الصفحات

بحث هذه المدونة الإلكترونية

الأحد، 23 فبراير 2020

اتفاقية جنيف البحر الاقليمي والمنطقة المجاورة لسنة 1958 بتاريخ 29 / 4 / 1958

اتفقت الدول الاطراف في هذه الاتفاقية (1) على الاحكام الاتية :
المادة 1 
القسم الاول
البحر الاقليمي

المبحث الاول
احكام عامة :
1. تمتد سيادة الدولة ، الى ما وراء اقليمها الارضي ومياهها الداخلية الى منطقة من البحر مجاورة لسواحلها تعرف باسم البحر الاقليمي .
2. تمارس هذه السيادة وفق الشروط المحددة باحكام مواد هذه الاتفاقية ، القواعد الاخرى للقانون الدولي .

المادة 2 
تمتد سيادة الدولة الساحلية الى المجال الجوي الذي يعلو البحر الاقليمي وكذلك الى قاع هذا البحر وما تحت قاعه .

المادة 3 
ما لم ينص على عكس ذلك في هذه المواد ، فان خط الاساس المعتاد المستخدم لقياس اتساع البحر الاقليمي هو خط مياه الجزر المنحسر على طول الساحل ، كما هو مبين على الخرائط ذات المقياس الكبير المعترف بها من قبل الدولة الشاطئية .

المادة 4 
1. في المناطق التي يكون فيها خط الساحل عميق التضاريس او فيه فجوات ، او اذا كانت هناك سلسلة من الجزر على طول الساحل وعلى مقربة منه ، فان طريقة الخطوط المستقيمة التي تصل بين نقاط محددة يمكن ان تطبق لرسم خط الاساس الذي يقاس منه اتساع البحر على الاقل .
2. رسم هذه الخطوط يجب ان لا يبعد بقدر كبير عن الاتجاه العام للساحل والمساحات البحرية الواقفة ضم هذه الخطوط يجب ان تكون متصلة بصورة كافية بالاقليم الارضي لتكون خاضعة لنظام المياه الداخلية .
3. خطوط القياس هذه يجب ان لا ترسم من والى النتوءات الجزرية الا اذا كانت الفنارات والمنشئات المشابهة والتي هي على الدوام فوق مستوى البحر قد بنيت او انشات عليها .
4. في حالات استعمال طريقة الخطوط المستقيمة طبقا لاحكام الفقرة الاولى ، يجب الاخذ بنظر الاعتبار عند تحديد بعض خطوط القياس المعينة ، المصالح الاقتصادية البحتة لمناطق معينة تبدو بوضوح حقيقتها واهميتها جلية بالاستعمال الطويل منذ القدم .
5. لا يمكن استعمال طريقة خطوط القياس المستقيمة من قبل دولة ما بطريقة تفصل البحر الاقليمي لدولة اخرى عن البحر العالي .
6. يجب على الدولة الساحلية ان تبين بوضوح وتاكيد على الخرائط خطوط القياس المستقيمة ، وان تعلن عنها بصورة كافية .

المادة 5 
1. المياه الواقعة في الجهة المواجهة للارض من خط قياس البحر الاقليمي تكون جزءا من المياه الداخلية للدولة .
2. عندما ينجم عن رسم خط القياس المستقيم طبقا للمادة الرابعة ضم مياه داخلية من مناطق كانت معتبرة سابقا جزءا من البحر الاقليمي او البحر العالي ، فان حق البرىء الوارد في المواد من (14 - 23) ينطبق على هذه المياه .

المادة 6 
الحد الخارجي للبحر الاقليمي يتكون من خط تكون كل نقطة منه على مسافة مساوية لاتساع البحر الاقليمي ابتداء من اقرب نقطة من نقاط خط القياس .

المادة 7 
1. هذه المادة تتعلق بالخلجان الواقعة في دولة شاطئية واحدة .
2. في حكم هذه المواد ، يكون الخليج فجوة عميقة بينه تتغلغل بعمق داخل الاراضي بالنسبة الى عرض مدخله بحيث تشمل مياها محاطة بالساحل وتشكل اكثر من مجرد تعرجات ساحلية . وعلى اية حال فان الفجوة لا تعتبر خليجا ما لم تكن مساحتها مساوية او اكثر من نصف دائرة يكون قطرها الخط المرسوم عبر مدخل الفجوة او الفتحة المذكورة .
3. لاغراض القياس فان مساحة أي فتحة هي تلك التي تقع بين خط انحسار المياه حول شاطئ الفتحة وبين خط مرسوم بين علامات انحسار المياه لنقاط مدخله الطبيعي ، في حالة وجود جزر ، فان الفتحة او الفجوة يكون لها اكثر من مدخل واحد فان نصف الدائرة ترسم على خط قطر يبلغ طوله المجموع الكلي لاطوال الخطوط عبر المداخل المختلفة .
مساحة الجزر الواقعة على خط قياس مستقيم لمسافة (24) اربعة وعشرين ميلا الى الداخل من الفتحة تدخل ضمن المساحة الكلية لها .
4. اذا كانت المسافة بين نقاط المدخل الطبيعي لخليج عند خط انحسار مياه البحر ( اثناء الجزر ) لا تتجاوز اربعا وعشرين ميلا ، فانه يمكن رسم خط فاصل بين نقطتي الجزر المنحسر ، وتعتبر المياه المحصورة داخل الخط مياها داخلية .
5. عندما تكون المسافة بين نقطتي المدخل الطبيعي لخليج عند الجزر المنحسر تتجاوز اربعة وعشرين ميلا ، فانه يمكن رسم خط داخل الخليج بطريقة تحصر اكبر مساحة ممكنة من المياه بواسطة خط بهذا الطول .
6. لا تطبق احكام النصوص السابقة على الخلجان التي تدعى ( بالخلجان التاريخية ) ولا في الحالة التي تستعمل فيها طريقة الخطوط المستقيمة وفقا للمادة الرابعة .

المادة 8 
لاغراض تحديد البحر الاقليمي ، فان المنشات الدائمة التي تكون جزءا متمما لنظام الميناء وتعتبر جزءا من الساحل .

المادة 9 
الاحواض التي تستخدم عادة لشحن وتفريغ ورسو السفن والتي لولا ذلك ، لوقعت كليا او جزئيا خارج حدود البحر الاقليمي ، ستكون ضمن البحر الاقليمي .
يجب على الدولة الساحلية ان تحدد بوضوح ودقة تلك الاحواض وان تبينها على الخرائط مع حدودها ، وان تعلن عنها ، اعلانا كافيا .

المادة 10 
1. الجزيرة، هي امتداد طبيعي للارض محاط بالمياه والتي تظل غير مغطاة عند المد العالي .
2. قياس البحر الاقليمي لجزيرة طبقا لاحكام هذه المواد .

المادة 11 
1. بالنسبة للنتوءات الارضية البارزة وهي الارتفاعات الطبيعية الارضية المحاطة بالبحر وتكون ظاهرة في حالة الجزر ومغمورة بالمياه في حالة المد .
في الحالات التي تكون فيها النتوءات الارضية البارزة موجودة كليا او جزئيا على مسافة لا تتجاوز اتساع البحر الاقليمي من الارض او جزيرة فان خط المياه المنحسرة على تلك النتوءات يمكن ان يتخذ كخط اساسي لقياس اتساع البحر الاقليمي .
2. عندما توجد النتوءات الارضية البارزة ، على مسافة من الارض او من جزيرة اكثر من اتساع البحر الاقليمي ، فلا يحتسب له بحر اقليمي .

المادة 12 
1. عندما تتقابل سواحل دولتين او تكون متاخمة لبعضها فلا يحق لاي من الدولتين ، عندما يتعذر الوصول الى اتفاق بينهما ، ان تمد بحرها الاقليمي الى ما وراء الخط الوسط الذي تقع كل نقطة منه على ابعاد متساوية من اقرب النقط لخط الاساس الذي يقاس منه عرض البحر الاقليمي لكل من الدولتين .
غير ان احكام هذه الفقرة لا تطبق عندما يكون من الضروري بسبب الوضع التاريخي او الظروف الخاصة الاخرى تحديد البحر الاقليمي للدولتين بطريقة ما خلافا لهذه الاحكام .
2. الخط الفاصل بين البحار الاقليمية لدولتين تقابل او تتاخم كل منهما الاخرى يجب ان يرسم على الخرائط ذات المقياس الكبير المعترف بها رسميا من الدول الساحلية .

المادة 13 
عندما يصب نهر في البحر مباشرة ، فان خط الاساس يكون خطا مستقيما مرسوما عبر مصب النهر بين نقاط محددة على شاطئيه في حالة الجزر المنحسر .

المادة 14 
المبحث الثالث
حق المرور البريء
مبحث فرعي ( أ ) القواعد التي تطبق على كافة السفن
ماهية حق المرور البريء :
1. مع مراعاة احكام هذه المواد ، فان سفن جميع الدول الساحلية او غيرها تتمتع بحق المرور البريء في البحر الاقليمي .
2. المرور معناه الملاحة في البحر الاقليمي ، اما بقصد عبوره دون الدخول في المياه الداخلية ، او الدخول فيها او الخروج منها الى اعالي البحار .
3. المرور يشمل حق الوقوف والرسو وانما بقدر ما يكون ذلك متصلا بالملاحة العادية او كنتيجة محتومة لظروف قاهرة بسبب وقوع السفينة في محنة .
4. يكون المرور بريئا طالما انه غير ضار بالسلام وحسن النظام او سلامة الدولة الساحلية .
وهذا المرور يجب ان يتم طبقا لهذه المواد وقواعد القانون الدولي الاخرى .
5. لا يعتبر مرور سفن الصيد الاجنبية بريئا اذا لم تراع هذه السفن القوانين والانظمة التي تضعها الدولة الساحلية وتعلنها لمنع الصيد في البحر الاقليمي .
6. على الغواصات ان تسير فوق سطح الماء وان ترفع علمها .

المادة 15 
1. يجب على الدولة الساحلية ان لا تعرقل المرور البريء في البحر الاقليمي .
2. يجب على دولة الشاطئ ان تعلن اعلانا كافيا عن كفالة الاخطار التي تهدد الملاحة والتي تكون على علم بها في بحرها الاقليمي .

المادة 16 
1. يجوز للدولة الساحلية ان تتخذ الاجراءات الضرورية لمنع المرور غير البريء في بحرها الاقليمي .
2. فيما يتعلق بالسفن المتجهة الى المياه الداخلية فان للدولة الساحلية الحق في اتخاذ الاجراءات الضرورية لمنع أي اخلال بالشروط التي بمقتضاها يكون هذه السفن الى تلك المياه خاضعا لها .
3. مع مراعاة احكام الفقرة (4) يجوز للدولة الشاطئية - دون تمييز بين السفن الاجنبية - ان توقف مؤقتا في مساحات معينة من بحرها الاقليمي المرور البريء للسفن الاجنبية اذا كان هذا الايقاف لازما لحماية امنها وضمان سلامتها .
4. لا يجوز ان يكون هناك ايقاف للمرور البريء للسفن الاجنبية في المضايق التي تستعمل للملاحة الدولية وتوصل جزءا من اعالي البحار بجزء اخر من البحر العالي او البحر الاقليمي لدولة اجنبية .

