الطعن 17684 لسنة 81 ق جلسة 21 / 10 / 2020 مكتب فني 71 ق 107 ص 773

جلسة 21 من اكتوبر سنة 2020

برئاسة السيد القاضي/ محمد أبو الليل نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة القضاة/ أمين محمد طموم، حمادة عبد الحفيظ إبراهيم، سامح سمير عامر "نواب رئيس المحكمة"، ومحمد أحمد إسماعيل.

----------------

(107)

الطعن 17684 لسنة 81 ق

(1) تحكيم "ماهية التحكيم".

التحكيم. طريق استثنائي لفض المنازعات. قوامه. الخروج على طرق التقاضي العادية. عدم تعلقه بالنظام العام. لا يجوز للمحكمة أن تقضى به من تلقاء نفسها. الدفع بعدم قبول الدعوى لوجود شرط التحكيم. لا يعد دفعة موضوعية. م 1/115 مرافعات.

(2 ، 3) تحكيم "اتفاق التحكيم".

(2) الدفع بانعقاد الاختصاص بنظر النزاع لجهة التحكيم لثبوت الاتفاق عليه. أثره. وجوب الحكم بعدم قبول الدعوى. شرطه. إبداء الدفع قبل إبداء أي طلب أو دفاع فيها. علة ذلك. المادة 1/13 قانون 27 لسنة 1994.

(3) الاتفاق على التحكيم. وجوده صحيحا ونافذا. أثره. التمسك به أمام محكمة الموضوع في أي حالة كانت عليها الدعوى التحكيمية. شرطه. إثارته قبل التحدث في الموضوع. علة ذلك.

(4 ، 5) دفوع "الدفوع الشكلية: سقوط الحق في التمسك بالدفوع الشكلية".

(4) خبير الدعوى. إبداء المدعى عليه أي دفاع يمس موضوع الدعوى بمحاضر أعماله. مؤداه. سقوط حقه في التمسك بالدفوع الشكلية.

(5) العبرة بحقيقة الدفع ومرماه دون تسميته.

(6) تحكيم "اتفاق التحكيم: التنازل الضمني عن شرط التحكيم".

قضاء الحكم المطعون فيه بعدم قبول الدعوى لسبق الاتفاق على التحكيم بعد إبداء المطعون ضدها الدفاع موضوعي أمام الخبير. مخالفة للقانون وخطأ.

---------------

1 - المقرر - في قضاء محكمة النقض – أن التحكيم طريق استثنائي لفض المنازعات قوامه الخروج عن طرق التقاضي العادية ولا يتعلق شرط التحكيم بالنظام العام فلا يجوز للمحكمة أن تقضي بإعماله من تلقاء نفسها وإنما يتعين التمسك به أمامها من قبل ذوي الشأن قبل التحدث في الموضوع ويجوز النزول عنه صراحة أو ضمنة، ويسقط الحق فيه فيما لو أثير متأخرا بعد الكلام في الموضوع، إذ يعتبر السكوت عن إبدائه قبل نظر الموضوع نزوة ضمنية عن التمسك به، ومن ثم فإن الدفع بعدم قبول الدعوى لوجود شرط التحكيم لا يعد دفعة موضوعية مما ورد ذكره في المادة 1/115 من قانون المرافعات.

2 - المقرر - في قضاء محكمة النقض - أن النص في الفقرة الأولى من المادة 13 من القانون رقم 27 لسنة 1994 بإصدار قانون التحكيم في المواد المدنية والتجارية على أنه يجب على المحكمة التي يرفع إليها نزاع يوجد بشأنه اتفاق تحكيم أن تحكم بعدم قبول الدعوى إذ دفع المدعى عليه بذلك قبل إبدائه أي طلب أو دفاع في الدعوى" يدل على أن المشرع قد أبان بصريح العبارة بأنه إذ دفع المدعى عليه أمام المحكمة في نزاع رفع إليها ويوجد بشأنه أتفاق على التحكيم بانعقاد الاختصاص الجهة التحكيم يجب على المحكمة أن تجيبه إلى دفعه وتحكم بعدم قبول الدعوى شريطة أن يكون قد أبدى هذا الدفع قبل إبدائه لأي طلب أو دفاع في الدعوى لأن في إبدائه لأي طلب أو دفاع في الدعوى قبل دفعه بانعقاد الاختصاص لجهة التحكيم يدل على قبوله ضمن التجاء خصمه لجهة القضاء العادي صاحب الاختصاص الأصلي وتنازله ضمنا عن شرط الاتفاق على التحكيم.

3 - كلما كان الاتفاق على التحكيم صحيحا ونافذة ورفعت الدعوى بخصوص المنازعة محل الاتفاق أمام محكمة من محاكم الدولة كان للمدعى عليه أن يدفعها بوجود اتفاق على التحكيم، ويكون للمدعى عليه التمسك بهذا الدفع ولو كانت إجراءات التحكيم قد بدأت ولا زالت جارية، وسواء كانت الدعوى التحكيمية قد رفعت قبل رفع الدعوى أمام المحكمة أو بعدها، كما يكون له التمسك بالدفع ولو كان لم يعين محكمه، بشرط أن يثيره قبل التحدث في الموضوع، إذ إنه دفع إجرائي، ولكون أساس هذا الدفع هو اتفاق الطرفين على التحكيم فإنه لا يتعلق بالنظام العام فليس للمحكمة أن تقضي بإعماله من تلقاء نفسها بل يجب التمسك به أمامها ويجب تقديمه مع باقي الدفوع الشكلية وإلا سقط الحق فيه.

