الطعن 5468 لسنة 82 ق جلسة 14 / 4 / 2013 مكتب فني 64 ق 66 ص 500

جلسة 14 من ابريل سنة 2013

برئاسة السيد القاضي/ السعيد برغوث نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة/ محمد عيد محجوب ومحمد عبد العال نائبي رئيس المحكمة ورافع أنور وأحمد رضوان .

------------

(66)

الطعن 5468 لسنة 82 ق

(1) قضاة . دعوى جنائية " قيود تحريكها " . دفوع " الدفع ببطلان التفتيش " . قانون " تفسيره " . نظام عام . بطلان . حكم " تسبيبه . تسبيب غير معيب " .

    قيد الإذن الوارد على تحريك الدعوى الجنائية قِبل القضاة . انصرافه إلى إجراءات التحقيق كافة ولو لم تكن ماسة بشخصه . أساس ذلك ؟

    تفتيش السيارة الخاصة بأحد القضاة قبل تمام صدور الإذن اللازم قانوناً . أثره : بطلانه بطلاناً مطلقاً متعلقاً بالنظام العام . للمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها .

رضاء القاضي بالتفتيش أو تنازله عن حصانته لا يصحح البطلان . التزام الحكم المطعون فيه هذا النظر . صحيح . علة ذلك ؟

    مثال لتسبيب سائغ لحكم صادر بالبراءة لبطلان تفتيش سيارة قاضٍ لاتخاذه قبل الحصول على الإذن في جرائم حيازة مواد مخدرة وأسلحة نارية وذخائر .

(2) حجية الشيء المحكوم فيه . حكم " حجيته " " بيانات التسبيب " " تسبيبه . تسبيب غير معيب " . مصادرة .

حجية الشيء المحكوم فيه لا ترد إلَّا على منطوق الحكم . امتداد أثرها إلى الأسباب . شرطه : أن تكون مكملة للمنطوق .

قضاء الحكم المطعون فيه بمصادرة الذخيرة بالأسباب دون المنطوق . لا عيب .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1- لما كان الحكم المطعون فيه بعد أن استعرض أدلة الثبوت التي استندت إليها سلطة الاتهام ، خلص إلى القضاء ببراءة المطعون ضده من التهم المسندة إليه في قوله " وحيث إن المحكمة تشير تمهيداً لقضائها في الدعوى إلى أن المقطوع به لديها أن الإقرار المحرر بخط يد المتهم قد صدر عنه – بقوله واطمئنان المحكمة – وأن تفتيش السيارة الخاصة التي يقودها لم يكن بإذن من سلطة تملكه وفى غير حالات التلبس بالجريمة المنصوص عليها حصراً في المادة 30 من قانون الإجراءات الجنائية ، وما كان ذلك التفتيش للسيارة الخاصة وهى في حيازة المتهم بالطريق العام ليتم بغير توافر أحد ذلك السندين أو أن يدفع إليه حالة ضرورة بغير تفرقة بين كون السيارة محل الحيازة مملوكة أو غير مملوكة لحائزها ، وأن التفتيش في واقعة الدعوى قد جرى استناداً إلى رضاء من المتهم دليله ذلك الإقرار المقدم والذى تراه المحكمة صادراً عن إرادة حرة قبل إتمام التفتيش وأن مُصدره على علم بظروف التفتيش وبأن من يريد إجراءه لا يملك ذلك قانوناً وقد نتج عن ذلك التفتيش استناداً للرضاء ، الجرائم المتلبس بها موضوع أمر الإحالة . وحيث إنه وترتيباً على ما هو مستقر في يقين هذه المحكمة على النحو المتقدم فإنها لا ترى في الرضاء بالتفتيش الصادر من المتهم – رئيس محكمة من الفئة ب – غير التنازل عن الحصانة القضائية المقررة لأعضاء السلطة القضائية إعمالاً لنص المادة 96 من قانون تلك السلطة المعدل الذى جرى على أنه " في غير حالات التلبس لا يجوز القبض على القاضي .... إلَّا بعد الحصول على إذن من اللجنة المنصوص عليها في المادة 94 .... وفيما عدا ما ذكر لا يجوز اتخاذ أي إجراء من إجراءات التحقيق مع القاضي أو رفع الدعوى الجنائية عليه في جناية أو جنحة إلَّا بإذن من اللجنة المذكورة وبناء على طلب من النائب العام " ، ومن المقرر أن المقصود بالقاضي هنا جميع قضاة المحاكم الجزئية والابتدائية ومستشاري محاكم الاستئناف ومحكمة النقض ، كما تسري هذه الحصانة على أعضاء النيابة العامة بموجب نص المادة 130 من القانون المتقدم وتعتنق المحكمة ذلك التوجه الفقهي المجمع عليه من أن غاية المشرع من اشتراط الإذن هي رغبته في أن يطمئن هؤلاء إلى أن أدائهم لواجباتهم الوظيفية لن يتسبب في اتخاذ إجراءات تعسفية قِبلهم فيؤدون هذه الواجبات دون أي خوف . وأن أساس الإذن ليس مصلحة المجني عليه وإنما المصلحة العامة المتعلقة بحسن سير عمل تلك السلطة ولذلك فهي من النظام العام فلا يجوز لمن قُدِرت لصالحه هذه الضمانات أن يتنازل عنها . الأمر الذي تخلص معه المحكمة إلى أن تفتيش السيارة التي كان المتهم يقودها قد جرى استناداً لإجراء غير صحيح تصمه المحكمة بالبطلان الذي يمتد أثره إلى كل دليل مستمد منه بما فيه العثور على الأسلحة والمخدر داخل السيارة وبما فيه ما نسب إلى المتهم من إقرار وإلى ما ورد في تحريات الشرطة باعتبار أن الأمر جميعه نتاج ذلك الإجراء الأول الباطل الذي حجب المحكمة حتى عن تقييم الأمرين الأخيرين واللذين لا ترى فيهما الدليل المستقل القابل للتقييم مع وجود ذلك الإجراء الباطل . ويتعين لذلك القضاء ببراءة المتهم مما أسند إليه إعمالاً لنص المادة 304 /1 من قانون الإجراءات الجنائية " . لما كان ذلك ، وكانت المادة 96 من قانون السلطة القضائية الصادر بالقرار بقانون رقم 46 لسنة 1972 إذ نصت على أنه " في غير حالات التلبس بالجريمة لا يجوز القبض على القاضي أو حبسه احتياطياً إلَّا بعد الحصول على إذن من اللجنة المنصوص عليها في المادة 94 .... وفيما عدا ما ذكر لا يجوز اتخاذ أي إجراء من إجراءات التحقيق مع القاضي أو رفع الدعوى الجنائية عليه في جناية أو جنحة إلَّا بإذن اللجنة المذكورة بناءً على طلب النائب العام .... " ، وكانت الفقرة الثانية من المادة التاسعة من قانون الإجراءات الجنائية إذ نصت على أنه " في جميع الأحوال التي يشترط القانون فيها لرفع الدعوى الجنائية تقديم شكوى أو الحصول على إذن أو طلب من المجني عليه أو غيره لا يجوز اتخاذ إجراءات التحقيق فيها إلَّا بعد تقديم هذه الشكوى أو الحصول على هذا الإذن أو الطلب " . فإن مفاد نص المادتين سالفي الذكر أن المشرع لم يقصد قصر قيد الإذن المنصوص عليه في المادة 96 سالفة البيان على الإجراءات الماسة بشخص القاضي وإنما قصد بما نص عليه في الفقرة الأولى من تلك المادة من عدم جواز القبض على القاضي أو حبسه احتياطياً وكلا الإجراءين من إجراءات التحقيق وأخطرها وما نص عليه في فقرتها قبل الأخيرة من عدم جواز اتخاذ أي إجراء من إجراءات التحقيق مع القاضي أو رفع الدعوى التأكيد على عدم جواز اتخاذ أي إجراء من إجراءات التحقيـق مع القاضي أو رفع الدعوى عليه ، أمَّا ما عدا ذلك من الإجراءات الغير ماسة بشخص القاضي فيـظل محكوماً بعموم نص الفقرة الثانية من المـادة التاسعة من قانون الإجراءات الجنائية فلا يجوز اتخاذها إلَّا بعد صدور الإذن بها من اللجنة المختصة ، فإذا اتخذ الإجراء قبل تمام صدور الإذن الذى تطلبه القانون في هذا الشأن وقع ذلك الإجراء باطلاً بطلاناً مطلقاً متعلقاً بالنظام العام لاتصاله بشرط أصيل لازم لتحريك الدعوى الجنائية ولصحة اتصال المحكمة بالواقعة ، ويتعين على المحكمة أن تقضى به من تلقاء نفسها وتبطل إجراءات التحقيق كافة ما تعلق منها بشخص المتهم وما لم يكن منها ماساً بشخصه ، ولا يصحح الإجراء الباطل رضاء المتهم به أو تنازله عن حصانته ؛ لما هو مقرر من أن الحصانة القضائية حصانة خاصة مقرره لمنصب القاضي لا لشخصه والقول بغير ذلك يؤدى إلى ضياع الغاية التي تغياها الشارع من قيد الإذن وهى حماية شخص القاضي والهيئة التي ينتسب لها لما في اتخاذ إجراءات التحقيق المتعلقة باتهام يدور حول القاضي في غيبة من جهة الاختصاص من مساس بشخص القاضي واستقلال الهيئة التي ينتسب لها ، كما أن عدم النص صراحة في المادة 96 سالفة البيان - على عدم جواز اتخاذ الإجراءات الغير ماسة بشخص القاضي دون إذن اللجنة المختصة يعنى أن الشارع لم يرد الخروج على الحكم الوارد في الفقرة الثانية من المادة التاسعة من قانون الإجراءات الجنائية . لما كان ذلك ، وإذ كان الحكم المطعون فيه فيما خلص إليه من بطلان التفتيش وبطلان الدليل المستمد منه قد التزم هذا النظر المتقدم ، فإنه يكون قد طبق القانون على وجهه الصحيح وأصاب محجة الصواب بما يضحى معه منعى الطاعنة – النيابة العامة – غير سديد .