المادة 17 
يجب على السفن الاجنبية التي تمارس حق المرور البريء مراعاة القوانين والانظمة التي تسنها الدولة الشاطئية وفقا لهذه المواد وقواعد القانون الدولي الاخرى وخاصة القوانين والانظمة المتعلقة بالنقل والملاحة .

المادة 18 
مبحث فرعي ( ب )
القواعد المطبقة على السفن التجارية
1. لا يجوز تحصيل رسوم على السفن الاجنبية لمجرد مرورها فقط في البحر الاقليمي .
2. يجوز تحصيل الرسوم على سفينة اجنبية تمر في البحر الاقليمي نظير خدمات معينة قدمت للسفينة . ويجب تحصيل هذه الرسوم دون تمييز .

المادة 19 
1. لا يجوز ممارسة القضاء الجنائي للدولة الشاطئية على ظهر سفينة اجنبية مارة في البحر الاقليمي - للقبض على أي شخص - او للقيام باي تحريات تتصل باية جريمة جنائية ارتكبت على ظهر هذه السفينة اثناء مرورها الا في الحالات الاتية فقط :
أ . اذا امتدت اثار الجريمة ونتائجها الى الدولة الشاطئية .
ب. اذا كانت طبيعة الجريمة تخل بالسلام العام للبلد او بحسن النظام في ا لبحر الاقليمي .
ج. اذا طلب قبطان السفينة او قنصل الدولة التي ترفع علمها مساعدة السلطات المحلية .
د. اذا كان ذلك ضروريا من اجل القضاء على تجارة المخدرات غير المشروعة .
2. لا تخل الاحكام السابقة بحق الدولة الساحلية في اتخاذ كافة الاجراءات التي تخولها اياها قوانينها لغرض القبض او القيام بالتحري على ظهر سفينة اجنبية مارة بالبحر الاقليمي بعد مبارحتها المياه الداخلية .
3. في الحالات الواردة في الفقرتين (1 ، 2) من هذه المادة فان للدولة الساحلية . اذا طلب قبطان السفينة ، ان تخطر السلطة القنصلية لدولة العلم ، عن الاجراءات المزمع اتخاذها وتسهيل الاتصال فيما بين تلك السلطة وبحارة السفينة وفي حالة الضرورة العاجلة الملحة ، فان الاخطار يمكن ان يتم اثناء تنفيذ تلك الاجراءات .
4. عند النظر في اتخاذ اجراء القبض وكيفيته ، على السلطة المحلية مراعاة مصالح الملاحة .
5. لا يجوز للدولة الساحلية ان تتخذ أي اجراء على ظهر سفينة اجنبية مارة في البحر الاقليمي ، لاجل القبض على أي شخص او القيام باعمال التحقيق بسبب جريمة جنائية ارتكبت قبل دخول السفينة في البحر الاقليمي ، اذا كانت السفينة قادمة من ميناء اجنبي ومارة فقط في البحر الاقليمي دون ان تدخل في المياه الداخلية .

المادة 20 
1. لا يجوز للدولة الساحلية ان توقف او تحول اتجاه سفينة تمر في البحر الاقليمي من اجل ممارسة الاختصاص القضائي المدني بالنسبة لشخص مجود على ظهر السفينة .
2. لا يجوز للدولة الساحلية ان تتخذ اجراءات تنفيذية او تحفظية عند السفينة من اجل اجراء مدني ، الا اذا كانت هذه الاجراءات تتخذ بسبب التزامات تحملتها او مسؤوليات تعرضت لها تلك السفينة ، اثناء او لغرض الملاحة عند المرور في مياه الدولة الشاطئية .
3. لا تخل احكام الفقرة السابقة في حق الدولة الساحلية في اتخاذ الاجراءات التنفيذية او التحفظية ، في المجال المدني في مواجهة سفينة اجنبية راسية او عابرة في البحر الاقليمي بعد مغادرة المياه الداخلية .

المادة 21 
مبحث فرعي ( ج )
القواعد المطبقة على السفن الاجنبية عدا السفن الحربية :
تنطبق القواعد الواردة في المبحثين الفرعين ( أ ) و( ب ) على السفن الحكومية التي تستعمل لاغراض تجارية .

المادة 22 
1. تنطبق القواعد الواردة في المبحث الفرعي ( أ ) والمادة (18) على السفن الحكومية التي تستعمل لاغراض غير تجارية .
2. مع مراعاة الاستثناءات الواردة في الاحكام المشار اليها في الفقرة السابقة ، فانه لا يوجد أي نص في هذه المواد يؤثر على الحصانات التي تتمتع بها هذه السفن بمقتضى هذه المواد او قواعد القانون الدولي الاخرى .

المادة 23 
مبحث فرعي ( د )
القواعد المطبقة على السفن الحربية :
في حالة عدم امتثال أي سفينة حربية لنظم الدولة الساحلية بشان المرور في البحر الاقليمي ، وتجاهل أي طلب للاذعان وجه اليها فانه يجوز للدولة الساحلية ان تطلب من السفينة الحربية مغادرة البحر الاقليمي .

المادة 24 
القسم الثاني
المنطقة المجاورة :
1. يجوز للدولة الساحلية ان تباشر على منطقة من البحر العالي مجاورة لبحرها الاقليمي الرقابة الضرورية لاجل :
أ . منع خرق قوانينها الجمركية ، المالية ، الصحية او المتعلقة بالهجرة ، داخل اقليمها الارضي او في بحرها الاقليمي .
ب. المعاقبة على خرق القوانين والنظم السابقة ، التي ترتكب على اقليمها الارضي او في بحرها الاقليمي .
2. لا يجوز ان تمتد المنطقة المجاورة وراء اثنى عشر ميلا ابتداء من خط القياس الذي يقاس عرض البحر الاقليمي .
3. عندما تتقابل او تتجاوز سواحل دولتين فان أي من الدولتين منطقتهما المجاورة الى ما وراء الخط المتوسط الذي تقع كل نقطة منه على ابعاد متساوية من اقرب النقط في خط القياس الذي يقاس منه عرض الاقليمي لكل من الدولتين .

المادة 25 

القسم الثالث
مواد ختامية :
لا تؤثر احكام هذه الاتفاقية على المعاهدات او الاتفاقيات الدولية الاخرى السارية المفعول بين الدول الاطراف المرتبطة بها .

المادة 26 
تبقى هذه الاتفاقية مفتوحة حتى 31 اكتوبر سنة 1958 للتوقيع من قبل جميع الدول الاعضاء في الامم المتحدة او أي وكالة متخصصة ، وكذلك من قبل أي دولة تدعوها الجمعية العامة لتكون طرفا قي الاتفاقية.

المادة 27 
يجب التصديق على هذه الاتفاقية ، وتودع وثائق التصديق لدى السكرتير العام للامم المتحدة .

المادة 28 
تبقى هذه الاتفاقية مفتوحة لانضمام أي دولة منتمية لاحدى الفئات المذكورة في المادة (26) وتودع وثائق التصديق او الانضمام لدى السكرتير العام للامم المتحدة .

المادة 29 
1. تصبح هذه الاتفاقية نافذة المفعول في اليوم الثلاثين التالية لتاريخ ايداع وثيقة التصديق او الانضمام الثانية والعشرين لدى السكرتير العام للامم المتحدة .
2. تصبح الاتفاقية نافذة المفعول بالنسبة لاي دولة ، تصدقها او تنضم اليها بعد ايداع وثيقة التصديق او الانضمام الثانية والعشرين في اليوم الثلاثين التالي لايداع هذه الدولة لوثيقة تصديقها او انضمامها .

المادة 30 
1. بعد انقضاء خمس سنوات من تاريخ دخول هذه الاتفاقية حيز التنفيذ ، فانه يمكن لكل طرف متعاقد ان يطلب مراجعتها او تعديلها في أي وقت باعلان كتابي يرسله الى السكرتير العام .
2. تقرر الجمعية العامة للامم المتحدة الاجراءات اللازم اتخاذها بالنسبة لمثل هذا الطلب .

المادة 31 
يقوم السكرتير العام للامم المتحدة بابلاغ الدول الاعضاء في الامم المتحدة والدول الاخرى المشار اليها في المادة (26) :
أ . بالدول التي وقعت هذه الاتفاقية والتي اودعت وثائق التصديق او الانضمام اليها طبقا للمواد (26) و(27) و(28) .
ب. بتاريخ دخول هذه الاتفاقية حيز التنفيذ طبقا للمادة (29) .
ج. بطلبات التعديل المقدمة طبقا للمادة (30) .

المادة 32 
يودع اصل هذه الاتفاقية والذي تعتبر نصوصه باللغات الانجليزية والصينية والاسبانية والفرنسية والروسية ذات حجية واحدة ، لدى السكرتير العام للامم المتحدة الذي يقوم بتسليم صور رسمية طبق الاصل لكل الدول المشار اليها في المادة
(26) .
وتاييدا لما تقدم فقد وقع المندوبون المفوضون بذلك رسميا من قبل حكوماتهم هذه الاتفاقية .
تمت في جنيف في اليوم التاسع والعشرين من شهر ابريل ( نيسان ) سنة ثمان وخمسون وتسعمائة والف .