4 - المقرر - في قضاء محكمة النقض – أن كل ما يبديه الخصوم من دفاع أمام الخبير ويثبته في محاضر أعماله يعتبر مطروحة على المحكمة.

5 - المقرر - في قضاء محكمة النقض – أن العبرة هي بحقيقة الدفع ومرماه وليس بالتسمية التي تطلق عليه.

6 - إذ كان الثابت أن الشركة المطعون ضدها الثانية قد تمسكت أمام الخبير المنتدب أمام محكمة الاستئناف بإنكار الترجمة العرفية المقدمة من الشركة الطاعنة وقررت بأن برادة الحديد الموجودة في رسالة القمح موضوع الدعوى هي مسئولية الشاحن وقدمت ترجمة عرفية من شهادة صادرة من المساح البحري وتقرير يفيد بأن عنابر السفينة جافة ومناسبة لتحميل القمح وهو في حقيقته دفاع موضوعي وتعتبر مطروحة على المحكمة، وكانت الشركة المطعون ضدها قد تمسكت أمام محكمة الاستئناف وبعد إبداء هذا الدفاع بالدفع بعدم قبول الدعوى لسابقة الاتفاق على التحكيم ولعدم انتهاء إجراءات التحكيم، وكان هذا الدفع في حقيقته ومرماه هو دفع بعدم قبول الدعوي لوجود شرط التحكيم ويجب التمسك به قبل التحدث في الموضوع ولو كانت إجراءات التحكيم قد بدأت ولا زالت جارية أخذا بنص الفقرة الأولى من المادة 13 من قانون التحكيم المار ذكره، فإنها تكون بذلك قد أسقطت حقها في التمسك بشرط التحكيم لإبدائه بعد إبداء الدفاع الموضوعي سالف الذكر، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى بعدم قبول الدعوى لوجود شرط التحكيم، فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه.

---------------

الوقائع

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الشركة الطاعنة أقامت على الشركتين المطعون ضدهما الدعوى رقم ... لسنة 2008 تجاري بورسعيد الابتدائية بطلب الحكم بإلزامهما بأن يؤديا لها مبلغ 186238.126 جنيه كتعويض مؤقت عن الأضرار التي لحقت برسالة التداعي والفوائد القانونية بواقع 5% من تاريخ المطالبة حتى تمام السداد، وقالت بيانا لذلك إنه نشأ نزاع بينها وبين الشركتين المطعون ضدهما بشأن الأضرار التي لحقت برسالة القمح التي وردت لحسابها على الباخرة (...) ولما كان العقد المبرم بينهما قد تضمن شرط التحكيم فلجأت إلى التحكيم ولم تتم التسوية فكانت الدعوى، وبتاريخ 17/12/2009 حكمت المحكمة برفض الدعوى بحالتها، استأنفت الشركة الطاعنة هذا الحكم بالاستئناف رقم ... لسنة 51 ق لدى محكمة استئناف الإسماعيلية "مأمورية بورسعيد"، كما استأنفته الشركة المطعون ضدها الثانية بالاستئناف رقم ... لسنة 52 ق أمام ذات المحكمة، ندبت المحكمة خبيرة، وبعد أن أودع تقريره، ضمت الاستئناف الثاني للأول للارتباط، وبتاريخ 20/9/2011 قضت المحكمة في موضوع الاستئنافين بإلغاء الحكم المستأنف والقضاء بعدم قبول الدعوى لسابقة الاتفاق على التحكيم ولعدم انتهاء إجراءات التحكيم، طعنت الشركة الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وإذ غرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

