الطعن 185 لسنة 42 ق جلسة 27 / 11 / 1976 مكتب فني 27 ج 2 ق 310 ص 1687

جلسة 27 من نوفمبر سنة 1976

برياسة السيد المستشار نائب رئيس المحكمة مصطفى الأسيوطي وعضوية السادة المستشارين جلال عثمان، محمد كمال عباس، صلاح الدين يونس، ألفي بقطر حبشي.

--------------

(310)

الطعن رقم 185 لسنة 42 القضائية

( 1، 2،3 ) ضرائب "ضريبة الأرباح التجارية والصناعية "وعاء الضريبة". "التقدير الحكمي". شركات. "أرباح الشريك المتضامن".

 (1)الشريك المتضامن في شركة التضامن. يأخذ حكم الممول الفرد من ناحية إخضاع كل منهما للضريبة على الأرباح التجارية في حدود ما يصيبه من ربح.

 (2)قاعدة الربط الحكمي. في القانونين 240 سنة 1952، 587 سنة 1954. شرط تطبيقها: وحدة النشاط ووحدة الممول في سنة القياس والسنة المقيسة.

 (3)الربط الحكمي. وفاة أحد الشركاء المتضامنين. لا أثر له بالنسبة للشريك الآخر الذي ظل يزاول ذات النشاط.

---------------

1 - الشريك المتضامن في شركة التضامن يأخذ حكم الممول الفرد من ناحية إخضاع كل منهما للضريبة على الأرباح التجارية في حدود ما يصيبه من ربح.

2 - إذا كان النص في المادة الأولى من المرسوم بقانون 240 سنة 1952 على اتخاذ الأرباح المقدرة عن سنة 1947 بالنسبة للممولين الخاضعين لربط الضريبة عليهم عن كل السنوات من 1948 إلى 1951، ثم امتدت هذه السنوات إلى سنة 1954 طبقاً للقانون 587 سنة 1954 يفترض فضلاً عن وحدة النشاط وحدة الممول في سنة القياس والسنوات المقيسة فإذا توافر هذان الشرطان تعين تطبيق الربط الحكمي باتخاذ سنة 1947 أساساً للربط عن السنوات التالية حتى سنة 1954.

3 - إذا كان الثابت من الحكم المطعون فيه أن نشاط المرحوم.... في سنة 1947 باعتباره شريكاً متضامناً مع شريكه...... الآخر. هو تجارة الخردوات وأن هذا النشاط بالنسبة له استمر طوال السنوات من سنة 1948 إلى 1954 مما يتوافر معه وحدة النشاط ووحدة الممول وهما الشرطان الواجب توافرهما لانطباق قاعدة الربط الحكمي لا يغير من ذلك وفاة الشريك الآخر في 25/ 8/ 1953 فإنه يتعين بالنسبة إلى ذلك الشريك اتخاذ أرباح سنة 1947 أساساً للربط على كل من سنتي 1953، 1954.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل - في أنه بمقتضى عقد مؤرخ 15/ 6/ 1945 تكونت شركة تضامن بين المرحومين...... لتجارة الخردوات وبتاريخ 25/ 8/ 1953 توفي المرحوم.... فقدم.... الشريك الآخر إقراراً بالأرباح لمأمورية ضرائب المنصورة فقدرتها بمبلغ 728 جنيهاً عن الفترة من 25/ 8/ 1953 إلى 31/ 12/ 1953 وبمبلغ 1080 جنيهاً عن سنة 1954 وإذا اعترض... وأحيل الخلاف إلى لجنة الطعن التي أصدرت قرارها في 25/ 7/ 1960 بتأييد تقديرات المأمورية فقد أقام الدعوى 319 سنة 1960 تجاري كلي المنصورة طعناً على هذا القرار طالباً اتخاذ أرباح المنشأة في سنة 1947 أساساً لربط الضريبة عن المدة من 25/ 8/ 1953 إلى 31/ 12/ 1953 وعن سنة 1954 بتاريخ 28/ 11/ 1962 قضت المحكمة بتأييد قرار اللجنة ثم توفي المرحوم...... عقب صدور هذا الحكم فاستأنفه ورثة كل من الشريكين بالاستئناف 86/ 18 ق تجاري المنصورة وبتاريخ 8/ 3/ 1962 قضت المحكمة بالنسبة إلى ورثة المرحوم ..... بتأييد الحكم المستأنف وبالنسبة إلى ورثة المرحوم ....... بإلغاء الحكم المستأنف واتخاذ أرباحه في سنة 1947 أساساً للربط الحكمي عن سنتي 1953، 1954 فطعنت مصلحة الضرائب في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم وعرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

وحيث إن الطاعنة تنعى بسبب الطعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وفي بيان ذلك تقول إن الحكم اعتبر أن نشاط المرحوم ...... في سنة 1947 باعتباره شريكاً متضامناً لأخيه المرحوم ..... في تجارة الخردوات قد استمر طوال السنوات من 1948 إلى 1954 وهو ما يتوافر معه وحدة الممول ووحدة النشاط مما يقتضي إخضاع أرباحه في الشركة لقاعدة الربط الحكمي عن سنتي 1953، 1954 وهو من الحكم خطأ في تطبيق القانون ذلك أن وحدة الممول لا تتحقق إلا إذا استمر في مباشرة نشاطه في السنوات المقيسة بذات المركز القانوني في سنة القياس ولما كان الشريك...... قد توفى في 25/ 8/ 1952 دون أن يتفق في عقد الشركة على استمرار ورثته فيها بعد وفاته فقد انفضت الشركة بوفاته وبالتالي لا تنطبق قاعدة الربط الحكمي على نصيب..... من الأرباح بعد ذلك التاريخ.

وحيث إن هذا النعي مردود ذلك أن قضاء محكمة النقض قد استقر على أن الشريك المتضامن في شركة التضامن يأخذ حكم الممول الفرد من ناحية إخضاع كل منهما للضريبة على الأرباح التجارية في حدود ما يصيبه من ربح وإذ كان النص في المادة الأولى من المرسوم بقانون 240 سنة 1952 على اتخاذ الأرباح المقدرة عن سنة 1947 بالنسبة إلى الممولين الخاضعين لربط الضريبة بطريق التقدير أساساً لربط الضريبة عليهم عن كل من السنوات من 1948 إلى 1951 ثم امتدت هذه السنوات إلى سنة 1954 طبقاً للقانون رقم 587 سنة 1954 يفترض فضلاً عن وحدة النشاط وحدة الممول في سنة القياس والسنوات المقيسة فإذا توافر هذان الشرطان تعين تطبيق الربط الحكمي باتخاذ سنة 1947 أساساً للربط عن السنوات التالية حتى سنة 1954 وإذ كان الثابت من الحكم المطعون فيه أن نشاط المرحوم....... في سنة 1947 باعتباره شريكاً متضامناً مع شريكه...... هو تجارة الخردوات وأن هذا النشاط بالنسبة له استمر طوال السنوات من سنة 1948 إلى 1954 مما يتوافر معه وحدة النشاط ووحدة الممول وهما الشرطان الواجب توافرهما لانطباق قاعدة الربط الحكمي فإنه يتعين بالنسبة إلى المرحوم....... اتخاذ أرباح سنة 1947 أساساً للربط عليه عن كل من سنتي 1953، 1954 وإذا التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه لا يكون قد أخطأ في تطبيق القانون ويكون النعي عليه على غير أساس بما يستوجب معه رفض الطعن.

الطعن 281 لسنة 42 ق جلسة 20 /1 /1976 مكتب فني 27 ج 1 ق 59 ص 252

جلسة 20 من يناير سنة 1976

برئاسة السيد المستشار أحمد حسن هيكل نائب رئيس محكمة النقض وعضوية السادة المستشارين: إبراهيم السعيد ذكرى؛ وعثمان حسين عبد الله؛ ومحمد صدقي العصار؛ وزكي الصاوي صالح.

----------------

(59)

الطعن رقم 281 لسنة 42 القضائية

تنفيذ عقاري "التنفيذ على خمسة الأفدنة". ملكية.

عدم جواز التنفيذ على الملكية الزراعية في حدود خمسة أفدنة. الاستثناء. الدائنون. بديون ناشئة عن جناية أو جنحة. يستوي في ذلك التعويضات المدنية المترتبة على وقوع الجريمة التي ارتكبها الزارع أو الغرامة التي يحكم بها عليه. علة ذلك.