حدود البحار الاقليمية الحالية لدول العربية والاسلامية والاجنبية
_________
اسم الدولة بحرها الاقليمي
_______
الدول العربية :
- اتحاد الجمهوريات العربية 12 ميل
- الجمهورية العربية المتحدة ( جمهورية مصر العربية ) 12 ميل
- سوريا ( الجمهورية العربية السورية ) 12 ميل
- ليبيا ( الجمهورية العربية الليبية ) 12 ميل
- الاردن 3 ميل
- الامارات العربية المتحدة 12 ميل
- البحرين 12 ميل
- الجمهورية التنوسية 12 ميل
- الجمهورية الجزائرية 12 ميل
- جمهورية السودان 12 ميل
- جمهورية الصومال 200 مائتي ميل
- الجمهورية العراقية 12 ميل
- العربية السعودية ( الحجاز ، شبه الجزيرة العربية ) 12 ميل
- عمان 12 ميل
- قطر 12 ميل
- الكويت 12 ميل
- الجمهورية اللبنانية 3 ميل
- المغرب ( مراكش ) 70 ميل
- جمهورية موريتانيا الاسلامية 30 ميل
- جمهورية اليمن
( الجمهورية العربية اليمنية ) 12 ميل
( جمهورية اليمن الجنوبية )

الدول الاسلامية :
- البانيا 12 ميل
- اندونيسيا 12 ميل
- ايران 12 ميل
- باكستان 12 ميل
- تشاد 6 ميل
- جامبيا 50 ميل
- السنغال 12 ميل
- عينيا 130 ميل
- مالي 12 ميل
-ماليزيا 12 ميل
- جزر المالديف 6 ميل
- النيجر 6 ميل
- نيجريا (1) 30 ميل
- الهند 12 ميل
الدول الاجنبية :
- اتحاد الجمهوريات السوفيتية 12 ميل
- اثيوبيا 12 ميل
- اسبانيا 6 ميل
- استراليا 3 ميل
- البرازيل 200 مائتي ميل
- البرتغال 6 ميل
- الدانمارك 4 ميل
- الدومنيكان 6 ميل
- السلفادور 200 مائتي ميل
- السويد 4 ميل
- الصين 12 ميل
- الفلبين 3 ميل
- الكاميرون 18 ميل
- الكونغو 3 ميل
- المانيا 3 ميل
- المكسيك 12 ميل
- المملكة المتحدة ( بريطانيا ) 3 ميل
- النرويج 4 ميل
- الولايات المتحدة الامريكية 3 ميل
- اورجواي 200 مائتي ميل
- الارجنتين 200 مائتي ميل
- الاكوادور 200 مائتي ميل
- اليابان 3 ميل
- اليونان 6 ميل
- ايسلندا 50 ميل
- ايرلندا 3 ميل
- ايطاليا 6 ميل
- بربادوس 3 ميل
- بلجيكا 3 ميل
- بلغاريا 12 ميل
- بناما 200 مائتي ميل
- بورما 3 ميل
- بولندا 3 ميل
- بيرو 200 مائتي ميل
- تايلند 12 ميل
- تنزانيا 12 ميل
- توجو 12 ميل
- ترينيداد - توباكو 3 ميل
- جابون 25 ميل
- جامايكا 3 ميل
- جرينلاند 3 ميل
- جنوب افريقيا 6 ميل
- جواتيمالا 12 ميل
- داهومى 12 ميل
- رومانيا 12 ميل
- زيلندا الجديدة 3 ميل
- ساحل العاج 6 ميل
- سنغافورة 3 ميل
- سيراليون 200 مائتي ميل
- سيلان ( سيريلانكا ) 12 ميل
- شيلي 200 مائتي ميل
- غانا 12 ميل
- فرنسا 3 ميل
- فنزويلا 12 ميل
-فلندا 4 ميل
- فيتنام 3 ميل
- قبرص 12 ميل
- كندا 3 ميل
- كمبوديا 12 ميل
- كوبا 12 ميل
-كوستاريكا 3 ميل
- كولومبيا 12 ميل
- كينيا 12 ميل
- ليبريا 12 ميل
- مالطة 6 ميل
- مدغشقر 12 ميل
- موريشوس 12 ميل
- موناكو 3 ميل
- نيكاراجوا 3 ميل
- هايتي 6 ميل
- هوندوراس 12 ميل
- هولندا 3 ميل
- يوغسلافيا 10 ميل

ويضاف الى هذه الدول الاسلامية جمهورية افغانستان ( وهي دولة غير ساحلية ) .
وجمهوريات الاتحاد السوفيتي الاسلامية ( وهي اذربيجان ، تاجيستان ، تركمانيا ، القراغيز ، كازاخستان ) ويمكن اضافة الهند الى الدول الاسلامية بحكم كونها تضمن نسبة عالية من المسلمين الهنود .

الطعن 7217 لسنة 54 ق جلسة 17 / 3 / 1985 مكتب فني 36 ق 70 ص 409


جلسة 17 من مارس سنة 1985
برياسة السيد المستشار/ امين امين عليوه نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ جمال منصور وصلاح خاطر ومحمد عباس مهران ومسعود السعداوى.
---------
(70)
الطعن رقم 7217 لسنة 54 القضائية

(1) مواد مخدره. تفتش "اذن التفتيش" "اصداره". استدلال.
تقدير جدية التحريات وكفايتها لإصدار الاذن بالتفتيش. موضوعي.
خلو اذن التفتيش من بيان اسم المأذون بتفتيشه كاملا او تحديد محل اقامته لا ينال من صحته طالما أنه الشخص المقصود بالأذن.
(2) مواد مخدرة. محكمة الموضوع "سلطتها في تقدير الدليل". اثبات "بوجه عام". "قرائن" "شهود" "خبرة". حكم "تسبيبه. تسبيب غير معيب".
حق محكمة الموضوع في ان تستمد اقتناعها بثبوت الجريمة من أي دليل تطمئن اليه طالما كان له مأخذه الصحيح من الأوراق.
لها وزن اقوال الشهود وتقديرها. لا يجوز المجادلة في ذلك امام محكمة النقض.
 (3)اثبات "خبرة". نيابة عامة. مأمورو الضبط القضائي "اختصاصهم". تحقيق. استدلال. محكمة الموضوع "سلطتها في تقدير الدليل".
لعضو النيابة كرئيس للضبطية القضائية وصاحب الحق في أجراء التحقيق الاستعانة بأهل الخبرة دون خلف يمين. اساس ذلك؟
 (4)اثبات "بوجه عام" "شهود". محكمة الموضوع "سلطتها في تقدير الدليل".
لا يشترط في الدليل في المواد الجنائية ان يكون صريحا ولا مباشراً على الواقعة المراد اثباتها. كفاية ان تكون مؤدية الى هذه الحقيقة باستنتاج سائغ تجربة المحكمة.
 (5)مواد مخدرة. قصد جنائي. جريمة "اركانها". اثبات "بوجه عام". نقض "اسباب الطعن. ما لا يقبل منها". حكم "تسبيبه. تسبيب غير معيب".
زراعة نبات الخشخاش بقصد الاتجار واقعة مادية يستقل قاضى الموضوع بالفصل فيها ما دام استخلاصه سائغا.

--------------
1 - من المقرر ان تقدير جدية التحريات وكفايتها لإصدار الامر بالتفتيش هو من المسائل الموضوعية التي يوكل الامر فيها الى سلطة التحقيق تحت اشراف محكمة الموضوع وان القانون لا يشترط شكلا معينا لاذن التفتيش فلا ينال من صحته عدم تحديد موقع الزراعة او خلوه من بيان اسم المأذون بتفتيشه كاملا او تحديد محل اقامته طالما انه الشخص المقصود بالإذن.
2 - لمحكمة الموضوع كامل الحرية في ان تستمد اقتناعها بثبوت الجريمة من أي دليل تطمئن اليه طالما ان لهذا الدليل مأخذه الصحيح في الأوراق وان تحصل اقوال الشاهد وتفهم سياقها وتستشف مراميها ما دامت فيما تحصل لا تحرف الشهادة عن مضمونها ولا يشترط في شهادة الشاهد ان تكون واردة على الحقيقة المراد اثباتها بأكملها وبجميع تفاصيلها على وجه دقيق، بل يكفى ان يكون من شأن تلك الشهادة ان تؤدى الى هذه الحقيقة باستنتاج سائغ تجربة محكمة الموضوع يتلاءم به ما قاله الشاهد بالقدر الذى رواه مع عناصر الاثبات الاخرى المطروحة امامها. ومن ثم فان منازعة الطاعن في القوة التدليلية لأقوال الشاهد.. على النحو الذى اثاره في اسباب طعنه لا تعدو ان تكون جدلا موضوعيا في تقدير ادلة الدعوى مما لا تجوز اثارته امام محكمة النقض.
3 - من المقرر ان عضو النيابة بوصف كونه صاحب الحق في اجراء التحقيق ورئيس الضبطية القضائية طبقا للمادتين 24 و31 من قانون الاجراءات الجنائية وكانت المادة 29 من هذا القانون تجيز لمأموري الضبط القضائي اثناء جمع الاستدلالات ان يستعينوا بأهل الخبرة وان يطلبوا رأيهم شفهيا او بالكتابة بغير حلف يمين، فانه ليس ثمة ما يمنع من الاخذ بما جاء بتقرير الخبير المقدم في الدعوى ولو لم يحلف مقدمه يمينا قبل مباشرة المأمورية على انه ورقة من اوراق الاستدلال في الدعوى المقدمة للمحكمة وعنصرا من عناصرها ما دام انه كان مطروحا على بساط البحث.
4 - من المقرر انه لا يشترط في الدليل في المواد الجنائية ان يكون صريحا ودالا مباشرة على الواقعة المراد اثباتها بل يكفى ان يكون استخلاص ثبوتها منه عن طريق الاستنتاج مما يتكشف من الظروف والقرائن وترتيب النتائج على المقدمات، واذ كان ما اورده الحكم - على النحو المتقدم بيانه - يؤدى الى ما رتبه عليه ويقوم به الدليل على توافر علم الطاعن بحقيقة نبات الخشخاش المزروع بحقله توافرا فعليا ويسوغ به اطراح دفاع الطاعن في هذا الخصوص ويتحقق به القصد الجنائي لجريمة الزراعة التي دين بها كما هي معرفة به في القانون.
5 - من المقرر ان زراعة نبات الخشخاش بقصد الاتجار واقعة مادية يستقل قاضى الموضوع بالفصل فيها ما دام استخلاصه سائغا تؤدى اليه ظروف الواقعة وادلتها وقرائن الاحوال فيها، وكان ما اورده الحكم في تحصيله للواقعة وسرده لمؤدى اقوال الضابط مرتبا على ذلك القول "بأن المتهمين قصدوا من زراعة نبات الخشخاش المضبوط انتاج مادة الافيون التي تستخلص من هذا النباتات والاتجار فيها".. فان ما اورده الحكم في ذلك يكفى لإثبات هذا القصد وفى اظهار اقتناع المحكمة بثبوته من ظروف الواقعة التي اوردتها وادلتها التي عولت عليها.


الوقائع
اتهمت النيابة العامة الطاعن وآخران بأنهم زرعوا بقصد الاتجار نبات. ممنوع زراعته "خشخاش" في غير الاحوال المصرح بها قانونا. وطلبت احالتهم الى محكمة الجنايات لمعاقبتهم طبقا للقيد والوصف الواردين بأمر الاحالة. ومحكمة جنايات.... قضت حضوريا للأول "الطاعن" وغيابيا للثاني والثالث في 18 من مارس سنة 1984 عملا بالمواد 28، 34 ب، 42/ 1 من القانون 182 لسنة 1960 المعدل بالقانون 40 لسنة 1966 والقانون 61 لسنة 1977 والبند 2 من الجدول رقم 5 الملحق بالقانون الاول مع تطبيق المادة 17 من قانون العقوبات بمعاقبة كل متهم بالأشغال الشاقة المؤقتة لمدة ثلاث سنوات وتغريم كل منهم ثلاث آلاف جنيه وامرت بمصادرة النباتات المضبوطة. وذلك بعد ان اجرت تعديلا في وصف التهمة فجعلته: زرعوا نبات الخشخاش الممنوع زراعته في جمهورية مصر العربية بقصد انتاج مادة الافيون منه وذلك في غير الاحوال المصرح بها قانونا. فطعن المحكوم عليه الاول (الطاعن) في هذا الحكم بطريق النقض... الخ.

