الطعن 508 لسنة 44 ق جلسة 16 / 1 / 1978 مكتب فني 29 ج 1 ق 44 ص 203

جلسة 16 من يناير سنة 1978

برياسة السيد المستشار نائب رئيس المحكمة مصطفى الفقي وعضوية السادة المستشارين: حافظ رفقي، جميل الزيني، محمود حسن حسين وحمدي عبد العزيز.

-----------

(44)

الطعن رقم 508 لسنة 44 القضائية

(1، 2) نزع الملكية للمنفعة العامة. استئناف. اختصاص "اختصاص ولائي". حكم.

 (1)لجنة المعارضات في تقدير التعويض عن نزع الملكية للمنفعة العامة في 577 لسنة 1954. هيئة إدارية ذات اختصاص قضائي. فصلها في المعارضة هو فصل في خصومة.

 (2)ولاية المحكمة الابتدائية بنظر الطعن في قرار لجنة المعارضات بشأن نزع الملكية. نطاقها. نهائية الحكم الصادر فيه. شرطه. قضاؤها في طلبات جديدة لم يسبق طرحها على اللجنة أو بعدم قبول الطعن المقدم في الميعاد. الطعن فيه بالاستئناف جائز.

-----------

1 - يبين من نصوص المادتين 12، 13 من القانون 577 لسنة 1954 الصادر بشأن نزع ملكية العقارات للمنفعة العامة أو التحسين أن لجنة الفصل في المعارضات الخاصة بالتعويضات، وإن كانت بحكم تشكيلها تعتبر هيئة إدارية، إلا أن المشرع قد خولها اختصاصاً قضائياً معيناً حين ناط بها الفصل في الخلاف الذي يقوم بين المصلحة وذوي الشأن عن التعويضات المقدرة لهم عن نزع ملكيتهم، وهذا الفصل يعتبر فصلاً في خصومة.

2 - تختص المحكمة الابتدائية - وفقاً لنص المادة 14 من القانون 577 لسنة 1954 بشأن نزع ملكية العقارات للمنفعة العامة - بنظر الطعون التي تقدم إليها في قرارات لجان الفصل في المعارضات الصادرة في شأن التعويضات المقدرة عن العقارات المنزوع ملكيتها فولايتها إذن مقصورة على النظر فيما إذا كان قرار اللجنة قد صدر موافقاً لأحكام ذلك القانون أو بالمخالفة له وحكمها في هذا الشأن يكون نهائياً غير قابل للطعن فيه بالاستئناف، إلا أنه إذا قضت المحكمة الابتدائية في طلبات جديدة لم يسبق طرحها على لجنة الفصل في المعارضات، أو قضت بعدم قبول الدعوى دون أن تقول كلمتها في القرار المطعون فيه أمامها في الميعاد القانوني والصادر من اللجنة في طلبات كانت مطروحة عليها وما إذا كان هذا القرار قد صدر موافقاً لأحكام قانون نزع الملكية أو بالمخالفة له - فإن وصف النهائية المنصوص عليها في المادة 14 لا يلحق حكمها، لأنه صادر في غير حدود النطاق الذي رسمه القانون المذكور للمحكمة الابتدائية ومن ثم يكون قابلاً للطعن فيه بالاستئناف وفق القواعد العامة في قانون المرافعات، لما كان ذلك وكان الثابت بالأوراق أن الطاعنين سبق أن اعترضوا لدى لجنة الفصل في المعارضات وطلبوا تعديل التعويض بالنسبة للأرض المنزوع ملكيتها، ثم عدلوا الطلبات أمام اللجنة، وقضت اللجنة برفض المعارضة فطعنوا في هذا القرار أمام المحكمة الابتدائية طالبين تعديل التعويض مع إضافة السمسرة وأتعاب العقد ورسوم التسجيل، فإن المحكمة الابتدائية إذ قضت بعدم قبول الدعوى برمتها - سواء ما تعلق منها بالطلبات السابق طرحها على لجنة الفصل في المعارضات أو الطلبات المبتدأة التي لم يسبق طرحها فإن وصف الانتهائية لا يلحق هذا الحكم.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن محافظة القاهرة (المطعون ضدها) نزعت ملكية عقار الطاعنين رقم...... تنفيذاً للقرار الجمهوري رقم 1044 سنة 1970 بتقرير المنفعة العامة للعقارات اللازمة لمشروع إنشاء محطة كهرباء فرعية لتغذية شبكة الترام. وقدرت اللجنة المختصة بإدارة نزع الملكية التعويض المستحق عن هذا العقار بمبلغ...... بواقع المتر المربع للأرض مبلغ....... وتعويض السور بمبلغ.......، فاعترض الطاعنون على هذا التقدير بالمعارضة رقم 15 سنة 1972 طالبين رفع التعويض عن المتر المربع من الأرض إلى مبلغ........ والتعويض عن السور إلى مبلغ...... ثم عدلوا طلباتهم عن الأرض إلى مبلغ..... وبتاريخ 14/ 2/ 1973 قررت لجنة الفصل في المعارضات رفض المعارضة فطعن الطاعنون في هذا القرار بالدعوى رقم....... طالبين تعديل التعويض عن الأرض المنزوعة ملكيتها إلى مبلغ...... وعن السور إلى مبلغ....... مع إضافة السمسرة وأتعاب العقد ورسوم التسجيل، وبتاريخ 24/ 5/ 1973 قضت المحكمة الابتدائية بعدم قبول الطعن. استأنف الطاعنون هذا الحكم بالاستئناف رقم....... وبتاريخ 13/ 3/ 1974 قضت محكمة استئناف القاهرة بعدم جواز الاستئناف. طعن الطاعنون في هذا الحكم بطريق النقض. وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وإذ عرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