-----------------

مفاد نص المادتين الأولى والثانية من القانون رقم 513 لسنة 1953 بعدم جواز التنفيذ على الملكية الزراعية في حدود خمسة أفدنة، إن المشروع استثنى من الدائنين الذين يجوز الاحتجاج عليهم بعدم جواز التنفيذ، الدائنين بديون ناشئة عن جناية أو جنحة وإذا جاءت هذه العبارة عامة ليس فيها ما يفيد التخصيص بقصر الديون الناشئة عن الجناية أو الجنحة على ديون معينة دون أخرى فإنها تشمل بعمومها كل دين ناشئ عن الجناية أو الجنحة سواء في ذلك التعويضات المدنية المترتبة على وقوع جناية أو جنحة ارتكبها الزارع أو الغرامة التي يحكم بها عليه بسبب جناية أو جنحة بحيث يجوز اتخاذ إجراءات التنفيذ العقاري على الزارع وفاء لأي من هذه الديون على الزارع ولو لم تجاوز ملكيته الزراعية خمسة أفدنة ولا محل لإخراج الغرامة المحكوم بها من هذا الاستثناء وذلك حتى لا يفلت الزارع الذي يقدم على ارتكاب جناية أو جنحة من نتائج جريمته عن طريق التمسك بهذا القانون، يؤيد هذا النظر أن المذكرة الإيضاحية للقانون المذكور جاءت خالية من العبارة التي وردت في المذكرة الإيضاحية للقانون القديم رقم 4 لسنة 1913 المعدل بالقانون رقم 10 لسنة 1916 الخاص بعدم جواز توقيع الحجز على الأملاك الزراعية الصغيرة والتي كانت تقصر الاستثناء من عدم جواز التنفيذ في هذه الحالة على "التضمينات المدنية الناشئة عن جناية أو جنحة ارتكبها الزارع" ولا وجه للتحدي بلفظ "الديون" الوارد في النص والقول بأنه يقصد به الديون المدنية، ذلك أن الغرامة تصبح بمجرد الحكم النهائي بها ديناً في ذمة المحكوم عليه ولا تسقط عنه كسائر العقوبات بالوفاة بل تبقى ديناً ينفذ في تركته. وهو ما تنص عليه المادة 535 من قانون الإجراءات الجنائية من أنه إذا توفى المحكوم عليه بعد الحكم عليه نهائياً، تنفذ العقوبات المالية والتعويضات وما يجب رده والمصاريف في تركته هذا إلى أن المشرع أجاز في المادة 506 من القانون سالف الذكر استيفاء الغرامة بطرق التنفيذ الجبري المقررة في قانون المرافعات في المواد المدنية والتجارية شأنها في ذلك شأن التعويضات المدنية.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن الطاعن - وزير العدل بصفته - اتخذ إجراءات التنفيذ العقاري في الدعوى رقم 94 سنة 1970 بيوع الدلنجات على أطيان زراعية للمطعون عليه مساحتها 1 فدان و15 قيراطاً و14 سهماً وفاء لغرامة مقدارها 3000 جنيه محكوم بها ضده في قضية الجناية رقم 475 سنة 1966 الدلنجات (269 سنة 1966 كلي دمنهور) لإحرازه جواهر مخدرة بقصد الاتجار، واعترض المطعون عليه على قائمة شروط البيع بانياً اعتراضه على أسباب من بينها أنه زرع ويملك أقل من خمسة أفدنة. وبتاريخ 25/ 10/ 1970 أحالت محكمة أول درجة الدعوى إلى التحقيق ليثبت المطعون عليه أن حرفه الأصلية الزراعة وأنها مورد رزقه الذي يعتمد عليه في معيشته وأن ملكيته لا تزيد على خمسة أفدنة وقت التنفيذ، وبعد سماع شاهد المطعون عليه حكمت المحكمة بتاريخ 13/ 12/ 1970 ببطلان إجراءات التنفيذ. استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 9 سنة 27 ق مدني الإسكندرية (مأمورية دمنهور)، وبتاريخ 17/ 4/ 1972 حكمت المحكمة برفض الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن وعرض الطعن على هذه الدائرة في غرفة مشورة رأت أنه جدير بالنظر وحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

وحيث إن حاصل سبب الطعن، أن الحكم المطعون فيه قضى ببطلان إجراءات التنفيذ استناداً إلى أن الغرامة المحكوم بها على المطعون عليه لا تعتبر ديناً ناشئاً عن الجناية ولا تدخل بالتالي ضمن الاستثناء المنصوص عليه في المادة الثانية فقرة ب من القانون رقم 513 لسنة 1953 الخاص بعدم جواز التنفيذ على الملكية الزراعية في حدود خمسة أفدنة وهو من الحكم خطأ في تطبيق القانون، ذلك أن الغرامة لا تعدو أن تكون ديناً في ذمة المحكوم عليه ناشئاً عن الجناية أو الجنحة أباح القانون اقتضاءها بالطرق المدنية المقررة في قانون المرافعات ومن ثم تعتبر من الديون المستثناة طبقاً للمادة الثانية فقرة (ب) السالف ذكرها ويجوز التنفيذ بها ولو لم تجاوز ملكيته الزراعية خمسة أفدنة.

وحيث إن هذا النعي صحيح، ذلك أنه لما كان القانون رقم 513 لسنة 1953 بعدم جواز التنفيذ على الملكية الزراعية في حدود خمسة أفدنة ينص في مادته الأولى على أنه "لا يجوز التنفيذ على الأراضي الزراعية التي يملكها الزارع إذا لم يجاوز ما يملكه منها خمسة أفدنة، فإذا زادت ملكيته على هذه المساحة وقت التنفيذ جاز اتخاذ الإجراءات على الزيادة وحدها...." وينص في مادته الثانية على أنه "لا تسري أحكام المادة السابقة على - أ.... - ب - الدائنين بديون ناشئة عن جناية أو جنحة"، مما مفاده أن المشرع استثنى من الدائنين الذين يجوز الاحتجاج عليهم بعدم جواز التنفيذ "الدائنين بديون ناشئة عن جناية أو جنحة" وإذ جاءت هذه العبارة عامة ليس فيها ما يفيد التخصيص بقصر الديون الناشئة عن الجناية أو الجنحة على ديون معينة دون أخرى فإنها تشمل بعمومها كل دين ناشئ عن الجناية أو الجنحة سواء في ذلك التعويضات المدنية المترتبة على وقوع جناية أو جنحة ارتكبها الزارع أو الغرامة التي يحكم بها عليه بسبب جناية أو جنحة اتخاذ إجراءات التنفيذ العقاري على الزارع وفاء لأي من هذه الديون ولو لم تجاوز ملكيته الزراعية خمسة أفدنة، ولا محل لإخراج الغرامة المحكوم بها من هذا الاستثناء وذلك حتى لا يفلت الزارع الذي يقدم على ارتكاب جناية أو جنحة من نتائج جريمته عن طريق التمسك بهذا القانون، يؤيد هذا النظر أن المذكرة الإيضاحية للقانون المذكور جاءت خالية من العبارة التي وردت في المذكرة الإيضاحية للقانون القديم رقم 4 لسنة 1913 المعدل بالقانون رقم 10 لسنة 1916 الخاص بعدم جواز توقيع الحجز على الأملاك الزراعية الصغيرة والتي كانت تقصر الاستثناء من عدم جواز التنفيذ في هذه الحالة على "التضمينات المدنية الناشئة عن جناية أو جنحة ارتكبها الزارع" وكان لا وجه للتحدي بلفظ "الديون" الوارد في النص والقول بأنه يقصد به الديون المدنية وذلك أن كغرامة تصبح بمجرد الحكم النهائي بها ديناً في ذمة المحكوم عليه ولا تسقط عنه السائر العقوبات بالوفاة بل تبقى ديناً ينفذ في تركته وهو ما تنص عليه المادة 535 من قانون الإجراءات الجنائية من أنه "إذا توفى المحكوم عليه بعد الحكم عليه نهائياً، تنفيذ العقوبات المالية والتعويضات وما يجب رده والمصاريف في تركته"، هذا إلى أن المشرع أجاز في المادة 506 من القانون سالف الذكر استيفاء الغرامة بطرق التنفيذ الجبري المقررة في قانون المرافعات في المواد المدنية والتجارية شأنها في ذلك شأن التعويضات المدنية، لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر وقرر أن الغرامة المحكوم بها على المطعون عليه لا تعتبر ديناً ناشئاً عن جناية أو جنحة ولا تدخل في الاستثناء من عدم جواز التنفيذ المنصوص عليه في الفقرة (ب) من المادة الثانية من القانون رقم 513 لسنة 1953 ورتب على ذلك قضاءه ببطلان إجراءات التنفيذ العقاري التي اتخذها الطاعن على الأطيان الزراعية للمطعون عليه فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون مما يستوجب نقضه.

