الطعن 15613 لسنة 79 ق جلسة 24 / 5/ 2011 مكتب فني 62 ق 120 ص 725

جلسة 24 من مايو سنة 2011

برئاسة السيد القاضي / عبد المنعم دسوقي نائـب رئيس المحكمة وعضوية السـادة القضاة / أحمد الحسيني يوسف ، وائل سعد رفاعي نائبي رئيس المحكمة ، محمد بيومي عقبة والريدي عدلي محمد .

---------

(120)

الطعن 15613 لسنة 79 ق

(1 – 5 ) بنوك " عمليات البنوك : الحساب الجاري : قفل الحساب الجاري " . فوائد " أنواع الفوائد " .

 (1) قفل الحساب الجاري . يكون بانتهاء العمليات المتبادلة بين العميل والبنك وعدم الاستمرار فيها . محكمة الموضوع لها سلطة استخلاص ذلك من ظروف الدعوى وملابساتها .

(2) الحساب الجاري . جواز قفله باتفاق طرفيه حتى لو كان محدد المدة . قفله بإرادة أيا منهما . شرطه . عدم تحديد مدته في العقد . م 369 /1 ، 2 ق التجارة .

(3) قفل الحساب الجاري وتصفيته . أثره . وقوع المقاصة فوراً وتلقائياً بين مفرداته الموجودة في جانبيه واستخلاص رصيد وحيد يحل محل جميع حقوق طرفيه كل في مواجهة الآخر .

(4) قفل الحساب الجاري وتسويته . أثره . اعتبار الرصيد مستحقاً بأكمله وصيرورته ديناً عادياً محدد المقدار وحال الأداء . مؤداه . عدم جواز تقاضى فوائد مركبة وسريان الفوائد القانونية عليه مادام العقد خلا من الاتفاق على سريان الفوائد الاتفاقية بعد قفله .

        (5) التوقيع على عقد التعهد بحساب جارٍ مدين المتضمن إقرار العميل مقدماً على مطبوعات البنك المطعون ضده بأن دفاتر الأخير وحساباته بينة قاطعة على المبالغ المستحقة أو التي تستحق عليه وتنازله عن حق الاعتراض عليها أمام المحكمة . لا يعني أحقية هذا البنك في المطالبة بمبالغ لا يقدم أية حسابات تفصيلية عنها ولا يعرف مصدرها وكيفية حسابها .

(6) دعوى " نطاق الدعوى : الطلبات في الدعوى : الطلبات التي تلتزم المحكمة بالإجابة عنها ".

طلب الخصم تمكينه من إثبات أو نفي دفاع جوهري بوسيلة من وسائل الإثبات الجائزة قانوناً . التزام محكمة الموضوع بإجابته . مخالفة ذلك . قصور .

(7) دعوى " إجراءات نظر الدعوى : الدفاع في الدعوى : الدفاع الجوهري " .

أخذ الحكم بتقرير خبير لا تصلح أسبابه رداً على دفاع جوهري للخصوم . قصور .

(8) بنوك " عمليات البنوك: الحساب الجاري : قفل الحساب الجاري ".

قضاء الحكم المطعون فيه باحتساب الفوائد الاتفاقية المركبة المتفق عليها في عقد فتح الحساب الجاري على الرغم من قفله وعدم تجديده . قصور .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1 – المقرر – في قضاء محكمة النقض – أن الحساب الجاري ينتهي بانتهاء العمليات المتبادلة بين العميل والبنك وعدم الاستمرار فيها وفقاً لما تستخلصه محكمة الموضوع من ظروف الدعوى وملابساتها .

2- المشرع جعل العبرة بقفل الحساب أي منع دخول مدفوعات جديدة فيه , إذ أكد رضائية عقد الحساب الجاري فأجاز قفله باتفاق طرفيه ولو كان محدد المدة وبإرادة أى منهما إذ لم تحدد له مدة على نحو ما ورد بنص المادة 369/1 ، 2 من قانون التجارة .

3 - يترتب على قفل الحساب تصفيته ووقوع المقاصة العامة فوراً لمرة واحدة وتلقائياً بين مفرداته الموجودة في جانبيه ويستخلص من هذه المقاصة رصيد وحيد هو الذى يحل محل جميع حقوق كل من الطرفين في مواجهة الآخر .

4 - الرصيد يعتبر مستحقاً بأكمله بمجرد قفل الحساب وتسويته ويصبح هذا الرصيد ديناً عادياً محدد المقدار وحال الأداء فتسرى عليه الفوائد القانونية لا الفوائد الاتفاقية ما دام العقد قد خلا من الاتفاق على سريانها بعد قفل الحساب الجاري وذلك لأن قفل الحساب الجاري المصرفي يضع حداً لتقديم الخدمات المصرفية ومن ثم وجب التوقف عن حساب الفوائد بالسعر المتفق عليه لتشغيل الحساب الذى لم يعد يعمل وأصبحت علاقة الطرفين خاضعة للقواعد العامة وهى علاقة دائن بمدين تحكمها قواعد القانون المدني وهذه العلاقة الجديدة تحل محل العلاقة السابقة مما يترتب عليه أنه لا يجوز معه وفقاً للمادة 232 من القانون المدني تقاضي فوائد مركبة عن هذا الدين لأن تحديد الحد الأقصى للفوائد من القواعـد الآمرة التي لا يصح الاتفـاق علـى مخالفتها.

5 - التوقيـع على عقد التعهد بحساب جارٍ مدين وإن تضمن إقراراً أو اعترافاً من العميل مقدماً بأن دفاتر البنك المطعون ضده تعتبر بينة قاطعة على المبالغ المستحقة أو التي تستحق عليه بموجبه وتنازلاً مقدماً من المدين عن حق الاعتراض عليها أمام المحكمة إلا أن هذا الإقرار الوارد على مطبوعات البنك – والذى لا يملك الموقع عليه عادة حق مناقشته أو تعديله - لا يعنى أحقية البنك في مطالبة المتعاقدين معه بمبالغ لا يقدم عنها أية حسابات تفصيلية يمكن معها التعرف على مصادرها وكيفية احتسابها ومراجعة أية أخطاء مادية أو حسابية قد تنجم عنها إذ لا يكفى وجود اتفاق على نسبة الفائدة للتحقق من صحة المبلغ المطالب به من البنك ما دام لم ينازع العميل في صحته بما يوفر الثقة اللازمة بيـن البنوك وعملائها .

6 - المقرر – في قضاء محكمة النقض – أن الدفاع الجوهري الذى تلتزم محكمة الموضوع بتحصيله والرد عليه وإلا كان حكمها قاصر البيان هو الدفاع الذى يقدمه الخصم مؤيداً بدليل أو يطلب تمكينه من إثباته بالطرق المقررة قانوناً وأن يكون من شأنه – لو صح – تغيير وجه الرأي في الدعوى .

7 - إذا أخذت محكمة الموضوع بتقرير الخبير المقدم في الدعوى وأحالت إليه في بيان أسباب حكمها وكانت أسبابه لا تؤدى إلى النتيجة التي انتهى إليها بحيث لا تصلح رداً على دفاع جوهري تمسك به الخصوم فإن حكمها يكون معيباً بالقصور .

8 - إذ كان الحكم المطعون فيه قد قضى بالفوائد الاتفاقية المركبة المتفق عليها في عقد فتح الحساب الجاري موضوع الدعوى على الرصيد المدين دون الوقوف على تاريخ إقفاله رغم أنه بعد هذا التاريخ يصبح الرصيد ديناً عادياً ويخضع للقواعد العامة ولا يجوز تقاضى فوائد مركبة عليه ولو تضمن العقد الاتفاق عليها فإنه يكون معيباً بمخالفة القانون في هذا الخصوص مما يوجب نقضه , هذا إلى أن الثابت في الأوراق أن الطاعن تمسك في دفاعه أمام محكمة الموضوع بأنه تم سداد مبلغ ..... جنيه بعد 25 فبراير سنة 2001 وأن هذا المبلغ ورد في تقرير الخبير وطلب خصمه من المديونية وأن كشوف الحساب المقدمة من البنك المطعون ضده الأول والتي اعتمد عليها الخبير في احتساب رصيد المديونية حتى 31 مايو سنة 2005 قد تضمنت فوائد مركبة غير قانونية وكان الحكم المطعون فيه لم يعرض لهذا الدفاع ويقسطه حقه من البحث تمهيداً لإعمال أثره عند التحقق من صحته فإنه يكون معيباً بالقصور المبطل .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق ، وسماع التقرير الذى تلاه السيد القاضي المقرر ، والمرافعة ، وبعد المداولة .

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

وحيث إن الوقائع - سبق وأن أحاط بها وفصَّلها الحكم الصادر من هذه المحكمة بتاريخ 8 من مارس سنة 2011 – وعليه تحيل المحكمة في بيانها وتجتزئ منها أن البنك المطعون ضده الأول أقام الدعوى رقم .... لسنة 2005 شمال القاهرة الابتدائية على الشركة الطاعنة والمطعون ضدهم من الثالث إلى الخامس بطلب الحكم بإلزامهم متضامنين بأن يؤدوا له مبلغ خمسة وعشرين مليوناً وسبعمائة وثلاثة وستين ألفاً ومائتان وواحد وأربعين جنيهاً وستة وستين قرشاً حتى 31 من مايو سنة 2005 بخلاف ما يستجد بعد هذا التاريخ من عائد مدين بواقع 13,5% سنوياً حتى تمام السداد وذلك بموجب عقد حساب جارٍ مدين منح البنك المطعون ضده الأول الشركة الطاعنة تسهيلات ائتمانية بمبلغ عشرين مليون جنيه لمدة سنة تبدأ من 26 من فبراير سنة 2000 وينتهى في 25 من فبراير سنة 2001 وعقود الكفالة التضامنية المرفقين بالأوراق وندبت محكمة أول درجة خبيراً ثم أحالت الدعوى إلى محكمة القاهرة الاقتصادية التي حكمت بعدم اختصاصها قيمياً بنظر الدعوى وإحالتها إلى الدائرة الاستئنافية بذات المحكمة حيث قيدت أمامها برقم .... لسنة 1 ق القاهرة الاقتصادية . تدخل المطعون ضده الثاني في الدعوى بذات الطلبات سالفة البيان وبتاريخ 17 من أغسطس سنة 2009 قضت المحكمة بإلزام الطاعن والمطعون ضدهم من الثالث إلى الخامس متضامنين بأن يؤدوا للمطعون ضده الثاني ....... جنيه حتى 31 من مايو سنة 2005 بخلاف ما يستجد من عائد مدين مركب بواقع 13,5% سنوياً حتى تمام السداد . طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم المطعون فيه , وإذ عُرض الطعن على دائرة فحص الطعون الاقتصادية حددت جلسة لنظره أمام هذه المحكمة , وبتاريخ 8 من مارس سنة 2011 قضت بتكليف الطاعن باختصام المطعون ضدهم من الثالث إلى الخامس وبالجلسة المحددة لنظر الطعن قدم الطاعن ما يفيد الاختصام والتزمت النيابة رأيها .