2- لما كان لا يفوت المحكمة أن تنوه إلى أنه لا محل لما ذهبت إليه نيابة النقض في مذكرتها من خطأ الحكم المطعون فيه في تطبيق القانون لخلو منطوقه من القضاء بمصادرة الذخيرة المضبوطة ؛ إذ إن البيِّن من مطالعة أسباب الحكم أنها تضمنت القضاء بمصادرة هذه الذخيرة ، وكان من المقرر في القانون أن حجية الشيء المحكوم فيه لا ترد إلَّا على منطوق الحكم ولا يمتد أثرها إلى أسبابه إلَّا ما كان منها مكملاً للمنطوق ومرتبطاً به ارتباطاً وثيقاً غير متجزئ بحيث لا يكون للمنطوق قواماً إلَّا به ويصح إذاً أن يرد بعض المقضي به في الأسباب المكملة والمرتبطة بالمنطوق ، ومن ثم فإن ما تحدث به الحكم المطعون فيه في أسبابه عن مصادرة الذخيرة المضبوطة يكون مكملاً لمنطوقه في هذا الصدد .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الوقائــع

اتهمت النيابة العامـة المطعون ضده بأنه :-(1)حاز أسلحة نارية مششخنة " سبع بنادق آلية " مما لا يجوز الترخيص بحيازتها أو إحرازها . (2) حاز بغير ترخيص سلاحاً نارياً مششخناً " مسدس " عيار 9 مم . (3) حاز ذخائر " عدد أربع طلقات " مما تستعمل في السلاح الناري موضوع التهمة السابقة دون أن يكون مرخصاً له بحيازته أو إحرازه . (4) حاز بغير قصد الإتجار أو التعاطي أو الاستعمال الشخصي جوهراً مخدراً " حشيشاً " في غير الأحوال المصرح بها قانوناً . (5) حاز بغير قصد الإتجار أو التعاطي أو الاستعمال الشخصي جوهراً مخدراً " أفيوناً" في غير الأحوال المصرح بها قانوناً .(6) حاز مادة تخضع لبعض قيود الجواهر المخدرة " الترامادول " في غير الأحوال المصرح بهـا قانوناً .

وأحالته إلى محكمة جناـيات .... لمعاقبته طبقاً للقيد والوصف الواردين بأمر الإحالة .

والمحكمة المذكورة قضت حضورياً ببراءة المتهم ، وبمصادرة الأسلحة النارية والمواد المخدرة المضبوطة .

فطعنت النيابة العامة في هذا الحكم بطريق النقض .... إلخ.

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

ومن حيث إن النيابة العامة – الطاعنة - تنعى على الحكم المطعون فيه أنه إذ قضى ببراءة المطعون ضده من تهم حيازة مواد مخدرة وأسلحة نارية وذخائر بغير ترخيص قد شابه الفساد في الاستدلال والخطأ في تطبيق القانون ذلك بأن الحكم أبطل تفتيش السيارة حيازة المطعون ضده تأسيساً على أن رضائه بالتفتيش لا يعدو أن يكون سوى تنازل عن الحصانة المقررة لأعضاء السلطة القضائية صدر ممن لا يملكه وفى غير حالات التلبس بالجريمة ، على الرغم من اطمئنان المحكمة إلى صدور هذا الرضاء عمن صدر عنه وتحرير صاحبه إقراراً كتابياً يتضمن موافقته على هذا التفتيش وهو ما يصحح ما قد يشوب الإجراء من بطلان ، وإذ أسفر هذا الإجراء عن قيام جريمة متلبس بها واتخذت حيالها كافة الإجراءات القانونية التي يوجبها قانون السلطة القضائية مما كان لازمه التعويل على ما أسفر عنه هذا الإجراء الذى تم وفق صحيح القانون ، مما يعيبه ويستوجب نقضه .