وحيث إن مما ينعى به الطاعنون على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون، وفي بيان ذلك يقولون إن الحكم أقام قضاءه بعدم جواز الاستئناف على أن الحكم الابتدائي صدر في طعن أقيم بشأن قرار صادر من لجنة الفصل في معارضات نزع الملكية فلحقته الانتهائية المنصوص عليها في المادة 14 من القانون رقم 577 سنة 1954 بشأن نزع ملكية العقارات للمنفعة العامة، في حين أن هذه الانتهائية لا تلحق إلا الأحكام التي تصدرها المحكمة الابتدائية في حدود النطاق الذي رسمه ذلك القانون دون أن تتجاوزه، فلا تلحق النهائية الأحكام الصادرة في طلبات لم يسبق طرحها على لجنة المعارضات، ولما كان الحكم الابتدائي الصادر في هذا النزاع قد انتهى في قضائه إلى عدم قبول الدعوى تأسيساً على أن طلبات الطاعنين فيها لم تكن مطروحة على لجنة الفصل في المعارضات، فإنه لا تلحقه النهائية المنصوص عليها في المادة 14 من القانون المشار إليه، وإذ قضى الحكم المطعون فيه بعدم جواز الاستئناف يكون قد أخطأ في تطبيق القانون بما يستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي سديد، ذلك أن القانون رقم 577 سنة 1954 الصادر بشأن نزع ملكية العقارات للمنفعة العامة أو التحسين، قد أورد في الباب الثالث منه القواعد التي تنظم طريقة الفصل في المعارضات المقدمة عن التعويض الذي تقدره المصلحة القائمة بالإجراءات للعقارات المنزوع ملكيتها، فأوجب على المصلحة في المادة 12 أن تحيل هذه المعارضات في أجل حدده إلى رئيس المحكمة الابتدائية الكائن بدائرتها العقارات ليحيلها بدوره في ظرف ثلاثة أيام إلى القاضي الذي يندبه لرئاسة لجنة الفصل في المعارضات، وبين في المادة 13 الكيفية التي تشكل بها اللجنة وراعى إدخال العنصر القضائي في تشكيلها بجعل رئاستها لقاض، ونص في المادة 14 على حق المصلحة وأصحاب الشأن في الطعن في قرار اللجنة أمام المحكمة الابتدائية خلال خمسة عشر يوماً من تاريخ إعلانهم وعلى أن تنظر المحكمة في الطعن على وجه الاستعجال ويكون حكمها فيه نهائياً. ويبين من هذه النصوص أن المشرع قصد من استحداث هذه القواعد - وعلى ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية للقانون المشار إليه - توفير الضمانات الكافية لحماية حق الملكية وكافة حقوق ذوي الشأن وتعويضهم عنها تعويضاً عادلاً يقبضونه في فترة وجيزة، كما يبين من هذه النصوص أن لجنة الفصل في المعارضات الخاصة بالتعويضات، وإن كانت بحكم تشكيلها تعتبر هيئة إدارية، إلا أن المشرع قد خولها اختصاصاً قضائياً معيناً حين ناط بها الفصل في الخلاف الذي يقوم بين المصلحة وذوي الشأن عن التعويضات المقدرة لهم عن نزع ملكيتهم، وهذا الفصل يعتبر فصلاً يعتبر فصلاً في خصومة، أما المحكمة الابتدائية فتختص وفقاً لنص المادة 14 من ذلك القانون بنظر الطعون التي تقدم إليها في قرارات تلك اللجان الصادرة في شأن التعويضات المقدرة عن العقارات المنزوع ملكيتها فولايتها إذن مقصورة على النظر فيما إذا كان قرار اللجنة قد صدر موافقاً لأحكام ذلك القانون أو بالمخالفة له، وحكمها في هذا الشأن يكون نهائياً غير قابل للطعن فيه بالاستئناف، إلا أنه إذا قضت المحكمة الابتدائية في طلبات جديدة لم يسبق طرحها على لجنة الفصل في المعارضات أو قضت بعدم قبول الدعوى دون أن تقول كلمتها في القرار المطعون فيه أمامها في الميعاد القانوني والصادر من اللجنة في طلبات كانت مطروحة عليها وما إذا كان هذا القرار قد صدر موافقاً لأحكام قانون نزع الملكية أو بالمخالفة له فإن وصف النهائية المنصوص عليها في المادة 14 لا تلحق حكمها لأنه صادر في غير حدود النطاق الذي رسمه القانون المذكور للمحكمة الابتدائية، ومن ثم يكون قابلاً للطعن فيه بالاستئناف وفق القواعد العامة في قانون المرافعات، لما كان ذلك وكان الثابت بالأوراق أن الطاعنين سبق أن اعترضوا لدى لجنة الفصل في المعارضات، وطلبوا تعديل التعويض بالنسبة للأرض المنزوع ملكيتها إلى مبلغ....... للمتر المربع وبالنسبة للسور إلى مبلغ....... ثم عدلوا الطلبات أمام اللجنة بالنسبة للأرض إلى مبلغ...... للمتر المربع وقضت اللجنة برفض المعارضة فطعنوا في هذا القرار أمام المحكمة الابتدائية طالبين تعديل التعويض عن الأرض إلى مبلغ....... للمتر المربع، وعن السور إلى مبلغ....... مع إضافة السمسرة وأتعاب العقد ورسوم التسجيل، فإن المحكمة الابتدائية إذ قضت بعدم قبول الدعوى برمتها - سواء ما تعلق منها بالطلبات السابق طرحها على لجنة الفصل في المعارضات، أو الطلبات المبتدأة التي لم يسبق طرحها - فإن وصف الانتهائية لا يلحق هذا الحكم، ويكون الحكم المطعون فيه، إذ خالف هذا النظر وقضى بعدم جواز الاستئناف قد أخطأ في تطبيق القانون بما يوجب نقضه والإحالة.