وحيث إن الطعن أقيم على سببين ينعى بهما الطاعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال والإخلال بحق الدفاع وفى بيانهما يقول إنه تمسك في مذكرته المؤرخة 29 من يونيو سنة 2009 المقدمة لمحكمة الموضوع بدفاع مؤداه وجوب احتساب رصيد مديونية الشركة التي مُنحت التسهيل الائتماني المدين في الحساب الجاري لدى البنك المطعون ضده الأول على أساس المبالغ المستحقة عليها اعتباراً من بداية العقد في 26 فبراير سنة 2000 حتى نهايته في 25 فبراير سنة 2001 وليس قبل ذلك وعلى أساس الفائدة المستحقة سنوياً من اليوم التالي لقفل الحساب اعتباراً من آخر عملية سحب تمت في 30 من نوفمبر سنة 2003 وبعدم جواز تقاضى فوائد مركبة طبقاً للمادة 232 من القانون المدني على متجمد الرصيد أو إضافة أية مبالغ بعد تاريخ قفله . قام المطعون ضده الأول باحتساب عوائد عليها مع وجوب خصم المبالغ المسددة وقدرها .... جنيه بعد 25 من فبراير سنة 2001 هذا إلى أن تقرير الخبير الذى اتخذه الحكم المطعون فيه سنداً لقضائه اعتد في بحثه عن حقيقة المديونية على كشوف الحساب المقدمة بواسطة المطعون ضده الأول رغم اشتمالها على فوائد مركبة غير قانونية ودون التحقق من صحتها وطلبت تمكينه من إثباته بواسطة أهل الخبرة لفحص اعتراضاته على التقرير سالف البيان إلا أن الحكم المطعون فيه التفت عن تحقيق هذا الدفاع الجوهرى رغم أن من شأن صحته تغيير وجه الرأي في الدعوى بما يعيبه ويستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعي في أساسه سديد , ذلك بأن المقــرر - في قضاء هذه المحكمة - أن الحساب الجاري ينتهى بانتهاء العمليات المتبادلة بين العميل والبنك وعدم الاستمرار فيها وفقاً لما تستخلصه محكمة الموضوع من ظروف الدعوى وملابساتها إلا أن المشرع قد جعل العبرة بقفل الحساب أي منع دخول مدفوعات جديدة فيه , إذ أكد رضائية عقد الحساب الجاري فأجاز قفله باتفاق طرفيه ولو كان محدد المدة وبإرادة أي منهما إذ لم تحدد له مدة على نحو ما ورد بنص المادة 369/1 , 2 من قانون التجارة ورتب على قفل الحساب تصفية ووقوع المقاصة العامة فوراً لمرة واحدة وتلقائياً بين مفرداته الموجودة في جانبيه ويستخلص من هذه المقاصة رصيد وحيد هو الذى يحل محل جميع حقوق كل من الطرفين في مواجهة الآخر وأن الرصيد يعتبر مستحقاً بأكمله بمجرد قفل الحساب وتسويته ويصبح هذا الرصيد ديناً عادياً محدد المقدار وحال الأداء فتسرى عليه الفوائد القانونية لا الفوائد الاتفاقية ما دام العقد قد خلا من الاتفاق على سريانها بعد قفل الحساب الجاري وذلك لأن قفل الحساب الجاري المصرفي يضع حداً لتقديم الخدمات المصرفية ومن ثم وجب التوقف عن حساب الفوائد بالسعر المتفق عليه لتشغيل الحساب الذى لم يعد يعمل وأصبحت علاقة الطرفين خاضعة للقواعد العامة وهى علاقة دائن بمدين تحكمها قواعد القانون المدني وهذه العلاقة الجديدة تحل محل العلاقة السابقة مما يترتب عليه أنه لا يجوز معه وفقاً للمادة 232 من القانون المدني تقاضى فوائد مركبة عن هذا الدين لأن تحديـد الحد الأقصى للفـوائد من القواعـد الآمرة التي لا يصح الاتفـاق على مخالفتها . وكان التوقيع على عقد التعهد بحساب جارٍ مدين وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة وإن تضمن إقراراً أو اعترافاً من العميل مقدماً بأن دفاتر البنك المطعون ضده تعتبر بينة قاطعة على المبالغ المستحقة أو التي تستحق عليه بموجبه وتنازلاً مقدماً من المدين عن حق الاعتراض عليها أمام المحكمة إلا أن هذا الإقرار الوارد على مطبوعات البنك – والذى لا يملك الموقع عليه عادة حق مناقشته أو تعديله - لا يعنى أحقية البنك في مطالبة المتعاقدين معه بمبالغ لا يقدم عنها أية حسابات تفصيلية يمكن معها التعرف على مصادرها وكيفية احتسابها ومراجعة أية أخطاء مادية أو حسابية قد تنجم عنها إذ لا يكفى وجود اتفاق على نسبة الفائدة للتحقق من صحة المبلغ المطالب به من البنك ما دام لم ينازع العميل في صحته بما يوفر الثقة اللازمة بيـن البنوك وعملائها , وكان من المقرر – في قضاء هذه المحكمة – أن الدفاع الجوهري الذى تلتزم محكمة الموضوع بتحصيله والرد عليه وإلا كان حكمها قاصر البيان هو الدفاع الذى يقدمه الخصم مؤيداً بدليل أو يطلب تمكينه من إثباته بالطرق المقررة قانوناً وأن يكون من شأنه – لو صح – تغيير وجه الرأي في الدعوى , وأنه إذا أخذت محكمة الموضوع بتقرير الخبير المقدم في الدعوى وأحالت إليه في بيان أسباب حكمها وكانت أسبابه لا تؤدى إلى النتيجة التي انتهى إليها بحيث لا تصلح رداً على دفاع جوهري تمسك به الخصوم فإن حكمها يكون معيباً بالقصور . لما كان ذلك , وكان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر وقضى بالفوائد الاتفاقية المركبة المتفق عليها في عقد فتح الحساب الجاري موضوع الدعوى على الرصيد المدين دون الوقوف على تاريخ إقفاله رغم أنه بعد هذا التاريخ يصبح الرصيد ديناً عادياً ويخضع للقواعد العامة ولا يجوز تقاضى فوائد مركبة عليه ولو تضمن العقد الاتفاق عليها فإنه يكون معيباً بمخالفة القانون في هذا الخصوص مما يوجب نقضه , هذا إلى أن الثابت في الأوراق أن الطاعن تمسك في دفاعه أمام محكمة الموضوع بأنه تم سداد مبلغ ... جنيه بعد 25 فبراير سنة 2001 وأن هذا المبلغ ورد في تقرير الخبير وطلب خصمه من المديونية وأن كشوف الحساب المقدمة من البنك المطعون ضده الأول والتي اعتمد عليها الخبير في احتساب رصيد المديونية حتى 31 مايو سنة 2005 قد تضمنت فوائد مركبة غير قانونية وكان الحكم المطعون فيه لم يعرض لهذا الدفاع ويقسطه حقه من البحث تمهيداً لإعمال أثره عند التحقق من صحته فإنه يكون معيباً بالقصور المبطل ما يوجب نقضه.

وحيث إنه عن موضوع الدعوى .... لسنة 1 ق القاهرة الاقتصادية فالمحكمة تقضى بندب خبير لتحقيق عناصرها على نحو ما سيرد بمنطوق الحكم .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الطعن 9545 لسنة 76 ق جلسة 23 / 5/ 2011 مكتب فني 62 ق 118 ص 708

برئاســـــة السيــــد القاضي / على محمد على نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة / نعيم عبد الغفار ، ضياء أبو الحسن ، محمد محمد المرسى ومحمد عاطف ثابت نواب رئيس المحكمة.

------------

(1) دستور " عدم الدستورية : أثر الحكم بعدم الدستورية " .

النص غير الضريبي المقضي بعدم دستوريته . امتداد أثره إلى الماضي كأصل عام . الاستثناء . للمحكمة الدستورية العليا تقرير أثر غير رجعى لحكمها . المادتان 175 ، 178 من الدستور ، المادة 49 ق المحكمة الدستورية العليا المعدل بقرار بق 168 لسنة 1998 . النص الضريبي المقضي بعدم دستوريته . له أثر مباشر في جميع الأحوال . لازمه . اعتباره قائماً من تاريخ نفاذه حتى تاريخ نشر الحكم بعدم دستوريته .

(2) قانون " تفسير القانون: التفسير القضائي " .

عدم جواز تخصيص أو تقييد عموم النص استهداء بالحكمة منه . علة ذلك .

(3 ، 4 ) ضرائب " الضريبة العامة على المبيعات : خدمات التشغيل للغير " .

  (3) خدمات التشغيل للغير . اتساعها لكافة خدمات التشغيل التي تؤدى لصالح الغير . قصر تطبيقها على الخدمات المسماة الواردة بالجدول (هـ) . تقييد لمطلق النص وتخصيص له بغير مخصص . أثره . خضوع كافة الخدمات التي تؤدى للغير مقابل أجر لضريبة المبيعات متى توافرت شروط تطبيقها . لقاضى الموضوع سلطة تحديد هذا المفهوم على الخدمة محل المنازعة . خضوعه في ذلك لرقابة محكمة النقض .

(4) عقد ضمان ما بعد البيع . ماهيته . خضوعه للضريبة العامة على المبيعات . علة ذلك . اندراجه ضمن خدمات التشغيل للغير . خطأ الحكم المطعون فيه في تقريراته القانونية . لا يعيبه ما دام قد انتهى إلى نتيجة صحيحة . لمحكمة النقض تصحيح ما وقع فيه الحكم من أخطاء قانونية دون نقضه .

 (5) دعوى " نظر الدعوى أمام المحكمة : إجراءات نظر الدعوى : إعادة الدعوى للمرافعة " .

إعادة الدعوى للمرافعة والتصريح بتقديم مستندات ليس حقاً للخصوم . استقلال محكمة الموضوع بتقدير جديته .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1 – المقرر – في قضاء محكمة النقض – أن النص في المادة 175 من الدستور على أن " تتولى المحكمة الدستورية العليا دون غيرها الرقابـة القضائية على دستورية القوانين واللوائح وتتولى تفسير النصوص التشريعية ، وذلك كله على الوجه المبين في القانون " . والنص في المادة 178 منه على أن " تنشـر في الجريدة الرسمية الأحكام الصادرة من المحكمة الدستورية العليا في الدعاوى الدستورية ، والقرارات الصادرة بتفسير النصوص التشريعية ، وينظم القانون ما يترتب على الحكم بعدم دستورية نص تشريعي من آثار " ، والنص في المادة 49 من قانون المحكمة الدستورية العليا الصادر بالقانون رقم 48 لسنة 1979 المعدلة بقرار رئيس الجمهورية بالقانون رقم 168 لسنة 1998 والاستدراك المنشور بالجريدة الرسمية في العدد 28 مكرر (ب) في 12/7/1998 على أن " أحكام المحكمة في الدعاوى الدستورية وقراراتها بالتفسير ملزمة لجميع سلطات الدولة وللكافة ..... ويترتب على الحكم بعدم دستورية نص في قانون أو لائحة عدم جواز تطبيقه من اليوم التالي لنشر الحكم ما لم يحدد الحكم لذلك تاريخاً آخر ، على أن الحكم بعـدم دستورية نص ضريبي لا يكون لـه في جميع الأحوال إلا أثر مباشر .... " يدل وعلى ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية لقرار رئيس الجمهورية بالقانون سالف البيان – على أن المشرع غاير في الحكم بين النص غير الضريبي المقضي بعدم دستوريته وذلك بامتداد أثر الحكم إلى الماضي كأصل عام مع تخويل المحكمة الدستورية تقرير أثر غير رجعى لحكمها ، وبين الحكم الصادر بعدم دستورية نص ضريبي بتقرير أثر مباشر له في جميع الأحوال . لما كان ذلك ، وكانت المحكمة الدستورية قد قضت في القضية رقم 232 لسنة 26 ق دستورية بتاريخ 15 من إبريل سنة 2007 - بعدم دستورية عبارة " خدمات التشغيل للغير " الواردة قرين المسلسل رقم (11) من الجدول رقم (2) المرافق لقانون الضريبة العامة على المبيعات الصادر بالقانون رقم 11 لسنة 1991 المعدل بالقانون رقم 2 لسنة 1997 ، وبعدم دستوريــة صدر المادة (2) من القانون رقم 11 لسنة 2002 بتفسير بعض أحكام قانون الضريبة العامة على المبيعات سالف الذكر والذى ينص على أنه " مع مراعاة الأثر الكاشف لهذا القانون " ، فإنه يتعين إعمال حكم المحكمة الدستورية بأثر مباشر على اعتبار أن النص المقضي بعدم دستوريته من النصوص الضريبية التي ليس لها إلا أثـر مباشر بنص القانون " ، ولازم ذلك أن النص الضريبي المقضي بعدم دستوريته يظل قائماً واجب الإعمال به من تاريخ نفاذ القانون الذي صدر بمقتضاه حتى تاريخ نشر الحكم بعدم الدستورية سالف الذكر .

2 - المقرر – في قضاء محكمة النقض – أنه متى كان النص عاما مطلقاً فلا محل لتخصيصه أو تقييده استهداءً بالحكمة منه ، إذ في ذلك استحداث لحكم مغاير لم يأت به النص عن طريق التأويل .

3 - النص في المادة الأولى من قانون الضريبة العامة على المبيعات الصادر بالقانون رقم 11 لسنة 1991 على أن " يقصد في تطبيق أحكام هذا القانون بالألفاظ والعبارات الآتية التعريفات الموضحة قرين كل منها ..... الخدمة : كل خدمة واردة بالجدول رقم (2) المرافق ..... والنص في الفقرة الثانية من المادة الثانية على أن " وتفرض الضريبة على الخدمات الواردة بالجدول رقم (2) المرافق لهذا القانون " والنص في عجز المادة الثالثة من القانون رقم 2 لسنة 1997 المعمول به اعتباراً من 5/3/1992 على أن .... " وتضاف إلى هذا الجدول الخدمات الواردة بالجدول ( هـ ) المرافق لهذا القانون ، والنص في الجدول ( هـ ) المشار إليه ضمن الخدمات الواردة به المضافة إلى الجدول رقم (2) سالف الإشارة إليه تحت بند رقم 11 " خدمات التشغيل للغير " مفاده أن عبارة هذا النص الواجب العمل به في الفترة السابقة على سريان حكم الدستورية سالف الذكر جاءت عامة مطلقة تتسع لكافة خدمات التشغيل التي تؤدى إلى الغير ، إذ لم يخص المشرع خدمة منها دون أخرى بالخضوع لضريبة المبيعات ، ومن ثم فإن قصر تطبيقها على الخدمات المسماة الواردة بالجدول يعتبر تقييداً لمطلق النص وتخصيصاً له بغير مخصص ، وهو ما لا يجوز إذ لو أراد المشرع اقتصار فرض الضريبة على الخدمات المسماة بالجدول لما أورد عبارة " خدمات التشغيل للغير " التي أراد منها خضوع كافة الخدمات التي تؤدى للغير لهذه الضريبة وفقاً للمعيار العام في هذا الصدد ، ويكون لقاضى الموضوع السلطة في تحديد هذا المفهوم على الخدمة محل المنازعة متى كان ذلك كافياً ويخضع في ذلك لرقابة محكمة النقض .

4 - عقد ضمان ما بعد البيع هو عقد يتعهد بموجبه البائع لمشترى الآلة أو المعدة فضلاً عن ضمان ما بها من عيوب في التصنيع خلال فترة زمنية محددة ضمان صيانة وإصلاح تلك العيوب خلال هذه الفترة ، وهو ما يندرج ضمن عبارة " خدمات التشغيل للغير " ، وإذا التزم الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه هذا النظر وأخضع هذا النشاط للضريبة العامة على المبيعات ، ورتب على ذلك قضاءه بإعمال الجزاء المنصوص عليه في المادة 32 من قانون الضريبة على المبيعات بفرض الضريبة الإضافية محل التداعي نظراً لتأخر الطاعنة في سداد الضريبة الأصلية في مواعيدها المقررة ، فإنه يكون قد انتهى إلى نتيجة صحيحة ولا يعيب الحكم المطعون فيه من بعد ما اشتملت عليه أسبابه من خطأ في تقريراته القانونية بشأن إعمال عبارة الأثر الكاشف للقانون رقم 11 لسنة 2002 رغم الحكم بعد دستورية هذا الأثر بموجب حكم الدستورية سالف البيان ، إذ لمحكمة النقض أن تُقوِم ما وقع فيه الحكم من خطأ في تقريراته القانونية دون أن تنقضه .