ومن حيث إن الحكم المطعون فيه بعد أن استعرض أدلة الثبوت التي استندت إليها سلطة الاتهام ، خلص إلى القضاء ببراءة المطعون ضده من التهم المسندة إليه في قوله " وحيث إن المحكمة تشير تمهيداً لقضائها في الدعوى إلى أن المقطوع به لديها أن الإقرار المحرر بخط يد المتهم قد صدر عنه – بقوله واطمئنان المحكمة – وأن تفتيش السيارة الخاصة التي يقودها لم يكن بإذن من سلطة تملكه وفى غير حالات التلبس بالجريمة المنصوص عليها حصراً في المادة 30 من قانون الإجراءات الجنائية ، وما كان ذلك التفتيش للسيارة الخاصة وهي في حيازة المتهم بالطريق العام ليتم بغير توافر أحد ذلك السندين أو أن يدفع إليه حالة ضرورة بغير تفرقة بين كون السيارة محل الحيازة مملوكة أو غير مملوكة لحائزها ، وأن التفتيش في واقعة الدعوى قد جرى استناداً إلى رضاء من المتهم دليله ذلك الإقرار المقدم والذى تراه المحكمة صادراً عن إرادة حرة قبل إتمام التفتيش وأن مُصدره على علم بظروف التفتيش وبأن من يريد إجراءه لا يملك ذلك قانوناً وقد نتج عن ذلك التفتيش استناداً للرضاء ، الجرائم المتلبس بها موضوع أمر الإحالة . وحيث إنه وترتيباً على ما هو مستقر في يقين هذه المحكمة على النحو المتقدم فإنها لا ترى في الرضاء بالتفتيش الصادر من المتهم – رئيس محكمة من الفئة ب – غير التنازل عن الحصانة القضائية المقررة لأعضاء السلطة القضائية إعمالاً لنص المادة 96 من قانون تلك السلطة المعدل الذى جرى على أنه " في غير حالات التلبس لا يجوز القبض على القاضي .... إلَّا بعد الحصول على إذن من اللجنة المنصوص عليها في المادة 94 .... وفيما عدا ما ذكر لا يجوز اتخاذ أي إجراء من إجراءات التحقيق مع القاضي أو رفع الدعوى الجنائية عليه في جناية أو جنحة إلَّا بإذن من اللجنة المذكورة وبناء على طلب من النائب العام " ، ومن المقرر أن المقصود بالقاضي هنا جميع قضاة المحاكم الجزئية والابتدائية ومستشاري محاكم الاستئناف ومحكمة النقض ، كما تسرى هذه الحصانة على أعضاء النيابة العامة بموجب نص المادة 130 من القانون المتقدم وتعتنق المحكمة ذلك التوجه الفقهي المجمع عليه من أن غاية المشرع من اشتراط الإذن هي رغبته في أن يطمئن هؤلاء إلى أن أدائهم لواجباتهم الوظيفية لن يتسبب في اتخاذ إجراءات تعسفية قِبلهم فيؤدون هذه الواجبات دون أي خوف . وأن أساس الإذن ليس مصلحة المجني عليه وإنما المصلحة العامة المتعلقة بحسن سير عمل تلك السلطة ولذلك فهي من النظام العام فلا يجوز لمن قُدِرت لصالحه هذه الضمانات أن يتنازل عنها . الأمر الذي تخلص معه المحكمة إلى أن تفتيش السيارة التي كان المتهم يقودها قد جرى استناداً لإجراء غير صحيح تصمه المحكمة بالبطلان الذي يمتد أثره إلى كل دليل مستمد منه بما فيه العثور على الأسلحة والمخدر داخل السيارة وبما فيه ما نسب إلى المتهم من إقرار وإلى ما ورد في تحريات الشرطة باعتبار أن الأمر جميعه نتاج ذلك الإجراء الأول الباطل الذي حجب المحكمة حتى عن تقييم الأمرين الأخيرين واللذين لا ترى فيهما الدليل المستقل القابل للتقييم مع وجود ذلك الإجراء الباطل. ويتعين لذلك القضاء ببراءة المتهم مما أسند إليه إعمالاً لنص المادة 304/1 من قانون الإجراءات الجنائية ". لما كان ذلك ، وكانت المادة 96 من قانون السلطة القضائية الصادر بالقرار بقانون رقم 46 لسنة 1972 إذ نصت على أنه " في غير حالات التلبس بالجريمة لا يجوز القبض على القاضي أو حبسه احتياطياً إلَّا بعد الحصول على إذن من اللجنة المنصوص عليها في المادة 94 .... وفيما عدا ما ذكر لا يجوز اتخاذ أي إجراء من إجراءات التحقيق مع القاضي أو رفع الدعوى الجنائية عليه في جناية أو جنحة إلَّا بإذن اللجنة المذكورة بناءً على طلب النائب العام .... " ، وكانت الفقرة الثانية من المادة التاسعة من قانون الإجراءات الجنائية إذ نصت على أنه " في جميع الأحوال التي يشترط القانون فيها لرفع الدعوى الجنائية تقديم شكوى أو الحصول على إذن أو طلب من المجني عليه أو غيره لا يجوز اتخاذ إجراءات التحقيق فيها إلَّا بعد تقديم هذه الشكوى أو الحصول على هذا الإذن أو الطلب " . فإن مفاد نص المادتين سالفي الذكر أن المشرع لم يقصد قصر قيد الإذن المنصوص عليه في المادة 96 سالفة البيان على الإجراءات الماسة بشخص القاضي وإنما قصد بما نص عليه في الفقرة الأولى من تلك المادة من عدم جواز القبض على القاضي أو حبسه احتياطياً وكلا الإجراءين من إجراءات التحقيق وأخطرها وما نص عليه في فقرتها قبل الأخيرة من عدم جواز اتخاذ أي إجراء من إجراءات التحقيق مع القاضي أو رفع الدعوى التأكيد على عدم جواز اتخاذ أي إجراء من إجراءات التحقيـق مع القاضي أو رفع الدعوى عليه ، أمَّا ما عدا ذلك من الإجراءات الغير ماسة بشخص القاضي فيظل محكوماً بعموم نـص الفقـرة الثانية من المادة التاسعة من قانـون الإجراءات الجنائية فلا يجوز اتخاذها إلَّا بعد صدور الإذن بها من اللجنة المختصة ، فإذا اتخذ الإجراء قبل تمام صدور الإذن الذى تطلبه القانون في هذا الشأن وقع ذلك الإجراء باطلاً بطلاناً مطلقاً متعلقاً بالنظام العام لاتصاله بشرط أصيل لازم لتحريك الدعوى الجنائية ولصحة اتصال المحكمة بالواقعة ، ويتعين على المحكمة أن تقضى به من تلقاء نفسها وتبطل إجراءات التحقيق كافة ما تعلق منها بشخص المتهم وما لم يكن منها ماساً بشخصه ، ولا يصحح الإجراء الباطل رضاء المتهم به أو تنازله عن حصانته ؛ لما هو مقرر من أن الحصانة القضائية حصانة خاصة مقرره لمنصب القاضي لا لشخصه والقول بغير ذلك يؤدى إلى ضياع الغاية التي تغياها الشارع من قيد الإذن وهى حماية شخص القاضي والهيئة التي ينتسب لها لما في اتخاذ إجراءات التحقيق المتعلقة باتهام يدور حول القاضي في غيبة من جهة الاختصاص من مساس بشخص القاضي واستقلال الهيئة التي ينتسب لها ، كما أن عدم النص صراحة في المادة 96 سالفة البيان - على عدم جواز اتخاذ الإجراءات الغير ماسة بشخص القاضي دون إذن اللجنة المختصة يعنى أن الشارع لم يرد الخروج على الحكم الوارد في الفقرة الثانية من المادة التاسعة من قانون الإجراءات الجنائية . لما كان ذلك ، وإذ كان الحكم المطعون فيه فيما خلص إليه من بطلان التفتيش وبطلان الدليل المستمد منه قد التزم هذا النظر المتقدم ، فإنه يكون قد طبق القانون على وجهه الصحيح وأصاب محجة الصواب بما يضحى معه منعى الطاعنة – النيابة العامة – غير سديد . لما كان ما تقدم ، فإن الطعن برمته يكون على غير أساس متعيناً رفضه موضوعاً .

وحيث إنه لا يفوت المحكمة أن تنوه إلى أنه لا محل لما ذهبت إليه نيابة النقض في مذكرتها من خطأ الحكم المطعون فيه في تطبيق القانون لخلو منطوقه من القضاء بمصادرة الذخيرة المضبوطة ؛ إذ إن البيَّن من مطالعة أسباب الحكم أنها تضمنت القضاء بمصادرة هذه الذخيرة ، وكان من المقرر في القانون أن حجية الشيء المحكوم فيه لا ترد إلَّا على منطوق الحكم ولا يمتد أثرها إلى أسبابه إلَّا ما كان منها مكملاً للمنطوق ومرتبطاً به ارتباطاً وثيقاً غير متجزئ بحيث لا يكون للمنطوق قواماً إلَّا به ويصح إذاً أن يرد بعض المقضي به في الأسباب المكملة والمرتبطة بالمنطوق، ومن ثم فإن ما تحدث به الحكم المطعون فيه في أسبابه عن مصادرة الذخيرة المضبوطة يكون مكملاً لمنطوقه في هذا الصدد .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الطعن 17021 لسنة 3 ق جلسة 24 / 3 / 2013 مكتب فني 64 ق 54 ص 411

جلسة 24 من مارس سنة 2013

برئاسة السيد القاضي / طه قاسم نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة / حسن الغزيري ود. عادل أبو الـنجا نواب رئيس المحكمة وعاطف عبد السميع عنتر ورفعت إبراهيم .

-----------

(54)

الطعن 17021 لسنة 3 ق

(1) تهرب ضريبي . دعوى جنائية " انقضائها بمضي المدة " . تقادم . قانون " تفسيره " .

المادة 133 من القانون رقم 91 لسنة 2005 بشأن الضرائب على الدخل. مفادها ؟

جريمة التهرب من أداء الضرائب على الأرباح التجارية . مستمرة . سقوطها من التاريخ الذي تنتهي فيه حالة الاستمرار.

(2) تهرب ضريبي . دعوى جنائية " انقضائها بمضي المدة " . تقادم . حكم " تسبيبه . تسبيب معيب " . نقض " أسباب الطعن . ما يقبل منها " " حالات الطعن . الخطأ في تطبيق القانون " .

قضاء الحكم المطعون فيه بانقضاء الدعوى الجنائية بمضي المدة لكون جريمة التهرب من أداء الضرائب وقتية دون بحث ما إذا كان المطعون ضده قد أوفى بالتزاماته والتاريخ الذي أوفى فيه بهذه الالتزامات . خطأ في تطبيق القانون . يوجب نقضه والإعادة.

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

  1- لما كانت الواقعة المسندة إلى المتهم كما هي ثابتة بالحكم المطعون فيه هي أنه بصفته ممن يزاولون نشاطاً تجارياً خاضعاً للضريبة على الدخل تهرب من أداء تلك الضريبة المقررة قانوناً والمبينة قدراً بالأوراق والمستحقة على أرباحه المبينة من النشاط ( اتصالات ) والخاضع لتلك الضريبة خلال الفترة من 1996 حتى 1999 وذلك باستعمال إحدى الطرق الاحتيالية بأن قدم الإقرار الضريبي السنوي على أساس عدم وجود دفاتر ومستندات مع تضمينه بيانات تخالف ما هو ثابت لديه فعلاً من دفاتر ومستندات حقيقية أخفاها عن علم مصلحة الضرائب . ولما كان النص المنطبق على هذه الواقعة هو الفقرة الأولى والبند الثاني من الفقرة الثانية من المادة 133 من القانون رقـم 91 لسنـة 2005 بشأن الضرائب على الدخل الذى يقول " يعاقب كل ممول تهرب من أداء الضريبة بالحبس مدة لا تقل عن ستة أشهر ولا تجاوز خمس سنوات وبغرامة تعادل مثل الضريبة التي لم يتم أداؤها بموجب هذا القانون أو بإحدى هاتين العقوبتين ، ويعتبر الممول متهرباً من أداء الضريبة باستعمال إحدى الطرق الآتية :- 1- .... 2 - تقديم الإقرار الضريبي السنوي على أساس عدم وجود دفاتر أو سجلات أو حسابات مع تضمينه بيانات تخالف ما هو ثابت لديه من دفاتر أو سجلات أو مستندات أخفاها " فإن الجريمة تكون جريمة مستمرة تظل قائمة ما بقيت حالة الاستمرار التي تنشئها إرادة المتهم أو تتدخل في تجددها ، وما بقى حق الخزانة في المطالبة بالضريبة المستحقة قائماً ولا تبدأ مدة سقوطها إلا من التاريخ الذى تنتهى فيه حالة الاستمرار.