الطعن 243 لسنة 42 ق جلسة 14/ 1 /1976 مكتب فني 27 ج 1 ق 52 ص 213

جلسة 14 من يناير سنة 1976

برياسة السيد المستشار نائب رئيس المحكمة محمود عباس العمراوي. وعضوية السادة المستشارين: مصطفى كمال سليم، مصطفى الفقي، أحمد سيف الدين سابق، محمد عبد الخالق البغدادي.

---------------

(52)

الطعن رقم 243 لسنة 42 القضائية

 (1)تنفيذ عقاري. استئناف "الأحكام الجائز استئنافها". حكم "الطعن في الحكم".

عدم نهائية الحكم المنفذ به. موجب لوقف إجراءات بيع العقار. الحكم بإيقاع البيع بعد رفض طلب وقف الإجراءات في حالة يكون وقفها واجب قانوناً. جواز الطعن فيه بالاستئناف.

 (2)نقض "المصلحة في الطعن". حكم "الطعن في الحكم" تنفيذ. عقاري.

المصلحة في الطعن بالنقض. مناطها. تحققها وقت صدور الحكم المطعون فيه. لا عبرة بزوالها بعد ذلك.

----------------

1 - الأصل وعلى ما تقضي به المادة 426 من قانون المرافعات أن قاضي التنفيذ لا يصدر أمراً بتحديد جلسة للبيع إلا بعد التحقق من أن الحكم المنفذ به أصبح نهائياً ومن المقرر أن عدم نهائية الحكم المنفذ به أمام قاضي التنفيذ هو من أسباب الوقف الوجوبي - لإجراءات بيع العقار - بحيث يسوغ الطعن بالاستئناف في الحكم بإيقاع البيع إذا ما صدر بعد رفض طلب وقف الإجراءات بناء عليه عملاً بالفقرة الأولى من المادة 451 من قانون المرافعات ويوجب الحكم بوقف البيع.

2 - مناط المصلحة في الطعن - وعلى ما جرى به قضاء النقض - هو بتحققها وقت صدور الحكم المطعون فيه ولا عبرة بزوالها بعد ذلك.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضدها الثانية حكم لها في الدعوى 334 لسنة 1967 أحوال شخصية مصر الجديدة على الطاعن بنفقة شهرية مقدارها خمسة وأربعون جنيهاً وتجمد لها بناء على هذا الحكم ألف وستمائة وعشرون جنيهاً فاتخذت في الدعوى 550 لسنة 1970 بيوع مدني مصر الجديدة إجراءات التنفيذ بالبيع على عقارين مملوكين له وتحدد يوم 8 يونيه 1970 لإجراء البيع، وفيه طلب الطاعن وقف إجراءات البيع لأن الحكم الصادر بالنفقة لم يصبح نهائياً، ولكن المحكمة قضت بإيقاع البيع على المطعون ضده الأول بثمن مقداره 1530 جنيهاً للعقار الأول، 780 جنيهاً للعقار الثاني وألزمت الطاعن بتسليم العقارين للمطعون ضده الأول الراسي عليه المزاد. استأنف الطاعن هذا الحكم بعريضة أودعت قلم كتاب المحكمة في 13 من يونيه 1970 وأعلنت إلى المستأنف عليهم في 21، 29 منه، 6 من أغسطس 1970 وقيد استئنافه برقم 2553 لسنة 87 قضائية القاهرة طالباً إلغاء الحكم المستأنف والقضاء ببطلان إجراءات الحجز العقاري والبيع بالنسبة للعقارين موضوع التنفيذ واعتبارها كأن لم تكن وبني استئنافه على أسباب منها أن الحكم المنفذ به لم يصبح نهائياً، وبتاريخ 13 يناير سنة 1971 قضت المحكمة بعدم جواز الاستئناف فطعن الطاعن على هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم المطعون فيه وعرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه بالسببين الثاني والخامس مخالفة القانون والقصور في التسبيب، وفي بيان ذلك يقول أن عدم نهائية الحكم المنفذ به يترتب عليه وقف إجراءات البيع وقفاً وجوبياً ويجيز استئناف حكم إيقاع البيع وقد طلب هو من محكمة البيوع وقف إجراءات البيع بناء على أنه استأنف الحكم المنفذ به بالاستئناف رقم 921 لسنة 70 كلي القاهرة وأنه ما يزال منظوراً فرفضت هذا الطلب وأوقعت البيع فطعن على الحكم بالاستئناف وتمسك بذلك سبباً من أسبابه ولكن الحكم المطعون فيه قضى بعدم جواز الاستئناف استناداً إلى أن الحكم المنفذ به حكم نهائي حاز قوة الأمر المقضي مما يؤيد رفض طلب وقف الإجراءات وذلك دون أن يفصح عن العناصر التي استمد منها قضاءه بنهائية الحكم المنفذ به فخالف القانون وشابه القصور بما يبطله ويستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي صحيح ذلك أن الأصل - وعلى ما تقضي به المادة 426 من قانون المرافعات أن قاضي التنفيذ لا يصدر أمراً بتحديد جلسة للبيع إلا بعد التحقق من أن الحكم المنفذ به أصبح نهائياً، وقد أقام الطاعن استئنافه في سببه الأول على أن الحكم المنفذ به لم يصبح نهائياً بعد وكان يتعين على قاضي التنفيذ وقف إجراءات نزع الملكية بعد أن تقدم له بشهادة تفيد حصول استئنافه، وعلى الرغم من ذلك قضى الحكم المطعون فيه بعدم جواز الاستئناف استناداً إلى ما قاله من أن المادة 45 من قانون المرافعات نصت على حالات معينة لجواز استئناف حكم إيقاع البيع وما أثاره في أسباب استئنافه لا يندرج تحت حالات الاستئناف المبينة في تلك المادة، إذ أن إجراءات البيع تمت بموجب حكم نهائي حاز قوة الأمر المقضي فيه مما يؤيد رفض طلب وقف الإجراءات إذ لا مبرر لوقفها قانوناً، وما أورده الحكم من ذلك لا يصلح رداً يواجه سبب الاستئناف إذ لم يبين كيف أن الحكم المنفذ به قد أصبح نهائياً ولم يرد على الشهادة التي تقدم بها الطاعن والتي تفيد حصول استئناف هذا الحكم بما يعيبه بالقصور الذي لو فطن إليه لتغيير له وجه الرأي في الدعوى ذلك أن من المقرر أن عدم نهائية الحكم المنفذ به أمام قاضي التنفيذ هو من أسباب الوقف الوجوبي بحيث يسوغ الطعن بالاستئناف في الحكم بإيقاع البيع إذا صدر بعد رفض طلب وقف الإجراءات بناء عليه عملاً بالفقرة الأولى من المادة 451 من قانون المرافعات ويوجب الحكم بوقف البيع. لما كان ذلك وكان ما يقرره المطعون ضدهما الأول والثانية من أن الحكم المنفذ به قد قضى بتأييده من بعد لا يغير من الأمر شيئاً لأن مناط المصلحة في الطعن - وعلى ما جرى به قضاء النقض - هو بتحققها وقت صدور الحكم المطعون فيه ولا عبرة بزوالها بعد ذلك فإنه يتعين نقضه دون حاجة لبحث باقي أوجه الطعن.

وحيث إن الموضوع صالح للفصل فيه وقد بان من الشهادة المرافقة لأوراق الطعن أن الحكم المنفذ به رفع عنه استئناف قيد برقم 921 لسنة 1970 كلي القاهرة وكان لا يزال منظوراً وقت إيقاع البيع فإنه يتعين لما تقدم قبول الاستئناف شكلاً وإلغاء الحكم المستأنف ووقف إجراءات البيع.

الطعن 189 لسنة 42 ق جلسة 13/1 /1976 مكتب فني 27 ج 1 ق 49 ص 197

الثلاثاء 13 يناير سنة 1976

برئاسة السيد المستشار أحمد حسن هيكل نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين: إبراهيم السعيد ذكرى، عثمان حسين عبد الله، محمود عثمان درويش، زكي الصاوي صالح.

---------------------

(49)

الطعن رقم 189 لسنة 42 القضائية

ملكية. بيع. تسجيل.

المنشآت التي يقيمها الشخص على أرض الغير بسوء نية. لمالك الأرض وحده دون غيره حق طلب إزالتها. م 924/ 1 مدني. القضاء لمشتري الأرض بعقد لم يسجل بإزالة تلك المنشآت. خطأ في القانون.