الطعن 47 لسنة 44 ق جلسة 11 / 1 / 1978 مكتب فني 29 ج 1 ق 37 ص 159

جلسة 11 من يناير سنة 1978

المؤلفة من السيد المستشار محمد أسعد محمود نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين محمد الباجوري، وصلاح نصار، ومحمود رمضان، وإبراهيم فراج.

------------------

(37)

الطعن رقم 47 لسنة 44 القضائية

 (1)قانون. نظام عام. إيجار "إيجار الأماكن"

آثار العقد. خضوعها كأصل لأحكام القانون الذي أبرم في ظله. الاستثناء. سريان أحكام القانون الجديد عليها متى كان متعلقاً بالنظام العام. قوانين إيجار الأماكن وقراراته التنفيذية. سريانها بأثر مباشر على عقود الإيجار السارية ولو كانت مبرمة قبل العمل به.

(2  و3) إيجار "إيجار الأماكن".

(2) تأجير المستأجر المكان المؤجر له إلى السياح الأجانب. إتمام التأجير وانتهاؤه قبل العمل بأحكام قراري وزير الإسكان 486، 487 لسنة 1960 اللذين يجيزان ذلك في مناطق محدودة. عدم سريان أحكامهما على هذا العقد.

(3) استرداد المستأجر الأصلي للعين المؤجرة من المستأجر من الباطن. لا يزيل أثر المخالفة. للمؤجر مع ذلك طلب إخلائه من العين.