  2- لما كان الحكم المطعون فيه إذ قضى بانقضاء الدعوى الجنائية بمضي المدة بناء على ما ذهب إليه من أن الجريمة وقتية على سند من القول بمضي مدة تزيد على ثلاث سنوات بين تاريخ تقديم المطعون ضده الإقرار الضريبي وبين تاريخ مناقشته أمام لجنة الفحص دون أن يعنى ببحث ما إذا كان المطعون ضده قد أوفى بالتزامه بتقديم الدفاتر والمستندات الحقيقية التي أخفاها والتاريخ الذي أوفى فيه بهذا الالتزام إن كان من عدمه ، فإنه يكون قد جانب التطبيق القانوني الصحيح للقانون بما يعيبه ويوجب نقضه ، وكان هذا الخطأ قد حجب المحكمة عن نظر موضوع الدعوى فإنه يتعين أن يكون مع النقض الإعادة .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الوقائـع

اتهمت النيابة العامة المطعون ضده بوصف أنه : بصفته ممن يزاولون نشاطاً تجارياً خاضعاً للضريبة الموحدة على دخل الأشخاص الطبيعيين تهرب من أداء تلك الضريبة المقررة قانوناً والمستحقة على أرباحه المبينة قدراً بالأوراق عن نشاط اتصالات والخاضع لتلك الضريبة خلال الأعوام من 1996 حتى 1999 وذلك باستعمال إحدى الطرق الاحتيالية بأن قدم الإقرار الضريبي السنوي على أساس عدم وجود دفاتر ومستندات مع تضمينه بيانات تخالف ما هو ثابت بما لديه فعلاً من دفاتر ومستندات حقيقية أخفاها عن علم مصلحة الضرائب .

وطلبت عقابه بالمواد 6/2 ، 19 /3 ، 21 /2 ، 133 الفقرة الأولى من البند 2 من الفقرة الثانية من القانون 91 لسنة 2005 بإصدار قانون الضرائب على الدخل .

     ومحكمة جنح التهرب الضريبي قضت حضورياً بتوكيل بحبس المتهم سنة مع الشغل وكفالة ألف جنيه .

     استأنف ، ومحكمة .... الابتدائية - بهيئة استئنافية - قضت حضورياً بقبول الاستئناف شكلاً وفى الموضوع بإلغاء الحكم المستأنف والقضاء مجدد بانقضاء الدعوى العمومية بالتقادم .

فطعنت النيابة العامة في هذا الحكم بطريق النقض .... إلخ.

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمــة

 ومن حيث إن ما تنعاه النيابة العامة - الطاعنة - على الحكم المطعون فيه أنه قد أخطأ في تطبيق القانون إذ قضى بانقضاء الدعوى الجنائية بمضي المدة بمقولة أن جريمة التهرب من أداء الضريبة على الأرباح التجارية - بتقديم المطعون ضده الإقرار الضريبي السنوي على أساس عدم وجود دفاتر ومستندات مع تضمينه بيانات تخالف ما هو ثابت لديه فعلاً من دفاتر ومستندات حقيقية أخفاها - هي جريمة وقتية مع أن هذه الجريمة مستمرة ، مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه .

وحيث إن الواقعة المسندة إلى المتهم كما هي ثابتة بالحكم المطعون فيه هي أنه بصفته ممن يزاولون نشاطاً تجارياً خاضعاً للضريبة على الدخل تهرب من أداء تلك الضريبة المقررة قانوناً والمبينة قدراً بالأوراق والمستحقة على أرباحه المبينة من النشاط (اتصالات) والخاضع لتلك الضريبة خلال الفترة من 1996 حتى 1999 وذلك باستعمال إحدى الطرق الاحتيالية بأن قدم الإقرار الضريبي السنوي على أساس عدم وجود دفاتر ومستندات مع تضمينه بيانات تخالف ما هو ثابت لديه فعلاً من دفاتر ومستندات حقيقية أخفاها عن علم مصلحة الضرائب ، ولما كان النص المنطبق على هذه الواقعة هو الفقرة الأولى والبند الثاني من الفقرة الثانية من المادة 133 من القانون رقـم 91 لسنـة 2005 بشأن الضرائب على الدخل الذى يقول " يعاقب كل ممول تهرب من أداء الضريبة بالحبس مدة لا تقل عن ستة أشهر ولا تجاوز خمس سنوات وبغرامة تعادل مثل الضريبة التي لم يتم أداؤها بموجب هذا القانون أو بإحدى هاتين العقوبتين ، ويعتبر الممول متهرباً من أداء الضريبة باستعمال إحدى الطرق الآتية :ـ 1- .... 2- تقديم الإقرار الضريبي السنوي على أساس عدم وجود دفاتر أو سجلات او حسابات مع تضمينه بيانات تخالف ما هو ثابت لديه من دفاتر أو سجلات أو مستندات أخفاها " فإن الجريمة تكون جريمة مستمرة تظل قائمة ما بقيت حالة الاستمرار التي تنشئها إرادة المتهم أو تتدخل في تجددها ، وما بقى حق الخزانة في المطالبة بالضريبة المستحقة قائماً ولا تبدأ مدة سقوطها إلا من التاريخ الذى تنتهى فيه حالة الاستمرار . لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه إذ قضى بانقضاء الدعوى الجنائية بمضي المدة بناء على ما ذهب إليه من أن الجريمة وقتية على سند من القول بمضي مدة تزيد على ثلاث سنوات بين تاريخ تقديم المطعون ضده الإقرار الضريبي وبين تاريخ مناقشته أمام لجنة الفحص دون أن يعنى ببحث ما إذا كان المطعون ضده قد أوفى بالتزامه بتقديم الدفاتر والمستندات الحقيقية التي أخفاها والتاريخ الذى أوفى فيه بهذا الالتزام إن كان من عدمه ، فإنه يكون قد جانب التطبيق القانوني الصحيح للقانون بما يعيبه ويوجب نقضه , وكان هذا الخطأ قد حجب المحكمة عن نظر موضوع الدعوى فإنه يتعين أن يكون مع النقض الإعادة .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الطعن 26473 لسنة 2 ق جلسة 20 / 4 / 2013 مكتب فني 64 ق 70 ص 519

جلسة 20 من ابريل سنة 2013

برئاسة السيد القاضي / عاطف عبد السميع فرج نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة / د. صلاح البرعي ، محمد جمال الشربيني وعلاء مدكور نواب رئيس المحكمة وكمال صقر .

-----------

(70)

الطعن 26473 لسنة 2 ق

قانون " تطبيقه "" القانون الأصلح " . نقض " أسباب الطعن . ما يقبل منها " . دعوى جنائية " انقضاؤها بالتصالح " . محكمة النقض " نظر الطعن والحكم فيه " . شيك بدون رصيد .

صدور قانون التجارة الجديد رقم 17 لسنة 1999 والنص في المادة 534 /4 منه أنه يترتب على الصلح بين المجني عليه والمتهم انقضاء الدعوى الجنائية في جريمة إصدار شيك بدون رصيد . يعد أصلح من نص المادتين 336 ، 337 عقوبات.

 تقديم دفاع الطاعنة أصل الشيك موضوع الاتهام أمام محكمة الموضوع . اعتباره سداداً لقيمة الشيك للمجني عليه . يوجب نقض الحكم المطعون فيه والقضاء بانقضاء الدعوى الجنائية بالصلح . علة ذلك ؟

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

    لما كانت الدعوى الجنائية أقيمت ضـد الطاعن بتهمة إعطاء شيك لا يقابله رصيد المعاقب عليها بالمادتين 336 ، 337 من قانون العقوبات ، وكان قضاء هذه المحكمة قد استقر على أن القانون رقم 17 لسنة 1999 بإصدار قانون التجارة هو أصلح للمتهم من مادتي قانون العقوبات المشار إليهما لما نص عليه بالمادة 534/4 منه من أنه يترتب على الصلح بين المجنى عليه والمتهم انقضاء الدعوى الجنائية وأن نص هذه المادة هو الواجب التطبيق من تاريخ صدوره ، وكان البين من الاطلاع على محضر جلسة 12/4/2008 ومن مدونات الحكم المطعون فيه أن المحامي الحاضر مع المتهمة – الطاعنة – قدم حافظة مستندات طويت على أصل الشيك موضوع الاتهام وهو ما اعتبرته المحكمة – حسبما يبين من مدونات حكمها – سداداً منها لقيمة الشيك للمجنى عليه وكان المقرر أن السداد قرين التصالح – وهو ما يفيد تصالحه معها فإنه يتعين نقض الحكم المطعون فيه والقضاء بانقضاء الدعوى الجنائية بالصلح .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الـوقـائـــع

        اتهمت النيابة العامة الطاعنة بأنها : أعطت بسوء نية لـــ/ .... شكياً مسحوباً على بنك .... فرع .... لا يقابله رصيد قائم وقابل للسحب مع علمه بذلك .

        وطلبت عقابها بالمادة 337 /1 من قانون العقوبات والمادة 534 من القانون رقم 17 لسنة 1999 .

ومحكمة جنح .... الجزئية قضت حضورياً عملاً بمادة الاتهام بحبس المتهمة ثلاث سنوات مع الشغل وكفالة عشرة آلاف جنيه لإيقاف التنفيذ والمصاريف .

