قضية رقم 85 لسنة 28 قضائية المحكمة الدستورية العليا "دستورية"

باسم الشعب

المحكمة الدستورية العليا

 بالجلسة العلنية المن عقدة يوم الأحد 10 يونيه سنة 2007 م ، الموافق 24 من جمادى الأولى سنة 1428 ه .

برئاسة السيد المستشار/ ماهر عبد الوحد  رئيس المحكمة

وعضوية السادة المستشارين :ماهر البحيرى ومحمد على سيف الدين وإلهام نجيب نوار والسيد عبدالمنعم حشيش وسعيد مرعى عمرو وتهانى محمد الجبالى

وحضور السيد المستشار / رجب عبد الحكيم سليم   رئيس هيئة المفوضين

وحضور السيد / ناصر إمام محمد حسن  أمين السر

أصدرت الحكم الآتى

 فى القضية المقيدة بجدول المحكمة الدستورية العليا برقم85 لسنة 28 قضائية "دستورية"

المقامة من السيدة / زينب محمود محمد سيد أحمد

ضد

 1 السيد رئيس المجلس الأعلى للشباب والرياضة

 2 السيد مدير مديرية الشباب بالإسكندرية

 3 السيد رئيس مجلس إدارة نادى سموحة الرياضي

 " الإجراءات "

بتاريخ العشرين من مايو سنة 2006 ورد إلى قلم كتاب المحكمة ملف الدعوى رقم 5500 لسنة 60 قضائية بعد أن قضت فيها محكمة القضاء الإداري بالإسكندرية بحكمها الصادر بجلسة 23/2/2006،

أولاً: بقبول الدعوى شكلاً وبوقف تنفيذ القرار المطعون فيه ........

ثانياً: بوقف الدعوى وإحالة أوراقها بدون رسوم إلى المحكمة الدستورية العليا للفصل في دستورية نص البند (4) من المادة (38) من قرار وزير الشباب والرياضة رقم 836 لسنة 2000 باعتماد النظام الأساسي للأندية الرياضية .

وقدمت هيئة قضايا الدولة مذكرة طلبت فى ختامها رفض الدعوى . وبعد تحضير الدعوى، أودعت هيئة المفوضين تقريراً برأيها . ونُظرت الدعوى على الوجه المبين بمحضر الجلسة، وقررت المحكمة إصدار الحكم فيها بجلسة اليوم .

" المحكمة "

بعد الاطلاع على الأوراق، والمداولة .

حيث إن الوقائع - على ما يبين من حكم الإحالة وسائر الأوراق - تتحصل في أن المدعية كانت قد أقامت الدعوى رقم 5500 لسنة 60 قضائية أمام محكمة القضاء الإداري بالإسكندرية بطلب الحكم بوقف تنفيذ ثم إلغاء القرار السلبى بامتناع جهة الإدارة عن قبول أوراق ترشيحها لعضوية مجلس نادى سموحة الرياضي، وما يترتب على ذلك من آثار؛ وذلك على سند من أنها عضو عامل بهذا النادي ومسددة لاشتراكاته؛ وكان النادى قد أعلن عن فتح باب الترشيح لعضوية مجلس الإدارة عن الدورة 2006 - 2010 فى الفترة من 17/1 حتى 23/1/2006؛ فتقدمت بطلب ترشيحها وقرينه الأوراق المطلوبة؛ فتم رفضه على سند من أنها لا تحمل مؤهلاً عالياً . وحيث إن المادة (38) - فقرة رابعة - من قرار وزير الشباب والرياضة باعتماد النظام الأساسي للأندية الرياضية - تنص على أن : " شروط الترشيح لمجلس الإدارة : يتقدم المرشح بطلب باسم سكرتير أو مدير النادي مرفقاً به استمارة بيانات مستوفاة ........ ويتوافر فى المرشح الشروط التالية : 1 - ..... 2 - ....... 3 -......... 4 - أن يكون حاصلاً على مؤهل عال بالنسبة للترشيح للرئاسة وكذلك بالنسبة للمرشح للعضوية فى الأندية التى يزيد عدد الأعضاء العاملين بها عن ألفى عضو ......... " وحيث إن نطاق الدعوى - فى ضوء مصلحة رافعتها - ينحصر فى الشطر الأخير من نص البند (4) من المادة (38) من القرار الوزاري سالف الذكر دون باقى النص الذى يشترط فى المرشح الحصول على مؤهل متوسط على الأقل للعضوية بالنسبة للأندية التى يقل أعضاؤها عن ألفين . وحيث إن حكم الإحالة ينعى على النص الطعين مخالفته لنص المادة (40) من الدستور التى جعلت المواطنين لدى الدستور متساوين فى حقوقهم وواجباتهم العامة دون تمييز . وحيث إن المادة الأولى من الدستور المعدلة بعد أن وافق مجلس الشعب على التعديل الذى أجرى فى 26/3/2007 ونشر بالوقائع المصرية فى 28/3/2007 تنص فى مستهلها على أن "جمهورية مصر العربية دولة نظامها ديموقراطي يقوم على أساس المواطنة". وتنص المادة (3) منه على أن "السيادة للشعب وحده وهو مصدر السلطات". وتنص المادة السابعة على أن "يقوم المجتمع على التضامن الاجتماعى". كما تنص المادة (40) على أن "المواطنون لدى القانون سواء، وهم متساوون فى الحقوق والواجبات، لا تمييز بينهم فى ذلك بسبب الجنس أو الأصل أو اللغة أو الدين أو العقيدة وحيث إن قيام المجتمع على مزيج من المواطنة والتضامن الاجتماعى يعنى أن الجماعة فى إيمانها بالانتماء إلى وطن واحد واندماجها فى بنيان واحد وتداخل مصالحها واتصال أفرادها بعضاً ببعض حتى يكونوا كالبنيان المرصوص يشد بعضه أزر بعض؛ ولئن نص الدستور فى المادة (40) منه على حظر التمييز فى أحوال معينة هى المنصوص عليها فى متن هذا النص؛ إلا أن هذا الحظر لا يدل البتة على الحصر؛ وآية ذلك أن من صور التمييز التى غفل عنها النص رغم أنها لا تقل عن غيرها وزناً وخطراً؛ كالتمييز الذى يرتد إلى الجاه أو إلى الثروة أو الانتماء الطبقي أو الميل السياسي أو الحزبى؛ وبالجملة فإن قوام التمييز التى تناقض مبدأ المساواة أمام القانون؛ كل تفرقة أو تقييد أو تفضيل أو استبعاد ينال بصورة تحكمية من الحقوق والحريات التى كفلها الدستور أو القانون . لما كان ما تقدم؛ وكان توكيد السيادة للشعب هو جوهر الديموقراطية؛ وأن الحق فى الانتخاب والترشيح من الحقوق العامة التى كفلها الدستور وضمن ممارستها؛ وجعلها واجباً وطنياً يتعين القيام به؛ وأن هذين الحقين متكاملان لا ينفصلان، ومن غير المفهوم أن يطلق المشرع حق الاقتراع للمواطنين المؤهلين لمباشرة حقوقهم؛ وأن يتخذ موقفاً معاكساً تماماً من ترشيحهم لعضوية مجالس إدارة الأندية، متى كان ذلك كله؛ وكان النص الطعين باشتراطه فى المرشح لعضوية مجلس إدارة النادي الذى يضم في عضويته ألفى عضو، دون النادي الذى يضم أقل من هذا النصاب قد فرق بين أعضاء أندية قد تكون متجاورة وهو ما يقوض حيوية الهيئة التى ينتمون إليها - فضلاً عن الوطن الكبير - ذلك أن المستبعدين سوف تملأ حقوقهم مرارة الإزدراء، وربما يحسون الدونية رغم طاقات هائلة يستطيعون تقديمها لجمعهم هذا الصغير بما ينعكس على المجتمع فى مجموعه بالحق والخير والجمال؛ الأمر الذى يكون معه النص الطعين قد خالف نصوص المواد (1، 3، 7،40) من الدستور .