------------------

1 - من المقرر طبقاً للمبادئ الدستورية المتواضع عليها أن أحكام القوانين لا تجرى إلا على ما يقع من تاريخ نفاذها ولا تنعطف آثارها على ما وقع قبلها ما لم ينص القانون على خلاف ذلك، والأصل أن للقانون الجديد أثراً مباشراً تخضع لسلطانه الآثار المستقبلة للمراكز القانونية الخاصة، إلا في العقود فتخضع للقانون القديم الذي أبرمت في ظله ما لم يكن القانون الجديد من النظام العام فيسترد سلطانه المباشر على الآثار المترتبة على هذه العقود، طالما بقيت سارية عند العمل بالقانون الجديد دون أن يكون ثمت تعارض بين هذا المبدأ وبين قاعدة عدم رجعية القوانين، والمراد بالقانون - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - هو القانون بمعناه الأعم، فتدخل فيه كافة التشريعات سواء كانت صادرة من السلطة التشريعية أم من السلطة التنفيذية عملاً بالتفويض الصادر إليها وإذ كانت أحكام قوانين إيجار الأماكن الاستثنائية المتتابعة آمره ومتعلقة بالنظام العام فإنها تسري بأثر مباشر فوري من تاريخ العمل بها على جميع الآثار المترتبة على عقود الإيجار حتى ولو كانت مبرمة قبل العمل بها.

2 - إذ كانت واقعة التأجير من الباطن مفروشاً للشخصين الأجنبيين تمت وانتهت قبل العمل بأحكام قراري وزير الإسكان والمرافق رقمي 486، 487 لسنة 1970 الصادرين في 18/ 8/ 1970 واللذين ينظمان التأجير للسياح الأجانب ويحددان نطاقه، وكانت أحكام هذين القرارين لا تنطبق إلا على عقود التأجير الصادرة من المستأجر التي تقع في ظلهما عقب صدورهما أو على العقود التي تكون سارية فعلاً عند العمل بهما طبقاً للأثر المباشر للتشريع، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر واعتمد في رفض الإخلاء على سريان أحكام القرارين الوزاريين آنفي الذكر، فإنه يكون قد خالف القانون.

3 - المقرر في قضاء هذه المحكمة أن حق المؤجر في الإخلاء ينشأ بمجرد وقوع المخالفة ولا ينقضي بإزالتها فيبقى له هذا الحق ولو استرد المستأجر الأصلي العين المؤجرة بعد ذلك.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن الطاعنين أقاما الدعوى رقم..... مدني أمام محكمة القاهرة ضد المطعون عليهم بطلب الحكم بإخلائهم من الشقة رقم....... وقالا شرحاً لها أنه بموجب عقد مؤرخ 11/ 12/ 1957 استأجر المطعون عليه الأول الشقة آنفة الذكر بقصد استعمالها سكناً خاصاً، ونص في العقد على حظر التأجير من الباطن والتنازل عن الإيجار، وإذ قام بتأجيرها من الباطن رغم الحظر إلى المطعون عليهما الثاني والثالث دون إذن كتابي فقد أقاما الدعوى. وبتاريخ 16/ 4/ 1972 حكمت المحكمة بإخلاء المطعون عليهم من شقة النزاع. استأنف المطعون عليه الأول هذا الحكم بالاستئناف رقم....... القاهرة طالباً رفض الدعوى، وبتاريخ 26/ 11/ 1973 حكمت محكمة الاستئناف بإلغاء الحكم ورفض الدعوى. طعن الطاعنان في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن. وعرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فرأت أنه جدير بالنظر، وبالجلسة المحددة التزمت النيابة رأيها.

وحيث إن مما ينعاه الطاعنان على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون، وفي بيان ذلك يقولان إن الحكم اعتمد في قضائه على أحكام القانون رقم 52 لسنة 1969 التي تجيز للملاك والمستأجرين في المصايف والمشاتي التي يصدر بتحديدها قرار من وزير الإسكان والمرافق تأجير الأماكن مفروشة في حين أن واقعة الدعوى يحكمها القانون رقم 121 لسنة 1947 الذي لم يتضمن نصاً مماثلاً وهو ما يخالف مبدأ عدم رجعية القوانين، وهو ما يعيب الحكم بمخالفة القانون.