5 - المقرر – في قضاء محكمة النقض – أن إعادة الدعوى للمرافعة والتصريح بتقديم مستندات ليس حقا للخصوم يتحتم إجابتهم إليه ، بل هو متروك لمحكمة الموضوع التي تستقل بتقدير مدى الجد في هذا الطلب . لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه قد عرض لذلك الطلب المبدى من الطاعنة ورفض إجابتها إليه بأسباب سائغة ، فإن نعيها في هذا الصدد لا يعدو كونه محض جدل فيما تستقل محكمة الموضوع بتقديره ولا يعيب الحكم الالتفات عنه .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق ، وسماع التقرير الذى تلاه السيد القاضي المقرر ، والمرافعة وبعد المداولة .

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

وحيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن – تتحصل في أن الشركة الطاعنة أقامت على المصلحة المطعون ضدها الدعوى رقم ..... لسنة .... مدنى الإسكندرية الابتدائية بطلب الحكم ببراءة ذمتها من مبلغ .... ، وكذا من مبلغ ... جنيهاً قيمة الضريبة الإضافية عن الفترات المبينة بصحيفة الدعوى ، وقالت شرحاً لدعواها إنه بتاريخ 7/12/1998 طالبتها المصلحة المطعون ضدها بهذيــن المبلغين على سند من نصوص القانون رقم 11 لسنة 1991 باعتبارها تمثل قيمة الضريبة الإضافية عن ضريبة المبيعات المستحقة عن خدمة ضمان ما بعد البيع باعتبارها تندرج ضمن خدمـات التشغيـل للغيــر وفقاً لتفسيرها للقرار الجمهوري رقم 77 لسنة 1992 والذى تم إلغاؤه بالقانون رقم 2 لسنة 1997 ، وأنها قامت بحساب هذه الضريبة عن الفترة السابقة على صدور هذا القانون ، كما أن الطاعنة لم تقم بتحصيلها من العملاء إضافة إلى أنها قامت بسداد الضريبة الأصلية في المواعيد المقررة ، وإذ صدر حكم المحكمة الدستورية العليا بعدم دستورية عبارة " خدمات التشغيل للغير " الواردة بقرار رئيس الجمهورية رقم 77 لسنة 1992 ، وبما لم يعد هناك سند قانوني لإلزامها بأداء هذه الضريبة ومن ثم فكانت دعواها ، وجهت المطعون ضدها دعوى فرعية للطاعنة بطلب إلزامها بأن تؤدى لها مبلغ ..... ندبت المحكمة خبيراً ، وبعد أن قدم تقريره ، حكمت بتاريخ 16 يوليو سنة 2005 بإجابة المطعون ضدها لطلباتها في دعواها الفرعية وبرفض دعوى الطاعنة الأصلية ، استأنفت الأخيرة هذا الحكم بالاستئناف رقم ...... لسنة 61 ق الإسكندرية وفيه قضت المحكمة بتاريخ 12 من إبريل سنة 2006 بتأييد الحكم المستأنف . طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض ، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم المطعون فيه ، وإذ عُرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابــــة رأيها .

وحيث إن الطعـــــــــن أقيم على ثلاثة أسباب تنعى الطاعنة بالأولين منهـا على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والفساد في الاستدلال ، ذلك أنه أقام قضاءه برفض دعواها ببراءة الذمة من دين الضريبة الإضافية التي فرضتها عليها المصلحة المطعون ضدها وألزمها بسدادها إليها استناداً إلى تفسيره الواسع لعبارة " خدمات التشغيل للغير " الواردة بقرار رئيس الجمهورية رقم 77 لسنة 1992 رغم الحكم بعدم دستورية هذا القرار والقرارات الأخرى الصادرة في هذا الشأن ، وبعد أن لم يعد هناك نص ملزم لها بسداد هذه الضريبة إلا من تاريخ العمل بالقانون رقم 11 لسنة 2002 والذى أدرج ضريبة ضمان ما بعد البيع ضمن خدمات التشغيل للغير ، ومع أنها كانت قد قامت بسداد قيمة الضريبة الأصلية متحفظة دون أن تعمد إلى التأخر في هذا السداد ، إلا أن الحكم أوقع عليها الجزاء المقرر بنص المادة 32 من قانون الضريبة على المبيعات اعتباراً للأثر الكاشف لهذا القانون في حين أنه لا يجـوز فرض ضريبة بأثر رجعى إلا بمقتضى نص قانوني صريح ، وهو ما يعيبه ويستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعي غير سديد ، ذلك أن المقرر – في قضاء هذه المحكمة – أن النص في المادة 175 من الدستور على أن " تتولى المحكمة الدستورية العليا دون غيـــــرها الرقابـة القضائية على دستورية القوانين واللوائح وتتولى تفسير النصوص التشريعية ، وذلك كلـه على الوجه المبين في القانون " . والنص في المادة 178 منه على أن " تنشـر في الجريدة الرسمية الأحكام الصادرة من المحكمة الدستورية العليا في الدعاوى الدستورية ، والقرارات الصادرة بتفسير النصوص التشريعية ، وينظم القانون ما يترتب على الحكم بعدم دستورية نص تشريعي من آثار " ، والنص في المادة 49 من قانون المحكمة الدستورية العليا الصادر بالقانون رقم 48 لسنة 1979 المعدلة بقرار رئيس الجمهورية بالقانون رقم 168 لسنة 1998 والاستدراك المنشور بالجريدة الرسمية في العدد 28 مكرر (ب) في 12/7/1998 على أن " أحكام المحكمة في الدعاوى الدستورية وقراراتها بالتفسير ملزمة لجميع سلطات الدولة وللكافة ..... ويترتب على الحكم بعدم دستورية نص في قانون أو لائحة عدم جواز تطبيقه من اليوم التالي لنشر الحكم ما لم يحدد الحكم لذلك تاريخاً آخر ، على أن الحكم بعـدم دستورية نص ضريبي لا يكون لـه في جميع الأحوال إلا أثر مباشر ..." يدل - وعلى ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية لقرار رئيس الجمهورية بالقانون سالف البيان – على أن المشرع غاير في الحكم بين النص غير الضريبي المقضي بعدم دستوريته وذلك بامتداد أثر الحكم إلى الماضي كأصل عام مع تخويل المحكمة الدستورية تقرير أثر غير رجعى لحكمها ، وبين الحكم الصادر بعدم دستورية نص ضريبي بتقرير أثر مباشر له في جميع الأحوال . لما كان ذلك ، وكانت المحكمة الدستورية قد قضت في القضية رقم 232 لسنة 26 ق دستورية بتاريخ 15 من إبريل سنة 2007 - بعدم دستورية عبارة " خدمات التشغيل للغير " الواردة قرين المسلسـل رقم (11) من الجدول رقم (2) المرافق لقانون الضريبة العامة على المبيعات الصادر بالقانون رقم 11 لسنة 1991 المعدل بالقانون رقم 2 لسنة 1997 ، وبعدم دستورية صدر المادة (2) من القانون رقم 11 لسنة 2002 بتفسير بعض أحكام قانون الضريبة العامة على المبيعات سالف الذكر والذى ينص على أنه " مع مراعاة الأثر الكاشف لهذا القانون " ، فإنه يتعين إعمال حكم المحكمة الدستورية بأثر مباشر على اعتبار أن النص المقضي بعدم دستوريته من النصوص الضريبية التي ليس لها إلا أثـر مباشر بنص القانون " ، ولازم ذلك أن النص الضريبي المقضي بعدم دستوريته يظل قائماً واجب الإعمال به من تاريخ نفاذ القانون الذى صدر بمقتضاه حتى تاريخ نشر الحكم بعدم الدستورية سالف الذكر . لما كان ذلك ، وكان من المقرر – في قضاء هذه المحكمة – أنه متى كان النص عاما مطلقاً فلا محل لتخصيصه أو تقييده استهداءً بالحكمة منه ، إذ في ذلك استحداث لحكم مغاير لم يأت به النص عن طريق التأويل ، وكان النص في المادة الأولى من قانون الضريبة العامة على المبيعات الصادر بالقانون رقم 11 لسنة 1991 على أن " يقصد في تطبيق أحكام هذا القانون بالألفاظ والعبارات الآتية التعريفات الموضحة قرين كل منها ..... الخدمة : كل خدمة واردة بالجدول رقم (2) المرافق .... والنص في الفقرة الثانية من المادة الثانية على أن " وتفرض الضريبة على الخدمات الواردة بالجدول رقم (2) المرافق لهذا القانون " والنص في عجز المادة الثالثة من القانون رقم 2 لسنة 1997 المعمول به اعتباراً من 5/3/1992 على أن ... " وتضاف إلى هذا الجدول الخدمات الواردة بالجدول ( هـ ) المرافق لهذا القانون ، والنص في الجدول ( هـ ) المشار إليه ضمن الخدمات الواردة به المضافة إلى الجدول رقم (2) سالف الإشارة إليه تحت بند رقم 11 " خدمات التشغيل للغير " مفاده أن عبارة هذا النص الواجب العمل به في الفترة السابقة على سريان حكم الدستورية سالف الذكر جاءت عامة مطلقة تتسع لكافة خدمات التشغيل التي تؤدى إلى الغير ، إذ لم يخص المشرع خدمة منها دون أخرى بالخضوع لضريبة المبيعات ، ومن ثم فإن قصر تطبيقها علـــــى الخدمات المسماة الواردة بالجدول يعتبر تقييداً لمطلق النص وتخصيصاً له بغير مخصص ، وهو ما لا يجوز إذ لو أراد المشرع اقتصار فرض الضريبة على الخدمات المسماة بالجدول لما أورد عبارة " خدمات التشغيل للغير " التي أراد منها خضوع كافة الخدمات التي تؤدى للغير لهذه الضريبة وفقاً للمعيار العام في هذا الصدد ، ويكون لقاضى الموضوع السلطة في تحديد هذا المفهوم على الخدمة محل المنازعة متى كان ذلك كافياً ويخضع في ذلك لرقابة محكمة النقض . لما كان ذلك ، وكان عقد ضمان ما بعد البيع هو عقد يتعهد بموجبه البائع لمشترى الآلة أو المعدة فضلاً عن ضمان ما بها من عيوب في التصنيع خلال فترة زمنية محددة ضمان صيانة وإصلاح تلك العيوب خلال هذه الفترة ، وهو ما يندرج ضمن عبارة " خدمات التشغيل للغير " ، وإذا التزم الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه هذا النظر وأخضع هذا النشاط للضريبة العامة على المبيعات ، ورتب على ذلك قضاءه بإعمال الجزاء المنصوص عليه في المادة 32 من قانون الضريبة على المبيعات بفرض الضريبة الإضافية محل التداعي نظراً لتأخر الطاعنة في سداد الضريبة الأصلية في مواعيدها المقررة ، فإنه يكون قد انتهى إلى نتيجة صحيحة ولا يعيب الحكم المطعون فيه من بعد ما اشتملت عليه أسبابه من خطأ في تقريراته القانونية بشأن إعمال عبارة الأثر الكاشف للقانون رقم 11 لسنة 2002 رغم الحكم بعد دستورية هذا الأثر بموجب حكم الدستورية سالف البيان ، إذ لمحكمة النقض أن تُقوِم ما وقع فيه الحكم من خطأ في تقريراته القانونية دون أن تنقضه ويضحى النعي بما سلف على غير أساس .

وحيث أن الطاعنة تنعى بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه القصور في التسبيب والإخلال بحق الدفاع ، إذ تقدمت بطلب أثناء فترة حجز الاستئناف للحكم بإعادة الدعوى للمرافعة مرفق طيه حافظة مستندات تضمنت صورة من محضر اتفاق بينها وبين المصلحة المطعون ضدها على سداد مبالغ من قيمة الضريبة الأصلية وشهادة بعدم تحصيل ضريبة ضمان ما بعــــد البيع من العملاء ، إلا أن الحكم التفت عن طلبها وما أرفق به من مستندات رغم جوهريتها وهو ما يعيبه ويستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعي غير مقبول ، ذلك أن من المقرر – في قضاء هذه المحكمة – أن إعادة الدعوى للمرافعة والتصريح بتقديم مستندات ليس حقا للخصوم يتحتم إجابتهم إليه ، بل هو متروك لمحكمة الموضوع التي تستقل بتقدير مدى الجد في هذا الطلب . لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه قد عرض لذلك الطلب المبدى من الطاعنة ورفض إجابتها إليه بأسباب سائغة ، فإن نعيها في هذا الصدد لا يعدو كونه محض جدل فيما تستقل محكمة الموضوع بتقديره ولا يعيب الحكم الالتفات عنه .

ولما تقدم يتعين رفض الطعن .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الطعن 5311 لسنة 76 ق جلسة 23 / 5/ 2011 مكتب فني 62 ق 117 ص 704

برئاسة السيـد القاضي / على محمد على نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة / نعيم عبد الغفار ، ضياء أبو الحسن ، محمد محمد المرسى وإيهاب الميدانى نواب رئيس المحكمة .

-----------

(1 ، 2) دعوى " شروط قبول الدعوى " . حكم " عيوب التدليل : مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه " .

(1) وجوب تقدم ذوى الشأن بطلب إلى لجنة فض المنازعات قبل اللجوء إلى المحكمة المختصة . التزام اللجنة بإصدار توصية في المنازعة خلال ستين يوماً من تاريخ تقديم الطلب . انقضاء الأجل المحدد دون إصدار اللجنة للتوصية . أثره . حق مقدم الطلب في اللجوء إلى المحكمة المختصة ولو أصدرت توصيتها فيما بعد . م 6 ، 9 ق 7 لسنة 2000 .