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة بعدم دستورية البند (4) من المادة (38) من قرار وزير الشباب رقم 836 لسنة 2000 باعتماد النظام الأساسي للأندية فيما تضمنه من اشتراط الحصول على مؤهل عال للترشيح لعضوية مجلس إدارة النادى الرياضى الذى يزيد عدد أعضائه على ألفى عضو .

الطعن 2333 لسنة 51 ق جلسة 18/1/1990 مكتب فني 41 ج 1 ق 41 ص 204

برئاسة السيد المستشار / درويش عبد المجيد نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين / محمد عبد المنعم حافظ ورفعت عبد المجيد نائبي رئيس المحكمة ومحمد خيرى الجندي ومحمد الشهاوى.

-----------------

- 1  قضاة " دعوى المخاصمة".

دعوي المخاصمة الفصل في تعلق أوجه المخاصمة بالدعوي وجواز قبولها . أساسه ما يرد في تقرير المخاصمة والأوراق المودعة به المادتان 495 و 496 مرافعات . عدم استناد الطاعن في تقرير المخاصمة إلي شهادة الشهود . أثره . لا علي المحكمة إن هي لم تستجب إلي طلبه سماع من أشهدهما أمامها.

إذ أوجبت المادة 495 من قانون المرافعات من فقرتها الثانية على طالب المخاصمة أن يودع تقرير المخاصمة مشتملاً على أوجهها و أدلتها و مشفوعاً بالأوراق المؤيدة لها ، و كان مقتضى المادة 496 من هذا القانون أن تحكم المحكمة أولاً فى تعلق أوجه المخاصمة بالدعوى و جواز قبولها فقد دل ذلك على أن الفصل فى دعوى المخاصمة في مرحلتها الأولى هذه لا يكون إلا على أساس ما يرد فى تقرير المخاصمة و المستندات المشفوعة به و الأدلة التي يرتكن إليها طالب المخاصمة فيه . لما كان ذلك و كان الطاعن لم يستند فى الأدلة التي اشتمل عليها تقرير المخاصمة إلى شهادة الشهود و لم يضمنه طلب سماع شهادتهم أمام المحكمة بصدد وقائع تتعلق بأوجه قبول المخاصمة فلا على محكمة الموضوع إن هي لم تستجب إلى طلب سماع أقوال من أشهدهما أمامها

- 2  تنفيذ " اختصاص قاضى التنفيذ ". قضاة " مخاصمة القضاة " . مسئولية .

عدم مسئولية القاضي كأصل عما يصدر عنه من تصرفات أثناء عمله الاستثناء . مسئوليته عن التضمينات اذا انحرف عن واجبات وظيفته وأساء استعماله في أحوال معينة علي سبيل الحصر .علة لك

الأصل هو عدم مسئولية القاضي عما يصدر منه من تصرف فى أثناء عمله لأنه يستعمل فى ذلك حقاً خوله له القانون و ترك له سلطة التقدير فيه ، و لكن المشرع رأى أن يقرر مسئوليته على سبيل الاستثناء إذا انحرف عن واجبات وظيفته و أساء استعمالها فنص فى قانون المرافعات على أحوال معينة أوردها على سبيل الحصر يسأل فيها عن التضمينات ، و الحكمة التى توخاها المشرع من ذلك هى توفير الطمأنينة للقاضي فى عمله و إحاطته بسياج من الحماية يجعله فى مأمن من كيد العابثين الذين يحاولون النيل من كرامته و هيبته برفع دعاوى كيدية لمجرد التشهير به . و من ثم فلا يجوز مقاضاته بالتضمينات عن التصرفات التى تصدر منه إبان عمله إلا فى هذه الأحوال .

- 3  قضاة " مخاصمة القضاة : أحوال مخاصمة القاضي . الخطأ الجسيم "

الخطأ الجسيم الذي يجيز مخاصمة القاضي . مناطه . وقوع القاضي في غلط فاضح أو إهماله إهمالا مفرطا تقدير جسامة هذا الخطأ من إطلاقات محكمة الموضوع .

إذ كان النص فى الفقرة الأولى من المادة 494 من قانون المرافعات يجيز مخاصمة القضاة إذا وقع منهم فى عملهم خطأ مهنى جسيم فإنه يقصد به الخطأ مهني جسيم فإنه يقصد به الخطأ الذى يرتكبه القاضي لوقوعه فى غلط واضح ما كان ليساق إليه لو إهتم بواجباته الإهتمام العادي أو لإهماله فى عمله إهمالاً مفرطاً ، يستوى أن يتعلق بالمبادئ القانونية أو بوقائع القضية الثابتة فى ملف الدعوى . و تقدير مبلغ جسامة الخطأ يعتبر من المسائل الواقعية التى تدخل فى التقدير المطلق لمحكمة الموضوع .

- 4 تنفيذ " السند التنفيذي".

الحكم الصادر في الإشكال الوقتي في التنفيذ لا يعد سنداً تنفيذيا. علة ذلك . أثره لا وجوب لوقف التنفيذ بناء علي الإشكال الوقتي في الحكم الصادر في إشكال سابق . علة ذلك .

لما كان الحكم الذى يصدره قاضى التنفيذ في الإشكال المطلوب فيه إتخاذ إجراء وقتي بوقف التنفيذ أو الاستمرار فيه لا يعد سنداً تنفيذياً على غرار الأحكام المعتبرة كذلك ، لأنه مرهون بالظروف التى صدر فيها و ما يتبينه القاضي من ظاهر الأوراق من مخاطر التنفيذ و إمكان تداركها دون مساس بأصل الحق المقضي به أو تأثير على المراكز القانونية الثابتة للخصوم بالسند التنفيذي . و من ثم فلا يترتب على الإشكال الوقتى فى الحكم الصادر فى إشكال سابق وجوب وقف التنفيذ طبقاً لنص الفقرة الأولى من المادة 312 من قانون المرافعات إذ المقصود بحكمها الوجوبي هو الإشكال الوقتى الأول فى السند التنفيذي ، مما لا ينطبق على الحكم الصادر فى الإشكال بل يعتبر الإشكال الوقتى فيه عن ذات التنفيذ إشكالاً ثانياً لا يترتب عليه بحسب الأصل وقف التنفيذ طبقاً لنص الفقرة الثالثة من هذه المادة .