        استأنفت ، ومحكمة .... الابتدائية - بهيئة استئنافية - قضت حضورياً في 12 من أبريل سنة 2008 بقبول وتعديل والاكتفاء بالحبس لمدة سنة مع الشغل مع إيقاف التنفيذ لمدة ثلاث سنوات تبدأ من تاريخ اليوم والمصاريف .

فطعنت المحكوم عليها في هذا الحكم بطريق النقض .... إلخ .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمـــة

وحيث إنـه لما كانت الدعوى الجنائية أقيمت ضـد الطاعن بتهمة إعطاء شيـك لا يقابله رصيد المعاقب عليها بالمادتين 336 ، 337 من قانون العقوبات ، وكان قضاء هذه المحكمة قد استقر على أن القانون رقم 17 لسنة 1999 بإصدار قانون التجارة هو أصلح للمتهم من مادتي قانون العقوبات المشار إليهما لما نص عليه بالمادة 534 /4 منه من أنه يترتب على الصلح بين المجنى عليه والمتهم انقضاء الدعوى الجنائية وأن نص هذه المادة هو الواجب التطبيق من تاريخ صدوره ، وكان البين من الاطلاع على محضر جلسة 12/4/2008 ومن مدونات الحكم المطعون فيه أن المحامي الحاضر مع المتهمة – الطاعنة – قدم حافظة مستندات طويت على أصل الشيك موضوع الاتهام وهو ما اعتبرته المحكمة – حسبما يبين من مدونات حكمها – سداداً منها لقيمة الشيك للمجني عليه وكان المقرر أن السداد قرين التصالح – وهو ما يفيد تصالحه معها فإنه يتعين نقض الحكم المطعون فيه والقضاء بانقضاء الدعوى الجنائية بالصلح .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الطعن 3579 لسنة 81 ق جلسة 16 / 1 / 2013

باسم الشعب

محكمة النقـض

الدائرة المدنيـة  

دائرة الأربعـاء (ب)

ــــــ

برئاسة السيد المستشار / فتحــى محمـد حنضــل          نائب رئيس المحكمة

وعضوية السادة المستشارين د/ محسـن إبراهيــم       ،   إبراهيم المرصفاوى 

                                 محمد عبـد الحليـم           أسامـة أبـو العـز   

                                             نواب رئيس المحكمة  

بحضور السيد رئيس النيابة / أحمد فراج . 

والسيد أمين السر/ صلاح على سلطان .

فى الجلسة المنعقدة بمقر المحكمة بدار القضاء العالى بمدينة القاهرة .

فى يوم الأربعاء 4 من ربيع الأول سنة 1434 هـ الموافق 16 من يناير سنة 2013 م .

فى الطعن المقيد فى جدول المحكمة برقم 3579 لسنة 81 ق

المرفــوع مـن

 ـ ....... .   المقيم........ـ محافظة الإسكندرية .  لم يحضر عنه أحد بالجلسة .  

ضــــد

أولاً :ـ .... . المقيم........ـ محافظة الإسكندرية .  

ثانياً :ورثة / ..... وهم :ـ ..... المقيمين ...... .  لم يحضر أحد عنهم بالجلسة.  

" الوقائـــع "

فى يوم 22/2/2011 طُعن بطريق النقض فى حكـم محكمـة استئنـاف الإسكندرية الصادر بتاريخ 5/1/2011 فى الاستئناف رقم 5992 لسنة 65ق وذلك بصحيفـة طلب فيها الطاعن الحكم بقبول الطعن شكلاً وفـى الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه .

وفى اليوم نفسه أودع الطاعن مذكرة شارحة .

وفى 18/3/2011 أعلن المطعون ضده بالبند أولاً بصحيفة الطعن .

وفى 29/3/2011 أعلن المطعون ضدهم بالبند ثانياً بصحيفة الطعن .

ثم أودعت النيابة مذكرتها وطلبت فيها نقض الحكم .

وبجلسة 4/7/2012 عُرض الطعن على المحكمة فى غرفة مشورة فرأت أنه جدير بالنظر فحددت لنظره جلسة للمرافعة . 

وبجلسة 17/10/2012 سُمعت الدعوى أمـام هذه الدائرة على مـا هو مبين بمحضر الجلسة حيث صممت النيابة على ما جاء بمذكرتـها ـ والمحكمة قررت إصدار الحكم بجلسة اليوم .

المحكمــة

بعـد الإطلاع علـى الأوراق وسماع التقرير الذى تــلاه السيـد المستشار المقـرر / ..... " نائب رئيس المحكمة " والمرافعة وبعد المداولة .

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

حيث إن الوقائع ـ على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق ـ تتحصل فى أن المطعون ضده الأول أقام الدعوى رقم 2178 لسنة 2008 مدنى محكمة المنتزه الجزئية على  الطاعن وباقى المطعون ضـدهم  بطلب الحكم بإلزامهم بتسليـم المحل المبين بالصحيفة ، وقال بياناً لذلك إنه بموجب عقد البيع المؤرخ 27/8/2004 اشترى محل النزاع من مورثة الطاعن وباقى المطعون ضدهم واذ امتنعوا عن تسليمه إليه رغم إنذارهم بذلك ، ومن ثم فقد أقام الدعوى . حكمت المحكمة بعدم قبول الدعوى لعدم اتخاذ المطعون ضده الأول الإجراءات والأوضاع المنصوص عليها فى المادة 43/6 من قانون المرافعات  . استأنفت المطعون ضده الأول الحكم بالاستئناف 5992 لسنة 65ق الإسكندرية وبتاريخ 5/1/2011 قضت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وبتسليم المطعون ضده الأول المحل المشار إليه خاليا طعن الطاعن فى هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأى بنقـض الحكم المطعون فيه ، وإذ عُرض الطعن على هذه المحكمة ـ فى غرفة مشورة ـ حددت جلسة لنظره ، وفيها ألتزمت النيابة رأيها .