المحكمة
حيث ان مبنى الطعن هو ان الحكم المطعون فيه اذ دان الطاعن بجريمة زراعة نبات الخشخاش بقصد الاتجار قد شابه قصور في التسبيب وفساد في الاستدلال وخطأ في الاسناد وتطبيق القانون. ذلك ان الحكم اطرح دفعه ببطلان اذن النيابة لابتنائه على تحريات غير جدية وانتفاء القصد الجنائي لديه بما لا يكفى ولا يسوغ به اطراحه واستدل بشهادة... رغم انها جاءت مؤيدة لدفاعه القائم على عدم علمه بكنه الزراعة المضبوطة في حقله واخذ بتقرير الخبير رغم عدم حلفه اليمين وأخطأ الحكم اذ اسند الى الضابط قوله ان الطاعن ضبط وهو قائم بتقطيع النباتات على خلاف الثابت بالأوراق، ودانه بالمادة 34/ ب من القانون رقم 182 لسنة 1960 في شأن مكافحة المخدرات التي تعاقب على الزراعة بقصد الاتجار دون ان يتحدث استقلالا عن هذا القصد - كل ذلك يعيب الحكم بما يوجب نقضه.
وحيث ان الحكم المطعون فيه بين واقعة الدعوى بما تتوافر به كافة العناصر القانونية لجريمة زراعة نبات الخشخاش بقصد الاتجار في غير الاحوال المصرح بها قانونا التي دان الطاعن بها واورد على ثبوت في حقه ادلة مستمدة من اقوال شهود الاثبات ومن تقرير مركز البحوث الزراعية وهى ادلة سائغة من شأنها ان تؤدى الى ما رتبه الحكم عليها. لما كان ذلك، وكان من المقرر ان تقدير جدية التحريات وكفايتها لإصدار الامر بالتفتيش هو من المسائل الموضوعية التي يوكل الامر فيها الى سلطة التحقيق تحت اشراف محكمة الموضوع وان القانون لا يشترط شكلا معينا لاذن التفتيش فلا ينال من صحته عدم تحديد موقع الزراعة او خلوه من بيان اسم المأذون بتفتيشه كاملا او تحديد محل اقامته طالما انه الشخص المقصود بالإذن. ولما كانت المحكمة قد سوغت الامر بالتفتيش وردت على شواهد الدفع ببطلانه لعدم جدية التحريات التي سبقته بأدلة منتجة لا ينازع الطاعن في ان لها اصل ثابت في الأوراق، فان النعي على الحكم في هذا الصدد لا يكون سديدا. لما كان ذلك، وكان لمحكمة الموضوع كامل الحرية في ان تستمد اقتناعها بثبوت الجريمة من أي دليل تطمئن اليه طالما ان لهذا الدليل مأخذه الصحيح في الأوراق وان تحصل اقوال الشاهد وتفهم سياقها وتستشف مراميها ما دامت فيما تحصل لا تحرف الشهادة عن مضمونها ولا يشترط في شهادة الشاهد ان تكون واردة على الحقيقة المراد اثباتها بأكملها وبجميع تفاصيلها على وجه دقيق، بل يكفى ان يكون من شأن تلك الشهادة ان تؤدى الى هذه الحقيقة باستنتاج سائغ تجربة محكمة الموضوع يتلاءم به ما قاله الشاهد بالقدر الذى رواه مع عناصر الاثبات الاخرى المطروحة امامها. ومن ثم فان منازعة الطاعن في القوة التدليلية لأقوال الشاهد.. على النحو الذى اثاره في اسباب طعنه لا تعدو ان تكون جدلا موضوعيا في تقدير ادلة الدعوى مما لا تجوز اثارته امام محكمة النقض. لما كان ذلك، وكان من المقرر ان عضو النيابة بوصف كونه صاحب الحق في اجراء التحقيق ورئيس الضبطية القضائية طبقا للمادتين 24 و31 من قانون الاجراءات الجنائية وكانت المادة 29 من هذا القانون تجيز لمأموري الضبط القضائي اثناء جمع الاستدلالات ان يستعينوا بأهل الخبرة وان يطلبوا رأيهم شفهيا او بالكتابة بغير حلف يمين، فانه ليس ثمة ما يمنع من الاخذ بما جاء بتقرير الخبير المقدم في الدعوى ولو لم يحلف مقدمه يمينا قبل مباشرة المأمورية على أنه ورقة من اوراق الاستدلال في الدعوى المقدمة للمحكمة وعنصرا من عناصرها ما دام انه كان مطروحا على بساط البحث. هذا فضلا عن ان البين من محضر جلسة المحاكمة ان الطاعن لم يثر شيئا عما ادعاه من بطلان التقرير. ومن ثم فلا يحل له - من بعد - ان يثير ذلك لأول مرة امام محكمة النقض اذ هو لا يعدو ان يكون تعييبا للإجراءات السابقة على المحاكمة مما لا يصح ان يكون سببا للطعن على الحكم. لما كان ذلك، وكان ما اورده الحكم من اقوال الضابط في شأن ضبطه الطاعن وهو قائم بتقطيع النباتات له مأخذه الصحيح من الأوراق، على ما يبين من المفردات المضمونة، فانه ينحسر عنه قالة الخطأ في الاسناد. لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد عرض لدفاع الطاعن القائم على جهله بكنه نبات الخشخاش المزروع بحقله واطرحه في قوله: "... كما ثبت من المعاينة ان مساحة الارض مكان الضبط وجدت مزروعة بكاملها بنبات الخشخاش وانه شوهد بهذه النباتات خدوش أي انها مجرحه، وهذا التجريح دليل على انه قد استخلص من هذه النباتات مادة الافيون التي تزرع هذه النباتات بقصد استخلاص هذه المادة منها، ومن ثم فانه يستخلص من كل ذلك على سبيل القطع والجزم ان المتهم كان على علم تام بنوع النباتات المضبوطة وماهيتها وكنهها الامر الذى ينتفى معه دفاعه في هذا الخصوص، خاصة وان الثابت من تحقيقات النيابة ان المتهم اقر بأقواله بأنه علم بحقيقة هذه النباتات قبل يوم الضبط والتفتيش ثم ادعى انه طلب من المتهمين الثاني والثالث اقتلاعها من الارض وابعادها دون ان يحاول ان يبلغ الجهات المختصة لو كان صادقا فيما ادعاه لما كان ذلك، وكان استظهار القصد الجنائي في جريمة زراعة نبات الخشخاش من اطلاقات محكمة الموضوع تستنتجه من ظروف الدعوى وعناصرها المطروحة على بساط البحث ما دام موجب هذه العناصر وتلك الظروف لا يتنافر عقلا مع ذلك الاستنتاج. وكان من المقرر انه لا يشترط في الدليل في المواد الجنائية ان يكون صريحا ودالا مباشرة على الواقعة المراد اثباتها بل يكفى ان يكون استخلاص ثبوتها منه عن طريق الاستنتاج مما يتكشف من الظروف والقرائن وترتيب النتائج على المقدمات" واذ كان ما اورده الحكم - على النحو المتقدم بيانه - يؤدى الى ما رتبه عليه ويقوم به الدليل على توافر علم الطاعن بحقيقة نبات الخشخاش المزروع بحقله توافرا فعليا ويسوغ به اطراح دفاع الطاعن في هذا الخصوص ويتحقق به القصد الجنائي لجريمة الزراعة التي دين بها كما هي معرفة به في القانون. ومن ثم فان منعى الطاعن في هذا الصدد يكون غير سديد. لما كان ذلك، وكان من المقرر ان زراعة نبات الخشخاش بقصد الاتجار واقعة مادية يستقل قاضى الموضوع بالفصل فيها ما دام استخلاصه سائغا تؤدى اليه ظروف الواقعة وادلتها وقرائن الاحوال فيها، وكان ما اورده الحكم في تحصيله للواقعة وسرده لمؤدى اقوال الضابط مرتبا على ذلك القول "بأن المتهمين قصدوا من زراعة نبات الخشخاش المضبوط انتاج مادة الافيون التي تستخلص من هذه النباتات والاتجار فيها".. فان ما اورده الحكم في ذلك يكفى لإثبات هذا القصد وفى اظهار اقتناع المحكمة بثبوته من ظروف الواقعة التي اوردتها وادلتها التي عولت عليها. ومن ثم فان النعي على الحكم بالقصور في التسبيب لا يكون له محل. لما كان ما تقدم، فان الطعن برمته يكون على غير اساس متعينا رفضه موضوعا.




الطعن 1303 لسنة 47 ق جلسة 26 / 2 / 1978 مكتب فني 29 ق 33 ص 189


جلسة 26 من فبراير سنة 1978
برياسة السيد المستشار محمد عادل مرزوق نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين: أحمد فؤاد جنينة، ويعيش محمد رشدي، وأحمد علي موسى، وأحمد طاهر خليل.
---------------
(33)
الطعن رقم 1303 لسنة 47 القضائية

مواد مخدرة حكم "تسبيبه. تسبيب غير معيب". إثبات. "شهادة".
قول الشاهد أنه فتش المتهم فضبط معه المخدر فحسب. إعادة تفتيش ذات المتهم بمعرفة النيابة والعثور معه على مبلغ من النقود. الشك في أقوال الشاهد. سائغ.