------------

الوقائع

وحيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق – تتحصل في أن الطاعن أقام على المطعون ضده الأول – قاضي تنفيذ محكمة الدخيلة الجزئية – الدعوى رقم 344 لسنة 37 قضائية أمام محكمة استئناف الإسكندرية بطلب الحكم بجواز قبول المخاصمة تم تحديد جلسة للقضاء ببطلان الأمرين الصادرين منه في 8/1/1981، 14/1/1981 بالاستمرار في تنفيذ الحكم الصادر في الدعوى رقم 47 لسنة 1980 تنفيذ الدخيلة، وقال بياناً لذلك أنه اشترى مع آخرين قطعة أرض من...... الذي سبق أن اشتراها من آخرين وقضى له بصحة التعاقد في الدعوى رقم 2485 لسنة 1973 مدني الإسكندرية الابتدائية وصار الحكم نهائياً. وقد استشكلت..... في تنفيذ هذا الحكم بالإشكال رقم 23 لسنة 1979 تنفيذ الدخيلة وقضى برفض إشكالها – غير أن أشخاصاً آخرين أقاموا إشكالاً آخر في تنفيذ هذا الحكم قيد برقم 47 لسنة 1980 الدخيلة تدخلت فيه المستشكلة السابعة منضمة إلى المستشكلين في طلب وقف التنفيذ، فأصدر المطعون ضده الأول بصفته قاضياً للتنفيذ حكماً بوقف تنفيذ الحكم الصادر في الدعوى رقم 2485 لسنة 1973 مدني الإسكندرية. فاستأنف الطاعن الحكم الصادر في هذا الإشكال كما استشكل في تنفيذه كل من.... بالإشكال رقم 2 لسنة 1981 الدخيلة والبائع للطاعن بالإشكال رقم 3 لسنة 1981 الدخيلة وتدخل الطاعن في هذين الإشكالين تدخلاً هجومياً وطلب وقف تنفيذ الحكم المستشكل فيه وأقام إشكالاً آخر في تنفيذه أمام المحضر بتاريخ 15/1/1981، ومع ذلك فقد أصدر المطعون ضده الأول أمرين في تاريخي 8/1/1981، 14/1/1981 بالاستمرار في تنفيذ الحكم المستشكل فيه قبل الفصل في موضوع الإشكالات آنفة الذكر مما ينطوي على مخالفة صريحة لنص المادة 312 من قانون المرافعات التي توجب وقف التنفيذ إذا رفع إشكال في التنفيذ قبل إجرائه أو قبل تمامه، وذلك منه يعد خطأ جسيماً يجيز مخاصمته. وبتاريخ 30 من يونيه سنة 1981 حكمت المحكمة بعدم جواز المخاصمة وبتغريم الطاعن مائتي جنيه. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وأودعت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وإذ عرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

-------------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة. 

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

وحيث إن الطعن أقيم على ثلاثة أسباب ينعى الطاعن بأولها على الحكم المطعون فيه الإخلال بحق الدفاع، وفي بيان ذلك يقول أنه طلب من محكمة الموضوع سماع أقوال السيد المستشار رئيس المحكمة الابتدائية والمحضر الأول بشأن الدوافع التي حدث بالمطعون ضده الأول إلى إصدار أوامره الخاطئة بالاستمرار في تنفيذ الحكم المستشكل فيه إلا أن المحكمة رفضت هذا الطلب قولاً منها بأن نص المادة 495 من قانون المرافعات يوجب على المخاصم إيداع أدلته وقت التقرير بالمخاصمة في حين أن شهادة الشهود من الأدلة التي يستحيل إعدادها في ذلك الوقت ولهذا فإنها لا تخضع لحكم هذا النص والميقات المحدد به، خلافاً لما ذهب إليه الحكم المطعون فيه مما يعيبه. 

وحيث إن هذا النعي مردود ذلك بأن المادة 495 من قانون المرافعات إذ أوجبت في فقرتها الثانية على طالب المخاصمة أن يودع تقرير المخاصمة مشتملاً على أوجهها وأدلتها ومشفوعاً بالأوراق المؤيدة لها، وكان مقتضى المادة 496 من هذا القانون أن تحكم المحكمة أولاً في تعلق أوجه المخاصمة بالدعوى وجواز قبولها فقد دل ذلك على أن الفصل في دعوى المخاصمة في مرحلتها الأولى هذه لا يكون إلا على أساس ما يرد في تقرير المخاصمة والمستندات المشفوعة به والأدلة التي يرتكن إليها طالب المخاصمة فيه – لما كان ذلك وكان الطاعن لم يستند في الأدلة التي اشتمل عليها تقرير المخاصمة إلى شهادة الشهود ولم يضمنه طلب سماع شهادتهم أمام المحكمة بصدد وقائع تتعلق بأوجه قبول المخاصمة فلا على محكمة الموضوع إن هي لم تستجب إلى طلبه سماع أقوال من أشهدهما أمامها، ومن ثم يكون النعي على الحكم المطعون فيه لهذا السبب على غير أساس. 

وحيث إن الطاعن ينعى بالسببين الثاني والثالث على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه، وفي بيان ذلك يقول أنه أقام قضاءه في الدعوى على نفي خطأ المطعون ضده الأول بشأن عدم وقف تنفيذ الحكم الصادر في منازعة التنفيذ رقم 47 لسنة 1980 – الدخيلة رغم الإستشكال فيه بالإشكالات الأولى أرقام 2، 3، 7 لسنة 1981 تنفيذ الدخيلة، وذهب تبريراً لذلك إلى القول بأن العبرة في تمييز الإشكال الوقتي الأول الموجب لوقف التنفيذ عن الإشكال الثاني الذي لا يوقفه تكون بالنظر إلى وحدة التنفيذ ومحله مجرداً عن اختلاف السندات التنفيذية، منتهياً إلى أن المنازعة التي صدر فيها الحكم المستشكل في تنفيذه بالإشكالات آنفة البيان هي في حقيقتها إشكال في تنفيذ الحكم الثاني الصادر في الدعوى رقم 2485 لسنة 1973 مدني الإسكندرية الابتدائية، فلا يترتب على رفع الطاعن وآخرين لتلك الإشكالات عن ذات التنفيذ الأثر الموجب لوقف التنفيذ باعتبارها إشكالاً ثانياً، وهذا القول من الحكم غير سديد ذلك بأن الإشكال في التنفيذ يستهدف السند التنفيذي ذاته وليس محله بقصد إيقاف مفعول هذا السند والآثار القانونية المترتبة عليه حماية للحق محل التنفيذ من خطر يتهدده، كما يترتب على هذا المذهب الخاطئ للحكم اعتبار حجية الحكم الصادر في منازعة التنفيذ مطلقة في أية منازعة أخرى في التنفيذ ولو كانت بصدد حكم آخر وعلى الرغم من اختلاف أطراف المنازعة وسببها اكتفاء بوحدة المحل في المنازعتين، خلافاً لما تقرره المادة 101 من قانون الإثبات من أن الأحكام ذات حجية نسبية. أما النظر الصحيح فيدل على أن الحكم الصادر في منازعة التنفيذ رقم 47 لسنة 1980 الدخيلة يعتبر سنداً تنفيذياً لما تضمنه من إعادة الحال إلى ما كانت عليه قبل التنفيذ كما أصدر المطعون ضده الأول قرارين بتاريخي 1، 14/1/1986 بالاستمرار في تنفيذه، فيترتب على الاستشكال فيه بالإشكالات الأولى أرقام 2، 3، 7 لسنة 1980 وقف تنفيذه إعمالاً للأثر الواقف للإشكال الأول طبقاً لنص المادة 321 من قانون المرافعات، ومن ثم فإن المطعون ضده الأول وقد خالف هذا النص وأمر بالاستمرار في تنفيذ الحكم المستشكل فيه قبل الفصل في موضوع هذه الإشكالات يكون قد ارتكب خطأ مهنياً جسيماً خلافاً لما انتهى إليه الحكم المطعون فيه مما يعيبه. 

وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك بأن الأصل هو عدم مسئولية القاضي عما يصدر منه من تصرف في أثناء عمله لأنه يستعمل في ذلك حقاً خوله له القانون وترك له سلطة التقدير فيه، ولكن المشرع رأى أن يقرر مسئوليته على سبيل الاستثناء إذا انحرف عن واجبات وظيفته وأساء استعمالها فنص في قانون المرافعات على أحوال معينة أوردها على سبيل الحصر يسأل فيها عن التضمينات والحكمة التي توخاها المشرع من ذلك هي توفير الطمأنينة للقاضي في عمله وإحاطته بسياج من الحماية بجعله في مأمن من كيد العابثين الذين يحاولون النيل من كرامته وهيبته برفع دعاوى كيدية لمجرد التشهير به. ومن ثم فلا يجوز مقاضاته بالتضمينات عن التصرفات التي تصدر منه إبان عمله إلا في هذه الأحوال. وإذ كان النص في الفقرة الأولى من المادة 494 من قانون المرافعات يجيز مخاصمة القضاة إذا وقع منهم في عملهم خطأ مهني جسيم فإنه يقصد به الخطأ الذي يرتكبه القاضي لوقوعه في غلط فاضح ما كان ليساق إليه لو اهتم بواجباته الاهتمام العادي أو لإهماله في عمله إهمالاً مفرطاً، ويستوي أن يتعلق بالمبادئ القانونية أو بوقائع القضية الثابتة في ملف الدعوى وتقدير مبلغ جسامة الخطأ يعتبر من المسائل الواقعية التي تدخل في التقدير المطلق لمحكمة الموضوع، ولما كان الحكم الذي يصدره قاضي التنفيذ في الإشكال المطلوب فيه اتخاذ إجراء وقتي بوقف التنفيذ أو الاستمرار فيه لا يعد سنداً تنفيذياً على غرار الأحكام المعتبرة كذلك، لأنه مرهون بالظروف التي صدر فيها وما يتبينه القاضي من ظاهر الأوراق من مخاطر التنفيذ وإمكان تداركها دون مساس بأصل الحق المقضي به أو تأثير على المراكز القانونية الثابتة للخصوم بالسند التنفيذي. ومن ثم فلا يترتب على الإشكال الوقتي في الحكم الصادر في إشكال سابق وجوب وقف التنفيذ طبقاً لنص الفقرة الأولى من المادة 312 من قانون المرافعات إذ المقصود بحكمها الوجوبي هو الإشكال الوقتي الأول في السند التنفيذي مما لا ينطبق على الحكم الصادر في الإشكال بل يعتبر الإشكال الوقتي فيه عن ذات التنفيذ إشكالاً نهائياً لا يترتب عليه بحسب الأصل وقف التنفيذ طبقاً لنص الفقرة الثالثة من هذه المادة. 

لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد استخلص فيها مما له أصله الثابت بالأوراق نفي خطأ المطعون ضده الأول حين أمر بالاستمرار في التنفيذ رغم رفع الإشكالات أرقام 2، 3، 7 لسنة 1981 تنفيذ الدخيلة في الحكم الصادر في الإشكال الوقتي السابق رقم 47 لسنة 1980 الدخيلة بوقف تنفيذ الحكم المنفذ به رقم 2485 لسنة 1973 مدني الإسكندرية الابتدائية، مطبقاً بذلك حكم الإشكال الثاني على تلك الإشكالات المرفوعة من الطاعن وآخرين تالية على الإشكال الأول المتعلق بذات التنفيذ مما مقتضاه عدم اعتبار الحكم الصادر في هذا الإشكال سنداً تنفيذياً آخر يتعلق بذات التنفيذ، وانتفاء تعدد السندات التنفيذية فيه فمن ثم يكون الحكم قد أصاب صحيح القانون فيما انتهى إليه من نتيجة فلا يعيبه من بعد ما استطرد إليه تزيداً من القول في معرض التفرقة بين الإشكال الأول الموقف للتنفيذ عن الإشكال الثاني الذي لا يوقفه أن العبرة في ذلك تكون بالنظر إلى وحدة التنفيذ ومحله مجرداً عن اختلاف السندات التنفيذية طالما أن نافلة قوله هذا لا أثر لها على نتيجته الصحيحة، ويكون النعي عليه بهذين السببين على غير أساس. 

وحيث إنه لما تقدم يتعين رفض الطعن.

الطعن 2289 لسنة 51 ق جلسة 2 / 5 / 1990 مكتب فني 41 ج 2 ق 173 ص 15

برياسة السيد المستشار / محمد محمود راسم نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين / حسين على حسين وريمون فهيم نائبي رئيس المحكمة وعزت عمران ومحمد إسماعيل غزالي.

------------------

- 1  إيجار " تشريعات إيجار الأماكن . الامتداد القانوني ". قانون "سريان القانون من حيث الزمان".

وفاة مستأجر العين المؤجرة لمزاولة نشاط تجارى أو صناعي أو مهني أو حرفي . أو تركه لها . أثره . امتداد العقد لصالح ورثته أو شركائه م 2/29 ق 49 لسنة 1977 . نص مستحدث لا محل لإعمال حكمه على الوقائع السابقة على 1977/9/9 . علة ذلك.

من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن ما تقضى به المادة 2/29 من قانون إيجار الأماكن رقم 49 لسنة 1977 من أنه " إذا كانت العين مؤجرة لمزاولة نشاط تجارى أو صناعي أو مهني ، أو حرفي فلا ينتهى العقد بوفاة المستأجر أو تركه العين و يستمر لصالح ورثته أو شركائه فى استغلال العين بحسب الأحوال هو نص مستحدث لم يكن له مثيل فى تشريعات إيجار الأماكن السابقة ، و من ثم فلا محل لإعمال حكمه على الوقائع السابقة على العمل به فى 1977/9/9 ، ذلك أن المراكز القانونية التى نشأت و اكتملت فى ظل القانون القديم ، تخضع لأحكامه من حيث آثارها و انقضائها ، و العبرة فى ذلك هى بوقف حصول الواقعة المنشئة أو التي اكتمل بها المركز القانوني و ليس بوقت المطالبة به .

- 2  حكم " عيوب التدليل : التناقض . ما يعد كذلك ".

التناقض الذي يفسد الحكم . ماهيته .

التناقض الذى يفسد الأحكام هو - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - ما تتعارض فيه الأسباب و تتهاتر فتتماحى بحيث لا يبقى بعدها ما يمكن حصل الحكم عليه .

- 3 إيجار " إيجار الأماكن : حق المستأجر في استغلال العين ".

حق المستأجر الأصلي فى إدخال شريك معه في استغلال العين المؤجرة أو أن يعهد لغيره فى إدارة المحل المؤجر . لا يعد بذاته تخلياً عن حقه فى الانتفاع إلى شريكه .

المقرر - فى قضاء هذه المحكمة - أن للمستأجر أن يدخل معه شريكاً فى استغلال العين المؤجرة أو أن يعهد إلى غيره بإدارة المحل المؤجر دون أن ينطوي ذلك على معنى تخلى المستأجر لتلك العين عن حقه فى الانتفاع بها إلى شريكه فى المشروع .

----------------

الوقائع

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه - وسائر الأوراق - تتحصل في أن الطاعن أقام على المطعون ضدهم الدعوى رقم 5952 لسنة 1979 أمام محكمة الإسكندرية الابتدائية طالبا الحكم بإلزامهم بتحرير عقد إيجار له عن الدكان محل النزاع اعتبارا من 11/2/1971 بأجرة شهرية قدرها تسعون قرشا، وقال شرحا لدعواه "أنه بموجب عقد إيجار مؤرخ 12/6/1937 استأجر المرحوم ..... من ورثة المطعون ضدهم ..... هذا الدكان لاستعماله مكوجي وبعد وفاة المستأجر الأصلي قام ورثته ببيع نصف المحل إلى مورثه المرحوم ...... في 1/12/1961 ثم قاموا بمشاركته في استغلاله بالعقد المؤرخ 12/5/1962 وأصبح وكيلا عنهم في إدارته وإذ تنازل له ورثة المستأجر الأصلي عن كامل المحل في 11/2/1971 باعتباره شريكا لهم فيه، فإنه يحق له وفقا لنص المادة 29/2 من القانون رقم 49 لسنة 1977 التمسك باستمرار عقد الإيجار لصالحه. وبتاريخ 25/11/1980 حكمت المحكمة بإلزام المطعون ضدهم بتحرير عقد إيجار الطاعن عن الدكان محل النزاع بذات شروط العقد السابق المؤرخ 12/6/1937 استأنف المطعون ضدهم هذا الحكم بالاستئناف رقم 15 لسنة 37 ق الإسكندرية. وبتاريخ 23/6/1981 حكمت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وبرفض الدعوى طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة رأته جديرا بالنظر وحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

--------------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة. 