----------------

نص المادة 924/ 1 من القانون المدني، يدل وفقاً لما صرحت به في صدرها على أن الحق الذي قرره المشرع في طلب إزالة المنشآت التي يقيمها الشخص على أرض الغير بسوء نية إنما هو رخصة ناشئة عن حق الملكية ذاته وقد خولها القانون لصاحب الأرض بوصفه مالكاً، وليس لغيره الحق في استعمالها، ولما كان الطاعن قد تمسك في دفاعه أمام محكمة الموضوع بأنه لا يجوز للمطعون عليهما الأولين طلب إزالة المنشآت التي أقامها هو على الأرض موضوع النزاع لأنهما اشتريا هذه الأرض بعقد لم يسجل، ولأن المطعون عليه الثالث البائع لهما غير مالك أصلاً للعين المذكورة، وكان حق ملكية العقار - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - لا ينتقل فيما بين المتعاقدين ولا بالنسبة إلى الغير إلا بالتسجيل، فلا تنتقل الملكية لمشتري لم يسجل عقد البيع الصادر إليه، ومن ثم لا يكون لهذا المشتري أن ينقل الملكية لمن اشترى منه، لأنها لا تؤول إليه هو إلا بتسجيل عقده، وكان يبين من الحكم المطعون فيه أنه قضى بإجابة المطعون عليهما الأولين إلى طلباتهما بإزالة المنشآت التي أقامها الطاعن على الأرض المتنازع عليها تأسيساً على أن المشتري ولو لم يسجل عقده حق استغلال العقار المبيع من تاريخ التعاقد، وأن البائع يلتزم بتسليم هذا العقار بحالته التي هو عليها وقت تحرير العقد فإذا هو أحدث فيه منشآت بعد التعاقد فيكون للمشتري أن يطالبه بإزالتها، مما مفاده أن الحكم أجاز للمطعون عليهما الأولين قبل تسجيل عقدهما الحق في طلب إزالة المنشآت التي أحدثها الطاعن في الأرض التي قاما بشرائها هذا إلى أن الحكم لم يعن بتحقيق ملكيتهما لهذه العين رغم تمسك الطاعن بأنها غير مملوكة أصلاً للبائع لهما واكتفى في هذا الخصوص بما أورده الخبير في تقريره من أن عقد المطعون عليهما الأولين ينطبق على العين موضوع النزاع وهو أمر لا يدل على ثبوت الملكية للبائع المذكور، لما كان ذلك فإن الحكم المطعون فيه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون وشابه قصور يبطله.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر. والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المطعون عليهما الأولين أقاما الدعوى رقم 1072 سنة 1967 مدني القاهرة الابتدائية ضد الطاعن وفي مواجهة الحارس على أموال المطعون عليه الثالث قبل رفع الحراسة عنه طالبين الحكم بإزالة المباني والمنشآت التي أقامها الطاعن على قطعة الأرض المبينة الحدود والمعالم بصحيفة الدعوى والبالغ مسطحها 1 ط، 2 س تعادل 191.25 متراً مربعاً وتسليمها لهما خالية مما يشغلها، وقالا بياناً للدعوى أنهما اشتريا الأرض سالفة الذكرى من المطعون عليه الثالث بمقتضى عقد بيع عرفي مؤرخ 28/ 6/ 1963 واستصدرا بتاريخ 17/ 4/ 1966 الحكم رقم 16 سنة 1966 مدني الجيزة الابتدائية بصحته ونفاذه، وتسلما الأرض بموجب محضر تسليم رسمي، وإذ تعدى الطاعن وهو جارهما من الناحية الغربية على هذه الأرض منتهزاً فرصة وجودهما بسيناء وأقام عليها مباني وضمها إلى ملكه فقد أقاما الدعوى للحكم لهما بطلباتهما، ثم أدخل المطعون عليهما الأولان المطعون عليه الرابع خصماً في الدعوى ليصدر الحكم في مواجهته تأسيساً على أنه باع الأرض محل النزاع إلى المطعون عليه الثالث وبتاريخ 31/ 3/ 1968 حكمت المحكمة بندب خبير من خبراء الجدول لمعاينة الأرض موضوع النزاع وإثبات حالتها وبيان ما عليها من مبان وقيمتها وما إذا كانت قائمة على أرض المطعون عليهما الأولين أو على أرض الطاعن والمساحة التي أقيمت عليها، وبعد أن أودع الخبير تقريره رد الطاعن بأنه يشترك لقبول دعوى إزالة المباني والمنشآت أن يكون رافعها مالكاً للأرض وأن المطعون عليه الثالث البائع للمطعون عليهما الأولين غير مالك أصلاً للعين موضوع النزاع فأعادت المحكمة المأمورية إلى الخبير بتاريخ 27/ 10/ 1968 لاستكمالها بتحقيق ما أثاره الطاعن بشأن ملكية العين موضوع النزاع وبيان المالك لها، وبعد أن قدم الخبير تقريره التكميلي عادت المحكمة وبتاريخ 29/ 4/ 1970 فحكمت بعدم قبول الدعوى. استأنف المطعون عليهما الأولان هذا الحكم بالاستئناف رقم 2120 سنة 87 ق مدني القاهرة طالبين إلغائه والحكم لهما بطلباتهما، وبتاريخ 7/ 3/ 1972 حكمت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وبإلزام الطاعن في مواجهة المطعون عليهما الثالث والرابع بإزالة المباني والمنشآت التي أقامها على الأرض موضوع النزاع وتسليمها للمطعون عليهما الأولين خالية في ظرف ثلاثة شهور من تاريخ إعلانه بالحكم وإلا حق للمطعون عليهما المذكورين القيام بالإزالة على نفقته. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم، وعرض الطعن على هذه الدائرة في غرفة مشورة فرأت أنه جدير بالنظر وحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب، وفي بيان ذلك يقول إن الحكم قضى بإزالة المباني والمنشآت المقامة على الأرض موضوع النزاع تأسيساً على أنها آلت إلى المطعون عليهما الأولين بطرق الشراء من المطعون عليه الثالث بمقتضى عقد البيع العرفي المؤرخ 8/ 6/ 1963 وأن للمشتري قبل تسجيل عقده الحق في استغلال العين المبيعة والانتفاع بثمرتها من تاريخ البيع، وأن البائع يلتزم بتسليم المبيع بالحالة التي كان عليها وقت التعاقد فيكون للمشتري الحق في طلب إزالة ما يقيمه البائع على تلك العين من منشآت بعد انعقاد البيع في حين أن دعوى إزالة المنشآت التي يقيمها الغير على أرض غير مملوكة له لا تكون مقبولة طبقاً للمادة 924 من القانون المدني إلا ممن يكون مالكاً للأرض، وإذ استند المطعون عليهما الأولان في ملكيتهما للأرض موضوع النزاع إلى عقد بيع عرفي لا ينقل الملكية ولم يسجل هذا العقد أو الحكم الصادر بصحته ونفاذه كما أن المطعون عليه الثالث البائع لهما لم يقدم ما يثبت ملكيته لهذه الأرض وإذ لم يعن الحكم بتحقيق ملكية المطعون عليهما للعين المبيعة فإنه يكون معيباً بالخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب.

وحيث إن هذا النعي صحيح، ذلك أن النص في المادة 924/ 1 من القانون المدني على أنه "إذا أقام شخص بمواد من عنده منشآت على أرض يعلم أنهما مملوكة لغيره دون رضاء صاحب الأرض، كان له أن يطلب إزالة المنشآت على نفقة من أقامها مع التعويض إن كان له وجه وذلك في ميعاد سنة من اليوم الذي يعلم فيه بإقامة المنشآت أو أن يطلب استبقاء المنشآت مقابل دفع قيمتها مستحقة الإزالة..." يدل وفقاً لما صرحت به هذه المادة في صدرها على أن الحق الذي قرره المشرع في طلب إزالة المنشآت التي يقيمها الشخص على أرض الغير بسوء نية إنما هو رخصة ناشئة عن حق الملكية ذاته وقد خولها القانون لصاحب الأرض بوصفه مالكاً وليس لغيره الحق في استعمالها، ولما كان الطاعن قد تمسك في دفاعه أمام محكمة الموضوع بأنه لا يجوز للمطعون عليهما الأولين طلب إزالة المنشآت التي أقامها هو على الأرض موضوع النزاع لأنهما اشتريا هذه الأرض بعقد لم يسجل ولأن المطعون عليه الثالث البائع لهما غير مالك أصلاً للعين المذكورة، وكان حق ملكية العقار - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - لا ينتقل فيما بين المتعاقدين ولا بالنسبة إلى الغير إلا بالتسجيل فلا تنقل الملكية لمشتر لم يسجل عقد البيع الصادر إليه، ومن ثم لا يكون لهذا المشتري أن ينقل الملكية لمن اشترى منه لأنها لا تؤول إليه هو إلا بتسجيل عقده وكان يبين من الحكم المطعون فيه أنه قضى بإجابة المطعون عليهما الأولين إلى طلباتهما بإزالة المنشآت التي أقامها الطاعن على الأرض المتنازع عليها تأسيساً على أن للمشتري ولو لم يسجل عقده حق استغلال العقار المبيع من تاريخ التعاقد وأن البائع يلتزم بتسليم هذا العقار بحالته التي هو عليها وقت تحرير العقد فإذا هو أحدث فيه منشآت بعد التعاقد فيكون للمشتري أن يطالبه بإزالتها مما مفاده أن الحكم أجاز للمطعون عليهما الأولين قبل تسجيل عقدهما الحق في طلب إزالة المنشآت التي أحدثها الطاعن في الأرض التي قاما بشرائهما هذا إلى أن الحكم لم يعن بتحقيق ملكيتهما لهذه العين رغم تمسك الطاعن بأنها غير مملوكة أصلاً للبائع لهما واكتفى في هذا الخصوص بما أورده الخبير في تقريره من أن عقد المطعون عليهما الأولين ينطبق على العين موضوع النزاع وهو أمر لا يدل على ثبوت الملكية للبائع المذكور، لما كان ذلك فإن الحكم المطعون فيه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون وشابه قصور يبطله مما يستوجب نقضه لهذا السبب دون حاجة البحث باقي أسباب الطعن.