(2) إقامة الطاعنة دعواها عقب انتهاء مدة ستين يوماً من تاريخ تقدمها بطلب إلى لجنة التوفيق دون إصدار الأخيرة توصية . مؤداه . اعتبار الدعوى مقامة في الميعاد المقرر قانوناً . قضاء الحكم المطعون فيه بعدم قبول الدعوى لرفعها قبل الأوان استناداً لصدور توصية لاحقة من اللجنة بعد رفع الدعوى . خطأ ومخالفة للقانون .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1 - نظم المشرع إجراءات نظر الطلب المقدم من ذوى الشأن أمام لجنة فض المنازعات بمقتضى القانون رقم 7 لسنة 2000 بهدف التيسير عليهم في الوصول إلى مبتغاهم فأوجب عليهم بمقتضى المادة السادسة قبل اللجوء إلى المحكمة المختصة بتقديم الطلب للجنة المختصة مرفق به مذكرة شارحة مؤيدة بالمستندات وأوجب على اللجنة وفقاً للمادة التاسعة أن تصدر توصيتها في المنازعة في ميعاد لا يجاوز ستين يوماً من تاريخ الطلب بحيث إذا انقضى هذا الأجـل يكـون لصاحــب الطلب اللجوء إلى المحكمة المختصة بغض النظر عما إذا كانت اللجنة قد أصدرت توصيتها فيما بعد .

2 - إذ كان الثابت بالأوراق أن الشركة الطاعنة تقدمت بطلبها إلى لجنة التوفيق بتاريخ 3/6/2002 ولم تصدر اللجنة توصيتها حتى تاريخ إقامة دعواه في 4/8/2002 بعد انقضاء مدة الستين يوماً ، فإنها تكون قد أقيمت في الميعاد المقرر قانوناً ، ولا ينال من ذلك صدور توصية من اللجنة المختصة بتاريخ 7/9/2002 إزاء صراحة النص وفق ما تقدم من تحديد بدء الميعاد المقيد من رفع الدعوى أمام المحكمة المختصة من تاريخ تقديم الطلب إلى أمانة اللجنة المختصة ، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى بعدم قبول الدعوى لرفعها قبل الميعاد ، فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد القاضي المقرر ، والمرافعة ، وبعد المداولة .

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

وحيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق – تتحصل في أن الطاعنة أقامت الدعوى رقم ... لسنة .... مدنى كلى الإسكندرية الابتدائية بطلب الحكم بإلزام المطعون ضدهم الثلاثة الأُوُل بالتضامن ، بأن يؤدوا لها مبلغ .... قيمة فروق الضريبة الجمركية التي قامت بسدادها دون حق والفوائد القانونية بواقع 4% من تاريخ المطالبة القضائية حتى السداد وإلزام المطعون ضدهما الأول والرابع بالتضامن بأن يؤديا لها مبلغ .... جنيهاً قيمة فروق ضريبة المبيعات المستحقة لها والفوائد القانونية بواقع 4% من تاريخ المطالبة القضائية حتى السداد ، على سند من أن الشركة قامت باستيراد مستلزمات ومهمات إنشاء مصنع الغاز الطبيعي بما يحق لها التمتع بالفئة الجمركيـــــة الموحـدة 5% إلا أن مصلحة الجمارك قدرت عليها ضرائب ورسوم جمركية بفئة 30% من القيمة وترتب على ذلك تحصيل رسوم جمركية وضريبة مبيعات دون وجه حق ، لذا أقامت دعواها ، حكمـت المحكمة للطاعنة بالطلبات . استأنف المطعون ضدهم هذا الحكم بالاستئناف رقم ... لسنة ... ق الإسكندرية ، وبتاريخ 15 من فبراير سنة 2006 قضت بإلغاء الحكم المستأنف وعدم قبول الدعوى لرفعها قبل الميعاد . طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض ، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأى بنقضه ، وإذ عُرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها .

وحيث إن الطعن أقيم على سببين تنعى بهما الطاعنة على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب ، إذ قضى بعدم قبول الدعوى لرفعها قبل الميعاد المقرر لإصدار التوصية أو ميعاد عرضها دون قبول ، رغم أنها تقدمت بالطلب للجنة التوفيق بتاريخ 3/6/2002 وانقضى ميعاد الستين يوماً دون إصدار اللجنة لتوصيتها ، وإذ أقامت دعواها بتاريخ 4/8/2002 فإنها تكون مقبولة، وهو ما يعيب الحكم ويستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعي سديد ، ذلك أن المشرع نظم إجراءات نظر الطلب المقدم من ذوى الشأن أمام لجنة فض المنازعات بمقتضى القانون رقم 7 لسنة 2000 بهدف التيسير عليهم في الوصول إلى مبتغاهم فأوجب عليهم بمقتضى المادة السادسة قبل اللجوء إلى المحكمة المختصة بتقديم الطلب للجنة المختصة مرفق به مذكرة شارحة مؤيدة بالمستندات وأوجب على اللجنة وفقاً للمادة التاسعة أن تصدر توصيتها في المنازعة في ميعاد لا يجاوز ستين يوماً من تاريخ الطلب بحيث إذا انقضى هذا الأجل يكون لصاحب الطلب اللجوء إلى المحكمة المختصة بغض النظر عما إذا كانت اللجنة قد أصدرت توصيتها فيما بعد . لما كان ذلك ، وكان الثابت بالأوراق أن الشركة الطاعنة تقدمت بطلبها إلى لجنة التوفيق بتاريخ 3/6/2002 ولم تصـدر اللجنة توصيتها حتى تاريخ إقامــة دعـــــــواها في 4/8/2002 بعد انقضاء مدة الستين يوماً ، فإنها تكون قد أقيمت في الميعاد المقرر قانوناً ، ولا ينال من ذلك صدور توصية من اللجنة المختصة بتاريخ 7/9/2002 إزاء صراحة النص وفق ما تقدم من تحديد بدء الميعاد المقيد من رفع الدعوى أمام المحكمة المختصة من تاريخ تقديم الطلب إلى أمانة اللجنة المختصة ، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى بعدم قبول الدعوى لرفعها قبل الميعاد ، فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه بما يوجب نقضه .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الطعن 417 لسنة 70 ق جلسة 23 / 5/ 2011 مكتب فني 62 ق 116 ص 700

برئاســـــة السيــــد القاضي / على محمد على نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة / نعيم عبد الغفار ، ضياء أبو الحسن ، محمد محمد المرسى وإيهاب الميداني نواب رئيس المحكمة .

---------

(1) قانون " تفسير القانون : قواعد التفسير : التفسير القضائي : ضوابط التفسير القضائي .

النص الواضح قاطع الدلالة على المراد منه . لا يجوز الخروج عليه أو تأويله . الاستهداء بالحكمة التي أملته وقصد الشارع منه يكون عند غموضه أو وجود لبس فيه .

 (2) ضرائب " الضريبة على إيرادات الثروة العقارية : الضريبة على العقارات المبنية " .

هيئة القطاع العام لتوزيع القوى الكهربائية . هيئة ذات شخصية اعتبارية . خضوع شركات توزيع الكهرباء لإشرافها واعتبار أموالها أموالاً عامة وجزءً من رأس مال الهيئة . لازمه . إعفاء العقارات المملوكة لهذه الشركات من الضريبة العقارية . أثره . بطلان الحجز الإداري الموقع عليها لتحصيل الضريبة العقارية . م 21 ق 56 لسنة 1954 المعدل بق 129 لسنة 1961 ، القرار الجمهوري رقم 423 لسنة 1983 .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1 - المقرر – في قضاء محكمة النقض – أنه متى كان النص واضحاً صريحاً جلياً في الدلالة على المراد منه فلا مجال لتأويله أو الخروج عليه بدعوى استهداء قصد المشرع منه لأن ذلك لا يكون إلا عند غموض النص أو وجود لبس فيه .

2- النص في المادة 21 من القانون رقم 56 لسنة 1954 المعدل بالقانون رقم 129 لسنة 1961 بشأن الضريبة على العقارات المبنية على أنه " تعفى من أداء الضريبة أ- العقارات المملوكة للدولــة . ب- العقـارات المملوكة لمجالس المديريات والمجالس البلديـة والقرويــة والمحلية المخصصة لمكاتب إدارتها وللخدمات العامة سواء كانت هذه الخدمات تؤدى بالمجان أو بمقابل كمباني الكهرباء والغاز والمياه والمجاري ... " والنص في المادة الأولى من قرار رئيس الجمهورية رقم 423 لسنة 1983 على أن تنشأ هيئة قطاع عام تسمى هيئة القطاع العام لتوزيع الكهرباء وتكون لها الشخصية الاعتبارية ومركزها الرئيسي مدينة القاهرة ويشرف عليها وزير الكهرباء والطاقة . يدل على أن المشرع قد أنشأ هيئة القطاع العام لتوزيع القوى الكهربائية ذات شخصية اعتبارية مركزها الرئيسي مدينة القاهرة أناط بها الإشراف على شركات توزيع الكهرباء ومنها شركة توزيع كهرباء الإسكندرية وجعل من رأس مالها المملوك للدولة ملكية عامة جزءاً من رأس مال الهيئة سالفة الذكر بما يعنى أن أموال الشركة تعد أموالاً عامة ، بما مؤداه ولازمه أن العقارات المملوكة لهذه الشركة معفـاة لصراحة النص في المادة 21 سالفة الذكر من الضريبة العقارية بما يكون معه بطلان الحجز الإداري الموقع لتحصيل الضريبة العقارية سالفة الذكر لافتقاره للسند القانوني ، وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر ، فإن النعي عليه بما سلف يكون على غير أساس .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد القاضي المقرر، والمرافعة ، وبعد المداولة .

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

وحيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق – تتحصل في أن المطعون ضدها أقامت الدعوى رقم .... لسنة .... تنفيذ الإسكندرية الابتدائية بطلب الحكم بعدم الاعتداد بالحجز الموقع تحت يد الطاعنة واعتباره كأن لم يكن وما يترتب على ذلك من آثار ، تأسيساً على أنها أُعلنت بصورة من محضر الحجز الإداري سالف البيان وفاء لمبلغ .... مستحق عليها كضريبة عقارية عن العقارات الخاصة بالشركة رغم أنها غير مدينة بـذلك المبلغ باعتبار أن العقارات ملكاً للدولة وأن أموالها أموال عامة لذا أقامت دعواها . حكمت المحكمة برفض الدعوى ، استأنفت الشركة المطعون ضدها الحكم بالاستئناف المقيد أخيراً برقم .... لسنة ... ق الإسكندرية ، وبتاريخ 6 من فبراير سنة 2002 قضت بإلغاء الحكم المستأنف وبطلان محضر الحجز التنفيذي المؤرخ 14/11/1994 واعتباره كأن لم يكن . طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض ، وأودعت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن ، وإذ عُرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها .

وحيث إن الطعن أقيم على سبب واحد من وجهين تنعى به الطاعنة على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وتأويله ، إذ قضى ببطلان محضر الحجز التنفيذي المؤرخ 14/11/1994 واعتباره كأن لم يكن تأسيساً على أن أموال الشركة المطعون ضدها أموال عامة مملوكة للدولة رغم أن القرار الجمهوري رقم 423 لسنة 1983 بإنشاء هيئة القطاع العام لتوزيع القوى الكهربائية قد منحها شخصية اعتبارية مستقلة عن هيئات القطاع العام ، ومن ثم تكون العقارات المملوكة لها تنحسر عن كونها من الأموال العامة ، مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعي غير سديد ، ذلك أنه من المقـــــرر – في قضـاء هذه المحكمة – أنه متى كان النص واضحاً صريحاً جلياً في الدلالة على المراد منه فلا مجال لتأويله أو الخروج عليه بدعوى استهداء قصد المشرع منه لأن ذلك لا يكون إلا عند غموض النص أو وجود لبس فيه ، وكان النص في المادة 21 من القانون رقم 56 لسنة 1954 المعدل بالقانون رقم 129 لسنة 1961 بشأن الضريبة على العقارات المبنية على أنه " تعفى من أداء الضريبة أ- العقارات المملوكة للدولة . ب- العقارات المملوكة لمجالس المديريات والمجالس البلدية والقروية والمحلية المخصصة لمكاتب إدارتها وللخدمات العامة سواء كانت هذه الخدمات تؤدى بالمجان أو بمقابل كمباني الكهرباء والغاز والمياه والمجاري ... والنص في المـــــــــادة الأولى من قرار رئيس الجمهورية رقم 423 لسنة 1983 على أن تنشأ هيئة قطاع عام تسمى هيئة القطاع العام لتوزيع الكهرباء وتكون لها الشخصية الاعتبارية ومركزها الرئيسي مدينة القاهرة ويشرف عليها وزير الكهرباء والطاقة . يدل على أن المشرع قد أنشأ هيئة القطاع العام لتوزيع القوى الكهربائية ذات شخصية اعتبارية مركزها الرئيسي مدينة القاهرة أناط بها الإشراف على شركات توزيع الكهرباء ومنها شركة توزيع كهرباء الإسكندرية وجعل من رأس مالها المملوك للدولة ملكية عامة جزءاً من رأس مال الهيئة سالفة الذكر بما يعنى أن أموال الشركة تعد أموالاً عامة ، بما مؤداه ولازمه أن العقارات المملوكة لهذه الشركة معفـاة لصراحة النص في المادة 21 سالفة الذكر من الضريبة العقارية بما يكون معه بطلان الحجز الإداري الموقع لتحصيل الضريبة العقارية سالفة الذكر لافتقاره للسند القانوني ، وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر ، فإن النعي عليه بما سلف يكون على غير أساس .

ولما تقدم يتعين رفض الطعن .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الطعن 18900 لسنة 64 ق جلسة 11 / 12 / 1996 مكتب فني 47 ق 190 ص 1326

جلسة 11 من ديسمبر سنة 1996

برئاسة السيد المستشار/ محمد أحمد حسن نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ عبد اللطيف علي أبو النيل ومحمد إسماعيل موسى ومصطفى محمد صادق نواب رئيس المحكمة ومحمد عيد سالم.