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

وحيث إن الطعن أقيم على سببين ينعي الطاعن بالوجه الأول منهما على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وفي بيان ذلك يقول أن الحكم أهدر أثر عقد الشركة المبرم بين مورثه وورثة المستأجر الأصلي عن الدكان محل النزاع وطبق المادة 594/2 من القانون المدني بشأن بيع الجدك هذا رغم أن المادة 29/2 من القانون رقم 49 لسنة 1977 بشأن إيجار الأماكن هي الواجبة التطبيق باعتبار أن الطاعن خلف لشريك المستأجر الأصلي في الدكان المذكور، ويحق له التمسك بامتداد الإجارة لصالحه، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه يكون معيبا بما يستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي مردود بما هو مقرر في قضاء هذه المحكمة من أن ما تقضي به المادة 29/2 من قانون إيجار الأماكن رقم 49 لسنة 1977 من أنه "إذا كانت العين مؤجرة لمزاولة نشاط تجاري أو صناعي أو مهني، أو حرفي فلا ينتهي العقد بوفاة المستأجر أو تركه العين ويستمر لصالح ورثته أو شركائه في استعمال العين بحسب الأحوال "هو نص مستحدث لم يكن له مثيل في تشريعات إيجار الأماكن السابقة، ومن ثم فلا محل لإعمال حكمه على الوقائع السابقة على العمل به في 9/9/1977، ذلك أن المراكز القانونية التي نشأت واكتملت في ظل القانون القديم، تخضع لأحكامه من حيث أثارها وانقضائها، والعبرة في ذلك هي بوقت حصول الواقعة المنشئة أو التي اكتمل بها المركز القانوني وليس بوقت المطالبة به، لما كان ذلك وكان البين من الأوراق أن الطاعن ولئن أقام دعواه بعد سريان أحكام القانون رقم 49 لسنة 1977 مدعيا أحقيته في استمرار عقد الإيجار لصالحه بعد أن ترك له ورثة المستأجر الأصلي للعين المؤجرة باعتباره شريكا لهم فيه، إلا أن الواقعة المنشئة لهذا الحق الذي يدعيه، واكتمال المركز القانوني له وهو مشاركة ورثة المستأجر الأصلي في النشاط القائم بالمحل وتركهم العين المؤجرة للطاعن، وقد تمت بإقراره سنة 1971 قبل العمل بأحكام القانون المذكور، وإذ خلت التشريعات السابقة لإيجار الأماكن من نص يخول للشريك في العين المؤجرة لمزاولة أحد الأنشطة المشار إليها الحق في البقاء بالعين واستمرار الإجارة لصالحه بعد وفاة المستأجر الأصلي أو تركه لها. فإن الحكم المطعون فيه إذ لم يعمل حكم ذلك النص المستحدث على واقعة الدعوى، لا يكون قد خالف القانون أو أخطأ في تطبيقه. 

وحيث إن حاصل ما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه بالوجه الثاني من السبب الأول البطلان وفي بيان ذلك يقول إن الحكم كيف عقد الشركة الثابت التاريخ في 12/5/1962 المبرم بين مورثه وورثة المستأجر الأصلي تكييفا مبهما إذ ذكر أنه لا يعدو أن يكون إقرارا لأمر واقع ثم اعتبره عقد بيع الأمر الذي يعيب الحكم بالتناقض بما يستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي في غير محله. ذلك أن التناقض الذي يفسد الأحكام هو وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - ما تتعارض فيه الأسباب وتتهاتر فتتماحى بحيث لا يبقى بعدها ما يمكن حمل الحكم عليه، لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد خلص صحيحا إلى تكييف العقد المؤرخ أول ديسمبر سنة 1961 المبرم بين الطاعن وورثة المستأجر الأصلي - ببيع نصف الدكان محل النزاع - بأنه عقد بيع الجدك وأجرى تطبيق القواعد المتعلقة بهذا التصرف المنصوص عليها في المادة 594 من القانون المدني. وأقام قضاءه برفض الدعوى على سند من انحسار وصف المتجر عن الدكان المؤجر مكوجي .... وكان ما ذهب إليه الحكم من أن العقد اللاحق الثابت التاريخ في 12/5/1962 المبرم بين ذات المتعاقدين قد تضمن بحسب الاتفاق على إدارة المحل الذي أصبح ملكا للطرفين مناصفة، وهو استخلاص سائغ لما هو ثابت بالعقد المذكور ومن ثم فإن النعي عليه بالتناقض والغموض يكون على غير أساس. 

وحيث إن الطاعن ينعي بالوجه الثاني من السبب الثاني على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وفي بيان ذلك يقول إن مورثه ظل ينتفع بالعين المؤجرة لسنوات طويلة وبعلم ورثة المؤجر بتنازل ورثة المستأجر عن نصف الدكان من واقع الإنذار الموجه لهم مما مفاده قبولهم لمورثه كمستأجر أصلي وتجديد الإجارة لصالحه إلا أن الحكم أغفل إدلاله هذه الواقعة وأعمل أحكام الشرط الصريح الفاسخ من تلقاء نفسه الأمر الذي يعيبه ويستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي مردود في شقه الأول، ذلك أن الطاعن قد تمسك أمام محكمة الموضوع في البقاء في العين المؤجرة استنادا إلى أن مورثه ظل منتفعا بها مدة طويلة باعتباره شريكا لورثة المستأجر الأصلي دون أية منازعة من المؤجرة رغم إخطارها بقيام هذه الشركة وعرض الأجرة عليها بالإنذار الرسمي المؤرخ 23/5/1962، ولما كان المقرر في قضاء هذه المحكمة أن للمستأجر أن يدخل معه شريكا في استغلال العين المؤجرة أو أن يعهد إلى غيره بإدارة المحل المؤجر دون أن ينطوي ذلك على معنى تخلي المستأجر لتلك العين عن حقه في الانتفاع بها إلى شريكه في المشروع، وكان البين من الأوراق أن الإنذار الصادر من مورث الطاعن إلى المؤجرة والمؤرخ 23/5/1962 بعرض أجرة الدكان عليها لم يتضمن سوى أنه شريك في المحل المذكور ووكيل عن شركائه ورثة المستأجر الأصلي، وبالتالي فلم يكن ثمة محل لاعتراض المؤجرة على وجوده بالعين بوصفه شريكا لورثة المستأجر، ولا ينهض ذلك دليلا على قبول المؤجرة أو ورثتها لقيام علاقة إيجارية مع هذا الشريك وحده طالما أن الطاعن لم يدع إخطارهم من بعد تنازل ورثة المستأجر الأصلي له عن العين المؤجرة، ذلك أن تنازل المستأجر عن الإيجار لا يعد نافذا في حق المؤجر إلا بإقراره له صراحة أو ضمنا، وهو ما لم يقم عليه دليل في الأوراق، والنعي مردود في شقه الثاني بأن الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه برفض الدعوى - وعلى ما سلف بيانه - على سند من انتفاء وصف المتجر عن الدكان محل النزاع الذي يستغله المستأجر في كواء الملابس مما لا يجوز معه إعمال أثر بيعه بالجدك قبل ورثة المستأجر وفقا لنص المادة 594 من القانون المدني ولما كان الحكم لم يستند في قضائه إلى الشرط الصريح الفاسخ حسبما يدعي الطاعن ومن ثم فإن النعي عليه في هذا الخصوص لا يكون قد صادف محلا في قضاء الحكم المطعون فيه ويكون النعي برمته على غير أساس. 

ولما تقدم يتعين رفض الطعن.

الطعن 2286 لسنة 51 ق جلسة 21 / 10 /1990 مكتب فني 41 ج 2 ق 261 ص 536

برئاسة السيد المستشار / جرجس اسحق نائب رئس المحكمة وعضوية السادة المستشارين / محمد فتحي الجمهودي وعبد الحميد الشافعي نائب رئيس المحكمة و محمود رضا الخضيري وإبراهيم الطويلة.