عدم صحة النعي على الحكم قضاءه بالبراءة لاحتمال ترجح لديه. بدعوى قيام احتمالات أخرى قد تصح لدى غيره.
-------------
لما كان الحكم المطعون فيه بين واقعة الدعوى - وفقاً لتصوير سلطة الاتهام - بما مجمله أن رئيس وحدة مكافحة المخدرات توجه وبصحبته ضابط آخر لتنفيذ أمر صادر في جناية بضبط وإحضار المطعون ضده، وإذ أجرى تفتيشه على مرأى من الضابط الآخر - خشية أن يكون حاملاً أسلحة يعتدي بها عليه - فقد عثر بجيبه على لفافة تبين أنها تحوي قطعة من مخدر الحشيش وأنها تزن 1.5 جراماً. وبعد أن ألمح الحكم إلى نفي المطعون ضده واقعة تفتيشه وتدليله على ذلك بما هو ثابت بالتحقيقات ذاتها من أن النيابة العامة عندما مثل أمامها وجدت معه مبلغ ثمانية وعشرين قرشاً بخلاف المبلغ الذي كان في حافظة نقوده التي أخذها منه الضابط، أقام قضاءه ببراءة المطعون ضده على قوله "وحيث إن واقعة عثور النيابة بجيب المتهم - المطعون ضده - على الثمانية وعشرين قرشاً السالف الإشارة إليه صحيحة وثابتة في التحقيقات ولم يستطع شاهد الإثبات الأول تعليلها تعليلاً مقبولاً عندما أجاب بأن هذا المبلغ وبما وصل له من أحد أعوانه لأن المفروض أن المتهم، وقد قبض عليه قد أصبح ممتنعاً عليه الاتصال بأحد من أعوانه ومن ثم فإن المحكمة ترتاب في صدق أقوال شاهدي الإثبات وتغدو هذه الأقوال بالتالي دون حد الكفاية لاقتناع المحكمة بثبوت الواقعة". لما كان ذلك وكان حسب محكمة الموضوع أن تتشكك في صحة إسناد التهمة إلى المتهم كي تقضى ببراءته ما دامت قد أحاطت بالدعوى عن بصر وبصيرة وخلا حكمها من عيوب التسبيب، وكان الثابت أن المحكمة - بعد ما ألمت بظروف الدعوى وأدلة الثبوت فيها، قد أفصحت عن تشككها في واقعة تفتيش المطعون ضده التي شهد شاهداً الإثبات أنها أسفرت عن ضبط المخدر بجيبه، وذلك لما ثبت لها من التحقيق - على النحو المتقدم بيانه - من أن النيابة العامة قد عثرت بجيب المطعون ضده بعد ذلك الضبط على مبلغ من النقود، مما مفاده أن المحكمة - في حدود سلطتها الموضوعية - قد اقتنعت بأن التفتيش لو وقع بالفعل لكان هذا المبلغ قد ضبط من قبل، وإذ كانت هذه الأسباب من شأنها أن تؤدي إلى ما رتب عليها من شك في ثبوت الواقعة، فلا يقبل من الطاعنة منعاها المؤسس على أن وجود المطعون ضده في قبضة الشرطة لا يمنع من وصول النقود إليه بطريقة أو بأخرى، وذلك لما هو مقرر من أنه لا يصح النعي على قضاء المحكمة بالبراءة بناء على احتمال ترجح لديها - بدعوى قيام احتمالات أخرى قد تصح لدى غيرها - لأن ملاك الأمر كله إنما يرجع إلي وجدانها وما تطمئن هي إليه في تقدير الدليل ما دامت قد أقامت قضاءها على أسباب سائغة.


الوقائع
اتهمت النيابة العامة المطعون ضده بأنه: أحرز بقصد الاتجار جوهراً مخدراً (حشيشاً) في غير الأحوال المصرح بها قانوناً. وطلبت من مستشار الإحالة إحالته إلى محكمة الجنايات لمحاكمته بالقيد والوصف الواردين بتقرير الاتهام، فقرر ذلك. ومحكمة جنايات دمنهور قضت حضورياً عملاً بالمادة 304/ 1 من قانون العقوبات ببراءة المتهم ومصادرة الجوهر المخدر المضبوط. فطعنت النيابة العامة في هذا الحكم بطريق النقض... إلخ.

المحكمة
حيث إن النيابة العامة تنعى على الحكم المطعون فيه أنه إذ قضى ببراءة المطعون ضده من تهمة إحراز جوهر مخدر، قد شابه فساد في الاستدلال، ذلك بأنه أطرح الدليل المستمد من أقوال شاهدي الإثبات بقالة أن عثور النيابة العامة في جيب المطعون ضده على مبلغ من النقود - بعد تفتيشه بمعرفة أحدهما وضبط المخدر بجيبه على حد قولهما يجعل ذلك الدليل قاصراً عن حد الكفاية لاقتناع المحكمة بثبوت الواقعة، في حين أن واقعة العثور هذه لا تستتبع انتفاء سبق تفتيش المطعون ضده وضبط المخدر معه إذ لا يمنع وجوده في قبضة الشرطة من أن تصل إليه النقود بطريقة أو بأخرى.
وحيث إن الحكم المطعون فيه بين واقعة الدعوى - وفقاً لتصوير سلطة الاتهام - بما مجمله أن رئيس وحدة مكافحة المخدرات توجه وبصحبته ضابط آخر لتنفيذ أمر صادر في جناية بضبط وإحضار المطعون ضده، وإذ أجرى تفتيشه على مرأى من الضابط الآخر - خشية أن يكون حاملاً أسلحة يعتدي بها عليه - فقد عثر بجيبه على لفافة تبين أنها تحوى قطعة من مخدر الحشيش وأنها تزن 5.1 جراماً. وبعد أن ألمح الحكم إلى نفي المطعون ضده واقعة تفتيشه وتدليله على ذلك بما هو ثابت بالتحقيقات ذاتها من أن النيابة العامة عندما مثل أمامها وجدت معه مبلغ ثمانية وعشرين قرشاً بخلاف المبلغ الذي كان في حافظة نقوده التي أخذها منه الضابط، أقام قضاءه ببراءة المطعون ضده على قوله "وحيث إن واقعة عثور النيابة بجيب المتهم - المطعون ضده - على مبلغ الثمانية وعشرين قرشاً السالف الإشارة إليه صحيحة وثابتة في التحقيقات ولم يستطع شاهد الإثبات الأول تعليلها تعليلاً مقبولاً عندما أجاب بأن هذا المبلغ وبما وصل له من أحد أعوانه لأن المفروض أن المتهم وقد قبض عليه قد أصبح ممتنعا عليه الاتصال بأحد من أعوانه ومن ثم فإن المحكمة ترتاب في صدق أقوال شاهدي الإثبات وتغدو هذه الأقوال بالتالي دون حد الكفاية لاقتناع المحكمة بثبوت الواقعة.
لما كان ذلك وكان حسب محكمة الموضوع أن تتشكك في صحة إسناد التهمة إلى المتهم كي تقضي ببراءته ما دامت قد أحاطت بالدعوى عن بصر وبصيرة وخلا حكمها من عيوب التسبيب، وكان الثابت أن المحكمة - بعد ما ألمت بظروف الدعوى وأدلة الثبوت فيها - قد أفصحت عن تشككها في واقعة تفتيش المطعون ضده التي شهد شاهداً الإثبات أنها أسفرت عن ضبط المخدر بجيبه، وذلك لما ثبت لها من التحقيق - على النحو المتقدم بيانه - من أن النيابة العامة قد عثرت بجيب المطعون ضده بعد ذلك الضبط على مبلغ من النقود، مما مفاده أن المحكمة - في حدود سلطتها الموضوعية - قد اقتنعت بأن التفتيش لو وقع بالفعل لكان هذا المبلغ قد ضبط من قبل، وإذ كانت هذه الأسباب من شأنها أن تؤدي إلى ما رتب عليها من شك في ثبوت الواقعة، فلا يقبل من الطاعنة منعاها المؤسس على أن وجود المطعون ضده في قبضة الشرطة لا يمنع من وصول النقود إليه بطريقة أو بأخرى، وذلك لما هو مقرر من أنه لا يصح النعي على قضاء المحكمة بالبراءة بناء على احتمال ترجح لديها - بدعوى قيام احتمالات أخرى قد تصح لدى غيرها - لأن ملاك الأمر كله إنما يرجع إلي وجدانها وما تطمئن هي إليه في تقدير الدليل ما دامت قد أقامت قضاءها على أسباب سائغة. لما كان ما تقدم، فإن الطعن برمته يكون على غير أساس معيناً رفضه موضوعاً.