----------------

(190)
الطعن رقم 18900 لسنة 64 القضائية

(1) إثبات "بوجه عام" "شهود". محكمة الموضوع "سلطتها في استخلاص الصورة الصحيحة لواقعة الدعوى".
استخلاص الصورة الصحيحة لواقعة الدعوى. موضوعي. ما دام سائغاً.
(2) إثبات "بوجه عام" "شهود". محكمة الموضوع "سلطتها في تقدير الدليل". حكم "ما لا يعيبه في نطاق التدليل". نقض "أسباب الطعن. ما لا يقبل منها".
وزن أقوال الشهود وتقديرها. موضوعي.
تناقض رواية الشهود في بعض تفاصيلها. لا يعيب الحكم. ما دام قد استخلص الحقيقة منها بما لا تناقض فيه.
الجدل الموضوعي في تقدير الأدلة. غير جائز أمام النقض.
(3) دفوع "الدفع بتلفيق التهمة". دفاع "الإخلال بحق الدفاع. ما لا يوفره". نقض "أسباب الطعن. ما لا يقبل منها".
الدفع بتلفيق التهمة. موضوعي. لا يستوجب رداً. استفادة الرد عليه من أدلة ثبوت التي أوردها الحكم.
(4) إجراءات "إجراءات المحاكمة". نقض "أسباب الطعن. ما لا يقبل منها".
غياب متهم لا يترتب عليه تأخير الحكم في الدعوى بالنسبة لغيره من المتهمين معه. المادة 396 إجراءات.
نعى الطاعن على الحكم نظر الدعوى بالنسبة له دون المتهمين الغائبين. غير مقبول. ما دام لم يعترض على ذلك ولم يبين مصلحته في نظرها بالنسبة لهم جميعاً وفي وقت واحد.
(5) إجراءات "إجراءات التحقيق". استجواب. دفاع "الإخلال بحق الدفاع. ما لا يوفره". نقض "أسباب الطعن. ما لا يقبل منها".
عدم سؤال المتهم في التحقيق لا يترتب عليه بطلان الإجراءات. علة ذلك؟
(6) إثبات "بوجه عام". حكم "تسبيبه. تسبيب غير معيب". نقض "أسباب الطعن. ما لا يقبل منها".
الخطأ في الإسناد الذي يعيب الحكم. ماهيته؟
مثال.
(7) إثبات "بوجه عام". محكمة الموضوع "سلطتها في تقدير الدليل".
تقدير الدليل. موضوعي. شرط ذلك؟
(8) محاماة. دفاع "الإخلال بحق الدفاع. ما لا يوفره". نقض "أسباب الطعن. ما لا يقبل منها".
استعداد المدافع عن المتهم أو عدم استعداده، موكول إلى تقديره وضميره واجتهاده وتقاليد مهنته.
عدم استيجاب قانون الإجراءات أو قانون المحاماة أية شروط أو إجراءات لندب محام للحضور مع متهم في جناية.
(9) حكم "تسبيبه. تسبيب غير معيب". دفاع "الإخلال بحق الدفاع. ما لا يوفره".
خلو محضر الجلسة من إثبات دفاع الخصم كاملاً. لا يعيب الحكم. علة ذلك؟
(10) محكمة النقض "سلطتها".
ذكر الطاعن في أسباب طعنه عبارات جارحة غير لائقة. وجوب الأمر بمحوها. المادة 105 مرافعات.

--------------------

1 - من المقرر أن لمحكمة الموضوع أن تستخلص من أقوال الشهود وسائر العناصر المطروحة على بساط البحث الصورة الصحيحة لواقعة الدعوى حسبما يؤدي إليه اقتناعها ما دام استخلاصها سائغاً مستنداً إلى أدلة مقبولة في العقل والمنطق ولها أصلها الثابت في الأوراق.

2 - لما كان وزن أقوال الشهود وتقديرها مرجعه إلى محكمة الموضوع بغير معقب. وكان لا يعيب الحكم تناقض رواية الشهود في بعض تفاصيلها ما دام قد استخلص الحقيقة من أقوالهم استخلاصاً سائغاً لا تناقض فيه - كما هو الحال في الدعوى الراهنة - فإن ما يثيره الطاعن في هذا الصدد إنما ينحل إلى جدل موضوعي في تقدير الأدلة مما تستقل به محكمة الموضوع، ولا تجوز مجادلتها فيه ولا مصادرة عقيدتها بشأنه أمام محكمة النقض.

3 - من المقرر أن الدفع بتلفيق التهمة من أوجه الدفاع الموضوعي التي لا تستوجب رداً صريحاً بل إن الرد يستفاد من أدلة الثبوت السائغة التي أوردها الحكم.

4 - لما كانت المادة 396 من قانون الإجراءات الجنائية تنص على أنه لا يترتب على غياب متهم تأخير الحكم في الدعوى بالنسبة لغيره من المتهمين معه. وكان البين من محضر جلسة المحاكمة أن الطاعن لم يعترض على نظر الدعوى بالنسبة له دون باقي المتهمين الغائبين ولم يبين للمحكمة مصلحته في نظر الدعوى بالنسبة له والمتهمين الغائبين جميعاً في وقت واحد فلا يقبل منه النعي على الحكم لهذا السبب.

5 - من المقرر أن عدم سؤال المتهم في التحقيق لا يترتب عليه بطلان الإجراءات إذ لا مانع في القانون يمنع من رفع الدعوى الجنائية بدون استجواب المتهم، ومن ثم يكون النعي على الحكم في هذا الخصوص غير مقبول.

6 - لما كان من المقرر أن الخطأ في الإسناد الذي يعيب الحكم هو الذي يقع فيما هو مؤثر في عقيدة المحكمة التي خلصت إليها، وكان ما يثيره الطاعن من أن شاهدي الإثبات الثالث والرابع لم يتواجدا بمسكن المجني عليه أثناء الواقعة خلافاً لما أثبته الحكم المطعون فيه من إجماع الشهود على أن الطاعن كان موجوداً بالمسكن مع باقي المتهمين فإنه - بفرض تردي الحكم في هذا الخطأ - فإنه لا يمس جوهر الواقعة ولا أثر له في منطقه أو النتيجة التي خلص إليها من ضبط الطاعن ومعه خنجر وإحدى الحقيبتين اللتين شرع المتهمون في سرقتهما أثناء محاولته الفرار بها. ومن ثم يكون النعي على الحكم في هذا الشأن على غير أساس.

7 - من المقرر أن تقدير الدليل موكولاً لمحكمة الموضوع، ومتى اقتنعت به واطمأنت إليه فلا معقب عليها في ذلك.

8 - لما كان من المقرر أن استعداد المدافع عن المتهم أو عدم استعداده موكول إلى تقديره هو حسبما يوحي به ضميره واجتهاده وتقاليد مهنته. وكان قانون الإجراءات الجنائية أو قانون المحاماة الصادر بالقانون رقم 17 لسنة 1983 لم يوجب أي منهما أية شروط أو إجراءات لندب المحامي للحضور مع متهم في جناية، فإن ما يثيره الطاعن في هذا الصدد يكون ولا محل له.

9 - من المقرر أنه لا يعيب الحكم خلو محضر الجلسة من إثبات دفاع الخصم كاملاً. إذ عليه إن كان يهمه تدوينه أن يطلب صراحة إثباته بالمحضر.

10 - لما كانت مذكرة أسباب الطعن قد تضمنت في صفحتها الخامسة بين عبارتي "ويجب محاكمتهم" و "والحكم المطعون فيه" عبارات جارحة غير لائقة ولا يقتضيها الطعن في الحكم. فإنه يتعين عملاً بنص المادة 105 من قانون المرافعات المدنية والتجارية الأمر بمحو هذه العبارات.

---

الوقائع

اتهمت النيابة العامة كلاً من...... و..... و..... بأنهم: 1 - شرعوا وآخران مجهولان في سرقة الأشياء المبينة وصفاً وقيمة بالأوراق المملوكة...... من مسكنه وكان ذلك بطريق الإكراه الواقع على..... حارس العقار و..... خادمة المجني عليه بأن أشهروا سلاحين أحدهما ناري والآخر أبيض (مسدس وخنجر) في وجهيهما وشلوا بذلك مقاومتهما وبثوا الرعب في نفس كل منهما، وقد ترك ذلك الإكراه بحارس العقار أثر الجروح الموصوفة بالتقرير الطبي المرفق، وقد خاب أثر الجريمة لسبب لا دخل لإراداتهم فيه هو ضبط الأول والجريمة متلبس بها وفرار الآخرين. 2 - الأول أيضاً: أحرز دون مسوغ من الضرورة الشخصية أو الحرفية سلاحاً أبيض (خنجر) وأحالتهم إلى محكمة جنايات الجيزة لمحاكمتهم طبقاً للقيد والوصف الواردين بأمر الإحالة. والمحكمة المذكورة قضت حضورياً للطاعن وغيابياً للآخرين عملاً بالمواد 45، 46، 313، 314 من قانون العقوبات و1/ 1، 25 مكرر 1/ 1، 30/ 1 من القانون رقم 394 لسنة 1954 المعدل، والبند رقم 11 من الجدول رقم "1" الملحق به مع إعمال المادة 32/ 2 من قانون العقوبات بمعاقبة كل منهم بالأشغال الشاقة لمدة عشر سنوات.
فطعن المحكوم عليه في هذا الحكم بطريق النقض... إلخ.

---

المحكمة

حيث إن الطاعن ينعى على الحكم المطعون فيه أنه إذ دانه بجريمتي الشروع في سرقة بالإكراه وإحراز سلاح أبيض بدون مسوغ، قد شابه الفساد في الاستدلال والبطلان والخطأ في الإسناد وفي تطبيق القانون والإخلال بحق الدفاع، ذلك بأن اعتنق تصوير شهود الواقعة لكيفية ارتكاب الحادث رغم تناقض رواياتهم بشأن الحقيبتين محل الجريمة ومكان ضبط الطاعن بما يدل على تلفيق الاتهام ودانه مع أنه لم يتم القبض على باقي المتهمين أو سؤالهم بالتحقيقات ومواجهته بهم، وأورد أن الشهود أجمعوا على وجود الطاعن داخل المسكن أثناء ارتكاب الحادث خلافاً لما قرره شاهدا الإثبات الثالث والرابع في هذا الصدد، ودانه رغم عدم ضبط المسروقات بما تنتفي معه الجريمة، وندبت المحكمة محامياً للدفاع عنه دون أن يكون صاحب الدور المعد لذلك، ولم تمنحه الوقت الكافي للاستعداد. وقد خلا محضر جلسة المحاكمة من إثبات كل ما تم بالجلسة، كل ذلك يعيب الحكم ويستوجب نقضه.
ومن حيث إن الحكم المطعون فيه بين واقعة الدعوى بما تتوافر به كافة العناصر القانونية للجريمتين اللتين دان الطاعن بهما وأورد على ثبوتهما في حقه أدلة سائغة من شأنها أن تؤدي إلى ما رتبه عليها. لما كان ذلك، وكان لمحكمة الموضوع أن تستخلص من أقوال الشهود وسائر العناصر المطروحة على بساط البحث الصورة الصحيحة لواقعة الدعوى حسبما يؤدي إليه اقتناعها ما دام استخلاصا سائغاً مستنداً إلى أدلة مقبولة في العقل والمنطق ولها أصلها الثابت في الأوراق، وكان وزن أقوال الشهود وتقديرها مرجعه إلى محكمة الموضوع بغير معقب، وكان لا يعيب الحكم تناقض رواية الشهود في بعض تفاصيلها ما دام قد استخلص الحقيقة من أقوالهم استخلاصاً سائغاً لا تناقض فيه - كما هو الحال في الدعوى الراهنة - فإن ما يثيره الطاعن في هذا الصدد إنما ينحل إلى جدل موضوعي في تقدير الأدلة مما تستقل به محكمة الموضوع، ولا تجوز مجادلتها فيه ولا مصادرة عقيدتها بشأنه أمام محكمة النقض. لما كان ذلك، وكان من المقرر أن الدفع بتلفيق التهمة من أوجه الدفاع الموضوعي التي لا تستوجب رداً صريحاً بل إن الرد يستفاد من أدلة الثبوت السائغة التي أوردها الحكم، ومن ثم يكون هذا الوجه من النعي على غير أساس. لما كان ذلك، وكانت المادة 396 من قانون الإجراءات الجنائية تنص على أنه لا يترتب على غياب متهم تأخير الحكم في الدعوى بالنسبة لغيره من المتهمين معه. وكان البين من محضر جلسة المحاكمة أن الطاعن لم يعترض على نظر الدعوى بالنسبة له دون باقي المتهمين الغائبين، ولم يبين للمحكمة مصلحته في نظر الدعوى بالنسبة له والمتهمين الغائبين جميعاً في وقت واحد، فلا يقبل منه النعي على الحكم لهذا السبب. هذا فضلاً عما هو مقرر من أن عدم سؤال المتهم في التحقيق لا يترتب عليه بطلان الإجراءات إذ لا مانع في القانون يمنع من رفع الدعوى الجنائية بدون استجواب المتهم، ومن ثم يكون النعي على الحكم في هذا الخصوص غير مقبول. لما كان ذلك، وكان من المقرر أن الخطأ في الإسناد الذي يعيب الحكم هو الذي يقع فيما هو مؤثر في عقيدة المحكمة التي خلصت إليها، وكان ما يثيره الطاعن من أن شاهدي الإثبات الثالث والرابع لم يتواجدا بمسكن المجني عليه أثناء الواقعة خلافاً لما أثبته الحكم المطعون فيه من إجماع الشهود على أن الطاعن كان موجوداً بالمسكن مع باقي المتهمين فإنه - بفرض تردي الحكم في هذا الخطأ - فإنه لا يمس جوهر الواقعة ولا أثر له في منطقه أو النتيجة التي خلص إليها من ضبط الطاعن ومعه خنجر وإحدى الحقيبتين اللتين شرع المتهمون في سرقتهما أثناء محاولته الفرار بها، ومن ثم يكون النعي على الحكم في هذا الشأن على غير أساس. لما كان ذلك، وكان تقدير الدليل موكولاً لمحكمة الموضوع ومتى اقتنعت به واطمأنت إليه فلا معقب عليها في ذلك، وكانت الأدلة التي ساقها الحكم من شأنها أن تؤدي إلى ما رتبه عليها من ثبوت مقارفة الطاعن لجريمة الشروع في سرقة بإكراه - حسبما تقدم بيانه - فإن ما يثيره في هذا الصدد يكون غير مقبول. لما كان ذلك، وكان البين من محضر جلسة المحاكمة أن الطاعن طلب من المحكمة ندب محام فأجابته لطلبه وأعطت المحامي الذي ندبته نسخة من الأوراق للاطلاع عليها والاستعداد ثم ترافع المحامي في الدعوى على الوجه المثبت بمحضر الجلسة دون أن يطلب أجلاً للاطلاع. وكان من المقرر أن استعداد المدافع عن المتهم أو عدم استعداده موكول إلى تقديره هو حسبما يوحي به ضميره واجتهاده وتقاليد مهنته. وكان قانون الإجراءات الجنائية أو قانون المحاماة الصادر بالقانون رقم 17 لسنة 1983 لم يوجب أي منهما أية شروط أو إجراءات لندب المحامي للحضور مع متهم في جناية فإن ما يثيره الطاعن في هذا الصدد يكون ولا محل له. لما كان ذلك، وكان من المقرر أنه لا يعيب الحكم خلو محضر الجلسة من إثبات دفاع الخصم كاملاً، إذ عليه إن كان يهمه تدوينه أن يطلب صراحة إثباته بالمحضر. لما كان ما تقدم، فإن الطعن برمته يكون على غير أساس متعيناً رفضه موضوعاً.
ومن حيث إن مذكرة أسباب الطعن قد تضمنت في صفحتها الخامسة بين عبارتي "ويجب محاكمتهم" و "والحكم المطعون فيه" عبارات جارحة غير لائقة ولا يقتضيها الطعن في الحكم، فإنه يتعين عملاً بنص المادة 105 من قانون المرافعات المدنية والتجارية الأمر بمحو هذه العبارات.