وحيث إن النعي في محله، ذلك أنه لما كان من المقرر طبقاً للمبادئ الدستورية المتواضع عليها أن أحكام القوانين لا تجرى إلا على ما يقع من تاريخ نفاذها ولا تنعطف آثارها على ما وقع قبلها ما لم ينص القانون على خلاف ذلك، وكان الأصل أن للقانون الجديد أثراً مباشراً تخضع لسلطانه الآثار المستقبلة للمراكز القانونية الخاصة، إلا في العقود فتخضع للقانون القديم الذي أبرمت في ظله ما لم يكن القانون الجديد من النظام العام فيسترد سلطانه المباشر على الآثار المترتبة على هذه العقود، طالما بقيت سارية عند العمل بالقانون الجديد، دون أن يكون ثمت تعارض بين هذا المبدأ وبين قاعدة عدم رجعية القوانين، وكان المراد بالقانون - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - هو القانون بمعناه الأعم، فتدخل فيه كافة التشريعات سواء كانت صادرة من السلطة التشريعية التنفيذية عملاً بالتفويض الصادر إليها، وكانت أحكام قوانين إيجار الأماكن الاستثنائية المتتابعة آمره ومتعلقة بالنظام العام فتسري بأثر مباشر فوري من تاريخ العمل بها على جميع الآثار المترتبة على عقود الإيجار حتى ولو كانت مبرمة قبل العمل بها. لما كان ذلك وكان الواقع في الدعوى أخذاً من مدونات الحكم المطعون فيه والمستندات المتبادلة أن المستأجر الأصلي لعين النزاع - المطعون عليه الأول - قام بتأجيرها مفروشة للمطعون عليهما الثاني والثالث وهما من الأجانب قبل العمل بالقانون رقم 52 لسنة 1969، وكان الثابت من الشهادة الصادرة من قسم البحوث الفنية والقانونية بمصلحة الهجرة والجوازات والجنسية والمقدمة لمحكمة أول درجة أن المطعون عليهما الثاني والثالث أجنبيان ويحملان الجنسية الكويتية، وإن أولهما حضر إلى جمهورية مصر في 7/ 7/ 1969 وغادرها في 31/ 8/ 1969، وأن الثاني وصل البلاد في 8/ 7/ 1969 وغادرها في 7/ 8/ 1969، وأعطى كلاهما عنوانه على شقة النزاع، بما يفيد أن واقعة التأجير من الباطن مفروشاً لهذين الأجنبيين تمت وانتهت قبل العمل بأحكام قراري وزير الإسكان والمرافق رقمي 486، 487 لسنة 1970 الصادرين في 18/ 8/ 1980 واللذين ينظمان التأجير للسياح الأجانب ويحددان نطاقه، لما كان ما تقدم وكانت أحكام هذين القرارين لا تنطبق إلا على عقود التأجير الصادرة من المستأجر التي تقع في ظلهما عقب صدورهما أو على العقود التي تكون سارية فعلاً عند العمل بهما طبقاً للأثر المباشر للتشريع، وكان المقرر في قضاء هذه المحكمة أن حق المؤجر في الإخلاء ينشأ بمجرد وقوع المخالفة ولا ينقضي بإزالتها فيبقى له هذا الحق ولو استرد المستأجر الأصلي العين المؤجرة بعد ذلك، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر واعتمد في رفض الإخلاء على سريان أحكام القرارين الوزاريين آنفي الذكر فإنه يكون قد خالف القانون بما يستوجب نقضه دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن وعلى أن يكون مع النقض الإحالة.

الطعن 524 لسنة 44 ق جلسة 10 / 1 / 1978 مكتب فني 29 ج 1 ق 32 ص 134

جلسة 10 من يناير سنة 1978

برئاسة السيد المستشار صلاح الدين حبيب، نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين محمد صدقي العصار، وزكي الصاوي صالح، وجمال الدين عبد اللطيف، وعبد الحميد المرصفاوي.

--------------------

(32)

الطعن رقم 524 لسنة 44 القضائية

(1، 2) شيوع. حيازة.

 (1) للحائز على الشيوع حماية حيازته ضد المتعرض له فيها. يستوي في ذلك أن يكون المتعرض شريكاً معه أو من تلقى الحيازة عنه.

(2)  حماية حائز العقار من التعرض الذي يقع له. لا يشترط أن يكون المتعرض سيء النية.

 (3) دعوى "دعوى منع التعرض". محكمة الموضوع.