المذكرة الإيضاحية للقانون 100 لسنة 1985 بتعديل بعض أحكام قوانين الأحوال الشخصية

مقدمة
الأسرة أساس المجتمع لأنه يتكون من مجموعة من الأسر يرتبط بعضها ببعض ويقوى المجتمع ويضعف بقدر تماسك الأسر التي يتكون منها أو انفصامها، قويت الأسرة اشتد ساعد المجتمع وإذا تفرقت وانحلت روابطها تدهورت الأمة ولقد وكلما عنى القرآن الكريم بترابط الأسرة وتأكيد المودة والرحمة بين أفرادها، فأرشد إلى أن الناس جميعا أصلهم واحد خلقهم الله من ذكر وأنثى، ووجه إلى أهمية رباط الأسرة في قوله تعالى: (يا أيها الناس إنا خلقناكم من ذكر وأنثى، وجعلناكم شعوبا وقبائل لتعارفوا إن أكرمكم عند الله أتقاكم) من الآية رقم 13 من سورة الحجرات وهذه الآية الكريمة ترشدنا إلى أن الزواج هو أصل الأسرة به تتكون وفي ظله تنمو.
ومن هنا أخذت العلاقة الزوجية حظا وافرا في الشريعة الإسلامية فقد عنى بها القرآن الكريم والسنة النبوية الشريفة فجاءت آيات القرآن مبينة أحكامها داعية للحفاظ عليها (والله جعل لكم من أنفسكم أزواجا وجعل لكم من أزواجكم بنين وحفدة ورزقكم من الطيبات...) من الآية 72 من سورة النحل، (ومن آياته أن خلق لكم من أنفسكم أزواجا لتسكنوا إليها وجعل بينكم مودة ورحمة) الآية 21 من سورة الروم.
والزواج عهد وميثاق ميزة الإسلام عن سائر العقود فلا يجري على نفسها ولا يقاس عليها فقد جعله القرآن ميثاقا غليظا: (وإن أردتم استبدال زوج مكان زوج وآتيتم إحداهن قنطارا فلا تأخذوا منه شيئا أتأخذونه بهتانا وإثما مبينا وكيف تأخذونه وقد أفضى بعضكم إلى بعض وأخذن منكم ميثاقا غليظا) من الآية 20 من سورة النساء.
وبهذا الميثاق ألحق الله عقد الزواج بالعبادات فإن المتتبع لكلمة (ميثاق) ومواضعها في القرآن الكريم لا يكاد يجدها إلا حيث يأمر الله بعبادته وتوحيده والأخذ بشرائعه وأحكامه وبعد أن وصف الله الزواج بأنه ميثاق غليظ بين الزوجين، صور الخلطة بين طرفيه فقال: (هن لباس لكم وأنتم لباس لهن) من الآية رقم 17 من سورة البقرة وكانت أهم عناصر الامتزاج بينهما السكن والمودة والرحمة، ثم امتن الله على الناس بأن ثمرة هذا الرباط المحاط بكل هذه المواثيق البنين والأحفاد ليعمروا الأرض - وليعبدوا الله.
وإذا كانت شريعة الإسلام تعلو كل الشرائع لأنها من الله وإذا كانت قواعدها وأصولها قد قطعت في أمور رأت أنها ثابتة لا تتغير فأنها في أمور أخرى وضعت ضوابط عامة تدور في نطاقها الأحكام وفقا لتطور الأزمان وتغاير الأحداث وأناطت بولي أمر المسلمين أن يشرع لهم في نطاق أصول الشريعة - ما يصلح به حالهم وتستقيم معه قناتهم.
وإذا كانت مذاهب فقه الشريعة الإسلامية قد أثرت الفقه التشريعي استنباطا من القرآن الكريم والسنة الشريفة فإن اختلاف الفقهاء لم يكن على حكم قطعي وإنما كان مرده إلى أصول الاستنباط وقواعده وفي المسائل التي للاجتهاد فيها النصيب الأوفى.
ولما كانت مسائل الأسرة محكومة منذ تنظيم المحاكم الشرعية في مصر بالقواعد التي بينتها المادة 280 من المرسوم بقانون رقم 78 لسنة 1931 بلائحة ترتيب هذه المحاكم والتي جرى نصها بأن:
تصدر الأحكام طبقا للمدون في هذه اللائحة ولأرجح الأقوال من مذهب أبي حنيفة ما عدا الأحوال التي ينص فيها قانون المحاكم الشرعية على قواعد خاصة فيجب فيها أن تصدر الأحكام طبقا لتلك القواعد.
وأخذا بسنة التطور التشريعي سبق أن صدر القانون رقم 25 لسنة 1920 ورقم 25 لسنة 1929 ببعض الأحكام الخاصة بالنفقة والعدة والطلاق والمفقود أخذا من مذاهب أخرى غير المذهب الحنفي.
ولقد مضى على صدور هذين القانونين قرابة الخمسين عاما طرأ فيها على المجتمع كثيرا من التغيير المادي والأدبي التي انعكست آثارها على العلاقات الاجتماعية الأمر الذي حمل القضاة عبئا كبيرا في تخريج أحكام الحوادث التي تعرض عليهم وقد كشف ذلك عن قصور في بعض أحكام القوانين القائمة مما دعا إلى البحث عن أحكام الأحوال التي استجدت في حياة المجتمع المصري وذلك في نطاق نصوص الشريعة دون مصادرة أي حق مقرر بدليل قطعي لأي فرد من أفراد الأسرة بل الهدف من المشروع هو تنظيم استعمال بعض هذه الحقوق على ما يبين فيما بعد.
حق الطاعة
لما كانت الشريعة الإسلامية قد جعلت حقوق الزوجية وواجباتها متقابلة فحين ألزمت الزوج بالإنفاق على زوجته في حدود استطاعته أوجبت على الزوجة طاعته وكان مظهر هذه الطاعة أن تستقر الزوجة في مسكن الزوجية الذي هيأه لها الزوج امتثالا لقول الله تعالى (أسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم ولا تضاروهن لتضيقوا عليهن.........) من الآية 6 من سورة الطلاق.
ومن هنا قرر الفقهاء أن الأصل في الزوجة الطاعة وأنه إذا امتنعت عن طاعة الزوج فإنها تكون ناشزا وتسقط نفقتها من تاريخ هذا الامتناع.
وتنظيما لهذا جاءت المادة (6 مكررا ثانيا) حيث قضت بأن امتناع الزوجة عن طاعة الزوج دون حق يترتب عليه وقف نفقتها من تاريخ الامتناع وتعتبر ممتنعة دون حق إذا لم تعد لمنزل الزوجية بعد دعوة الزوج إياها للعودة على يد محضر وعلى الزوج أن يبين في هذا الإعلان المسكن.
وقد أتاح النص للزوجة حق الاعتراض وأوجب عليها أن تبين في صحيفة اعتراضها الأوجه الشرعية التي تستند إليها في امتناعها عن طاعة زوجها وإذا خلا الاعتراض من هذه الأوجه كان على المحكمة أن تقضي بعدم قبوله.
الطلاق للضرر
سبق أن قررت المادة السادسة من القانون رقم 25 لسنة 1929 مبدأ الطلاق للضرر فنصت على أنه:
"إذا أدعت الزوجة إضرار الزوج بها بما لا يستطاع معه دوام العشرة بين أمثالهما يجوز لها أن تطلب من القاضي التفريق وحينئذ يطلقها القاضي طلقة بائنة إذا ثبت الضرر وعجز عن الإصلاح بينهما .....". وهذا الحكم مأخوذ من مذهب الإمام مالك ومثله في مذهب الإمام أحمد بن حنبل رضي الله عنهما وخالف في هذا المبدأ الإمامان أبو حنيفة والشافعي رضي الله عنهما
والأصل في جواز التطليق للضرر قوله تعالى (وإن خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها إن يريدا إصلاحا يوفق الله بينهما ....) من الآية رقم 35 من سورة النساء.
فقد فهم بعض الصحابة أن حق الحكمين مطلق في الإصلاح أو التفريق وإن على القاضي أن يقضي بما يريانه ومن هؤلاء علي بن أبي طالب وعبد الله بن عباس ولم يعرف لهما مخالف، وهو يتفق مع المأثور من أحاديث الرسول صلى الله عليه وسلم إذ قال: (لا ضرر ولا ضرار) كما يتفق كذلك مع وصايا القرآن الكريم في مثل قوله تعالى: (فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان) من الآية رقم 229 من سورة البقرة، وإذا فات الإمساك بالمعروف تعين التسريح بالإحسان.
ولما كانت مشكلة الجمع بين أكثر من زوجة، مشكلة اجتماعية يتعين علاجها فإن المشروع رأى أن يكون تضرر الزوجة من الزواج عليها بأخرى نوعا خاصا من الضرر ينص عليه وهو في نطاق القاعدة العامة - للتطليق - فإذا لحق الزوجة الأولى ضرر من الزواج عليها بأخرى، كان لها حق طلب التطليق للضرر سواء كان الضرر ماديا أو أدبيا أو نفسيا, ومستند هذا الحكم مذهب الإمام مالك وما توجبه القاعدة الشرعية في الحديث الشريف (لا ضرر ولا ضرار)
والتخريج على مذهب الإمام أحمد وقواعد فقه أهل المدينة.
الطلاق
إن القرآن الكريم قد اختص الزوج بالطلاق وحل عقد الزواج فقد أسندت الآيات العديدة الطلاق إلى الرجال ووجهت الخطاب إليهم ومنها الآيات أرقام 230 و 231 و 232 و 236 و 237 من سورة البقرة و49 من سورة الأحزاب والآية الأولى من سورة الطلاق والخامسة من سورة التحريم ومع هذا الاختصاص قال الرسول صلى الله عليه وسلم في شأنه: (إن أبغض الحلال عند الله الطلاق) مرشدا بهذا إلى أن على الزوج ألا يلجأ إلى حل الوثاق بالطلاق إلا عند استحكام الشقاق فهو إلى باب الكراهة أقرب.
ولما كان قد ظهر من استقصاء حالات الطلاق أن بعض الأزواج قد لجأوا إلى إيقاع الطلاق في غيبة زوجاتهم وأخفوا عنهن خبره وفي هذا إضرار بالمطلقات وتعليق لهن بدون مبرر، بل إن بعض الأزواج كان يوثق الطلاق رسميا لدى الموثق ثم يحتفظ بورقتي الطلاق لديه متظاهرا للزوجة باستدامة عشرتها حتى إذا ما وقع خلاف بينهما أبرز سند الطلاق شاهرا إياه في وجهها محالا به إسقاط حقوقها، وقد سبق لبعض فقهاء المذهب الحنفي أن واجهوا حال إخفاء الطلاق بتأخير بدء العدة إلى وقت الإقرار من الزوج بحدوث الطلاق فقالوا: لو كتمتم طلاقها لم تنقض العدة زجرا له، بمعنى أن الزوج إذا طلق زوجته وأخفى عنها الطلاق ثم أقر بعد ذلك به لم تبدأ العدة إلا من وقت هذا الإقرار ولا يعتد بإسناد الطلاق إلى تاريخ سابق (الدر المختار للحصكفي وحاشية رد المختار لابن عابدين الجزء الثاني في باب العدة).