-------------------

- 1  حكم " عيوب التدليل . الفساد في الاستدلال : ما يعد كذلك ".

ابتناء الحكم علي واقعة لا سند لها في أوراق الدعوي أو مسندة لمصدر موجود ولكن مناقض لها أثره بطلان الحكم

من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أنه إذا كان الحكم قد بنى على واقعة لا سند لها فى أوراق الدعوى أو مستنده إلى مصدر موجود و لكن مناقض لها فإنه يكون باطلاً .

- 2  إيجار " تشريعات إيجار الأماكن . توزيع تكاليف المصعد".

وجوب توزيع قيمة تكاليف المصعد كاملة على الوحدات المنتفعة به. تحميل باقي الوحدات غير المنتفعة به. خطأ.

مفاد نص المادتين الثالثة و الرابعة من اللائحة التنفيذية للقانون 52 لسنة 1969 الصادر بها قرار وزير الإسكان رقم 1043 لسنة 1969 أنه يتعين تحديد قيمة مستقلة لتكلفه مباني الأدوار محل التقدير محسوبة باعتبار قيمة المتر المربع من المباني في مساحة الأدوار جميعاً و قيمة مستقلة لكل ما يتوافر من العناصر الأخرى من تكاليف المنشآت - و التركيبات منها المصاعد مما ينبني عليه توزيع قيمة تكلفة المصعد كاملاً على وحدات المبنى المنتفعة به ، و كان البين من تقرير الخبير الذى ندبته محكمة الاستئناف أنه انتهى إلى تقدير قيمة تكاليف المصعد بمبلغ 4400 جنيهاً و أجرى توزيع مبلغ 3771.428 جنيه من قيمته على الوحدات السكنية المنتفعة به ، بينما ذهب إلى تحميل الطاعنين بباقي التكاليف على سند من أنها تخص باقي الوحدات التي لا تنتفع بالمصعد فى حين أنه كان يتعين تحميل الوحدات المنتفعة به قيمته كاملة .

------------------

الوقائع

وحيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن لجنة تقدير الإيجارات قدرت أجرة وحدات العقار المملوك للطاعنات بمبلغ 808.741 جنيه شهرياً، فأقامت الطاعنات الدعويين رقمي 1387، 4512 لسنة 1983 مدني شمال القاهرة الابتدائية، كما أقام المطعون عليه الأول الدعوى رقم 1471 لسنة 1983 مدني شمال القاهرة الابتدائية، وأقام المطعون عليهما السادس والخامس عشر الدعوى رقم 1726 لسنة 1983 مدني شمال القاهرة الابتدائية، يطلب كل منهم الحكم بتعديل القيمة الإيجارية إلى الحد المناسب على ضوء أوجه الطعن التي بينها كل منهم بالصحيفة وصحيح حكم القانون، ضمت المحكمة هذه الدعاوى وندبت خبيراً لإعادة تقدير الأجرة وبعد أن قدم تقديره حكمت بتحديد القيمة الإيجارية لوحدات هذا العقار بمبلغ 942.833 جنيه شهرياً موزعة على وحداته على النحو الوارد بتقرير الخبير، استأنف المطعون عليهم من الأول حتى السابع عشر ومن التاسع عشر حتى الحادي والعشرين هذا الحكم بالاستئناف رقم 1292 لسنة 93 ق القاهرة. ندبت المحكمة خبيراً آخر وبعد أن قدم تقريره حكمت بتاريخ 1981/6/29 بتعديل الحكم المستأنف بجعل القيمة الإيجارية لوحدات العقار مبلغ 803.335 جنيه شهرياً موزعة على وحدات العقار على النحو الوارد بتقرير الخبير. طعنت الطاعنات في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم وعرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فرأت أنه جدير بالنظر وحددت جلسة لنظره. وفيها التزمت النيابة رأيها.

------------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة. 

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

وحيث إن مما تنعاه الطاعنات على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون ومخالفة الثابت من الأوراق وفي بيان ذلك تقلن إن الخبير الذي ندبته محكمة الاستئناف ذهب إلى أن مساحة العقار 1369.80 متراً حال أن الثابت بالمستندات وخاصة عقد البيع المشهر برقم 8708 لسنة 1977 مصر الجديدة أن مساحته 1396.80 متراً، كما خالف الخبير أسس التقدير السليمة فلم يحتسب قيمة المصعد بالكامل وقدره 4400 جنيهاً على الأدوار المنتفعة به، بل احتسب من قيمته مبلغ 3771.125 جنيهاً بعد أن انتقص منها سبعاً مقابل عدم انتفاع الدورين الأرضي والأول به، في حين أنه كان يتعين توزيع قيمة المصعد بالكامل على الأدوار المنتفعة به، وإذ أخذ الحكم المطعون فيه بتقدير الخبير رغم مخالفته لأسس التقدير السليمة يكون معيباً بما يستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي صحيح في شقيه، ذلك أن المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أنه إذا كان الحكم قد بني على واقعة لا سند لها من أوراق الدعوى أو مستنده إلى مصدر موجود ولكن مناقض لها فإنه يكون باطلاً، لما كان ذلك وكان الخبير الذي ندبته محكمة الاستئناف احتسب مساحة العقار موضوع التداعي بـ 1369.80 متراً وذلك استناداً إلى ما ورد بمحضر تسليم الطاعنات للأرض المباعة لهن من شركة مصر الجديدة، حال أن الثابت بهذا المحضر أن حقيقة مساحة الأرض هي 1396.80 متراً وهو ما يتفق مع ما ورد بتقدير لجنة الإيجارات وتقدير الخبير الذي ندبته محكمة أول درجة وتقدير الخبير الاستشاري ومع ما ورد بعقد البيع المسجل برقم 8708 لسنة 1977 مصر الجديدة، وإذ عول الحكم المطعون فيه على تقدير الخبير الذي احتسب مساحة الأرض بـ 1369.80 متراً دون سند من الأوراق وأطرح ما تضمنته المستندات على خلاف ذلك دون أن يعن ببحث هذا الخلاف باستجلاء وجه الحق في شأنه فإنه يكون معيباً، لما كان ذلك وكان مفاد نص المادتين الثالثة والرابعة من اللائحة التنفيذية للقانون رقم 52 لسنة 1969 الصادر بها قرار وزير الإسكان رقم 1043 لسنة 1969 أنه يتعين تحديد قيمة مستقلة لتكلفة مباني الأدوار محل التقدير محسوبة باعتبار قيمة المتر المربع من المباني في مساحة الأدوار جميعاً وقيمة مستقلة لكل ما يتوافر من العناصر الأخرى من تكاليف المنشآت والتركيبات الأخرى ومنها المصاعد بما ينبني عليه توزيع قيمة تكلفة المصعد كاملاً على وحدات المبنى المنتفعة به، وكان البين من تقدير الخبير الذي ندبته محكمة الاستئناف أنه انتهى إلى تقدير قيمة تكاليف المصعد بمبلغ 4400 جنيهاً وأجرى توزيع مبلغ 3771.428 جنيه من قيمته على الوحدات السكنية المنتفعة به بينما ذهب إلى تحميل الطاعنين بباقي التكاليف على سند من أنها تخص باقي الوحدات التي لا تنتفع بالمصعد في حين أنه كان يتعين تحميل الوحدات المنتفعة به قيمته كاملة وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه على ما انتهى إليه الخبير في تقديره فإنه يكون معيباً كذلك بما يستوجب نقضه دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن.

الطعن 2335 لسنة 50 ق جلسة 18 /1/ 1990 مكتب فني 41 ج 1 ق 40 ص 196

برئاسة السيد المستشار / درويش عبد المجيد نائب رئيس المحكمة وعضوية  السادة المستشارين / محمد عبد المنعم حافظ ورفعت عبد المجيد نائبى رئيس المحكمة ومحمد خيرى الجندي ومحمد الشهاوى.