الطعن 16404 لسنة 64 ق جلسة 11 / 12 / 1996 مكتب فني 47 ق 189 ص 1308

جلسة 11 من ديسمبر سنة 1996

برئاسة السيد المستشار/ إبراهيم عبد المطلب نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ أحمد عبد الباري سليمان ومحمود دياب ومجدي أبو العلا وهاني خليل نواب رئيس المحكمة.

-------------------

(189)
الطعن رقم 16404 لسنة 64 القضائية

(1) نقض "التقرير بالطعن والصفة فيه". محاماة. وكالة.
الطعن بالنقض في المواد الجنائية حق شخصي لمن صدر الحكم ضده. مؤدى ذلك؟
الطعن في الأحكام. يستلزم توكيل خاص أو عام ينص فيه على ذلك. لا يغير من ذلك صدور توكيل لاحق استناداً إلى القانون 106 لسنة 1962. علة ذلك؟
ثبوت أن توكيل المحامي المقرر بالطعن بالنقض بتاريخ لاحق على التقرير بالطعن. أثره: عدم قبول الطعن شكلاً.
(2) مواد مخدرة. أسباب الإباحة وموانع العقاب. "الإعفاء من العقاب". حكم "تسبيبه. تسبيب معيب". نقض "حالات الطعن. الخطأ في تطبيق القانون".
حالتي الإعفاء من العقاب المنصوص عليهما في المادة 48 من القانون 182 لسنة 1960. مناط توافرهما؟
إدلاء الجاني بمعلومات صحيحة تؤدي بذاتها إلى القبض على باقي الجناة. كفايته لتحقيق الإعفاء الوارد في الفقرة الثانية من المادة 48 من القانون 182 لسنة 1960. استلزام الحكم المطعون فيه لتحقيق موجب الإعفاء: صدور الإخبار عن صفقة لم تبرم مع المتهم الآخر وألا تكون في مرحلة التنفيذ وقبل كشف نشاط الطاعن في الاتجار في المواد المخدرة. استحدث شروطاً للإعفاء لم يوجبها القانون.
عدم استظهار الحكم مدى توافر شروط الإعفاء. قصور.
(3) نقض "أثر الطعن".
امتداد أثر الطعن لمتهمين آخرين اتصل بهم وجه الطعن. ولو لم يقدموا طعناً. شرط وأساس ذلك؟
(4) مواد مخدرة. أسباب الإباحة وموانع العقاب "الإعفاء من العقاب".
الإعفاء من العقوبة. مناط تحققه؟
(5) نقض "أثر الطعن".
إسناد تهمة مستقلة للطاعن الأول عن التي دين بها الطاعنين الثاني والثالث. نقض الحكم للأول لا يقتضي نقضه بالنسبة لهما.
(6) مواد مخدرة. قصد جنائي. جريمة "أركانها". إثبات "شهود". محكمة الموضوع "سلطتها في تقدير الدليل".
إحراز المخدر بقصد الاتجار. واقعة مادية. تقديرها. موضوعي. ما دام سائغاً.
(7) حكم "بيانات التسبيب".
عدم رسم القانون شكلاً لصياغة الحكم. كفاية أن يكون مجموع ما أورده كافياً في تفهم الواقعة بأركانها وظروفها.
(8) إثبات "بوجه عام". دفاع "الإخلال بحق الدفاع. ما لا يوفره". محكمة الموضوع "سلطتها في تقدير الدليل".
الدفع الذي تلتزم المحكمة بتحقيقه أو الرد عليه. ماهيته؟
إثارة الدفع في عبارات مرسلة لا تدل عليه. دفاع موضوعي. استفادة الرد عليه من أدلة الثبوت التي أوردها الحكم.
(9) إجراءات "إجراءات التحقيق". تفتيش "إذن التفتيش. إصداره". نقض "أسباب الطعن. ما لا يقبل منها".
الأصل في الإجراءات الصحة. النعي بإنكار تحرير محضر الضبط وإذن التفتيش وصدوره من المختص لغموض توقيعه عليهما. لا يعيبهما. ما دام وقع على كل منهما فعلاً.
(10) محضر الجلسة. دفاع "الإخلال بحق الدفاع. ما لا يوفره".
النعي على المحكمة إغفالها الرد على دفاع ما يثر أمامها. غير سديد.
(11) دفوع "الدفع ببطلان الإجراءات". بطلان. نقض "الصفة في الطعن" "أسباب الطعن. ما لا يقبل منها".
لا صفة لغير من وقع في حقه الإجراء الباطل في أن يدفع ببطلانه. ولو كان يستفيد منه. علة ذلك؟
(12) تفتيش "إذن التفتيش. إصداره". استدلالات. محكمة الموضوع "سلطتها في تقدير جدية التحريات".
تقدير جدية التحريات وكفايتها لإصدار الإذن بالتفتيش. موضوعي.
(13) تفتيش "التفتيش بإذن". دفوع "الدفع بصدور إذن التفتيش بعد الضبط والتفتيش". دفاع "الإخلال بحق الدفاع. ما لا يوفره". إثبات "بوجه عام".
الدفع بصدور الإذن بالتفتيش بعد الضبط والتفتيش. موضوعي. كفاية اطمئنان المحكمة إلى وقوع الضبط بناء على الإذن. رداً عليه.
(14) إجراءات "إجراءات المحاكمة". نقض "أسباب الطعن. ما لا يقبل منها".
النعي على المحكمة قعودها عن القيام بإجراء لم يطلب منها ولم تر هي حاجة لإجرائه. غير مقبول.
(15) مواد مخدرة. جريمة "أركانها". حكم "تسبيبه. تسبيب غير معيب".
كفاية انبساط سلطان الشخص على المادة المخدرة كيما يكون حائزاً لها ولو أحرزها مادياً غيره. تحدث الحكم عن هذا الركن استقلالاً. غير لازم. متى أورد من الوقائع ما يدل عليه.
(16) مواد مخدرة. دفوع "الدفع بشيوع التهمة". محكمة الموضوع "سلطتها في تقدير الدليل". دفاع "الإخلال بحق الدفاع. ما لا يوفره".
الدفع بشيوع التهمة أو تلفيقها. موضوعي. الرد عليه استقلالاً. غير لازم. استفادة الرد ضمناً من أدلة الثبوت التي أوردها الحكم.
(17) حكم "تسبيبه. تسبيب غير معيب".
إيراد الحكم في مدوناته ما يكفي للدلالة على حيازة الطاعن للمواد المخدرة. النعي عليه بالقصور في التسبيب. غير سديد.
(18) إثبات "بوجه عام". دفاع "الإخلال بحق الدفاع. ما لا يوفره".
الطلب الذي تلتزم المحكمة بإجابته أو الرد عليه. هو الطلب الجازم الذي يصر عليه مقدمه في طلباته الختامية.

-------------------

1 - من المقرر أن الطعن بالنقض في المواد الجنائية حق شخصي لمن صدر الحكم ضده يمارسه أو لا يمارسه حسبما يرى فيه مصلحته وليس لأحد غيره أن ينوب عنه في مباشرة هذا الحق إلا بإذنه، وكان الطعن في الأحكام هو مما يلزم فيه توكيل خاص أو توكيل عام ينص فيه على ذلك، ولا يغير من ذلك صدور توكيل لاحق استناداً إلى القانون رقم 106 لسنة 1962 بتعديل إجراءات الطعن أمام محكمة النقض، ذلك أن التعديل تناول المادة السابعة من القانون رقم 57 لسنة 1959 في شأن حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض الواردة في باب الطعن بالنقض في شأن المواد المدنية والتجارية والأحوال الشخصية ولم يمتد إلى إجراءات الطعن في المواد الجنائية المنصوص عليها في المادة 34 من القانون ذاته. لما كان ما تقدم، فإن الطعن المقدم من المحكوم عليه الثاني يكون غير مقبول شكلاً.
2 - من المقرر أن القانون رقم 182 لسنة 1960 في شأن مكافحة المخدرات وتنظيم استعمالها والاتجار فيها قد فرق في المادة 48 منه بين حالتين للإعفاء تتميز كل منهما بعناصر مستقلة وأفرد لكل حالة فقرة خاصة واشترط في الحالة الأولى فضلاً عن المبادرة بالإخبار أن يصدر الإخبار قبل علم السلطات بالجريمة، أما الحالة الثانية من حالتي الإعفاء فهي لم تستلزم المبادرة بالإخبار بل اشترط القانون في مقابل الفسحة التي منحها للجاني في الإخبار أن يكون إخباره هو الذي مكن السلطات من ضبط باقي الجناة مرتكبي الجريمة. وكان قضاء هذه المحكمة قد جرى على أن مناط الإعفاء الوارد في الفقرة الثانية أن يدلي الجاني بمعلومات صحيحة وجدية تؤدي بذاتها إلى القبض على باقي الجناة فإن الحكم المطعون فيه إذ استلزم - لكي يتحقق موجب الإعفاء - أن يصدر الإخبار عن صفقة لم يتم إبرامها مع المتهم الآخر، وألا تكون في مرحلة تمام التنفيذ، وأن يكون الإخبار قبل كشف نشاط الطاعن في الاتجار في المواد المخدرة، يكون قد استحدث شروطاً للإعفاء لم يوجبها القانون. وإذ أقام قضاءه على ذلك التقرير القانوني الخاطئ وحجبه هذا الخطأ عن أن يستظهر من عناصر الدعوى مدى توافر شروط الإعفاء في حق الطاعن طبقاً للفقرة الثانية المشار إليها. فإن ذلك مما يصمه بالقصور.
3 - لما كانت الفقرة الأخيرة من المادة 42 من القانون رقم 57 لسنة 1959 في شأن حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض وإن نصت على نقض الحكم بالنسبة إلى الطاعن وإلى غيره من المتهمين إذا اتصل بهم وجه الطعن ولو لم يقدموا طعناً، إلا أن ذلك مشروط بأن تعين محكمة النقض في حكمها من الذي يتعدى إليه أثر النقض، لأنها هي وحدها التي يكون لها تقدير مدى ما تعرضت له من الحكم المطعون فيه.
4 - من المقرر أن الإعفاء من العقاب ليس إباحة للفعل أو محو للمسئولية الجنائية، بل هو مقرر لمصلحة الجاني الذي تحققت في فعله وفي شخصه عناصر المسئولية الجنائية واستحقاق العقاب، وكان ما للعذر المعفى من العقاب من أثر هو حط العقوبة عن الجاني بعد استقرار إدانته دون أن يمس ذلك قيام الجريمة في ذاتها أو اعتبار المجرم المعفى من العقاب مسئولاً عنها ومستحقاً للعقاب أصلاً.
5 - لما كان الحكم المطعون فيه قد دان كل من الطاعنين الثاني والثالث بتهمة أسندت إليهما عن واقعة مستقلة عن واقعة التهمة التي أسندت إلى الطاعن الأول، فإن نقض الحكم بالنسبة إليه لا يستوجب نقضه بالنسبة للطاعنين الثاني والثالث.
6 - من المقرر أن إحراز المخدر بقصد الاتجار واقعة مادية يستقل قاضي الموضوع بالفصل فيها ما دام استخلاصه سائغاً تؤدي إليه ظروف الواقعة وأدلتها وقرائن الأحوال فيها، وكان ما أورده الحكم في تحصيله للواقعة وسرده لمؤدى أقوال شهود الإثبات ورده على دفوع الطاعن كافياً في إثبات أن حيازة الطاعن الجواهر المخدر كان بقصد الاتجار وفي إظهار اقتناع المحكمة بثبوته من ظروف الواقعة التي أوردتها وأدلتها التي عولت عليها.
7 - من المقرر أن القانون لم يرسم شكلاً أو نمطاً يصوغ فيه الحكم بيان الواقعة المستوجبة للعقوبة والظروف التي وقعت فيها. فمتى كان مجموع ما أورده الحكم كافياً في تفهم الواقعة بأركانها وظروفها حسبما استخلصتها المحكمة - كما هو الحال في الدعوى - كان ذلك محققاً لحكم القانون.
8 - لما كان من المقرر أن الدفع الذي تلتزم المحكمة بتحقيقه أو الرد عليه هو الذي يبدى صراحة أمامها دون غيره من القول المرسل الذي لم يقصد به سوى مجرد التشكيك في مدى ما اطمأنت إليه من أدلة الثبوت، وكان الثابت من محاضر جلسات المحاكمة أنها خلت من دفع صريح من الطاعن ببطلان أقوال المحكوم عليهما الأول والثاني - فيما أسنداه إليه - لأنها كانت وليدة إغراء أو إكراه وقع عليهما من ضابط الشرطة، وإنما جاء حديث الطاعن عن دعوى الوعد والوعيد في عبارات مرسلة بغير ما دليل يظاهرها أو واقع يساندها، ولا ينصرف إلا إلى مجرد التشكيك في الدليل المستمد من تلك الأقوال توصلاً إلى عدم تعويل المحكمة عليه، مما يعد من أوجه الدفاع الموضوعية التي لا تلتزم المحكمة بالرد عليها إذ الرد عليها يستفاد من الحكم بالإدانة استناداً إلى أدلة الثبوت التي أخذت بها.
9 - من المقرر أن الأصل في الإجراءات الصحة، وأن المحقق يباشر أعمال وظيفته في حدود اختصاصه، وكان النعي بإنكار تحرير كل من محضر الضبط وإذن التفتيش وصدوره من المختص لغموض توقيعه عليه وارداً في حقيقته على مجرد شكل التوقيع في حد ذاته، فإنه لا يعيب المحررين - بفرض صحته - ما دام موقعاً على كل منهما فعلاً.
10 - لما كان يبين من محاضر الجلسات أن الطاعن لم يدفع بنفي علمه بكنه المواد المضبوطة، وببطلان ضبط المحكوم عليه الثاني وتفتيشه وما ترتب عليه من أدلة لانتفاء حالة التلبس، فإنه لا يقبل منه النعي على المحكمة بأنها أغفلت الرد على دفوع لم يتمسك بها أمامها، فإن ما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه في هذا الخصوص يكون غير سديد.
11 - من المقرر أنه لا صفة لغير من وقع في حقه الإجراء أن يدفع ببطلانه ولو كان يستفيد منه لأن تحقق المصلحة في الدفع لاحق لوجود الصفة فيه.
12 - من المقرر أن تقدير جدية التحريات وكفايتها لإصدار الإذن بالتفتيش هو من المسائل الموضوعية التي يوكل الأمر فيها إلى سلطة التحقيق تحت إشراف محكمة الموضوع، وإذ كانت المحكمة فقد اقتنعت بجدية الاستدلالات التي بني عليها إذن التفتيش وكفايتها لتسويغ إجرائه فلا معقب عليها في ذلك لتعلقه بالموضوع لا بالقانون.
13 - من المقرر أن الدفع بصدور الإذن بعد الضبط والتفتيش يعد دفاعاً موضوعياً يكفي للرد عليه اطمئنان المحكمة إلى وقوع الضبط والتفتيش بناء على هذا الإذن، كما هو الحال في الدعوى.
14 - لما كان يبين من محاضر جلسات المحاكمة أن الطاعن لم يطلب إلى المحكمة ضم دفتر الأحوال تحقيقاً لدفاعه، فلا يصح له من بعد النعي على المحكمة قعودها عن القيام بإجراء لم يطلبه منها ولم تر هي حاجة لإجرائه، فإن ما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه في هذا الخصوص يكون لا محل له.
15 - من المقرر أنه لا يشترط لاعتبار الجاني حائزاً لمادة مخدرة أن يكون محرزاً للمادة المضبوطة بل يكفي لاعتباره كذلك أن يكون سلطانه مبسوطاً عليها ولو لم تكن في حيازته المادة أو كان المحرز للمخدر شخصاً غيره ولا يلزم أن يتحدث الحكم استقلالاً عن هذا الركن بل يكفي أن يكون فيما أورده من وقائع وظروف - كما هو الحال في الدعوى - ما يكفي للدلالة على قيامه.
16 - من المقرر أن الدفع بشيوع التهمة أو تلفيقها دفع موضوعي لا يستوجب رداً على استقلال ما دام الرد يستفاد ضمناً من أدلة الثبوت التي أوردها الحكم.
17 - لما كان ما أورده الحكم المطعون فيه في مدوناته كافياً في الدلالة على حيازة الطاعن للمواد المخدرة المضبوطة ومن ثم ما ينعاه الطاعن على الحكم في هذا الخصوص بدعوى القصور في التسبيب والفساد في الاستدلال يكون غير سديد.
18 - من المقرر أن المحكمة لا تلتزم بالرد إلا على الطلب الجازم الذي يصر عليه مقدمه ولا ينفك عن التمسك به والإصرار عليه في طلباته الختامية.