وبناء على هذا ولما كانت الدولة قد نظمت أمر توثيق الطلاق فاختصت المأذون بتوثيق إشهاد الطلاق بين الأزواج المصريين المسلمين ومكتب التوثيق بالشهر العقاري بالأزواج إذا اختلفت جنسياتهم أو دياناتهم رأى المشرع أن ينظم طريق علم الزوجة بطلاقها حتى لا تحدث المشاكل بين الزوجين إذا أخفى الطلاق، فأوجبت المادة (5 مكررا) على المطلق متى أوقع الطلاق أو رغب في إيقاعه أن يبادر إلى توثيقه بإثباته بإشهاد لدى الموثق المختص، ورتبت هذه المادة آثار الطلاق طبقا لما قرره جمهور الفقهاء بأنه من وقت وقوعه، وهذه هي القاعدة العامة في آثار الطلاق وأخذ المشروع رأي بعض فقهاء الأحناف وابن حزم الظاهري بأن تكون آثار الطلاق من وقت العلم به بالنسبة للزوجة أو أخفاه عنها. ثم فصل نص هذه المادة طرق علم الزوجة بالطلاق وفوض وزير العدل في وضع الإجراءات المنفذة لما جاء بها من أحكام. هذا وليس في إيجاب توثيق الطلاق ولا في تنظيم طريق العلم به أي قيد على حق الطلاق الذي أسنده الله للزوج. كما لا تشكل تلك الإجراءات أي قيد على جواز إثبات الطلاق قضاء بكافة الطرق غير أن آثارها بالنسبة للزوجة في حالة إخفائه لا تبدأ إلا من تاريخ علمه به.
وقرر النص أن النفقة توقفت منذ تاريخ إعلان الزوج إلى الزوجة بالعودة إلى المسكن وإذا لم تعترض في الميعاد المقرر بذات النص صار وقف النفقة حتما من تاريخ انتهاء الميعاد.
ثم إذا ما استوفى في الاعتراض شكله القانوني وجب على المحكمة عند نظر موضوعه التدخل لإنهاء النزاع صلحا بين الطرفين من تلقاء نفسها أو بناء على طلب أحدهما والمقصود بالصلح هو استمرار المعاشرة بالمعروف ومؤدى هذا أن لها أن تبحث شرعية المسكن إذا كان اعتراض الزوجة منصبا على انتفاء شرعيته ولها أن تأمر الزوج بإعداد المسكن المناسب إذا بان لها أن المسكن الذي حدده الزوج في الإعلان غير مستوف لما يجب توافره شرعا أو عرفا فإذا اتضح من المرافعة أن الخلاف مستحكم بين الزوجين وطلبت الزوجة الطلاق اتخذت إجراءات التحكيم الموضحة في المواد من 7 - 11 من هذا القانون.
وقد أبانت هذه المواد الشروط الواجب توافرها في الحكمين وأن يشمل قرار بعثهما على تاريخ بدء وانتهاء مأموريتهما على ألا تجاوز المدة ستة أشهر وعلى المحكمة إخطار الحكمين الخصوم بمنطوق قرارها وتحليف كل من الحكمين اليمين مهلة أخرى مرة واحدة لا تزيد على ثلاثة أشهر.
والأصل في بعث الحكمين قول الله سبحانه وتعالى: (وإن خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها) فإن هذه الآية قد رسمت طريق تسوية الشقاق بين الزوجين.
ولا يغيب عن البال أن الأحكام المبينة في المواد 7- 11 من هذا المشروع تطبق في الحالة المبينة في المادة السادسة من القانون رقم 24 لسنة 1929 وفي المادة السادسة مكررا بهذا المشروع ذلك أنه اتضح من تطبيق أحكام القانون القائم في التحكيم قصورها عن الوفاء بعناصر الفصل في الأنزعة الخاصة بالطلاق للضرر، بل إن تلك الأحكام كانت لا تنتهي بالنزاع إلى نتيجة حاسمة وقد تفادى فنظم عمل الحكمين بما يكفل حسن سير العدالة ويقطع طرائق الإرجاء ومنع عرقلة الحكمين ثم يبين في المادة العاشرة ما يتبعه الحكمان عند العجز عن الإصلاح من حيث التفريق والنتائج المالية.
وتفاديا لإطالة مدة التقاضي عند اختلاف الحكمين اقترح المشروع تعيين حكم ثالث تبعثه المحكمة مع الحكمين وتقضي بما يتفقون عليه أو برأي الأكثرية وعند اختلافها في الرأي أو عدم تقديم التقرير في الميعاد تسير المحكمة في الإثبات وتقضي وفق التفصيل الموضح في المادة 11.
وبحث الحكم الثالث لا يخالف من أصول الشريعة فإن القرآن الكريم لم ينه عنه وقد صار في هذا الزمان أمرا ضروريا كوسيلة لإظهار الحق ورفع الضرر على أن من أجاز بحث حكم واحد (تفسير المجامع لأحكام القرآن للقرطبي جـ 5 ص 168 وما بعدها).
وإذا عجزت المحكمة عن التوفيق بين الزوجين وتبين لها استحالة العشرة بينهما وأصرت الزوجة على الطلاق قضت المحكمة بالتفريق بينهما بطلقة بائنة مع إسقاط حقوق الزوجة المالية كلها أو بعضها وإلزامها التعويض المناسب إن كان لذلك كله مقتض.
وهذه الأحكام جميعها مأخوذة من مذهب الإمام مالك أما نصا وأما مخرجة على نصوصه.
المتعة للمطلقة بعد الدخول
لما كان من المستقر عليه شرعا أن الطلاق حق للزوج وكان القانون القائم لا يوجب المتعة المالية للمطلقة بعد الدخول وحسبها أنها استحقت المهر كله بالدخول ولها نفقة العدة أما المتعة فهي مستحبة ولا يقضى بها.
وإذا قد تراخت المروءة في هذا الزمن وانعدمت لاسيما بين الأزواج إذا انقطع حبل المودة بينهما وأصبحت المطلقة في حاجة إلى معونة أكثر من نفقة العدة تعينها من الناحية المادية على نتائج الطلاق وفي المتعة ما يحقق المعونة وفي الوقت نفسه منع الكثيرين من التسرع في الطلاق.
ولما كان الأصل في تشريع المتعة هو جبر خاطر وكانت مواساتها من المروءة التي تطلبتها الشريعة وكان أسس تقديرها قول الله تعالى (ومتعوهن على الموسع قدره وعلى المقتدر قدره) ومن الآية 236 من سورة البقرة وكان إيجاب المتعة هو مذهب الشافعي الجديد حيث أوجبها للمطلقة بعد الدخول إن لم تكن الفرقة منها أو بسببها وهو قول لأحمد اختاره ابن تيمية كما أن إيجابها مذهب أهل الظاهر وهو قول لمالك أيضا المذهب للشيرازي فقه شافعي (جـ 2 ص 67 - 68 والمحلى لابن حزم ج 10 ص 245 - 249).
وعلى هذا وضعت المادة 18 مكررا بمراعاة ضوابط أقوال هؤلاء الأئمة وللقاضي أن ينظر في تقديرها عدا ما سبق إلى ظروف الطلاق وإلى إساءة استعمال هذا الحق. ووضعه في موضعه ولا تقل في تقديرها على نفقة سنتين وتخفيفا على المطلق في الأداء أجاز النص الترخيص له في سداد جملة المقرر للمتعة على أقساط.
نفقة الصغير
في فقه المذهب الحنفي المعمول به الآن في نفقة الولد على أبيه أقوال وتفاصيل في استحقاق النفقة بسبب الاشتغال بالتعليم تعرضت لنوع العلم وحال طالبه، وتبعا لذلك اختلفت اتجاهات المحاكم.
ولما كان الاشتغال بطلب العلم يشمل ما هو ضروري لتكوين الشخص وإعداده للحياة سواء أكان دينيا أو دنيويا وهذا القدر من العلم بمنزلة الطعام والكساء، كما يتناول ما ليس بضروري للطالب في الدين أو حياته وقد يكون الملزم بالنفقة أحد الأبوين أو غيرهما من الأقارب وتعليم الولد أيا كان ذكرا أو أنثى يراعى فيه وسع أبيه وما يليق بمثله ولا يلزم الإنسان بتعليم ابن أخيه مثلا إلى المستوى الواجب لأبنه.
من أجل هذا كان من المصلحة أو العدل تقريرا أن الاشتغال بالتعليم يعتبر عجزا حكميا موجبا للنفقة إذا كان تعليما لعلم ترعاه الدولة ولا ينافي الدين وبشرط أن يكون الطالب رشيدا في التعليم وفي قدرة من وجبت عليه النفقة الإنفاق عليه في التعليم. ونفقة الأنثى على أبيها حتى تتزوج أو تتكسب ما يفي بنفقتها لأن الأنوثة في ذاتها عجز حكمي.
ولا مراء في أن نفقة الأولاد على أبيهم تكون بقدر يساره وبما يكفي لهم العيش اللائق بأمثاله وتشمل النفقة توفير المسكن لهم
تعزير المطلق إذا أخل بواجباته المبينة في هذا المشروع
التعزير عقوبة مفوضة إلى رأي الحاكم كما يقول فقهاء المذهب الحنفي ويختلف باختلاف الجريمة وأجاز الفقهاء التعزير بالحبس ويجوز أن تكون العقوبة الوحيدة وأن يضم إليه عقوبة أخرى كالتغريم وهذه العقوبة الأخيرة أجازها الإمام أبو يوسف وأجازها بعض فقهاء الشافعية وأجيزت في مواضع مذهب الإمام أحمد.
وإذا كان الفقهاء قد قرروا أن تصرف الإمام على الرعية منوط بالمصلحة وكان تنظيم أمر توثيق الطلاق وإعلام المطلقة بوقوعه ووصول سنده إليها من المصالح العامة فإن تجريم المطلق إذا أخل بالواجبات المنوطة به في المادة الخامسة مكررا من هذا المشروع يكون أمر ذا سند صحيح شرعا وكذلك الحال بالنسبة للواجبات المبينة في المادة السادسة مكررا.
كما يعاقب الموثق أيضا إذا أخل بالتزاماته التي فرضها عليه هذا القانون بالعقوبات المبينة بالمادة 23/2/ مكررا.
إذ لا يكفي في الأمور التنظيمية تقريرها بل لابد من حماية هذا التنظيم حتى يؤتي ثماره.
نفقة الزوجة:
قضت الفقرة الأولى من المادة الثانية بأن تجب نفقة الزوجة على زوجها من مبدأ العقد الصحيح إذا سلمت نفسها إليه ولو حكما موسرة كانت أو مختلفة معه في الدين وهذا هو ما قضى به القانون القائم في المادة الأولى من القانون رقم 25 لسنة 1929 ثم جاءت الفقرة الثانية من النص بأنه لا يمنع مرض الزوجة من استحقاقها للنفقة، وتشمل النفقة الغذاء والكسوة والمسكن ومصاريف العلاج وغير ذلك مما يقضي به العرف.
ولذا جاء هذا النص في فقرته الأخيرة بما ذهب إليه مذهب الزيدية وتقتضيه نصوص فقه الإمام مالك من أن ثمن الأدوية وأجرة الطبيب من نفقة الزوجة وعدل المشروع بهذا عن مذهب الحنيفة في هذا الموضع.
ومن المقرر لدى جميع الفقهاء أن الزوجة المريضة إذا لم تزف إلى زوجها لا تستحق نفقة قبله في حالة عجزها عن الانتقال إلى منزل الزوجية.
ثم أبان المشروع في الفقرة الرابعة من هذه المادة أحوال سقوط نفقة الزوجة في حالة ارتدادها عن الإسلام أو امتناعها مختارة عن تسليم نفسها لزوجها بدون حق أو اضطرارها إلى ذلك بسبب ليس من قبل الزوج كما إذا حبست ولو بغير حكم أو اعتقلت أو منعها أولياؤها من القرار في بيت زوجها.