وحيث إنه لما كان من المقرر ـ فى قضاء هذه المحكمة ـ أن لمحكمة النقض من تلقاء نفسها ـ كما يجوز للخصوم وللنيابة العامة إثارة الأسباب المتعلقة بالنظام العام ولو لم يسبق التمسك بها أمام محكمة الموضوع متى توافرت عناصر الفصل فيها من الوقائع والأوراق التى سبق عرضها على محكمة الموضوع ، ووردت هذه الأسباب على الجزء المطعون فيه من الحكم ، وإن الدفع بعدم القبول والذى نصت عليه المادة 115 من قانون المرافعات وأجازت إبداءه فى أية حالة كانت عليها الدعوى هو الدفع الذى يرمى إلى الطعن بعدم توافر الشروط اللازمة لسماع الدعوى وهى الصفة والمصلحة والحق فى رفعها باعتباره حقاً مستقلاً عن ذات الحق الذى ترفع الدعوى بطلب تقريره كانعدام الحق فى الدعوى أو سقوطه لسبق الصلح فيها أو لانقضاء المدة المحددة فى القانون لرفعها ونحو ذلك مما لا يختلط بالدفع المتعلق بشكل الإجراءات من جهة ولا بالدفع المتصل بأصل الحق المتنازع عليه من جهة أخرى ، وينبنى على ذلك أن المادة 115 المشار إليها لا تنطبق إلا على الدفع بعدم القبول الموضوعى وهو ما تستنفد به محكمة أول درجة ولايتها عند الحكم بقبوله ويطرح الاستئناف المقام عنه الدعوى برمتها أمام محكمة الاستئناف فإذا ألغته وقبلت الدعوى فلا يجوز لها أن تعيدها إلى محكمة أول درجة بل عليها أن تفصل فـى موضوعها دون أن يعـد ذلك من جانبها تصديا ، ومن ثم لا تنطبق القاعدة الواردة فى المادة 115 سالفة البيان على الدفع الشكلى الموجه إلى إجراءات الخصومة وشكلها وكيفية توجيهها والذى يتخذ اسم عدم القبول لأن العبرة هى بحقيقة الدفع ومرماه وليس بالتسمية التى تطلق عليه ، وهو بهذه المثابة لا تستنفد محكمة أول درجة ولايتها فى نظر الدعوى بالحكم بقبوله مما يتعين معه على المحكمة الاستئنافية إذا ما ألغت هذا الحكم ـ فى حالة استئنافه ـ أن تعيد الدعوى الى محكمة أول درجة لنظر موضوعها لأن هذه المحكمة لم تقل كلمتها فيه بعد ولا تملك المحكمة الاستئنافية التصدى للموضوع لما يترتب على ذلك من تفويت إحدى درجات التقاضى على الخصوم ، وكان البين من البند السادس من المادة رقم 43 من قانون المرافعات المضافة بالقانون رقم 76 لسنة 2007 وما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية لهذا النص أن المشرع ـ حرصا منه على اتصال علم ذوى الشأن من الملاك والحائزين وأصحاب الحقوق بدعاوى التسليم المتعلقة بعقاراتهم ـ ضمن هذا النص ضرورة أخطارهم بالدعوى ، كى يتسنى لأى منهم ان يتدخل فيها ليضع تحت بصر المحكمة الأدلة المثبتة لحقه على العقار فلا يفصل فى الدعوى إلا بعد تمحيص وجه الحق فى شأن هذا العقار وأسند للوحدة المحلية الكائن فى دائرتها العقار دوراً فى الإخطار بالدعوى ـ وذلك فى حالة عدم تمامه بورقة من أوراق المحضرين بسبب عدم الاستدلال على شخص أى من هؤلاء بعد إجراء التحريات الكافية ـ يتمثل هذا الدور فى اللصق فى مكان ظاهر بواجهة العقار وفى مقر نقطة الشرطة ومقر عمده الناحية ولوحة الإعلانات فى مقر الوحدة المحلية وذلك منعاً لتحايل المدعى فى دعوى تسليم العقار بإجراء إخطار شكلى ، ومنعا لتحايل طرفى الدعوى بالتسليم بالطلبات من الجلسة الأولى أو تقديم عقد صلح لإلحاقه بمحضر الجلسة فقد نص على أن لا تحكم المحكمة فى الدعوى إلا بتمام الإخطار على النحو المشار إليه ولو سلم المدعى عليه بطلبات المدعى ، وكان المشرع بهذا النص قد جعل من الإخطار شرطا للحكم فى موضوع الدعوى وإلا كان الحكم باطلا بما مؤداه أنه يصح للمدعى للقيام به إلى ما قبل إقفال باب المرافعة فى الدعوى أمام محكمة أول درجة ، وأنه يتوجب عليها التحقق من إجرائه قبل الفصل فى موضوع الدعوى ، ومـن ثم فإن هـذا الإخطار هـو إجراء شكلى لا صلة له بالصفة أو المصلحة فى الدعوى ولا يتعلق بالحق فى رفعها وإنما هو قيد مؤقت إن اتخذ ولو فى تاريخ لاحق على رفع الدعوى استقامت وبالتالى فإنه يخرج من نطاق الدفع بعدم القبول المنصوص عليه فى المادة 115 مرافعات ويعد دفعا شكليا ، ومن ثم فإنه إذا حكمت محكمة أول درجة بعدم قبول الدعوى لعدم اتخاذ المدعى هذا الإخطار فإنه يكون قضاء شكلى لا تستنفد به ولايتها فى الفصل فى الموضوع بما يوجب على محكمة الاستئناف عند إلغائه أن تعيد الدعوى إليها لتقول كلمتها فى الموضوع وذلك حتى لا تفوت على الخصوم درجة من درجات التقاضى . لما كان ذلك وكانت محكمة أول درجة قد حكمت بعدم قبول الدعوى بتسليم المطعون ضده الأول محل النزاع لعدم قيامه بإخطار ذوى الشأن من الملاك والحائزين على النحو المشار إليه فى المادة 43/6 من قانون المرافعات ولم تتعرض لموضوع الدعوى ولم تستنفد ولايتها بالفصل فيه ، واذ استأنف المطعون ضده أولاً هذا الحكم ، فقضى الحكم المطعون فيه بإلغاء الحكم الإبتدائى وأجابه الى طلبه بتسليم محل النزاع برغم أنه كان يجب عليه أن يعيد الدعوى الى محكمة أول درجة لتقول كلمتها فى موضوع الدعوى بعد أن تعرض لحجج الخصوم وأوجه دفوعهم ودفاعهم حتى لا تفوت عليهم درجة من درجات التقاضى ، واذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وفصل فى موضوع الدعوى فانه يكون معيباً بمخالفة القانون والخطأ فى تطبيقة بما يوجب نقضه فى خصوص قضائه فى موضوع الدعوى دون حاجة لبحث أسباب الطعن .

وحيث إن الموضوع صالح للفصل فيه ولما تقدم وكان الحكم المستأنف قد أصاب فيما قضى به ، وكان المستأنف لم يقدم ثمة ما يدل على إتباعه الإجراءات والأوضاع المقرر فى المادة 43/6 من قانون المرافعات على ما سلف بيانه ، فانه يتعين رفض الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف .

لذلــك

نقضت المحكمة الحكم المطعون فيه نقضا جزئياً فيما يتعلق بقضائه فى موضوع الدعوى وألزمت المطعون ضدهم مصروفات الطعن ومائتى جنيه مقابل أتعاب المحاماة وحكمت فى موضوع الاستئناف رقم 5992 لسنة 65 ق الإسكندرية برفضه وتأييد الحكم المستأنف وألزمت المستأنف المصروفات ومبلغ مائة جنيه مقابل أتعاب المحاماة .

الطعن 661 لسنة 49 ق جلسة 6 / 2 / 1984 مكتب فني 35 ج 1 ق 77 ص 389

برياسة السيد المستشار الدكتور/ سعيد عبد الماجد نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين: د. أحمد حسني، يحيى الرفاعي، زكي المصري، منير توفيق.

-------------

- 1  محكمة الموضوع. نقض "أسباب الطعن".

إثارة الطاعن أمام محكمة النقض وجه دفاع لم يسبق له التمسك به أمام محكمة الموضوع . غير مقبول

لما كان البين من مدونات الحكم المطعون فيه وباقي أوراق الطعن أن الطاعنة لم تتمسك أمام محكمة الموضوع بأعمال نص البند السادس من ملحق العقد المؤرخ 4/5/1968 وإنما جرى دفاعها - من بين ما جرى به - على أن تلف الجبن المخزون كان مرجعه سوء التصنيع وليس سوء التخزين . وهو دفاع يغاير ما جاء بوجه الطعن . فإن النعي بهذا السبب على الحكم المطعون فيه يكون على غير أساس .

- 2  عقد "الوديعة بأجر". التزام. مسئولية. خبرة.

تكييف العقد بأنه وديعة بأجر . مؤداه . التزام المودع لديه ببذل عناية الشخص العادي في المحافظة علي الشيء المودع . عدم تنفيذ هذا الالتزام . خطأ يرتب المسئولية . نفي المسئولية لا يكون إلا بإثبات السبب الأجنبي

- 3  عقد "الوديعة بأجر". التزام. مسئولية. خبرة.

أخذ محكمة الموضوع بتقرير الخبير محمولا على أسبابه . عدم التزامها بالرد استقلالاً على الطعون الموجهة إليه .

انتهاء الحكم إلى أن التزام الشركة الطاعنة بحفظ الجبن المودع لديها في ثلاجتها من الالتزامات الجوهرية وأنه التزام ببذل عناية هي عناية الشخص العادي - لأن الشركة مأجورة على هذا الالتزام مؤداه أنه كيف العقد بأنه عقد وديعة مأجورة متفقاً في ذلك مع عبارات العقد ودون أن تجادل الطاعنة في هذا التكييف، لما كان ذلك وكان مقتضى عقد الوديعة أن يلتزم المودع لديه - أساساً - بالمحافظة على الشيء المودع لديه وأن يبذل في سبيل ذلك - إذا كان مأجوراً - عناية الشخص العادي - ويعتبر عدم تنفيذه لهذا الالتزام خطأ في حد ذاته يرتب مسئوليته التي لا يدرأها عنها إلا أن يثبت السبب الأجنبي الذي تنتفي به علاقة السببية وكان الخبير المنتدب بعد أن عاين الثلاجة والجبن المخزون فيها واطلع على دفاتر الثلاجة المعدة لإثبات درجات الحرارة وأطرحها لعدم سلامتها ولعدم مطابقتها الواقع ورجح من واقع فحصه للجبن المخزون ومعاينته الثلاجة من الداخل - أن تلف الجبن يرجع إلى الارتفاع الكبير والمتكرر في درجات الحرارة - استناداً إلى ما لاحظه من تكثف الماء على سطح الجبن والأجولة التي تحتويه ومن تراب الجبن المبلل على أرضية الثلاجة، وإذ اطمأنت محكمة الموضوع إلى تقرير الخبير - في هذا الشأن - لسلامة أسسه واستخلصت منه في حدود سلطتها التقديرية أن الشركة الطاعنة لم تبذل العناية الواجب اقتضاؤها من مثلها في حفظ الجبن المودع لديها مما أدى إلى تلفه ورتبت على ذلك مسئولياتها عن هذا التلف - فإنها لا تكون ملزمة بعد ذلك، بالرد استقلالاً على الطعون التي وجهتها الشركة الطاعنة إلى ذلك التقرير لأن في أخذها به محمولاً على أسبابه السائغة ما يفيد أنها لم تجد في تلك الطعون ما يستحق الرد عليها بأكثر مما تضمنه التقرير.

- 4  مسئولية. تعويض "تقدير التعويض". محكمة الموضوع.

التعويض الجابر للضرر . حق محكمة الموضوع في تقديره ما دام لا يوجد نص في القانون أو العقد يلزمها باتباع معايير معينة في خصوصه

تقدير التعويض الجابر للضرر من سلطة قاضى الموضوع ما دام لا يوجد نص في القانون أو العقد يلزمه بإتباع معايير في خصوصه .