ولاية القاضي في دعوى منع التعرض. لا تتسع لأعمال المادتين 925، 246 مدني.

--------------------

1 - للحائز على الشيوع أن يحمي حيازته بدعاوى الحيازة ضد المتعرض له فيها سواء كان هذا المتعرض شريكاً معه أو تلقى الحيازة عن هذا الشريك.

2 - تنص المادة 961 من القانون المدني على أن "من حاز عقاراً واستمر حائزاً له سنة كاملة ثم وقع له تعرض في حيازته، جاز له أن يرفع خلال السنة التالية دعوى بمنع هذا التعرض"، إنما يوفر الحماية القانونية لحائز العقار من التعرض الذي يقع له ويعكر عليه حيازته إذا ما توافرت الشرائط التي تضمنتها هذه المادة إذ لم يستلزم القانون لإسباغ تلك الحماية على الحائز أن يكون المتعرض سيء النية.

3 - الحكم في دعوى منع التعرض إنما يقوم على أسباب مستمدة من الحيازة ذاتها. ولما كانت ولاية القاضي في هذه الدعوى تتسع لإزالة الأفعال المادية التي يجريها المتعرض باعتبار أن قضاءه بذلك هو من قبيل إعادة الحالة إلى ما كانت عليه قبل حصول التعرض، وهو ما التزامه الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه، فلا محل للنعي عليه بعدم تطبيق المادتين 925، 246 من القانون المدني، إذ أن أحكامهما تخرج عن نطاق هذه الدعوى.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المطعون عليه أقام الدعوى رقم....... ضد الطاعن وطلب الحكم بمنع تعرضه له في الأرض البالغ مسطحها 67 متراً مربعاً المبينة بصحيفة الدعوى وإزالة ما أقامه عليها من مبان وقال في بيان ذلك أنه يضع اليد على أرض مسطحها 368 متراً مربعاً بمدينة كفر الزيات المدة الطويلة وضع يد هادئ ومستمر حتى تعرض له الطاعن في يوم 9/ 2/ 1970 بأن أقام مبان على جزء منها هي القطعة موضوع النزاع. فقدم شكوى لمركز الشرطة قيدت برقم....... ثم أقام الدعوى بطلباته. بتاريخ 30/ 1/ 1971 حكمت المحكمة بإحالة الدعوى إلى التحقيق ليثبت المطعون عليه حيازته لقطعة الأرض موضوع الدعوى حيازة قانونية لمدة سنة كاملة سابقة على رفع الدعوى وأن الطاعن تعرض له في حيازته وأنه أقام الدعوى خلال السنة التالية لهذا التعرض، وبعد سماع شهود الطرفين حكمت المحكمة بتاريخ 29/ 4/ 1972 بمنع تعرض الطاعن للمطعون عليه في أرض النزاع وبإعادة الحالة إلى ما كانت عليه قبل التعرض وبإزالة المباني التي أحدثها الطاعن. استأنف الطاعن هذا الحكم وقيد استئنافه برقم..... وبتاريخ 17/ 4/ 1974 حكمت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وعرض الطعن على هذه الدائرة في غرفة مشورة فرأت أنه جدير بالنظر وحددت جلسة لنظره وفيها أصرت النيابة على رأيها.

وحيث إن الطعن أقيم على ثلاثة أسباب ينعى بها الطاعن على الحكم المطعون فيه الفساد في الاستدلال والخطأ في تطبيق القانون من ثلاثة وجوه - الأول - أن شاهدي المطعون عليه قررا في التحقيق الذي أجرته المحكمة الابتدائية أن ورثة المرحوم...... كانوا يضعون اليد على الأرض محل النزاع وإذ اشترى من أحدهم فإنه يكون قد تلقى الحيازة ممن يملك نقلها، غير أن الحكم المطعون فيه استخلص من أقوال هذين الشاهدين أن المطعون عليه وحده - وهو أحد الورثة - كان الحائز لتلك الأرض وقضى له بناء على ذلك بطلباته. الثاني - أن الحكم المذكور اعتبر الطاعن سيء النية حالة أن ما قدم في الدعوى من مستندات يدل على حسن نيته - الثالث - أنه إذ دفع بحسن نيته - فقد تمسك بحقه في حبس المباني التي شيدها حتى يؤدي له المطعون عليه قيمة المواد وأجرة العمل أو قيمة ما زاد في قيمة الأرض بسبب هذه المنشآت عملاً بالمادتين 925، 246 من القانون المدني، ولكن الحكم المطعون فيه قضى بالإزالة دون أن يراعى حقه في اقتضاء التعويض وفي الحبس، وطبق في حقه المادة 924 من القانون المدني باعتباره سيء النية.