كما أفصح المشروع الأحوال التي يعتبر فيها خروج الزوجة بدون زوجها سببا مسقطا لنفقتها عليه فقال إنها الأحوال التي يباح فيها ذلك بحكم الشرع كخروجها لتمريض أحد أبويها أو تعهده أو زيارته وإلى القاضي لطلب حقها كذلك خروجها لقضاء حوائجها التي يقضي بها العرف كما إذا خرجت لزيارة محرم مريض أو تقضي به الضرورة كإشراف المنزل على الانهدام أو الحريق أو إذا أعسر بنفقتها ومن ذلك الخروج للعمل المشروع إذا أذنها الزوج بالعمل أو عملت دون اعتراض منه أو تزوجها عالما بعملها.
وذلك ما لم يظهر أن عملها مناف لمصلحة الأسرة أو مشوب بإساءة الحق وطلب منها الزوج الامتناع عنه.
وغني عن البيان أن الفصل عند الخلاف في كل ذلك للقاضي.
ثم في الفقرة السادسة نص المشروع على أن نفقة الزوجة تعتبر دينا على الزوج من تاريخ الامتناع عن الإنفاق مع وجوبه ولا تسقط إلا بالأداء أو الإبراء وهذا هو الحكم القائم وهو مأخوذ من فقه المذهب الشافعي.
النفقة المتجمدة
أخذ المشروع بقاعدة جواز تخصيص القضاء فنص على ألا تسمع دعوى النفقة عن مدة ماضية الأكثر من سنة غايتها تاريخ رفع الدعوى.
ذلك لأن في إطلاق إجازة المطالبة بالنفقة عن مدة ماضية سابقة على تاريخ رفع الدعوى احتمال جواز المطالبة سنين عديدة كما أن المدة التي كانت مقررة في المادة 99 من المرسوم بقانون رقم 78 لسنة 1931 بلائحة المحاكم الشرعية وهي ثلاث سنوات نهايتها تاريخ رفع الدعوى غدت كثيرة مما رأى معه هذا المشروع الاكتفاء بسنة واحدة عن طريق منع سماع الدعوى ولا يضار صاحب الحق بهذا الحكم إذ يمكنه المبادرة إلى طلب حقه حتى لا تمضي عليه سنة فأكثر.
وظاهر أن هذا الحكم خاص بنفقة الزوجة لا يتعداه إلى غير هذا من الحقوق.
ولما كانت المقاصة جائزة بين أرباب الديون وقد تكون الزوجة مدينة لزوجها فإنه حماية لحقها في الحصول على ما يفي بحاجتها وقوائم حياتها نص المشروع على ألا يقبل من الزوج التمسك بالمقاصة بين نفقة الزوجة وبين دين الزوج عليها إلا فيما يزيد على ما يكفيها ويقيم أود حياتها كما أن امتياز دين نفقة الزوجة عند تزاحم الديون على الزوج وضيق ماله عن الوفاء بالجميع أمر تقره قواعد فقه المذهب الحنفي وهذا ما قررته الفقرة الأخيرة في هذه المادة.
قواعد تقدير نفقة الزوجة
جاءت المادة 16 من المشروع بهذه القواعد فنصت على أن تقدر نفقة الزوجة بحسب حال الزوج وقت استحقاقها يسرا أو عسرا على ألا تقل في حالة العسر عن القدر الذي يفي بحاجتها الضرورية.
ومن هذا يظهر أن المناط أصلا في تقدير النفقة هو حالة الزوج المالية في اليسر والعسر وهذا أمر نسبي غاية الأمر أن النفقة إذا كانت عن المدة الماضية على تاريخ الحكم وتغيرت حال الزوج كان التقدير على قدر حالة وقت الاستحقاق لا وقت القضاء.
وهذا إذا كان قد حدث تغير في الحالة المالية والقدر الذي يفي بحاجتها الضرورية هو ما يعبر عنه في العرف القضائي بنفقة الفقراء لا أن يكون فوق طاقته لأن المعيار هو قول الله تعالى (لينفق ذو سعة من سعته ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما أتاه الله) من الآية السابعة من سورة الطلاق.
ثم قرر المشروع ضرورة القضاء بنفقة مؤقتة للزوجة وأوجب على القاضي في حالة قيام سبب استحقاق النفقة وتوفر شروطه أن يفرض للزوجة في مدى أسبوعين على الأكثر من تاريخ رفع الدعوى نفقة مؤقتة بحكم غير مسبب واجب النفاذ فورا إلى حين الحكم بالنفقة بحكم واجب النفاذ.
والملحوظ في هذا هو ألا تترك الزوجة مدة قد يطول فيها القاضي دون أن يكون لها مورد تعيش منه فكان من واجبات القاضي أن يبادر إلى تقرير النفقة المؤقتة بالمقدار الذي يفي بحاجتها الضرورية في ضوء ما استشفه من الأوراق والمرافعة مادامت قد توافرت أمامه أسباب استحقاق الزوجة للنفقة وتحققت الشروط.
هذا الحكم المؤقت نافذ فورا إلى حين صدور الحكم من محكمة أول درجة في الدعوى وعندئذ يكون النفاذ لهذا الحكم الأخير دون المؤقت على نحو ما هو وارد في نصوص لائحة ترتيب المحاكم الشرعية في هذا الموضوع ثم رخص المشروع للزوج في حالة سداده نفقة لزوجته بمقتضى الحكم المؤقت أن يجري المقاصة بين ما أداه فعلا وبين المحكوم به عليه نهائيا على ألا يقل ما يفي للزوجة وتقبضه فعلا عن القدر الذي يفي بحاجتها الضرورية.
الحضانة
كان العمل جاريا على انتهاء حق النساء في الحضانة للصغير إذا بلغ سن السابعة ويجوز للقاضي أن يأذن ببقائه في يد الحاضنة إذا رأى مصلحته في ذلك إلى التاسعة وأن تنتهي حضانة الصغيرة لبلوغها التاسعة إلا إذا رأى القاضي مصلحتها في البقاء في يد الحاضنة فله إبقاؤها حتى الحادية عشرة.
وأنه بتتبع المنازعات الدائرة في شأن الصغار تبين أن المصلحة تقتضي العمل على استقرارهم حتى يتوفر لهم الأمان والاطمئنان وتهدأ نفوسهم فلا ينزعجون بنزعهم من الحاضنات ومن أجل هذا ارتأى المشروع إنهاء حضانة النساء للصغير ببلوغه العاشرة وحضانتهن للصغيرة ببلوغها سن الثانية عشرة ثم أجاز للقاضي بعد هذه السن إبقاء الصغير في يد الحاضنة حتى سن الخامسة عشرة والصغيرة حتى تتزوج أخذا بمذهب الإمام مالك في هذا الموضوع على أنه في حال إبقاءهما في يد الحاضنة بهذا الاعتبار لا يكون للحاضنة الحق في اقتضاء أجرة حضانة وإنما لها الحق في نفقة المحضون الذاتية من طعام وكساء ومسكن وغير هذا من مصاريف تعليم وعلاج وما يقضي به العرف في حدود يسار الأب أو من يقوم مقامه.
كما أن وجود الولد ذكرا كان أو أنثى في يد الحاضنة سواء قبل بلوغهما سن العاشرة أو الثانية عشرة أو بعدها لا يغل يد والدهما عنهما ولا يحد من ولايته الشرعية عليهما فإن عليه مراعاة أحوالهما وتدبير أمورهما وولايته عليهما كاملة وإنما يد الحاضنة للحفظ والتربية ولها القيام بالضروريات التي لا تحتمل التأخير كالعلاج والإلحاق بالمدارس بمراعاة إمكانيات الأب.
ثم نص المشروع على حق كل من الأبوين في رؤية الصغير أو الصغيرة وأثبت هذا الحق للأجداد عند عدم وجود الأبوين باعتبارهم من الآباء.
وإذا تعذر تنظيم مواعيد الرؤية اتفاقا نظمها القاضي بشرط ألا تتم في مكان يضر بالصغير أو الصغيرة كأقسام الشرطة وحق رؤية الأبوين للصغير أو الصغيرة مقرر شرعا لأنه من باب صلة الأرحام التي أمر الله بها (وأولوا الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله) من الآية رقم 75 من سورة الأنفال ثم منع المشروع تنفيذ حكم الرؤية جبرا وبالقوة حتى لا يضر هذا بالأولاد، فإذا امتنع من بيده الولد عن تنفيذ حكم الرؤية بغير عذر أنذره القاضي فإن تكرر منه ذلك جاز للقاضي بحكم واجب النفاذ نقل الحضانة مؤقتا إلى من يلي هذا الممتنع عن تنفيذ حكم الرؤية من أصحاب الحق فيها لمدة يقدرها.
ولا مراء في أن تنفيذ الحكم بنقل الحضانة يتم بمجرد صدوره لشموله بالنفاذ قانونا وبالقوة الجبرية بالإعمال بالمادة 345 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية ثم بين المشروع ترتيب الحاضنات والحاضنين من العصبة وذوي الأرحام على نحو ما هو مقرر في النص وما هو جار به العمل وفقا لفقه المذهب الحنفي.
مسكن الحضانة
إذا وقع الطلاق بين الزوجين وبينهما صغار فإن المنازعة تثور بينهما فيمكن تخصيص مسكن الزوجية المؤجر للزوج هل تنفرد به المطلقة والصغار بوصفها حاضنة لهم أو ينفرد به المطلق باعتبار أنه المتعاقد وحين نعود لأقوال الفقهاء نجد أنهم قالوا: إن من لها إمساك الولد وليس لها مسكن فإن على الأب سكناهما جميعا (الدر المختار للحصفكي فقه حنفي في كتاب الحضانة)
وإذا كان ذلك فإن للمطلقة الحاضنة بعد الطلاق الاستقلال مع محضونها بمسكن الزوجية المؤجر لمطلقها والد المحضون ما لم يعد لها المطلق مسكنا آخر مناسبا حتى إذا ما انتهت الحضانة أو تزوجت المطلقة فللمطلق أن يعود ليستقل دونها بذات المسكن إذا كان من حقه ابتداء الاحتفاظ به قانونا.
ونص المشروع على اختصاص المحكمة الابتدائية بالفصل في الطلبين المشار إليهما في الفقرة الأولى من المادة الرابعة من المشروع.
وأجازت الفقرة الأخيرة من هذه المادة للنائب العام أو المحامي العام إصدار قرار مؤقت فيما يثور من منازعات بشأن حيازة المسكن المشار إليه حتى تفصل المحكمة نهائيا في النزاع.
حكم وقتي
ولما كانت دعاوى الطاعة المنظورة أمام المحاكم الجزئية وقت العمل بهذا القانون سواء أكانت دعاوى أصلية أو معارضات في أحكام سبق صدورها غيابيا أصبحت من اختصاص المحاكم الابتدائية فإنه يتعين على المحاكم الجزئية إحالتها بالحالة التي تكون عليها وإعلان الغائب من الحضور بأمر الإحالة مع تكليفه الحضور في المواعيد العادية أمام المحكمة التي أحيلت إليها الدعوى ولا يسري هذا الحكم على الدعاوى المحكوم فيها نهائيا وتبقى خاضعة للأحكام التي كانت جارية قبل العمل بهذا القانون.
وبديهي أن يلغى كل ما يخالف الأحكام المقررة ضمن هذا القانون ومن ثم جاءت المادة السادسة مقررة لهذا الحكم.
ومما يجب التنويه به أنه إذا دعت الحاجة لاستجلاء وجه بعض تلك النصوص وجب الرجوع لمصادرها التشريعية سالفة الذكر وأن الأصل دائما هو الفقه الحنفي.
وأتشرف بعرض مشروع القرار بقانون المرافق بتعديل بعض أحكام قانون الأحوال الشخصية على هذا الوجه حتى إذا جاز موافقة مجلس الوزراء اتخذت إجراءات استصداره.
مقدمة الاقتراح
فاطمة عنان
عضو مجلس الشعب
وبعض السادة الأعضاء