-------------------

- 1  اختصاص " الاختصاص النوعي . اختصاص قاضى التنفيذ".  تنفيذ .

قاضي التنفيذ. اختصاصه نوعيا بنظر جميع منازعات التنفيذ الوقتية والموضوعية أيا كانت قيمتها عدا ما استثنى بنص خاص. المادتان 274، 275 مرافعات. مباشرته الفصل في إشكال وقتي سابق أو إصداره قرارات وقتية قبل نظر موضوعه. لا يفقده صلاحيته لنظر الإشكال الوقتي ولو كانت هذه القرارات أو تلك الإشكالات بصدد نزاع مردد بين الخصوم أنفسهم.

مفاد نص المادتين 274 ، 275 من قانون المرافعات أن التنفيذ يجرى تحت إشراف قاض للتنفيذ بندب في مقر كل محكمة جزئية من بين قضاة المحكمة الابتدائية و يختص دون غيره بالفصل فى جميع منازعات التنفيذ الموضوعية و الوقتية أياً كان قيمتها ، و لقد استهدف المشرع من وضع هذا النظام من جمع شتات المسائل المتعلقة بالتنفيذ فى يد قاض واحد قريب من محل التنفيذ و جعله يختص دون غيره بالفصل في جميع المنازعات المتعلقة بالتنفيذ سواء أكانت منازعات موضوعية أم وقتية و سواء كانت بين الخصوم أو من الغير ، كما خوله سلطة قاضى الأمور المستعجلة عند فصله في المنازعات الوقتية ، مما مقتضاه أن قاضى التنفيذ أصبح هو دون غيره المختص نوعياً بجميع منازعات التنفيذ الوقتية و الموضوعية أياً كانت قيمتها و ذلك فيما عدا ما استثنى بنص خاص ، و من ثم فلا يفقد قاضى التنفيذ صلاحيته لنظر إشكال وقتي فى التنفيذ و لا يصلح سبباً لرده فصله في إشكال وقتي سابق أو إصداره قرارات وقتية قبل نظر موضوعه أملتها ظروف الأحوال طبقاً للاختصاصات المخولة له قانوناً و لو كانت هذه القرارات أو تلك الإشكالات بصدد نزاع مردد بين الخصوم أنفسهم .

- 2  قضاة "رد القضاة". محكمة الموضوع " سلطتها بالنسبة لفهم الواقع في الدعوى وتقدير الأدلة".

تقدير وجود عداوة بين القاضي وأحد الخصوم يرجح معها عدم استطاعته الحكم بغير ميل من سلطة محكمة الموضوع متي أقامت قضاءها علي أسباب سائغة . مثال .

تقدير وجود عداوة بين القاضي و أحد الخصوم يرجح معها عدم استطاعته الحكم بغير ميل مما يجيز طلب رده طبقاً لما نصت عليه الفقرة الرابعة من المادة 148 من قانون المرافعات أو نفى ذلك من المسائل التي تستقل بتقديرها محكمة الموضوع بلا معقب عليها لمحكمة النقض في ذلك متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة تستند إلى أصل ثابت في الأوراق . و لما كان البين من الرجوع إلى المذكرة المقدمة من المطعون ضده رداً على دعوى المخاصمة التي أقامها الطاعن عليه أن العبارات التي استدل بها الأخير على وجود عداوة بينهما و نصها " و إني أهيب بعدالة المحكمة سرعة الفصل في الدعوى حتى تضع الأمور في نصابها و لنا شأن مع المخاصم بعد ذلك فيما رخصه لنا القانون مع أمثاله " لا تشير إلى وجود عداوة و لا تعدوا أن تكون إفصاحاً من المطعون ضده عن حقه في مساءلة الطاعن قانوناً عن إساءة استعمال حق التقاضي في سلوكه دعوى المخاصمة وفقاً لما يسفر عنه الحكم فيها ، مما لا يندرج ضمن حالات الرد المنصوص عليها قانوناً .

- 3  قضاة " دعوى المخاصمة"

إقامة دعوي المخاصمة بعد رفع الإشكالات محل طلب الرد . لا تفقد القاضي صلاحيته لنظر الدعوى . علة ذلك . دعوي المخاصمة . عدم جواز اعتبارها سببا للرد ـ طالما لم يبد الطاعن هذا السبب بالطريق الذي رسمه القانون أمام محكمة الموضوع .

لما كان لا يجدى الطاعن التحدي بالتفات الحكم عن إقامته على المطعون ضده دعوى المخاصمة مما ينبئ عن وجود خصومة بينهما تجعله غير صالح لنظر الإشكالات آنفة الذكر ، لأنه و إن كانت عدم صلاحية القاضي لنظر الدعوى من الأسباب المتعلقة بالنظام العام التي يجوز التمسك بها لأول مرة أمام محكمة النقض إلا أنه يشترط لذلك أن تكون الخصومة التي تقوم بين القاضي و أحد الخصوم تفقده صلاحيته لنظر الدعوى طبقاً لما تنص عليه الفقرة الرابعة من المادة 146 من قانون المرافعات سابقة على رفع الدعوى و تستمر إلى حين طرحها على القاضي ، و هو ما لا يتوافر فى دعوى المخاصمة إذ أقامها الطاعن بعد رفعه الإشكالات محل طلب الرد و ليس قبل ذلك . كما لا يجوز اعتبار دعوى المخاصمة سبباً للرد طالما لم يبين الطاعن هذا السبب بالطريق الذى رسمه القانون أمام محكمة الموضوع .

--------------

الوقائع

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الطاعن أقام دعوى الرد رقم 1 لسنة 1981 أمام محكمة الإسكندرية الابتدائية وطلب فيها رد المطعون ضده قاضي التنفيذ بمحكمة الدخيلة الجزئية عن نظر الدعاوى أرقام 48 لسنة 1980، 3، 7 لسنة 1981 تنفيذ الدخيلة المرفوعة منه وآخرين واستشكالا في الحكم الصادر في الإشكال رقم 47 لسنة 1980 تنفيذ الدخيلة، تأسيسا على أن الأخير أبدى رأيا مكتوبا في الدعوى محل هذا الإشكال الأخير بإصداره الحكم فيها بوقف التنفيذ وإيراده في أسبابه أن الأرض المنفذ عليها بموجب الحكم النهائي هي أرض زراعية خلافا للواقع، كما أصدر أمرين في يومي 8، 14 من شهر يناير سنة 1981 بالاستمرار في تنفيذ الحكم الذي أصدره في الإشكال المذكور وبذلك يكون قد أفصح عن رأيه في النزاع مما يجعله غير صالح لنظر الإشكالات آنفة البيان ويجيز طلب رده. وبتاريخ 20 من أبريل سنة 1981 حكمت المحكمة برفض الدعوى. استأنف الطاعن هذا الحكم لدى محكمة استئناف الإسكندرية بالاستئناف رقم 463 لسنة 47 قضائية واستند أمامها في طلب الرد إلى سبب آخر هو أن المطعون ضده قدم مذكرة ردا على دعوى المخاصمة التي رفعها الطاعن عليه ضمنها عبارات الوعيد له واستعداء المحكمة عليه. وبتاريخ 30 من يونيه سنة 1981 حكمت المحكمة برفض الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف. 

طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وأودعت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن. وإذا عرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره فيها التزمت النيابة رأيها.

---------------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة. 