- 5  مسئولية. تعويض "تقدير التعويض". محكمة الموضوع.

الاتفاق مقدما علي تقدير التعويض الذي يلتزم به المسئول . التزام محكمة الموضوع بالقضاء به عند ثبوت المسئولية ، ما لم يكن مبالغا فيه أو لم يثبت تحقق الضرر .

البين من ملحق العقد المؤرخ أنه نص في البند الخامس منه على أنه ..... ومفاد هذا النص أن الطرفين اتفقا مقدماً على مقدار التعويض الذى تلتزم به الشركة الطاعنة - وحدداه بثمن شراء الجبن - مما مؤداه أن تلتزم محكمة الموضوع بالقضاء به عند ثبوت مسئولية الشركة الطاعنة عن التلف الذى أصاب الجبن - ما لم تثبت عدم وقوع ضرر للمطعون ضده الأول - أو - أن التعويض المتفق عليه كان مبالغاً فيه ، وإذ كان الحكم المطعون فيه قد انتهى إلى أن الشركة الطاعنة قد أخلت بالتزامها بالحفظ ولم تبذل في سبيل ذلك عناية الشخص العادي واعتبرها مسئولة عن التعويض فإنه كان يتعين عليه عند تقديره التعويض - عن الجبن التالف - أن يلتزم في ذلك بالثمن الذى دفعه الأخير للحصول عليه بحساب التعويض المتفق عليه مقدماً . وإذ خالف الحكم المطعون فيه ذلك رغم إشارته في مدوناته إلى نص البند الخاص - فإنه يكون فضلاً عن تناقضه قد أخطأ في تطبيق القانون مما يوجب نقضه .

--------------

الوقائع

وحيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن – تتحصل في أن المطعون ضدهما أقاما الدعوى رقم 467 لسنة 1976 تجاري كلي شمال القاهرة على الشركة الطاعنة بطلب الحكم إلزامها بأن تدفع لهما مبلغ عشرين ألف جنيه – على سبيل التعويض – وبياناً لذلك قالا أن كلاً منهما تعاقد مع الشركة الطاعنة على إيداع كمية من الجبن الرومي في ثلاجتها لحفظه تحت درجات حرارة متفق عليها – وإذ تقدما لسحب جزء من الجبن المخزون وتبين لهما تلفه فقد أقاما الدعويين رقمي 7814، 7815 لسنة 1976 مستعجل القاهرة لإثبات حالته. وفيهما قدم الخبير المنتدب تقريراً انتهى فيه إلى مسئولية الشركة الطاعنة عن تلف الجبن نتيجة الإهمال وسوء التخزين لذلك فقد أقاما الدعوى بطلب التعويض عما أصابهما من أضرار. وبتاريخ 15/2/1978 قضت محكمة شمال القاهرة بإلزام الشركة الطاعنة بأن تدفع للمطعون ضده الأول مبلغ 4995 جنيه وللمطعون ضده الثاني مبلغ 5180 جنيه. استأنفت الشركة الطاعنة هذا الحكم بالاستئناف رقم 227 لسنة 95ق. وبتاريخ 28/1/1979 قضت محكمة استئناف القاهرة بتأييد الحكم المستأنف. طعنت الشركة الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض. وقدمت النيابة العامة مذكرة رأت فيها نقض الحكم المطعون فيه وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره. وفيها التزمت النيابة رأيها.

--------------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة. 

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

وحيث إن الطعن أقيم على خمسة أسباب - تنعي الطاعنة بالوجه الأول من السبب الأول منها - على الحكم المطعون فيه - الخطأ في تطبيق القانون والإخلال بحق الدفاع. وفي بيان ذلك تقول أنها دفعت بعدم مسئوليتها عن التلف كليا أو جزئيا بسبب ما يطرأ من تغيير على درجات الحرارة والرطوبة المتفق عليها نتيجة عمليات إزالة الثلج أو فتح أبواب الثلاجة لإدخال وإخراج بضاعة المطعون ضدهما وغيرهما أو بسبب إدخال بضائع تالفة أو حامضة أو متخمرة. وذلك طبقا لما تضمنه البند السادس من ملحق العقد المؤرخ 4/5/1968 وإذ التفت الحكم عن الرد على هذا الدفاع وانتهى إلى مسئوليتها عن تلف الجبن المخزون لعدم توفير درجات الحرارة المتفق عليها فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون وأخل بحقها في الدفاع. 

وحيث إن هذا النعي مردود - ذلك أنه لما كان البين من مدونات الحكم المطعون فيه وباقي أوراق الطعن - أن الطاعنة لم تتمسك أمام محكمة الموضوع بأعمال نص البند السادس من ملحق العقد المؤرخ 4/5/1968 وإنما جرى دفاعها - من بين ما جرى به - على أن تلف الجبن المخزون كان مرجعه سوء التصنيع وليس سوء التخزين - وهو دفاع يغاير ما جاء بوجه الطعن. فإن النعي بهذا السبب على الحكم المطعون فيه يكون على غير أساس. 

وحيث إن الطاعنة تنعي بالوجه الثالث من السبب الأول وبالأوجه الأول والثالث والرابع من السبب الرابع وبالسبب الخامس - على الحكم المطعون فيه - القصور في التسبيب ومخالفة الثابت في الأوراق والإخلال بحق الدفاع - وفي بيان ذلك تقول أنها تمسكت في دفاعها بأن المطعون ضدهما تاجران جلبا الجبن من مصادر مختلفة وأودعاه في ثلاجتهما بالحالة التي وجد عليها وقت المعاينة وأن فساده يرجع إلى سوء تصنيعه لأنه لو كان بسبب التخزين لفسد معه جبن سائر العملاء الذين أودعوا بضائعهم بالثلاجة في ذات الوقت - كما أنها اعترضت على تقرير الخبير لعدم إفصاحه عن المصدر الذي استقى منه ارتفاع درجات الحرارة عن الحد المتفق عليه وعدم تعويله في هذا الشأن على الدفاتر المعدة لهذا الغرض بالثلاجة واقتصاره في فحص الجبن المخزون على بعضه دون الآخر مما يشكك في صحة ما أثبته من تلفه كليا - وإذ التفت الحكم عن هذا الدفاع اكتفاء بالإحالة إلى تقرير الخبير- فإنه يكون قد شابه القصور في التسبيب والإخلال بحق الدفاع فضلا عن مخالفة الثابت في الأوراق. 

وحيث إن هذا النعي برمته مردود - ذلك أنه لما كان الحكم الابتدائي الذي أيده الحكم المطعون فيه وأحال إلى أسبابه قد اعتبر التزام الشركة الطاعنة بحفظ الجبن المودع لديها في ثلاجتها من الالتزامات الجوهرية وأنه التزام ببذل عناية - هي عناية الشخص العادي- لأن الشركة المذكورة مأجورة على هذا الالتزام. وكان مؤدى هذا الذي انتهى إليه الحكم المطعون فيه أنه كيف العقد المؤرخ 4/ 5/ 1968 وملحقه والعقد المؤرخ 17 /2 /1974- وهما اللذان ينظمان علاقة المطعون ضدهما بالشركة الطاعنة بأن الجبن المودع منهما بثلاجتها – بأنهما عقدا وديعة مأجورة – ولما كانت الطاعنة لا تجادل فيما ذهب إليه الحكم المطعون فيه من تكييف علاقتها بالمطعون ضدهما على هذا الأساس - وكان هذا التكييف سديد في القانون ومتفقا مع عبارات العقدين سالفي الذكر - وكان من مقتضى عقد الوديعة أن يلتزم المودع لديه - أساساً - بالمحافظة على الشيء المودع لديه وأن يبذل في سبيل ذلك - إذا كان مأجوراً - عناية الشخص العادي - ويعتبر عدم تنفيذه لهذا الالتزام خطأ في حد ذاته يرتب مسئوليته التي لا يدرأها عنه إلا أن يثبت السبب الأجنبي الذي تنتفي به علاقة السببية. لما كان ذلك وكان الثابت من تقرير الخبير المنتدب في دعويي إثبات الحالة رقمي 7814، 8715 لسنة 1976 مستعجل القاهرة - والمرفق صورته بملف الطعن - أن الخبير المذكور - بعد أن عاين ثلاجة الشركة الطاعنة والجبن المخزون فيها - والخاص بالمطعون ضدهما - اطلع على دفاتر الثلاجة المعدة لإثبات درجات الحرارة وأطرحها لعدم سلامتها ولعدم مطابقتها الواقع ورجح من واقع فحصه للجبن المخزون ومعاينته الثلاجة من الداخل - أن تلف الجبن يرجع إلى الارتفاع الكبير والمتكرر في درجات الحرارة - استنادا إلى ما لاحظه من تكثف الماء على سطح الجبن والأجولة التي تحتويه ومن تراب الجبن المبلل على أرضية الثلاجة، وإذ اطمأنت محكمة الموضوع إلى تقرير الخبير - في هذا الشأن - لسلامة الأسس التي بني عليها واستخلصت منه في حدود سلطتها التقديرية. أن الشركة الطاعنة لم تبذل العناية الواجب اقتضاؤها من مثلها في حفظ الجبن المودع لديها مما أدى إلى تلفه ورتبت على ذلك مسئوليتها عن هذا التلف - فإنها لا تكون ملزمة بعد ذلك بالرد استقلالاً على الطعون التي وجهتها الشركة الطاعنة إلى ذلك التقرير لأن في أخذها به محمولاً على أسبابه السائغة ما يفيد أنها لم تجد في تلك الطعون ما يستحق الرد عليها بأكثر مما تضمنه التقرير ويكون النعي على الحكم المطعون فيه بالقصور في التسبيب ومخالفة الثابت في الأوراق والإخلال بحق الدفاع على غير أساس. 