الطعن 9 لسنة 42 ق جلسة 6 / 1 / 1976 مكتب فني 27 ج 1 ق 38 ص 138

جلسة 6 من يناير سنة 1976

برئاسة السيد المستشار أحمد حسين هيكل: نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين: إبراهيم السعيد ذكرى، ومحمد صدقي العصار، محمود عثمان درويش، وزكي الصاوي صالح.

-----------------

(38)

الطعن رقم 9 لسنة 42 القضائية

 (1)نقض "صحيفة الطعن". محاماة. وكالة.

صحيفة الطعن بالنقض. جواز التوقيع عليها من رئيس مجلس إدارة الشركة الطاعنة متى كان هو نفسه محامياً مقبولاً أمام محكمة النقض.

 (2)اختصاص "اختصاص ولائي". تحكيم. دعوى. عقد. دفوع.

اتفاق المتعاقدين على عرض النزاع الذي قد يثور بينهما حول تفسير العقد على التحكيم. ثبوت أن المنازعة المطروحة على المحكمة لا تتضمن خلافاً حول تفسير نصوص العقد. انحصار النزاع حول عدم تنفيذ الالتزامات الناشئة عن العقد. أثره. اختصاص القضاء صاحب الولاية العامة بالفصل في الدعوى.

(3) مهندسون "أتعاب المهندس". عقد.

تحديد الأتعاب المستحقة لعضو نقابة المهن الهندسية في العقد المبرم بينه وبين صاحب العمل. الدفع بعدم قبول الدعوى لعدم عرض المنازعة على مجلس النقابة. لا محل له. م 23 ق 89 لسنة 1946.

(4) دفوع "الدفع بعدم القبول".

الدفع بعدم القبول. المقصود به. العبرة هي بحقيقة الدفع ومرماه وليس بالتسمية التي تطلق عليه.

 (5)تحكيم. دعوى "شروط قبول الدعوى". دفوع. نظام عام.

اتفاق المتعاقدين على الالتجاء إلى التحكيم لفض المنازعات بينهما. وجوب التمسك بشرط التحكيم قبل التكلم في موضوع الدعوى وإلا سقط الحق فيه. الدفع بعدم قبول الدعوى في هذه الحالة ليس دفعاً موضوعياً.

 (6)حكم "استنفاد الولاية". استئناف. تحكيم. دفوع. دعوى.

قضاء محكمة أول درجة بعدم قبول الدعوى لوجود شرط التحكيم. لا تستنفد به المحكمة ولايتها في موضوع النزاع. قضاء محكمة الاستئناف بإلغاء هذا الحكم. وجوب إعادة الدعوى إلى محكمة أول درجة لنظر الموضوع. علة ذلك.

-------------------

1 - إذا كان الثابت من الخطاب المؤرخ 6/ 7/ 1971 المقدم من الطاعنة - شركة الفنادق - أن رئيس مجلس إدارة المؤسسة المصرية العامة للسياحة والفنادق عملاً بنص المادة 21 من قانون المؤسسات العامة وشركات القطاع العام رقم 32 لسنة 1966 الساري وقت رفع الطعن - أصدر قرار بندب الأستاذ...... المحامي للقيام بأعمال رئيس مجلس إدارة الشركة المصرية للفنادق والسياحة ابتداء من التاريخ المذكور وكان الأستاذ.... بصفته رئيساً لمجلس إدارة الشركة وهو الذي يمثلها أمام القضاء طبقاً لما تنص عليه المادة 58 من القانون سالف الذكر وهو من المحامين المقبولين أمام محكمة النقض قد وقع على صحيفة الطعن المرفوع من الشركة، فإن الدفع ببطلان الطعن لرفعه من غير ذي صفة يكون على غير أساس.

2 - إذ يبين من الحكم المطعون فيه أن النزاع ثار في الدعوى حول ما إذا كان المطعون عليه - مهندس - يستحق باقي أتعابه المتفق عليها، ولم يحصل بين الطرفين خلاف حول تفسير أي نص من نصوص العقد، أو إقرار المطعون عليه الذي وافق بمقتضاه على أن يتم صرف باقي مستحقاته عند البدء في تنفيذ المشروع وإنما تنكر عليه الشركة - الطاعنة - استحقاقه لهذه الأتعاب استناداً إلى أنه لم يقم بتنفيذ كافة التزاماته الناشئة عن العقد، وهي مسألة لا شأن لها بتفسيره وهو الموضوع الذي اقتصر الطرفان على عرض النزاع الذي يثور بشأنه على التحكيم، لما كان ذلك فإن الاختصاص ينعقد في الدعوى للقضاء صاحب الولاية العامة بالفصل في المنازعات.

3 - تقضي المادة 33 من القانون رقم 89 لسنة 1946 الخاص بنقابة المهن الهندسية بعرض الأمر على مجلس النقابة إذا لم يكن هناك اتفاق مكتوب على قيمة الأتعاب بين صاحب العمل وعضو النقابة، وهي حالة تختلف عن الدعوى المعروضة لأن الأتعاب التي يستحقها المطعون عليه - مهندس - محددة في العقد، لما كان ذلك فإن النعي على الحكم المطعون فيه - إذ رفض الدفع بعدم قبول الدعوى - يكون في غير محله.

4 - تنص المادة 115/ 1 من قانون المرافعات على أن الدفع بعدم قبول الدعوى يجوز إبداؤه في أية حالة كانت عليها، والمقصود بهذا الدفع هو الدفع بعدم القبول الموضوعي فلا ينطبق حكم هذه المادة على الدفع الذي يتخذ اسم عدم القبول لأن العبرة هي بحقيقة الدفع ومرماه وليس بالتسمية التي تطلق عليه.

5 - التحكيم هو - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - طريق استثنائي لفض المنازعات قوامه الخروج عن طريق التقاضي العادية، ولا يتعلق شرط التحكيم بالنظام العام فلا يجوز للمحكمة أن تقضي بأعماله من تلقاء نفسها، وإنما يتعين التمسك به أمامها، ويجوز النزول عنه صراحة أو ضمناً، ويسقط الحق فيه فيما لو أثير متأخراً بعد الكلام في الموضوع إذ يعتبر السكوت عن إبدائه قبل نظر الموضوع نزولاً ضمنياً عن التمسك به، ومن ثم فإن الدفع بعدم قبول الدعوى لوجود شرط التحكيم لا يعد دفعاً موضوعياً مما ورد ذكره في المادة 115/ 1 من قانون المرافعات.

