدر المضبوط.
فطعنت النيابة العامة في هذا الحكم بطريق النقض.... إلخ.

---

المحكمة

من حيث إن الحكم المطعون فيه صدر بتاريخ 24 من يونيه سنة 1984 فقررت النيابة العامة بالطعن فيه بطريق النقض بتاريخ 17 من مايو سنة 1987 وقدمت أسباب طعنها في ذات التاريخ متجاوزة بذلك - في الطعن وتقديم الأسباب - الميعاد الذي حددته المادة 34 من القانون رقم 57 لسنة 1959 في شأن حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض. لما كان ذلك، وكان ما أوردته النيابة الطاعنة في مذكرة الأسباب من أن الحكم لم يودع إلا في 11 من مايو سنة 1987، بدلالة التأشيرة المدونة على هامش الحكم، مما ينشأ عنه امتداد الأجل الذي حدده القانون للطعن بالنقض وتقديم الأسباب عملاً بالفقرة الثانية من المادة 34 من القانون 57 لسنة 1959 المعدلة بالقانون 106 لسنة 1962. مردوداً بأن المعول عليه في خصوص إيداع الأسباب قلم الكتاب هو بما يصدر من هذا القلم ذاته من بيان بحصول إيداع الأسباب في تاريخ معين بعد توقيعه من المختص، وأنه لا وجه لطلب النيابة الطاعنة امتداد الميعاد ما لم تقدم شهادة على السلب أي دالة على عدم إيداع الحكم قلم الكتاب خلال ثلاثين يوماً كما تقضي بذلك الفقرة الثانية من المادة 34 من القانون سالف الذكر، ولما كانت النيابة العامة لم تقدم تلك الشهادة ولا يصح أن يقوم مقامها تلك التأشيرة الخالية من التوقيع على هامش الحكم ونصها أنه "ورد الحكم في 11/ 5/ 1987" ولم يثبت أن قام بالنيابة الطاعنة عذر يبرر تجاوزها الميعاد المقرر بالمادة 34 من ذلك القانون، فإن طعنها يكون غير مقبول شكلاً.

اَلْأَعْمَال اَلتَّحْضِيرِيَّةِ لِلْقَانُونِ اَلْمَدَنِيِّ اَلْمِصْرِيِّ / مَادَّةَ 21 : اَلْقَانُونُ اَلْمُطَبَّقُ عَلَى اَلِالْتِزَامَاتِ غَيْرِ اَلتَّعَاقُدِيَّةِ

عودة إلى صفحة : اَلْأَعْمَال اَلتَّحْضِيرِيَّةِ لِلْقَانُونِ اَلْمَدَنِيِّ اَلْمِصْرِيِّ

مادة 21 ⁽¹⁾

1 - يسري على الالتزامات غير التعاقدية قانون البلد الذي وقع فيه الفعل المنشئ للالتزام.

2 - على أنه فيما يتعلق بالالتزامات الناشئة عن الفعل الضار ، لا تسري أحكام الفقرة السابقة على الوقائع التي تحدث في الخارج وتكون مشروعة في مصر وإن كانت تُعد غير مشروعة في البلد الذي وقعت فيه.

التقنين المدني السابق :

لا مقابل لها

المشروع التمهيدي :

المادة 49 : 1 - يسري على الالتزامات غير التعاقدية قانون البلد الذي وقعت فيه الحادثة المنشئة للالتزام.

2 – وهذا القانون ذاته هو الذي يفصل فيما إذا كان الشخص الناقص الأهلية مسئولاً عما أحدثه من ضرر .". ⁽²⁾

المادة 50 : 1 – لا تسري أحكام المادة السابقة فيما يتعلق بالالتزامات الناشئة من العمل الضار على الوقائع التي تحدث في الخارج والتي تكون مشروعة في مصر وان عدت غير مشروعة في البلد الذي وقعت فيه .

2 – أما إذا كانت هذه الوقائع التي حدثت في الخارج تعتبر غير مشروعة في مصر فليس للمصاب مع ذلك أن يطالب بتعويض اكبر مما يخوله إياه القانون المصري في مثل هذه الحالة .

مذكرة المشروع التمهيدي :

1 – بعد أن بسط المشروع أحكام الالتزامات التعاقدية في النصوص المتقدمة عرض في المادتين 49 و50 للالتزامات غير التعاقدية فضمن الأولى القاعدة العامة وخص الثانية بتفاصيل تتعلق بالفعل الضار . وتنحصر القاعدة العامة في خضوع الالتزامات غير التعاقدية بوجه عام سواء أكان مصدرها الفعل الضار أم الإثراء دون سبب مشروع لقانون البلد الذي وقعت فيه الحادثة المنشئة للالتزام ويختص هذا القانون بالفصل في أركان المسئولية ومنها أهلية الشخص للمساءلة عن فعله الضار رغم عدم توافر أهلية التعاقد له، كما يختص بالفصل في آثار هذه المسئولية ومداها ولا تدخل الالتزامات المترتبة علي نص القانون مباشرة في نطاق النص لأن القانون نفسه هو الذي يتكفل بتقريرها، وتعيين من يلتزم بها، دون أن يضع لذلك ضابطاً معيناً أو قاعدة عامة.