وحيث إن هذا النعي مردود في وجهه الأول، ذلك أن للحائز على الشيوع أن يحمي حيازته بدعاوى الحيازة ضد المتعرض له فيها سواء كان هذا المتعرض شريكاً معه أو تلقى الحيازة عن هذا الشريك، وإذ أورد الحكم المطعون فيه ما شهد به شاهداً المطعون عليه أمام المحكمة الابتدائية من أن "أرض النزاع كانت مبان وهي مملوكة لورثة...... ومنهم المستأنف ضده - المطعون عليه - وقد هدمت تلك المباني وأن الورثة ومن ضمنهم المستأنف ضده يضعون اليد على عين النزاع منذ 12 سنة منذ وفاة والدهم وأن المستأنف - الطاعن - قد تعرض لهم فيها منذ مدة ثمانية أشهر"، وإذ خلص الحكم من هذه الأقوال إلى ما يؤدي إليه مدلولها من توفر عناصر الدعوى وثبوت حق المطعون عليه في دفع التعرض الواقع من الطاعن، وكان لمحكمة الموضوع استخلاص ما تراه من أقوال الشهود في خصوص الواقعة المطلوب تحقيقها وإقامة قضائها على ما استخلصته متى كان سائغاً وغير مخالف للثابت وذلك بغير تعقيب عليها من محكمة النقض، فإن النعي على الحكم المطعون فيه بهذا الوجه يكون على غير أساس. والوجه الثاني من النعي مردود، ذلك أن القانون المدني بنصه في المادة 961 منه على أن "من حاز عقاراً واستمر حائزاً له سنة كاملة ثم وقع له تعرض في حيازته جاز له أن يرفع خلال السنة التالية دعوى بمنع هذا التعرض"، إنما يوفر الحماية القانونية لحائز العقار من التعرض الذي يقع له ويعكر عليه حيازته إذا ما توفرت الشرائط التي تضمنتها هذه المادة، وإذ لم يستلزم القانون لإسباغ تلك الحماية على الحائز أن يكون المتعرض سيء النية، وكان الحكم المطعون فيه - وعلى ما سلف البيان - قد انتهى أخذاً بأقوال شاهدي المطعون عليه إلى أن دعواه استكملت عناصرها وقضى له بناء على ذلك بطلباته، وكان ما قام عليه الحكم في هذا الخصوص كافياً لحمله، فإن ما استطرد إليه بعد ذلك من بحث في نية الطاعن واستخلاص توفر سوء النية لديه يكون تزيداً يستقيم الحكم بدونه ويكون النعي على ما أورده في هذا الصدد غير منتج ولا جدوى منه. والنعي بالوجه الثالث غير سديد، ذلك أن الحكم في دعوى منع التعرض إنما يقوم على أسباب مستمدة من الحيازة ذاتها. ولما كانت ولاية القاضي في هذه الدعوى تتسع لإزالة الأفعال المادية التي يجريها المتعرض باعتبار أن قضائه بذلك هو من قبيل إعادة الحالة إلى ما كانت عليه قبل حصول التعرض، وهو ما التزمه الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه، فلا محل للنعي عليه بعدم تطبيق المادتين 925، 246 من القانون المدني إذ أن أحكامهما تخرج عن نطاق هذه الدعوى.

وحيث إنه لما تقدم يتعين رفض الطعن.

الطعن 450 لسنة 44 ق جلسة 9 / 1 / 1978 مكتب فني 29 ج 1 ق 28 ص 110

جلسة 9 من يناير سنة 1978

المؤلفة من السيد المستشار نائب رئيس المحكمة مصطفى الفقي رئيساً والسادة المستشارين: حافظ رفقي، وجميل الزيني، ومحمود حسن حسين، ومحمود حمدي عبد العزيز.

--------------

(28)

الطعن رقم 450 لسنة 44 القضائية

(1، 2) حكم "الطعن في الحكم". نقض.

(1) عدم جواز الطعن استقلالاً في الأحكام الصادرة أثناء سير الخصومة. م 212 مرافعات.