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

وحيث إن الطعن أقيم على سببين ينعي الطاعن بأولهما على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون. وفي بيان ذلك يقول أنه استند في طلب رد المطعون ضده عن نظر الإشكالات المرفوعة منه وآخرين في الحكم الصادر في الإشكال رقم 47 لسنة 1980 تنفيذ الدخيلة إلى أنه بإصداره هذا الحكم متضمنا في أسبابه أن الأرض الواردة بالحكم المنفذ به من الأراضي الزراعية وهي بهذا الوصف تخالف الأرض التي يتخذ البائع للطاعن إجراءات التنفيذ عليها، وما تبع ذلك من إصداره قرارين في يومي 8، 14 من يناير سنة 1981 بالاستمرار في تنفيذ ذلك الحكم قبل الفصل في موضوع تلك الإشكالات المتفرعة عنه فإنه يكون قد أبدى رأيا مكتوبا يجعله غير صالح لنظرها طبقا لنص الفقرة الخامسة من المادة 146 من قانون المرافعات، ومع ذلك قد أطرح الحكم المطعون فيه هذا الدفاع قولا منه بأنه يشترط لتطبيق حكم هذه الفقرة أن يكون القاضي قد أبدى رأيه في نفس الدعوى المطلوب رده فيها أما إذا كان قد أبداه في دعوى أخرى ولو كانت مشابهة له أو مرتبطة بها فهذا لا يفقده صلاحيته ولا يجيز طلب رده، مع أنه يجوز طبقا لهذا النص طلب رد القاضي عن نظر الدعوى ولو كانت متفرعة عن الدعوى الأصلية التي أبدى رأيه فيها خلافا لما ذهب إليه الحكم المطعون فيه مما يعيبه. 

وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك بأن مفاد نص المادتين 274، 275 من قانون المرافعات أن التنفيذ يجرى تحت إشراف قاض للتنفيذ يندب في مقر كل محكمة جزئية من بين قضاة المحكمة الابتدائية ويختص دون غيره بالفصل في جميع منازعات التنفيذ الموضوعية والوقتية أيا كانت قيمتها. ولقد استهدف المشرع من وضع هذا النظام جمع شتات المسائل المتعلقة بالتنفيذ في يد قاض واحد قريب من محل التنفيذ وجعله يختص دون غيره بالفصل في جميع المنازعات المتعلقة بالتنفيذ سواء أكانت منازعات موضوعية أم وقتية وسواء كانت من الخصوم أو من الغير، كما خوله سلطة قاضي الأمور المستعجلة عند فصله في المنازعات الوقتية، مما مقتضاه أن قاضي التنفيذ أصبح هو دون غيره المختص نوعيا بجميع منازعات التنفيذ الوقتية والموضوعية أيا كانت قيمتها وذلك فيما عدا ما استثنى بنص خاص، ومن ثم فلا يفقد قاضي التنفيذ صلاحيته لنظر إشكال وقتي في التنفيذ ولا يصلح سببا لرده في إشكال وقتي سابق أو إصداره قرارات وقتية قبل نظر موضوعه أملتها ظروف الأحوال طبقا للاختصاصات المخولة له قانونا ولو كانت هذه القرارات أو تلك الإشكالات بصدد نزاع بين الخصوم أنفسهم. لما كان ذلك وكان الإشكال الوقتي في التنفيذ رقم 47 لسنة 1980 الدخيلة المرفوع من الغير في الحكم الصادر للبائع في الدعوى رقم 2485 لسنة 1973 مدني الإسكندرية الابتدائية والذي قضى المطعون ضده بقبوله وبوقف تنفيذ هذا الحكم المستشكل فيه له ذاتيته في كيانه المستقل عن المنازعات الوقتية أرقام 48 لسنة 1980، 3، 7 لسنة 1981 تنفيذ الدخيلة المرفوعة من الطاعن وآخرين استشكالا في الحكم رقم 47 لسنة 1985 تنفيذ الدخيلة، فإن قضاءه في الإشكال الوقتي السابق أو إصداره قرارين وقتيين بالاستمرار في تنفيذ حكمه في هذا الإشكال بعد رفع الإشكالات التالية له آنفة الذكر لا يحول قانونا بينه وبين الفصل فيها ولا يفقده صلاحيته أو يسوغ طلب رده عن نظرها، وإذا التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر في قضائه فإنه يكون موافقا لصحيح حكم القانون ويكون النعي عليه بهذا السبب على غير أساس. 

وحيث إن الطاعن ينعي بالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون، وفي بيان ذلك يقول أنه تمسك في دفاعه أمام محكمة الاستئناف بوجود عداوة بينه وبين المطعون ضده، واستدل على ذلك بعبارات الوعيد التي وجهها إليه الأخير في دعوى المخاصمة رقم 344 لسنة 37 قضائية استئناف الإسكندرية مما يعد سببا لرده عن نظر الإشكالات آنفة الذكر، ومع ذلك فقد أطرح الحكم المطعون فيه هذا السبب قولا منه بأن هذه العبارات لا تصلح سببا للرد مخالفا بذلك الفقرة الرابعة من المادة 148 من قانون المرافعات كما لم يفطن الحكم كذلك إلى وجود خصومة بين الطرفين قوامها دعوى المخاصمة التي أقامها الطاعن على المطعون ضده بعد رفع الإشكالات آنفة الذكر من شأنها فقدانه الصلاحية لنظرها، وذلك مما يعيبه. 

وحيث إن هذا النعي مردود ذلك بأن تقدير وجود عداوة بين القاضي وأحد الخصوم يرجح معها عدم استطاعته الحكم بغير ميل مما يجيز طلب رده طبقا لما نصت عليه الفقرة الرابعة من المادة 148 من قانون المرافعات أو نفي ذلك من المسائل التي تستقل بتقديرها محكمة الموضوع بلا معقب عليها لمحكمة النقض في ذلك متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة تستند إلى أصل ثابت في الأوراق، ولما كان البين من الرجوع إلى المذكرة المقدمة من المطعون ضده ردا على دعوى المخاصمة التي أقامها الطاعن عليه أن العبارات التي استدل بها الأخير على وجود عداوة بينهما ونصها "وإني أهيب بعدالة المحكمة سرعة الفصل في الدعوى حتى تضع الأمور في نصابها ولنا شأن مع المخاصم بعد ذلك فيما رخصه لنا القانون مع أمثاله" لا تشير إلى وجود عداوة ولا تعدو أن تكون إفصاحا من المطعون ضده عن حقه في مساءلة الطاعن قانونا عن إساءة استعمال حق التقاضي في سلوكه دعوى المخاصمة وفقا لما يسفر عنه الحكم فيها، مما لا يندرج ضمن حالات الرد المنصوص عليها قانونا، وكان الحكم المطعون فيه قد خلص في نتيجته إلى ذلك سائغا مستندا إلى ما له أصل ثابت، وكان لا يجدي الطاعن التحدي بالتفات الحكم عن إقامته على المطعون ضده دعوى المخاصمة مما ينبئ عن وجود خصومة بينهما تجعله غير صالح لنظر الإشكالات آنفة الذكر، لأنه وإن كانت عدم صلاحية القاضي لنظر الدعوى من الأسباب المتعلقة بالنظام العام التي يجوز التمسك بها لأول مرة أمام محكمة النقض إلا أنه يشترط لذلك أن تكون الخصومة التي تقوم بين القاضي وأحد الخصوم وتفقده صلاحيته لنظر الدعوى طبقا لما تنص عليه الفقرة الثانية من المادة 146 من قانون المرافعات سابقة على رفع الدعوى وتستمر إلى حين طرحها على القاضي، وهو ما لا يتوافر في دعوى المخاصمة إذ أقامها الطاعن بعد رفعه الإشكالات محل طلب الرد وليس قبل ذلك. كما لا يجوز اعتبار دعوى المخاصمة سببا للرد طالما لم يبد الطاعن هذا السبب بالطريق الذي رسمه القانون أمام محكمة الموضوع- لما كان ذلك فإن النعي بهذا السبب يكون في غير محله. 

ولما تقدم يتعين رفض الطعن.