6 - متى كانت محكمة أول درجة قد قبلت الدفع - بعدم قبول الدعوى - لوجود شرط التحكيم وحكمت بعدم قبول الدعوى، فإنها لا تكون قد استنفدت ولايتها في نظر موضوع الدعوى فإذا استؤنف حكمها وقضت محكمة الاستئناف بإلغاء هذا الحكم وبرفض الدفع، فإنه كان يتعين عليها في هذه الحالة أن تعيد الدعوى إلى محكمة أول درجة لنظر موضوعها لأن هذه المحكمة لم تقل كلمتها فيه، ولا تملك محكمة الاستئناف الفصل في الموضوع لما يترتب على ذلك من تفويت إحدى درجات التقاضي على الخصوم.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المطعون عليه تقدم في 15/ 12/ 1969 بطلب لاستصدار أمر بإلزام الشركة الطاعنة بأن تؤدي له مبلغ 9650 جنيهاً، وقال شرحاً لطلبه إنه بموجب عقد تاريخه 16/ 11/ 1964 عهدت إليه الشركة المذكورة القيام بعمل الرسومات التنفيذية المعمارية والإنشائية والصحية والكهربائية وشبكات الصرف والتغذية والمياه الساخنة والكهرباء اللازمة لإقامة فندق على كورنيش النيل بشبرا بالقاهرة طبقاً للمشروع المقدم منه والذي سبق أن وافقت عليه الشركة واتفق على تقدير أتعابه عن هذه العملية بمبلغ 23822 جنيهاً سددت له الشركة منها مبلغ 14172 جنيهاً وامتنعت عن سداد الباقي وقدره 9650 جنيهاً وهو المبلغ المطالب به. رفض القاضي إصدار الأمر وحددت جلسة لنظر الدعوى التي قيدت برقم 9832 سنة 1969 مدني القاهرة الابتدائية. دفعت الشركة بعدم اختصاص المحكمة ولائياً بنظر الدعوى تأسيساً على أنه اتفق في البند العاشر من العقد على تحكيم نقابة المهن الهندسية في كل ما ينشأ بينهما من خلاف حول تفسير هذا العقد، وبتاريخ 7/ 6/ 1970 حكمت محكمة أول درجة بعدم قبول الدعوى. استأنف المطعون عليه هذا الحكم وقيد استئنافه برقم 3104 سنة 87 ق مدني القاهرة، وبتاريخ 20/ 2/ 1972 حكمت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وبإلزام الشركة بطلبات المطعون عليه. طعنت الشركة في هذا الحكم بطريق النقض ودفع المطعون عليه ببطلان الطعن، وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الدفع وفي الموضوع بنقض الحكم للسبب الثاني. وعرض الطعن على هذه الدائرة في غرفة مشورة فرأت أنه جدير بالنظر وحددت جلسة لنظره وفيها أصرت النيابة على رأيها.

وحيث إن مبنى الدفع بالبطلان أن المحامي الذي رفع الطعن نيابة عن الشركة يعمل مديراً للشئون القانونية بالمؤسسة المصرية العامة للسياحة والفنادق ومن ثم فهو لا يمثل الشركة ولو كانت تابعة لذات المؤسسة لأن لكل منهما شخصية معنوية مستقلة عن الأخرى وقد حظرت المادة 55 من قانون المحاماة رقم 61 لسنة 1968 المعدلة بالقانون رقم 65 لسنة 1970 على المحامين العاملين بالهيئات والمؤسسات العامة والوحدات الاقتصادية التابعة لها مزاولة أي عمل من أعمال المحاماة - أو الحضور أمام المحاكم لغير الجهات التي يعملون لها، الأمر الذي يكون معه الطعن باطلاً.

وحيث إن هذا الدفع مردود، ذلك أنه لما كان الثابت من الخطاب المؤرخ 6/ 7/ 1971 المقدم من الطاعنة أن رئيس مجلس إدارة المؤسسة العامة للسياحة والفنادق - عملاً بنص المادة 21 من قانون المؤسسات العامة وشركات القطاع العام رقم 32 لسنة 1966 الساري وقت رفع الطعن - أصدر قراراً بندب الأستاذ.... المحامي للقيام بأعمال رئيس مجلس إدارة الشركة المصرية للفنادق والسياحة ابتداء من التاريخ المذكور وكان الأستاذ...... بصفته رئيساً لمجلس إدارة الشركة وهو الذي يمثلها أمام القضاء طبقاً لما تنص عليه المادة 58 من القانون سالف الذكر، ومن المحامين المقبولين أمام محكمة النقض قد وقع على صحيفة الطعن المرفوع من الشركة، فإن الدفع ببطلان الطعن لرفعه من غير ذي صفة يكون على غير أساس متعيناً رفضه.

وحيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الطعن أقيم على سببين تنعى الطاعنة بالسبب الأول منهما على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون، وفي بيان ذلك تقول أنها دفعت أمام محكمة الموضوع بعدم قبول الدعوى تأسيساً على أنها اتفقت مع المطعون عليه في البند العاشر من النقد على تحكيم نقابة المهن الهندسية فيما ينشأ بينهما من خلاف حول تفسير العقد، ورد الحكم المطعون فيه على هذا الدفع بأن الشركة الطاعنة أقرت بمستحقاته في كتابها المؤرخ 21/ 3/ 1969 ولا تعتبر مطالبة المطعون عليه بباقي هذه المستحقات خلافاً حول تفسير العقد، أما إقراره المؤرخ 12/ 4/ 1967 بقبول تأجيل المستحقات المذكورة فهو من قبيل الأجل الغير معين وقد حل بالعدول النهائي عن المشروع، في حين أن المطعون عليه لم ينفذ كافة التزاماته حتى يستحق باقي أتعابه لأنه التزم في البند الحادي عشر من العقد بتقديم رسومات تفصيلية تكميلية عند البدء في التنفيذ وهو لم يقدمها لعدم تنفيذ المشروع، هذا إلى أن التكييف الصحيح لإقرار المطعون عليه سالف الذكر هو أنه عقد مكمل للعقد الأصلي وقد وافق بمقتضاه على تأجيل استحقاقه لباقي أتعابه في مقابل الرسومات التكميلية التي التزم في البند الحادي عشر من العقد بتقديمها للمقاول غير أنه لم يقدمها، ومن ثم تكون القيمة الحقيقة لأتعاب المطعون عليه هي مدار النزاع الفعلي، وهو خلاف حول تفسير العقد مما تسري عليه شروط التحكيم، هذا إلى أن المادة 33 من قانون نقابة المهن الهندسية رقم 89 سنة 1946 توجب عند الاختلاف في تقدير الأتعاب عرض الأمر على مجلس النقابة قبل الالتجاء إلى القضاء، وهو ما يعيب الحكم بالخطأ في تطبيق القانون.

وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أنه لما كان البند العاشر من العقد المؤرخ 26/ 11/ 64 المبرم بين الشركة الطاعنة والمطعون عليه ينص على أنه "ارتضى الطرفان تحكيم نقابة المهن الهندسية وذلك للفصل في كل ما ينشأ من خلاف حول تفسير هذا العقد ويعتبر القرار الذي تصدره فاصلاً في هذا الخلاف ويقر الطرفان بالتزام قبول القرار" وينص البند الأول منه على أن "يعهد - الطرف الأول - الطاعنة - إلى الطرف الثاني - المطعون عليه - بعمل الرسومات التنفيذية... اللازمة لإقامة فندق....." وينص البند الحادي عشر من العقد على أنه "حيث إن طابع العملية هو السرعة فإن المقصود بالرسومات المعمارية والإنشائية والصحية والكهربائية المنصوص عليها في البند الأول هي الرسومات التي تضمن سير العمل والبدء في أعمال التنفيذ بكل دقة من قبل المقاول على أن يوافيه الطرف الثاني بجميع الرسومات التفصيلية اللازمة في حينه وقبل البدء فيها بوقت كاف يسمح له بالدراسة والسرعة في التنفيذ في نفس الوقت وكان يبين من الحكم المطعون فيه أن النزاع ثار في الدعوى حول ما إذا كان المطعون عليه يستحق باقي أتعابه المتفق عليه ولم يحصل بين الطرفين خلاف حول تفسير أي نص من نصوص العقد أو إقرار المطعون عليه المؤرخ 12/ 4/ 1967 الذي وافق بمقتضاه على أن يتم صرف باقي مستحقاته عند البدء في تنفيذ المشروع، وإنما تنكر عليه الشركة استحقاقه لهذه الأتعاب استناداً منها إلى أنه لم يقم بتنفيذ كافة التزاماته الناشئة عن العقد، وهي مسألة لا شأن لها بتفسيره وهو الموضوع الذي اقتصر الطرفان على عرض النزاع الذي يثور بشأنه على التحكيم، ولا محل لاستناد الطاعنة إلى البند الحادي عشر سالف البيان ذلك أنه ينظم كيفية تقديم الرسومات المطلوبة من المطعون عليه في مرحلة تنفيذ المشروع وهو أمر لم يتم، وكان لا وجه للتحدي بنص المادة 33 من القانون رقم 89 سنة 1946 الخاص بنقابة المهن الهندسية لأنها تقضي بعرض الأمر على مجلس النقابة إذا لم يكن هناك اتفاق مكتوب على قيمة الأتعاب بين صاحب العمل وعضو النقابة وهي حالة تختلف عن الدعوى المعروضة لأن الأتعاب التي يستحقها المطعون عليه محددة في العقد، لما كان ذلك فإن الاختصاص - ينعقد في الدعوى للقضاء صاحب الولاية العامة بالفصل في المنازعات، وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر فإن النعي عليه بهذا السبب يكون في غير محله.