---

الوقائع

اتهمت النيابة العامة الطاعنين بأنهم: - المتهمين الأول والثاني: - أحرز كل منهما بقصد الاتجار جوهراً مخدراً "هيروين" في غير الأحوال المصرح بها قانوناً. المتهم الثالث: - حاز بقصد الاتجار جواهر مخدرة "هيروين - أفيون - حشيش" في غير الأحوال المصرح بها قانوناً. وأحالتهم إلى محكمة جنايات القاهرة لمعاقبتهم طبقاً للقيد والوصف الواردين بأمر الإحالة. والمحكمة المذكورة قضت حضورياً عملاً بالمواد 1/ 1، 2، 7/ 2، 34/ 1 - 2 بند 6، 42/ 1 من القانون رقم 182 لسنة 1960 المعدل بالقانون رقم 122 لسنة 1989 والبند 2 من القسم الأول والبندين 9، 57 من القسم الثاني من الجدول الأول الملحق بمعاقبة كلاً من المتهمين بالأشغال الشاقة المؤبدة وتغريم كل منهم مائة ألف جنيه ومصادرة جميع المضبوطات.
فطعن المحكوم عليهم في هذا الحكم بطريق النقض....... إلخ.

---

المحكمة

أولاً: عن طعن المحكوم عليه الثاني: -
من حيث إن المحاميين..... و..... قررا بتاريخ 4/ 5/ 1994 بالطعن بالنقض في الحكم المطعون فيه بصفتهما وكيلين عن المحكوم عليه الثاني...... لما كان ذلك، وكان يبين من التوكيل الرسمي العام رقم..... المقدم في الطعن - والذي يخول الوكيلين عن المحكوم عليه حق الطعن بالنقض نيابة عن موكلهما أنه مؤرخ.... أي لاحق على التقرير بالطعن، وإذ كان من المقرر أن الطعن بالنقض في المواد الجنائية حق شخصي لمن صدر الحكم ضده يمارسه أو لا يمارسه حسبما يرى فيه مصلحته وليس لأحد غيره أن ينوب عنه في مباشرة هذا الحق إلا بإذنه، وكان الطعن في الأحكام هو مما يلزم فيه توكيل خاص أو توكيل عام ينص فيه على ذلك، ولا يعير من ذلك صدور توكيل لاحق استناداً إلى القانون رقم 106 لسنة 1962 بتعديل إجراءات الطعن أمام محكمة النقض، ذلك أن التعديل تناول المادة السابعة من القانون رقم 57 لسنة 1959 في شأن حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض الواردة في باب الطعن بالنقض في شأن المواد المدنية والتجارية والأحوال الشخصية ولم يمتد إلى إجراءات الطعن في المواد الجنائية المنصوص عليها في المادة 34 من القانون ذاته. لما كان ما تقدم، فإن الطعن المقدم من المحكوم عليه الثاني يكون غير مقبول شكلاً، وهو ما يتعين القضاء به.

ثانياً: عن طعن المحكوم عليه الأول: -
من حيث إن مما ينعاه الطاعن "الأول" على الحكم المطعون فيه أنه إذ دانه بجريمة إحراز جوهر مخدر - هيروين - بقصد الاتجار وفي غير الأحوال المصرح بها قانوناً قد أخطأ في تطبيق القانون ذلك بأنه تمسك بحقه في الإعفاء المقرر بالفقرة الثانية من المادة 48 من القانون رقم 182 لسنة 1960 استناداً إلى أنه أدلى بمعلومات أدت بذاتها إلى ضبط المتهم الثاني، إلا أن الحكم رد على هذا الدفاع بما لا يتفق وصحيح القانون، مما يعيبه ويستوجب نقضه.
ومن حيث إن الحكم المطعون فيه بين واقعة الدعوى في قوله أنها "تخلص في أنه بناء على تحريات جدية أجراها الرائد...... الضابط بقسم مكافحة المخدرات عن المتهم...... من أنه يتجر في المواد المخدرة فاستصدر إذناً من النيابة العامة لضبطه وتفتيشه في المكان الذي تيقن وجوده به أمام فندق.....، وتوجه على رأس قوة لتنفيذ الإذن في يوم...... وأعد ثلاث أكمنة وفي حوالي الساعة 1.15 م تمكن من ضبط المتهم أثناء وقوفه بجوار سيارته بذات المكان المحدد بالتحريات وبتفتيشه عثر بالجيب الأيمن للبنطال الذي يرتديه على ورقة الألومنيوم تحوى كيساً شفافاً من النايلون بداخله كمية من مسحوق الهيروين المخدر وبمواجهته له بها أقر بإحرازها بقصد الاتجار كما تم ضبط مبلغ خمسون جنيهاً أقر أنه متحصل من الاتجار في المواد المخدرة ويشاركه في ذلك المتهم الثاني..... وعلى موعد معه في ذات اليوم الساعة 3.15 أمام فندق..... لإتمام صفقة أخرى من المواد المخدرة، وفي الزمان والمكان المحددين حضر المتهم الثاني بسيارته وسلمه علبتين من السجائر سقطت إحداهما أرضاً وبرز منها جزء من لفافة شفافة لمخدر الهيروين وبضبطه أقر بحيازته لها بقصد الاتجار...... إلخ". وعرض الحكم للدفع المبدى من الطاعن بأحقيته في الإعفاء المقرر بالمادة 48/ 2 من القانون رقم 182 لسنة 1960 وخلص إلى رفضه تأسيساً على أن المتهم أقر عن صفقة كان قد تم إبرامها مع المتهم الثاني وبصدد تمام التنفيذ فيها مع شريكه في نشاطه المؤثم بعد أن كشف أمره ونشاطه في الاتجار في المواد المخدرة. لما كان ذلك، وكان القانون رقم 182 لسنة 1960 في شأن مكافحة المخدرات وتنظيم استعمالها والاتجار فيها قد فرق في المادة 48 منه بين حالتين للإعفاء تتميز كل منهما بعناصر مستقلة وأفرد لكل حالة فقرة خاصة واشترط في الحالة الأولى فضلاً عن المبادرة بالإخبار أن يصدر الإخبار قبل علم السلطات بالجريمة، أما الحالة الثانية من حالتي الإعفاء فهي لم تستلزم المبادرة بالإخبار بل اشترط القانون في مقابل الفسحة التي منحها للجاني في الإخبار أن يكون إخباره هو الذي مكن السلطات من ضبط باقي الجناة مرتكبي الجريمة. وكان قضاء هذه المحكمة قد جرى على أن مناط الإعفاء الوارد في الفقرة الثانية أن يدلي الجاني بمعلومات صحيحة وجدية تؤدي بذاتها إلى القبض على باقي الجناة فإن الحكم المطعون فيه إذ استلزم - لكي يتحقق موجب الإعفاء - أن يصدر الإخبار عن صفقة لم يتم إبرامها مع المتهم الآخر، وألا تكون في مرحلة تمام التنفيذ، وأن يكون الإخبار قبل كشف نشاط الطاعن في الاتجار في المواد المخدرة، يكون قد استحدث شروطاً للإعفاء لم يوجبها القانون. وإذ أقام قضاءه على ذلك التقرير القانوني الخاطئ وحجبه هذا الخطأ عن أن يستظهر من عناصر الدعوى مدى توافر شروط الإعفاء في حق الطاعن طبقاً للفقرة الثانية المشار إليها، فإن ذلك مما يصمه بالقصور الذي يعجز هذه المحكمة من مراقبة صحة تطبيق القانون بما يوجب نقضه والإعادة بالنسبة إلى الطاعن الأول دون حاجة إلى بحث باقي أوجه الطعن المقدمة منه.
ومن حيث إنه لما كانت الفقرة الأخيرة من المادة 42 من القانون رقم 57 لسنة 1959 في شأن حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض وإن نصت على نقض الحكم بالنسبة إلى الطاعن وإلى غيره من المتهمين إذا اتصل بهم وجه الطعن ولو لم يقدموا طعناً، إلا أن ذلك مشروط بأن تعين محكمة النقض في حكمها من الذي يتعدى إليه أثر النقض، لأنها هي وحدها التي يكون لها تقدير مدى ما تعرضت له من الحكم المطعون فيه. وكان وجه الطعن الذي بني عليه نقض الحكم المطعون فيه بالنسبة للطاعن الأول - على نحو ما سلف بيانه - لا يتصل بالطاعنين الثاني والثالث، ذلك أن الإعفاء من العقاب ليس إباحة للفعل أو محواً للمسئولية الجنائية، بل هو مقرر لمصلحة الجاني الذي تحققت في فعله وفي شخصه عناصر المسئولية الجنائية واستحقاق العقاب، وكان ما للعذر المعفى من العقاب من أثر هو حط العقوبة عن الجاني بعد استقرار إدانته دون أن يمس ذلك قيام الجريمة في ذاتها أو اعتبار المجرم المعفى من العقاب مسئولاً عنها ومستحقاً للعقاب أصلاً. وكان الحكم المطعون فيه قد دان كل من الطاعنين الثاني والثالث بتهمة أسندت إليهما عن واقعة مستقلة عن واقعة التهمة التي أسندت إلى الطاعن الأول، فإن نقض الحكم بالنسبة إليه لا يستوجب نقضه بالنسبة للطاعنين الثاني والثالث.