وحيث إن الطاعنة تنعى بالوجه الأول من السبب الأول وبالسببين الثاني والثالث وبالوجه الثاني من السبب الرابع - على الحكم المطعون فيه - الخطأ في تطبيق القانون والإخلال بحق الدفاع والتناقض - وفي بيان ذلك تقول أنها تمسكت في دفاعها بأن الجبن - عندما تسلمه المطعون ضدهما - لم يكن تالفا بدرجة تخرجه عن دائرة التعامل بل كان صالحا وله قيمة سوقية وأن المطعون ضدهما باعاه مما يعتبر إثراء على حسابها نتيجة للجمع بين الثمن والتعويض المستحق - كما أنها اعترضت على الخبير لتقديره التعويض على أساس السعر الذي كان من المحتمل بيع الجبن به فيما لو كان صالحا وقدره 125 قرشا للكيلوجرام - في حين كان يجب حسابه على أساس سعر شرائه - نفاذا للبند الخامس من ملحق العقد المؤرخ 4 /5 /1968- وإذ كان ثمن الشراء على ما أثبته الخبير في تقريره هو 90 قرشا للكيلوجرام - فإنه كان يتعين الالتزام بهذا السعر عند تقدير التعويض، وإذ اعتنق الحكم مذهب الخبير في تقدير التعويض والتفت عن الرد على اعتراضها عليه وعلى دفاعها بإثراء المطعون ضدهما على حسابها بالجمع بين الثمن والتعويض المستحق - فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون وأخل بحقها في الدفاع - هذا بالإضافة إلى تناقضه لأنه بعد أن أورد في أسبابه نص البند الخامس من ملحق العقد المؤرخ 4 /5 /1968 عاد وأخذ بتقدير الخبير للتعويض. 

وحيث إن هذا النعي غير سديد في جملته - بالنسبة لما قضى به الحكم المطعون فيه من تعويض للمطعون ضده الثاني - ذلك أنه لما كان الثابت في الدعوى أن كلا من المطعون ضدهما تعاقد بمفرده ولحسابه مع الشركة الطاعنة - وكان عقد المطعون ضده الثاني - المؤرخ 17 /2 /1974- والمودع ملف الطعن - قد خلا من النص على تقدير التعويض مقدما أو الالتزام بإتباع معايير معينة في خصوصه - فلا تثريب على محكمة الموضوع أن هي استعملت سلطتها في تقدير التعويض المستحق عن تلف الجبن على أساس السعر الذي كان من المحتمل بيعه به فيما لو كان صالحا للاستهلاك - وقدره 125 قرشا للكيلو جرام - على نحو ما جاء بتقرير الخبير - طالما أنها رأت في تقدير التعويض على هذا الأساس ما يكفي لجبر الضرر الناشئ عن تلف الجبن - إذ من المقرر - في قضاء هذه المحكمة – أن تقدير التعويض الجابر للضرر - من سلطة قاضي الموضوع ما دام لا يوجد نص في القانون أو العقد يلزمه بإتباع معايير معينة في خصوصه - وليس صحيحا ما ذهبت إليه الطاعنة من أن المطعون ضده الثاني قد جمع بين الثمن والتعويض المستحق – لأن الثابت من تقرير الخبير – المرفق صورته بملف الطعن أن الخبير - بعد أن عاين الجبن المخزون - قام بتصنيفه – طبقا لدرجة تلفه - إلى أربعة أصناف وافترض لكل من الأصناف الثلاثة الأولى سعرا يمكن بيعه به بحالته ثم قام بخصم هذا السعر من السعر الذي قدره لبيعه فيما لو كان صالحا واعتبر الفرق بين السعرين خسارة محققه - وهو ما يعني أن الخبير قد راعى في تقدير التعويض عن هذه الأصناف ما يمكن الحصول عليه من ثمن في حالة بيعها. أما الصنف الرابع من الجبن - فقد رأى الخبير - لشدة تلفه - أنه لا يمكن بيعه ولذلك اعتبر قيمته كلها خسارة محققة وكسبا فائقا. 

وإذ لم تقدم الطاعنة ما يثبت أن المطعون ضده الثاني قد باع الصنف الرابع من الجبن التالف فإن ما يثيره من إثرائه على حسابها بالجمع بين الثمن والتعويض يكون في غير محله، أما ما تنعى به الطاعنة من تناقض الحكم المطعون فيه - فإنه مردود - ذلك أنه من المقرر في قضاء هذه المحكمة - أن التناقض الذي يعيب الحكم ويفسده هو ما تتماحى به الأسباب بحيث لا يبقى بعدها ما يمكن حمل الحكم عليه ولا يعتبر تناقضا أن يكون في عبارات الحكم ما يوهم بوقوع مخالفة بين الأسباب بعضها مع البعض ما دام قصد المحكمة ظاهرا ورأيها واضحا فيه. لما كان ذلك وكان الثابت من الحكم المطعون فيه - أن محكمة الموضوع قصدت - عند قضائها للمطعون ضده الثاني بالتعويض - استعمال سلطتها في تقدير هذا التعويض لعدم وجود نص في عقده أو في القانون يلزمها بإتباع معايير معينة في خصوصه - وكانت إشارة الحكم في مدوناته إلى نص البند الخامس من ملحق العقد المؤرخ 4 /5 /1968 تتعلق بالمطعون ضده الأول لأن هذا الملحق خاص بعقده وحده ولا علاقة للمطعون ضده الثاني به فإن ما تنعاه الطاعنة على الحكم المطعون فيه من تناقض يكون في غير محله - ويكون الطعن برمته على غير أساس بالنسبة لما قضى به الحكم المطعون فيه من تعويض للمطعون ضده الثاني. 

وحيث إنه بالنسبة لما قضى به الحكم المطعون فيه للمطعون ضده الأول - فليس صحيحا ما ذهبت إليه الطاعنة من أن المطعون ضده الأول قد جمع بين الثمن والتعويض المستحق - لذات الأسباب التي سلف بيانها في الرد على الإدعاء المماثل في حق المطعون ضده الثاني - وفيما عدا ذلك - فإن النعي سديد - ذلك أن البين من محلق العقد المؤرخ 4 /5 /1968- أنه نص في البند الخامس منه على أنه – في حالة وقوع ضرر جزئي أو كلي للبضاعة بسبب عدم توفير درجة الحرارة والرطوبة المتفق عليها في الأجل القانوني فإن مسئولية الشركة تقتصر فقط على القيمة الحقيقية للنسبة التالفة من البضاعة على أساس الثمن الذي دفعه العميل للحصول عليها ولا تتعداها إلى أية تعويضات أخرى - ومفاد هذا النص أن الطرفين اتفقا مقدماً على مقدار التعويض الذي تلتزم به الشركة الطاعنة - وحدداه بثمن شراء الجبن - مما مؤداه أن تلتزم محكمة الموضوع بالقضاء به عند ثبوت مسئولية الشركة الطاعنة عن التلف الذي أصاب الجبن - ما لم تثبت عدم وقوع ضرر للمطعون ضده الأول - أو - أن التعويض المتفق عليه كان مبالغاً فيه، وإذ كان الحكم المطعون فيه - وعلى ما سلف بيانه في الرد على وجوه الطعن السابقة - قد انتهى إلى أن الشركة الطاعنة قد أخلت بالتزامها بالحفظ وأنها لم تبذل في سبيل ذلك عناية الشخص العادي واعتبرها لذلك مسئولة عن التعويض فإنه كان يتعين على الحكم المطعون فيه - عند تقديره التعويض المستحق للمطعون ضده الأول - عن الجبن التالف - أن يلتزم في ذلك - بالثمن الذي دفعه الأخير للحصول عليه بحسبانه التعويض المتفق عليه مقدماً. وإذ خالف الحكم المطعون فيه ذلك رغم إشارته في مدوناته إلى نص البند الخامس من ملحق عقد المطعون ضده الأول – والذي يوجب الالتزام بالأساس المتقدم في تقدير التعويض - فإنه يكون فضلاً عن تناقضه قد أخطأ في تطبيق القانون وأخل بحق الطاعنة في الدفاع - مما يوجب نقضه نقضا جزئيا - فيما قضى به من تعويض للمطعون ضده الأول.