وحيث إن حاصل النعي بالسبب الثاني أن الحكم المطعون فيه أخطأ في تطبيق القانون، وفي بيان ذلك تقول الطاعنة أنها دفعت أمام محكمة أول درجة بعدم قبول دعوى المطعون عليه لوجود شرط التحكيم وقضت المحكمة بقبول هذا الدفع، غير أن محكمة الاستئناف عندما ألغت هذا الحكم فصلت في موضوع الدعوى في حين أن الدفع المذكور هو دفع شكلي يوجب على المحكمة المطروح عليها أن تفصل فيه قبل التعرض للموضوع مما كان يتعين معه على محكمة الاستئناف بعد أن رفضت هذا الدفع أن تعيد القضية إلى محكمة أول درجة للفصل في موضوعها حتى لا تفوت على الطاعنة درجة من درجات التقاضي، وإذا قضى الحكم المطعون فيه في الموضوع فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون.

وحيث إن هذا النعي صحيح، ذلك أنه لما كانت المادة 115/ 1 من قانون المرافعات تنص على أن الدفع بعدم قبول الدعوى يجوز إبداؤه في أية حالة كانت عليها، وكان المقصود بهذا الدفع هو الدفع بعدم القبول الموضوعي فلا ينطبق حكم هذه المادة على الدفع الذي يتخذ اسم عدم القبول لأن العبرة هي بحقيقة الدفع ومرماه وليس بالتسمية التي تطلق عليه، وكان التحكيم هو - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - طريق استثنائي لفض المنازعات قوامه الخروج عن طريق التقاضي العادية، ولا يتعلق شرط التحكيم بالنظام العام فلا يجوز للمحكمة أن تقضي بإعماله من تلقاء نفسها، وإنما يتعين التمسك به أمامها ويجوز النزول عنه صراحة أو ضمناً، ويسقط الحق فيه فيما لو أثير متأخراً بعد الكلام في الموضوع، إذ يعتبر السكوت عن إبدائه قبل نظر الموضوع نزولاً ضمنياً عن التمسك به، ومن ثم فإن الدفع بعدم قبول الدعوى لوجود شرط التحكيم لا يعد دفعاً موضوعياً مما ورد ذكره في المادة 115/ 1 سالفة البيان، لما كان ذلك فإن محكمة أول درجة إذ قبلت هذا الدفع وحكمت بعدم قبول الدعوى لا تكون قد استنفدت ولايتها في نظر موضوع الدعوى فإذا استؤنف حكمها وقضت محكمة الاستئناف بإلغاء هذا الحكم وبرفض الدفع فإنه كان يتعين عليها في هذه الحالة أن تعيد الدعوى إلى محكمة أول درجة لنظر موضوعها لأن هذه المحكمة لم تقل كلمتها فيه، ولا تملك محكمة الاستئناف الفصل في الموضوع لما يترتب على ذلك من تفويت إحدى درجات التقاضي على الخصوم وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وفصل في موضوع الدعوى فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون بما يستوجب نقضه لهذا السبب.

الطلبات 9 ، 36 لسنة 42 ق ، 17 لسنة 43 ق ، 32 ، 54 لسنة 44 ق جلسة 18 / 3 / 1976 مكتب فني 27 ج 1 رجال قضاء ق 17 ص 64

جلسة 18 من مارس سنة 1976

برياسة السيد المستشار أحمد صفاء الدين وعضوية السادة المستشارين: عز الدين الحسيني، عبد العال السيد، عثمان الزيني، محمدي الخولي.

-----------------

(17)

الطلبات أرقام 9، 36 لسنة 42 ق، 17 لسنة 43 ق. 32، 54 لسنة 44 ق "رجال القضاء"

 (1)ترقية. اختصاص "اختصاص محكمة النقض".

قرارات التخطي في الترقية الصادرة في ظل قانون السلطة القضائية 43 لسنة 1965. انعقاد الاختصاص بنظر الطعن فيها لمجلس القضاء الأعلى ثم للمجلس الأعلى للهيئات القضائية الذي حل محله دون محكمة النقض.

 (2)قضاة. تأديب. اختصاص "اختصاص محكمة النقض".

أحكام مجالس تأديب القضاة. نهائيتها. عدم اعتبارها من القرارات الجمهورية أو الوزارية الجائز الطعن فيها أمام محكمة النقض. م 90/ 1 ق 43 لسنة 1965.

 (3)قضاة. تأديب. صلاحية. نقل.

قانون السلطة القضائية. مغايرته بين نظام النظر في فقد أسباب الصلاحية لتولي القضاء وبين نظام تأديب القضاة. لمجلس الصلاحية عند تصديه لبحث أسباب فقد الصلاحية أن يتخذ الحكم التأديبي عنصراً يستند إليه في تقرير حالة القاضي. مثال.

 (4)قضاة. صلاحية. نقل. قرار إداري.

صدور قرار مجلس الصلاحية بنقل الطالب إلى وظيفة غير قضائية. قرار رئيس الجمهورية في هذا الشأن هو مجرد إجراء تنفيذي وليس قراراً إدارياً قصد به إحداث أثر معين. الطعن فيه غير جائز.

 (5)إجراءات "ميعاد تقديم الطلب". أقدمية.

إبلاغ الطالب بقرار تعيينه وتحديد أقدميته في 14/ 8/ 1971. تقديم طلب تعديل أقدميته في 19/ 1/ 1972. أثره. عدم القبول.

----------------

1 - إذا كان القرار الجمهوري الصادر في... فيما تضمنه من تخطي الطالب في الترقية إلى درجة رئيس محكمة أو ما يعادلها، وما سبقه من قرارات التخطي قد صدرت جميعها في ظل أحكام قانون السلطة القضائية رقم 43 لسنة 1965 الذي جعل الطعن في هذه القرارات من اختصاص مجلس القضاء الأعلى، الذي حل محله المجلس الأعلى للهيئات القضائية بعد ذلك، وأخرجها من ولاية دائرة المواد المدنية والتجارية بمحكمة النقض فإن الطعن في هذا القرار وما سبقه أمام هذه المحكمة، وعلى ما جرى به قضاؤها يكون غير جائز.

2 - الأحكام التي يصدرها مجلس التأديب بالتطبيق لأحكام الفصل التاسع من الباب الثاني من قانون السلطة القضائية رقم 43 لسنة 1965، وبما له من اختصاص قضائي في إصدار حكم عقابي في خصوص ما هو منسوب إلى القاضي من خطأ - هي أحكام نهائية لا تعتبر - على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - من القرارات الجمهورية أو الوزارية التي يجوز الطعن فيها أمام دائرة المواد المدنية والتجارية بمحكمة النقض طبقاً للمادة 90/ 1 من قانون السلطة القضائية المذكورة [(1)].

3 - متى كان يبين من استقراء المادة 99 من قانون السلطة القضائية رقم 43 لسنة 1965 المعدل بالقانون رقم 83 لسنة 1971 والواردة في الفصل الثامن من بابه الثاني والمواد من 103 إلى 109 الواردة في الفصل التاسع من هذا الباب أن ثمة مغايرة بين نظام النظر في فقد أسباب الصلاحية لتولي القضاء وبين نظام تأديب القضاة، وأن لمجلس الصلاحية عند تصديه لبحث أسباب فقد الصلاحية أن يتقصى حالة القاضي في مجموعها، ولا مانع يقيده من اتخاذ الحكم التأديبي عنصراً يستند إليه في تقدير تلك الحالة على ضوء الشروط التي يوجب القانون توافرها فيمن يولي القضاء، وكان الثابت من مطالعة القرار الصادر من مجلس الصلاحية بنقل الطالب إلى وظيفة أخرى غير قضائية أنه استند فيما انتهى إليه على ما حصله من الأوراق من وقائع أقام الدليل بما هو ثابت بحكم مجلس التأديب السالف الذكر من أن سلوك الطاعن كان معيباً وأن الوقائع التي بنيت عليها التهم موضوع المحاكمة التأديبية قد ثبتت في حقه ثبوتاً كافياً، فإن القرار المطعون فيه يكون قد صدر ممن يملكه بناء على أسباب مبررة في الواقع والقانون وتكفي لحمله، ويكون بمنأى عن معاودة النظر فيه للموازنة والترجيح فيما قام لدى المجلس من اعتبارات رأى بمقتضاها ملاءمة إصداره.

4 - إذ كان القرار الجمهوري المتضمن نقل الطالب إلى وزارة القوى العاملة هو مجرد إجراء تنفيذي لقرار مجلس الصلاحية، وليس قراراً إدارياً قصد به إحداث أثر قانوني معين، فإن الطعن فيه يكون غير جائز.

5 - متى كان الطلب الاحتياطي بشأن تعديل أقدمية الطالب قد قدم في 19/ 1/ 1972 وبعد مضي أكثر من ثلاثين يوماً من تاريخ إبلاغه بالقرار الصادر بتعيينه وتحديد أقدميته في 14/ 8/ 1971 فإنه يكون غير مقبول.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة قانوناً.