ثالثاً: عن طعن المحكوم عليه الثالث:
ومن حيث إن الطاعن "الثالث" ينعى على الحكم المطعون فيه أنه إذ دانه بجريمة حيازة جواهر مخدرة - هيروين وأفيون وحشيش - بقصد الاتجار وفي غير الأحوال المصرح بها قانوناً قد شابه قصور في التسبيب وفساد في الاستدلال وانطوى على إخلال بحق الدفاع، ذلك بأنه جاء قاصر البيان في استظهار قصد الاتجار لديه، وأغفل الحكم الرد على ما أثاره الطاعن من دفع ببطلان أقوال المحكوم عليهما الأول والثاني - فيما أسنداه إليه - لأنها كانت وليدة إكراه وإغراء، وإنكار تحرير محضر الضبط وإذن التفتيش وصدور كل منهما من المختص بذلك لغموض التوقيع الممهور به، ونفى علم الطاعن بكنه المواد المضبوطة، وببطلان ضبط المحكوم عليه الثاني وتفتيشه وما ترتب عليه من أدلة لانتفاء حالة التلبس، ورد الحكم بما لا يصلح رداً على دفوع الطاعن ببطلان إذن النيابة بالتفتيش لابتنائه على تحريات غير جدية، وبأن ضبط الطاعن وتفتيش مسكنه تما قبل صدور الإذن بذلك، ولم تحقق المحكمة مبنى هذا الدفع بضم دفتر أحوال مكتب مكافحة المخدرات، وبعدم سيطرة الطاعن على الحقيبة - التي ضبط المخدر بها - والمسكن، وبشيوع التهمة، ولم تستجب المحكمة لطلب الطاعن سؤال الرائد/......... - برغم أنه شاهد واقعة مما يعيب الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضه.
ومن حيث إن الحكم المطعون فيه بين واقعة الدعوى بما تتوافر به كافة العناصر القانونية للجريمة التي دان الطاعن بها وأورد على ثبوتها في حقه أدلة مستقاة من أقوال الشهود الرائد/..... والرائد/..... والرائد/...... ومن تقرير المعامل الكيماوية وهي أدلة سائغة من شأنها أن تؤدي إلى ما رتبه الحكم عليها. لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد أورد في مدوناته أن الرائد...... شهد - من بين ما شهد به - أنه إذ واجه المتهم الثاني بما ضبط من هيروين أقر بإحرازه بقصد الاتجار وأنه يتعاون في هذا النشاط مع المتهم الثالث......، وأسفر تفتيش مسكن هذا الأخير - المأذون به - عن ضبط جواهر الهيروين والحشيش والأفيون ومبلغ ستة آلاف وثلاثمائة جنيه فضلاً عن ميزان وسنج ثبت من تقرير التحليل أن أولها به آثار هيروين والباقي ثلاث قطع وزنية فئة الجرام والخمسة والعشرة جرامات تحوى غسالتها مادة الهيروين. كما أورد الحكم - في معرض إطراحه لدفوع من الطاعن – أن ما أقر به المتهمين الأول والثاني بصدد تعاونهم مع الثالث في الاتجار بالمواد المخدرة أكدته التحريات بأسباب رشحت إصدار النيابة العامة الإذن بضبطه.. وابتنى الحكم على أقوال الشهود وما تضمنه تقرير المعامل الكيماوية بمصلحة الطب الشرعي. ثبوت تهمة حيازة الطاعن الجواهر المخدرة بقصد الاتجار في غير الأحوال المصرح بها قانوناً. لما كان ذلك، وكان من المقرر أن إحراز المخدر بقصد الاتجار واقعة مادية يستقل قاضي الموضوع بالفصل فيها ما دام استخلاصه سائغاً تؤدي إليه ظروف الواقعة وأدلتها وقرائن الأحوال فيها، وكان ما أورده الحكم في تحصيله للواقعة وسرده لمؤدى أقوال شهود الإثبات ورده على دفاع الطاعن كافياً في إثبات أن حيازة الطاعن الجواهر المخدرة كان بقصد الاتجار وفي إظهار اقتناع المحكمة بثبوته من ظروف الواقعة التي أوردتها وأدلتها التي عولت عليها، ولا ينال من ذلك أن الحكم لم يتحدث عن قصد الاتجار على استقلال لما هو مقرر من أن القانون لم يرسم شكلاً أو نمطاً يصوغ فيه الحكم بيان الواقعة المستوجبة للعقوبة والظروف التي وقعت فيها. فمتى كان مجموع ما أورده الحكم كافياً في تفهم الواقعة بأركانها وظروفها حسبما استخلصتها المحكمة - كما هو الحال في الدعوى - كان ذلك محققاً لحكم القانون، فإن ما يثيره الطاعن في هذا الصدد لا يكون سديداً. لما كان ذلك، وكان من المقرر أن الدفع الذي تلتزم المحكمة بتحقيقه أو الرد عليه هو الذي يبدى صراحة أمامها دون غيره من القول المرسل الذي لم يقصد به سوى مجرد التشكيك في مدى ما اطمأنت إليه من أدلة الثبوت، وكان الثابت من محاضر جلسات المحاكمة أنها خلت من دفع صريح من الطاعن ببطلان أقوال المحكوم عليهما الأول والثاني - فيما أسنداه إليه - لأنها كانت وليدة إغراء أو إكراه وقع عليهما من ضابط الشرطة، وإنما جاء حديث الطاعن عن دعوى الوعد والوعيد في عبارات مرسلة بغير ما دليل يظاهرها أو واقع يساندها، ولا ينصرف إلا إلى مجرد التشكيك في الدليل المستمد من تلك الأقوال توصلاً إلى عدم تعويل المحكمة عليه، مما يعد من أوجه الدفاع الموضوعية التي لا تلتزم المحكمة بالرد عليها إذ الرد عليها يستفاد من الحكم بالإدانة استناداً إلى أدلة الثبوت التي أخذت بها. لما كان ذلك، وكان الأصل في الإجراءات الصحة، وأن المحقق يباشر أعمال وظيفته في حدود اختصاصه، وكان النعي بإنكار تحرير كل من محضر الضبط وإذن التفتيش وصدوره من المختص لغموض توقيعه عليه، وارداً في حقيقته على مجرد شكل التوقيع في حد ذاته، فإنه لا يعيب المحررين - بفرض صحته – ما دام موقعاً على كل منهما فعلاً - وهو ما لا يماري فيه الطاعن في تقرير الأسباب - فإن ما يثيره الطاعن في هذا الخصوص - بفرض التمسك به - لا يستأهل رداً. هذا إلى أنه لما كان يبين من محاضر جلسات المحاكمة أن الطاعن لم يدفع ابتداء ببطلان إذن التفتيش لغموض التوقيع عليه من مصدره، كما لم يدفع ببطلان محضر الضبط - للسبب ذاته - الذي يتحدث عنه في وجه طعنه، فإنه لا يقبل منه إثارة هذا الدفاع لأول مرة أمام محكمة النقض لأنه في حقيقته دفع موضوعي أساسه المنازعة في سلامة الأدلة التي كونت منها المحكمة عقيدتها والتي اطمأنت منها إلى صحة إجراءات الضبط والتفتيش. لما كان ذلك، وكان يبين أيضاً من محاضر الجلسات أن الطاعن لم يدفع بنفي علمه بكنه المواد المضبوطة، وببطلان ضبط المحكوم عليه الثاني وتفتيشه وما ترتب عليه من أدلة لانتفاء حالة التلبس، فإنه لا يقبل منه النعي على المحكمة بأنها أغفلت الرد على دفوع لم يتمسك بها أمامها، فإن ما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه في هذا الخصوص يكون غير سديد فضلاً عن أنه لا صفة للطاعن الثالث في الدفع ببطلان ضبط الطاعن الثاني وتفتيشه، لما هو مقرر من إنه لا صفة لغير من وقع في حقه الإجراء أن يدفع ببطلانه ولو كان يستفيد منه لأن تحقق المصلحة في الدفع لاحق لوجود الصفة فيه. لما كان ذلك، وكان الحكم قد عرض للدفع ببطلان إذن التفتيش لابتنائه على تحريات غير جدية وأطرحه بقوله: "وحيث إنه عن دفاع المتهم الثالث من بطلان إذن النيابة العامة لابتنائه على تحريات غير جدية وبطلان ما تلاه من إجراءات فمردود عليه سلفاً فيما نعاه المتهم الأول والثاني وآية ذلك أن ما أقر به المتهمين الأول والثاني بصدد تعاونهما مع الثالث في الاتجار بالمواد المخدرة وقد أكدت التحريات ذلك الأمر بأسباب رشحته للنيابة العامة لإصدار إذن بضبط المتهم المذكور وعليه فإنه ينحسر عن هذا الإجراء قالة البطلان ويكون ما تلاه من إجراءات تتفق وصحيح القانون نفاذاً لإذن النيابة العامة" وكان الحكم قد أطرح الدفع المماثل للمتهم الأول - فيما أحال إليه - بقوله: "وحيث إنه عن الدفع بعدم جدية التحريات وبطلان القبض على المتهم الأول فمردود عليه باطمئنان المحكمة إلى صحة التحريات لابتنائها على أسس سليمة ترشح للنيابة العامة إصدار الإذن بموجبها إعمالاً لصحيح القانون وبالتالي يكون القبض والتفتيش إذ تم بموجب ما سبقه من إجراءات صحيحة يكون قد تم منتجاً أثره قانوناً وتلتفت المحكمة عن هذا الدفع". وكان من المقرر أن تقدير جدية التحريات وكفايتها لإصدار الإذن بالتفتيش هو من المسائل الموضوعية التي يوكل الأمر فيها إلى سلطة التحقيق تحت إشراف محكمة الموضوع، وإذ كانت المحكمة فقد اقتنعت بجدية الاستدلالات التي بني عليها إذن التفتيش وكفايتها لتسويغ إجرائه فلا معقب عليها في ذلك لتعلقه بالموضوع لا بالقانون. ومن ثم فإن ما يثيره الطاعن في هذا الخصوص يكون ولا محل له. لما كان ذلك، وكان من المقرر أن الدفع بصدور الإذن بعد الضبط والتفتيش يعد دفاعاً موضوعياً يكفي للرد عليه اطمئنان المحكمة إلى وقوع الضبط والتفتيش بناء على هذا الإذن، كما هو الحال في الدعوى، وكان يبين من محاضر جلسات المحاكمة أن الطاعن لم يطلب إلى المحكمة ضم دفتر الأحوال تحقيقاً لدفاعه المتقدم، فلا يصح له من بعد النعي على المحكمة قعودها عن القيام بإجراء لم يطلبه منها ولم تر هي حاجة لإجرائه، فإن ما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه في هذا الخصوص يكون لا محل له. لما كان ذلك، وكان من المقرر أنه لا يشترط لاعتبار الجاني حائزاً لمادة مخدرة أن يكون محرزاً للمادة المضبوطة بل يكفي لاعتباره كذلك أن يكون سلطانه مبسوطاً عليها ولو لم تكن في حيازته المادية أو كان المحرز للمخدر شخصاً غيره ولا يلزم أن يتحدث الحكم استقلالاً عن هذا الركن بل يكفي أن يكون فيما أورده من وقائع وظروف - كما هو الحال في الدعوى - ما يكفي للدلالة على قيامه وكان الدفع بشيوع التهمة أو تلفيقها دفع موضوعي لا يستوجب رداً على استقلال ما دام الرد يستفاد ضمناً من أدلة الثبوت التي أوردها الحكم، وذلك فضلاً عن أن المحكمة قد عرضت لما يثيره الطاعن في هذا الشأن وأطرحته في منطق سائغ بقولها: "وحيث إنه عن الدفع بانعدام السيطرة المادية للمتهم على المخدرات المضبوطة فمردود على ذلك أن المضبوطات ضبطت بحقيبة مغلقة للمتهم واتضح ذلك بحضور ضابطي الشرطة العسكرية وبعض أقارب المتهم فضلاً عن أنه حقيبة الضبط تحوى أوراق تخصه من بطاقته الشخصية والعسكرية وبعض صوره وأوراقه فضلاً عن إقراره بملكيته للمبلغ المضبوط بها والبالغ قدره ستة آلاف وثلاثمائة جنيه الأمر الذي يستفاد منه يقيناً أنها تخصه وحده دون غيره هذا فضلاً عن أنه لم يعلل سبباً لما تم اتخاذه من إجراءات قبله من رجال الضبط أو غيرهم ومن ثم يغدو دفاع هذا المتهم على غير سند من صحيح القانون جديراً بالرفض". لما كان ذلك، وكان ما أورده الحكم المطعون فيه في مدوناته كافياً في الدلالة على حيازة الطاعن للمواد المخدرة المضبوطة من ثم فإن ما ينعاه الطاعن على الحكم في هذا الخصوص بدعوى القصور في التسبيب والفساد في الاستدلال يكون غير سديد. لما كان ذلك، وكان البين من محضر جلسة المحاكمة الأخيرة أن الدفاع عن الطاعن اختتم مرافعته طالباً الحكم ببراءته مما أسند إليه دون أن يتمسك بسماع الرائد....، فإن المحكمة لا تكون مخطئة إذا لم تسمع هذا الشاهد أو ترد على طلب سماعه، لما هو مقرر من أن المحكمة لا تلتزم بالرد إلا على الطلب الجازم الذي يصر عليه مقدمه ولا ينفك عن التمسك به والإصرار عليه في طلباته الختامية. لما كان ما تقدم جميعه، فإن الطعن برمته يكون على غير أساس متعيناً رفضه موضوعاً.