2 – وقد استمد المشروع هذا النص من المادة 11 من القانون البولوني الصادر في سنة 1926 (وهي تطابق المادة 26 من المشروع التشيكوسلوفاكي) ورأى الإبقاء على الحكم الوارد بشأن مسئولية ناقص الأهلية في الفقرة الثانية دفعاً لكل شبهة تعرض لذهن من جراء استعمال اصطلاح الأهلية في الفقرة الثانية دفعاً لكل شبهة تعرض الذهن من جراء استعمال اصطلاح الأهلية ولو أن صلاحية من يقع منه الفعل للتكليف أو المساءلة ليست سوى شرط من شروط هذه المسئولية ولا صلة لها بأهلية التعاقد على وجع الإطلاق وقد ذكر فيما تقدم أن أهلية التعاقد هي صلاحية الالتزام بالتصرفات الإرادية ويراعى أن المشروع لم يتعرض لحسم الخلاف المستحكم في الفقه فيما يتعلق بتعيين " البلد الذي وقعت فيه الحادثة المنشئة للالتزام " عند تعدد عناصر هذه الحادثة بل ترك كل ذلك لاجتهاد القضاء .

3 – وتورد المادة 50 استثنائيين يتعلقان بالمسئولية عن الأفعال الضارة فتنص في الفقرة الأولى على أن أحكام المادة السابقة لا تسري فيما يتعلق بالالتزامات الناشئة عن هذه الأفعال على الوقائع التي تحدث في الخارج والتي تكون مشروعة في مصر وان عدت غير مشروعة في البلد الذي وقعت فيه لأن الحاق وصف المشروعية بواقعة من الوقائع أو نفي هذا الوصف عنها أمر يتعلق بالنظام العام .

4 - وتنص الفقرة الثانية على انه : " إذا كانت الوقائع التي حدثت في الخارج تعتبر غير مشروعة في مصر فليس للمضرور مع ذلك أن يطالب بتعويض اكثر مما يخوله إياه القانون المصري " لأن مدى التعويض عن الأفعال غير المشروعة يتعلق بالنظام العام . وعلى هذا النحو قرر المشروع هذين الاستثناءين واسترشد في شأنهما بالمادتين 11 من القانون الملحق بالتقنين الياباني و12 من قانون إصدار التقنين الألماني .

المشروع في لجنة المراجعة :

تليت المادتان 49 و50 واقترح معالي السنهوري باشا إدماجهما في مادة واحدة مع حذف الفقرة الثانية من كل من المادتين لأنها تقرر أحكاماً تفصيلية .

فوافقت اللجنة على ذلك وأصبح النص النهائي لها ما يأتي :

1 - يسري على الالتزامات غير التعاقدية قانون البلد الذي وقع فيه الفعل المنشئ للالتزام.

2 – على أنه فيما يتعلق بالالتزامات الناشئة عن العمل الضار لا تسري أحكام الفقرة السابقة على الوقائع التي تحدث في الخارج وتكون مشروعة في مصر وإن عدت غير مشروعة في البلد الذي وقعت فيه .

وقدمت المادة بنفس الصياغة بعد استبدال عبارة " وإن كانت تعد " بعبارة " وان عدت " في الفقرة الثانية .

 وأصبح رقم المادة 23 في المشروع النهائي .

المشروع في مجلس النواب :

وافق المجلس على المادة دون تعديل تحت رقم 23.

المشروع في مجلس الشيوخ :

مناقشات لجنة القانون المدني :

محضر الجلسة الخمسين

تليت المادتان ٢٣ و ٢٤ ورأت اللجنة استبدال عبارة « الفعل الضار » بعبارة «العمل الضار » الواردة في المادة ٢٣ وتقديم المادة ٢٤ على المادة ٢٣ .

على أن يكون مفهوماً أن المقصود بالشكل في المادة ٢٤ الشكل الخارجي . لا الشكل الجوهري .

تقرير اللجنة :

استبدال عبارة « الفعل الضار » بعبارة «العمل الضار » .

وأصبح رقمها 21 .

مناقشات المجلس :

وافق المجلس على المادة كما أقرتها اللجنة .

 

---

(1) مجموعة الأعمال التحضيرية ج 1 ص 299 .

(2) هذه المادة من المواد التي نظرتها لجنة المرحوم كامل صدقي باشا وفيما يلي مناقشات تلك اللجنة عنها .

جلسة ١٦ إبريل سنة ١٩٣٧

تلا المسيو بنيتا المادة ۱۸ من المشروع التمهيدي للمسيو لينان دي بلفون وقصها كالآتي :

« يسري على الالتزامات غير التعاقدية قانون البلد الذي وقع فيه الحادث المنشئ للالتزام » .

وذكر أن اللجنة الفرعية تقترح اقتباس هذا النص بحالته .  .

وقال فؤاد بك حسني إنه يرى خلافاً لما ذهب إليه بعض الشراح كسافيني وواتشر ولوران الذين يرون تطبيق قانون المحكمة على الالتزام غير التعاقدي أنه لما كان الالتزام غير التعاقدي التزاماً مفروضاً لا يرجع إلى إرادة ولا إلى نية مفترضة فلا محل لتطبيق قانون خلاف قانون البلد الذي وقع فيه الحادث المنشئ للالتزام غير أنه لما كان الأمر يقتضي فعلا إيجابياً وسلبياً يعترف القانون بأثره في إمكان إنشاء التزام فهو يقترح النص التالي :

« يسري على الالتزامات غير التعاقدية قانون البلد الذي وقع فيه الحادث الذي نشأ عنه الالتزام أو الذي تحقق فيه المركز الذي أنشأ هذا الالتزام » .

وقال المسيو دوفيه بأنه يكفي لتحقيق الفكرة التي يرمى إليها فؤاد بك حسني أن يثبت في المحضر أن نص المشروع التمهيدي الذي تلاه المسيو بنيتا يشمل حالات الترك أي الأفعال السلبية .

وأقر فؤاد بك حسنى هذا الرأي فقررت اللجنة الموافقة على النص الذي اقترحته اللجنة الفرعية وجعله المادة ٢۰ من الباب التمهيدي