حيث إن الوقائع - على ما يبين من الأوراق - تتحصل في أنه بتاريخ 25/ 4/ 1974 تقدم الطالب إلى قلم كتاب هذه المحكمة بعريضة قيدت برقم 32 سنة 44 ق رجال القضاء يطلب فيها الحكم بإلزام نقيب المحامين بصفته بأن يدفع لهيئة التأمينات مبلغ 1644.321 ج الذي تطالبه به عن ضم مدة اشتغاله بالمحاماة واحتياطياً بإلزام وزير العدل بصفته بأن يخصم هذا المبلغ لحساب وزارة التأمينات من الإعانة السنوية التي تدفعها وزارة العدل لنقابة المحامين وفي الحالتين إلزام وزارة التأمينات برد ما دفعه الطالب إليهم وبالكف عن استقطاع أي مبلغ من مرتبه عن ذلك، وفي 19/ 1 و28/ 1/ 1972 و19/ 4/ 1973 و19/ 6/ 1974 على التوالي تقدم الطالب بالطلبات 9، 36 لسنة 42 ق، 17 لسنة 43 ق، 54 لسنة 44 ق رجال القضاء يطعن فيها في القرار الجمهوري الصادر في 2/ 1/ 1972 فيما تضمنه من تخطيه في الترقية إلى درجة رئيس محكمة أو ما يعادلها وفي قرار لجنة الصلاحية رقم 2 لسنة 1972 فيما قرره من نقله إلى وظيفة أخرى غير قضائية وفي القرار الجمهوري رقم 290 سنة 1973 الصادر بنقله إلى وزارة القوى العاملة، وفي حكم مجلس التأديب رقم 2 لسنة 1971 طالباً إلغاءه بما يترتب على ذلك من آثار، واحتياطياً في الطلب الأصلي بتعديل أقدميته بوضعه في جدول الأقدمية العامة لرجال القضاء بين الزميلين.... وقال في بيان هذه الطلبات أنه عين قاضياً في أغسطس سنة 1961 ولم تلتزم وزارة العدل الوضع الصحيح في تحديد أقدميته، كما تخطته بعد ذلك في الترقية إلى درجة رئيس محكمة أو ما يعادلها في الحركة القضائية التي صدرت منذ سنة 1969 ثم في الحركة الصادرة في يناير سنة 1972 دون أن تخطره بالتخطي قبل إجرائها، وأنه قدم إلى مجلس التأديب في الدعوى رقم 2 لسنة 1971 وصدر الحكم في 12/ 1/ 1972 بتوجيه اللوم، ثم قدم إلى مجلس الصلاحية في الطلب رقم 2 لسنة 1972 وقرر المجلس في 6/ 5/ 1982 بنقله إلى وظيفة أخرى غير قضائية، وفي 11 مارس سنة 1973 صدر القرار الجمهوري رقم 290 لسنة 1973 بنقله إلى وزارة القوى العاملة في وظيفة تعادل درجة وظيفته، وإذا كان تخطيه في الترقية قد تم بسبب الشكوى التي قدم من أجلها إلى مجلس التأديب وهو ما يعد جزاءاً كافياً يحول دون محاكمته عن نفس الوقائع وكان طلب التأديب قد قدم دون أن يسبقه تحقيق قضائي أو إداري، فإن حكم مجلس التأديب يكون باطلاً مما يترتب عليه من بطلان قرار مجلس الصلاحية الذي بني عليه والقرار الجمهوري الصادر بنقله تنفيذاً لذلك - طلبت وزارة العدل رفض الطلب رقم 9 سنة 42 ق وفوضت الرأي في بقية الطلبات، وقدمت النيابة العامة مذكرة برأيها وطلبت الحكم بعدم قبول الطعن في تحديد الأقدمية لتقديمه بعد الميعاد، وبعدم جواز الطعن في قرارات التخطي في الترقية وعدم قبول ما عدا ذلك من الطلبات ثم قررت بجلسة 1/ 5/ 1975 بعدولها عن رأيها السابق بعدم قبول الطعن في القرار الصادر من مجلس الصلاحية موضوع الطلب رقم 36 سنة 42 ق.

وحيث إن الطالب قرر بتنازله مؤقتاً عن الطلب رقم 32 سنة 44 ق المقدم منه ضد وزارتي العدل والتأمينات ونقيب المحامين، ولم تمانع الحكومة أو النيابة العامة في ذلك مما يتعين معه إثبات هذا التنازل.

وحيث إنه عن الطعن في القرار الجمهوري الصادر في 2/ 1/ 1972 فيما تضمنه من تخطي الطالب في الترقية إلى درجة رئيس المحكمة أو ما يعادلها (موضوع الطلب رقم 9 سنة 42 ق) فإنه لما كان هذا القرار وما سبقه من قرارات التخطي قد صدرت جميعها في ظل أحكام قانون السلطة القضائية رقم 43 سنة 1965 الذي جعل الطعن في هذه القرارات من اختصاص مجلس القضاء الأعلى الذي حل محله المجلس الأعلى للهيئات القضائية بعد ذلك، وأخرجها من ولاية دائرة المواد المدنية والتجارية بمحكمة النقض، فإن الطعن في هذا القرار وما سبقه أمام هذه المحكمة، وعلى ما جرى به قضاؤها يكون غير جائز.

وحيث إن الطعن في الحكم الصادر من مجلس التأديب بتاريخ 12/ 1/ 1972 (موضوع الصلب رقم 54 سنة 44 ق) غير مقبول ذلك أن الأحكام التي يصدرها مجلس التأديب بالتطبيق لأحكام الفصل التاسع من الباب الثاني من قانون السلطة القضائية المشار إليه أو بما له من اختصاص قضائي في إصدار حكم عقابي في خصوص ما هو منسوب إلى القاضي من خطأ هي أحكام نهائية لا تعتبر على ما جرى به قضاء هذه المحكمة من القرارات الجمهورية أو الوزارية التي يجوز الطعن فيها أمام دائرة المواد المدنية والتجارية بمحكمة النقض طبقاً للمادة 90/ 1 من قانون السلطة القضائية المذكور.

وحيث إن الطعن في قرار مجلس الصلاحية الصادر في 6/ 5/ 1972 (موضوع الطلب رقم 36 سنة 42 ق) قد استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إنه لما كان يبين من استقراء نص المادة 99 من قانون السلطة القضائية رقم 43 لسنة 1965 المعدل بالقانون رقم 83 لسنة 1971 والواردة في الفصل الثامن من بابه الثاني، والمواد من 103 إلى 109 الواردة في الفصل التاسع من هذا الباب، أن ثمة مغايرة بين نظام النظر في فقد أسباب الصلاحية لتولي القضاء وبين نظام تأديب القضاء، وأن لمجلس الصلاحية عند تصديه لبحث أسباب فقد الصلاحية أن يتقصى حالة القاضي في مجموعها، ولا مانع يقيد من اتخاذ الحكم التأديبي عنصراً يستند إليه في تقدير تلك الحالة على ضوء الشروط التي يوجب القانون توافرها فيمن يولي القضاء، لما كان ذلك، وكان الثابت من مطالعة القرار الصادر من مجلس الصلاحية بنقل الطالب إلى وظيفة أخرى غير قضائية أنه استند فيما انتهى إليه على ما حصله من الأوراق من وقائع أقام الدليل عليها بما هو ثابت بحكم مجلس التأديب السالف الذكر من أن سلوك الطاعن كان معيباً، ومن الوقائع التي بينت عليها التهم موضوع المحاكمة التأديبية قد ثبتت في حقه ثبوتاً كافياً، فإن القرار المطعون فيه يكون قد صدر ممن يملكه بناء على أسباب مبررة في الواقع والقانون وتكفي لحمله، ويكون بمنأى عن معاودة النظر فيه للموازنة والترجيح فيما قام لدى المجلس من اعتبارات رأى بمقتضاها ملائمة إصداره.

وحيث إنه لما كان القرار الجمهوري رقم 290 لسنة 1973 المتضمن نقل الطالب إلى وزارة القوى العاملة (موضوع الطلب رقم 17 سنة 43 ق) هو مجرد إجراء تنفيذي لقرار مجلس الصلاحية وليس قراراً إدارياً قصد به إحداث أثر قانوني معين، فإن الطعن فيه يكون غير جائز.

وحيث إن الطلب الاحتياطي بشأن تعديل أقدمية الطالب غير مقبول لتقديمه في 9/ 1/ 1972 وبعد مضي أكثر من ثلاثين يوماً من تاريخ إبلاغه بالقرار الصادر بتعيينه وتحديد أقدميته في 14/ 8/ 1961.

---

[(1)] نقض 17/ 5/ 1973 مجموعة المكتب الفني. س 24. ص 547