--------------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد القاضي المقرر/ ياسر بهاء الدين والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الطعن أقيم على سبب واحد، تنعى به الشركة الطاعنة على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه، وفي بيانه تقول إن الشركة المطعون ضدها الثانية تمسكت بالدفع بوجود شرط التحكيم بعد أن مثلت بالجلسات أمام المحكمة والخبير المنتدب في الدعوى وناقشت موضوع الدعوى مما يدل على قبولها ضمنا بتنازلها عن شرط الاتفاق على التحكيم، إلا أن الحكم المطعون فيه خالف هذا النظر وقضى بعدم قبول الدعوى لسابقة الاتفاق على التحكيم ولعدم انتهاء إجراءات التحكيم أخذ بهذا الدفع، رغم أن الشركة الطاعنة قدمت أمام محكمة الموضوع ما يفيد أنها أنذرت الشركتين المطعون ضدهما بالسير في إجراءات التحكيم إلا إنهما امتنعا عن ذلك فأقامت دعواها الراهنة، مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي في محله، ذلك أنه من المقرر أن التحكيم -وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - طريق استثنائي لفض المنازعات قوامه الخروج عن طرق التقاضي العادية ولا يتعلق شرط التحكيم بالنظام العام فلا يجوز للمحكمة أن تقضي بإعماله من تلقاء نفسها وإنما يتعين التمسك به أمامها من قبل ذوي الشأن قبل التحدث في الموضوع ويجوز النزول عنه صراحة أو ضمنا، ويسقط الحق فيه فيما لو أثير متأخرة بعد الكلام في الموضوع، إذ يعتبر السكوت عن إبدائه قبل نظر الموضوع نزولا ضمنية عن التمسك به، ومن ثم فإن الدفع بعدم قبول الدعوى لوجود شرط التحكيم لا يعد دفعة موضوعية مما ورد ذكره في المادة 115/1 من قانون المرافعات، كما أنه من المقرر أن النص في الفقرة الأولى من المادة 13 من القانون رقم 27 لسنة 1994 بإصدار قانون التحكيم في المواد المدنية والتجارية على أنه يجب على المحكمة التي پرفع إليها نزاع يوجد بشأنه اتفاق تحكيم أن تحكم بعدم قبول الدعوى إذ دفع المدعى عليه بذلك قبل إبدائه أي طلب أو دفاع في الدعوى "يدل على أن المشرع قد أبان بصريح العبارة بأنه إذا دفع المدعى عليه أمام المحكمة في نزاع رفع إليها ويوجد بشأنه اتفاق على التحكيم بانعقاد الاختصاص لجهة التحكيم يجب على المحكمة أن تجيبه إلى دفعه وتحكم بعدم قبول الدعوى شريطة أن يكون قد أبدى هذا الدفع قبل إبدائه لأي طلب أو دفاع في الدعوى لأن في إبدائه لأي طلب أو دفاع في الدعوى قبل دفعه بانعقاد الاختصاص لجهة التحكيم يدل على قبوله ضمنأ التجاء خصمه لجهة القضاء العادي صاحب الاختصاص الأصلي وتنازله ضمنا عن شرط الاتفاق على التحكيم، إذ إنه كلما كان الاتفاق على التحكيم صحيحة ونافذا ورفعت الدعوى بخصوص المنازعة محل الاتفاق أمام محكمة من محاكم الدولة كان للمدعى عليه أن يدفعها بوجود اتفاق على التحكيم، ويكون للمدعى عليه التمسك بهذا الدفع ولو كانت إجراءات التحكيم قد بدأت ولا زالت جارية، وسواء كانت الدعوى التحكيمية قد رفعت قبل رفع الدعوى أمام المحكمة أو بعدها، كما يكون له التمسك بالدفع ولو كان لم يعين محكمه، بشرط أن يثيره قبل التحدث في الموضوع، إذ إنه دفع إجرائي، ولكون أساس هذا الدفع هو اتفاق الطرفين على التحكيم فإنه لا يتعلق بالنظام العام فليس للمحكمة أن تقضي بإعماله من تلقاء نفسها بل يجب التمسك به أمامها ويجب تقديمه مع باقي الدفوع الشكلية وإلا سقط الحق فيه، كما أنه من المقرر أن كل ما يبدية الخصوم من دفاع أمام الخبير ويثبته في محاضر أعماله يعتبر مطروحة على المحكمة، والعبرة هي بحقيقة الدفع ومرماه وليس بالتسمية التي تطلق عليه. لما كان ذلك، وكان البين من الأوراق أن الشركة المطعون ضدها الثانية قد تمسكت أمام الخبير المنتدب أمام محكمة الاستئناف بإنكار الترجمة العرفية المقدمة من الشركة الطاعنة وقررت بأن برادة الحديد الموجودة في رسالة القمح موضوع الدعوى هي مسئولية الشاحن وقدمت ترجمة عرفية من شهادة صادرة من المساح البحري وتقرير يفيد بأن عنابر السفينة جافة ومناسبة لتحميل القمح وهو في حقيقته دفاع موضوعي ويعتبر مطروحة على المحكمة، وكانت الشركة المطعون ضدها قد تمسكت أمام محكمة الاستئناف وبعد إبداء هذا الدفاع بالدفع بعدم قبول الدعوى لسابقة الاتفاق على التحكيم ولعدم انتهاء إجراءات التحكيم، وكان هذا الدفع في حقيقته ومرماه هو دفع بعدم قبول الدعوى لوجود شرط التحكيم ويجب التمسك به قبل التحدث في الموضوع ولو كانت إجراءات التحكيم قد بدأت ولا زالت جارية أخذا ينص الفقرة الأولى من المادة 13 من قانون التحكيم المار ذكره، فإنها تكون بذلك قد أسقطت حقها في التمسك بشرط التحكيم لإبدائه بعد إبداء الدفاع الموضوعي سالف الذكر، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى بعدم قبول الدعوى لوجود شرط التحكيم، فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه مما يوجب نقضه على أن يكون مع النقض الإحالة.