 (2)طلب بنك مصر إلزام المدين بالمبلغ المطالب به متضامناً مع الشركة الكفيلة. القضاء باختصاص هيئات التحكيم بالشق الخاص بالكفيل وبإحالته إليها مع ندب خبير لتصفية حساب المدين لدى البنك. قضاء غير منه للخصومة كلها. عدم جواز الطعن فيه استقلالاً.

--------------

1 - يدل نص المادة 212 من قانون المرافعات - وعلى ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية - على أن المشرع قد وضع قاعدة عامة تقضي بعدم جواز الطعن على استقلال في الأحكام الصادرة أثناء سير الخصومة قبل الحكم الختامي المنهي لها وذلك فيما عدا الأحكام الوقتية والمستعجلة والصادرة بوقف الدعوى وكذلك الأحكام التي تصدر في شق من الدعوى متى كانت قابلة للتنفيذ الجبري ورائد المشرع في ذلك هو الرغبة في منع تقطيع أوصال القضية الواحدة وتوزيعها بين مختلف المحاكم وما يترتب على ذلك أحياناً من تعويق الفصل في موضوع الدعوى وما يترتب عليه حتماً من زيادة نفقات التقاضي.

2 -  إذ كان الحكم المطعون فيه قد قضى بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من إلزام المطعون ضدها الأولى، كضامنة متضامنة للمطعون ضده الثاني بالمبلغ المقضي به وبإحالة النزاع بينهما وبين البنك الطاعن إلى هيئة التحكيم المختصة وقضى بالنسبة لطلب البنك الطاعن قبل المطعون ضده الثاني كمدين أصلي في عقد فتح الاعتماد بندب خبير لتصفية الحساب بين الطرفين وبيان مقدار المديونية إن وجدت، وكان هذا القضاء لا تنتهي به الخصومة الأصلية المرددة بين أطرافها - وهي طلب الحكم بإلزام المطعون ضده الثاني بالرصيد المدين بعقد فتح الاعتماد كمدين أصلي، وطلب الحكم بإلزام المطعون ضدها الأولى به كضامنة متضامنة - كما أنه ليس حكماً قابلاً للتنفيذ الجبري. لما كان ذلك فإن الطعن في الشق الأول من الحكم المطعون فيه الخاص بالكفيل قبل الفصل في باقي الطلبات موضوع الشق الثاني الخاص بالمدين الأصلي يكون غير جائز. ولا وجه لما يقوله الطاعن من أن الحكم بالإحالة إلى هيئة التحكيم تنهي الخصومة وتنبت به الصلة بين المحكمة والنزاع المحكوم فيه، ذلك أن نص المادة 212 سالفة الذكر، وعلى ما سبق بيانه صريح في أن الأحكام التي يجوز الطعن فيها هي الأحكام الختامية التي تنتهي بها الخصومة كلها، وإذ كان الحكم المطعون فيه لم يحسم الخصومة كلها في الدعوى القائمة - وهي الفصل في طلب الإلزام بالنسبة للمدين الأصلي والكفيل على السواء - فإن الطعن فيه بالنقض يكون غير جائز.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن الطاعن (بنك ناصر) تقدم إلى السيد/ رئيس محكمة القاهرة الابتدائية بطلب استصدار أمر بتقدير دينه قبل المطعون ضده الثاني مؤقتاً بمبلغ 18150 جنيهاً و952 مليم وبتوقيع الحجز التحفظي تحت يد المطعون ضدهما الأولى والثالثة على كافة ما يستحق للمطعون ضده الثاني في ذمتهما وفاء لدينه سالف الذكر، وبتحديد جلسة للحكم بإلزام المطعون ضده الثاني بصفته مديناً والشركة المطعون ضدها الأولى بصفتها ضامنة متضامنة بأن يدفعا له مبلغ 18150 جنيهاً و952 مليماً وفوائده بواقع 7% سنوياً اعتباراً من تاريخ الاستحقاق الحاصل في 22/ 3/ 1964 حتى تمام السداد مع صحة إجراءات الحجز التحفظي تأسيساً على أنه بمقتضى عقد مؤرخ 19/ 4/ 1962 فتح البنك الطاعن اعتماداً بحساب جاري لصالح المطعون ضده الثاني بضمان متضامن الشركة المطعون ضدها الأولى في حدود مبلغ مائة وخمسين ألف جنيه يسدد في ميعاد لا يتجاوز 17/ 4/ 1962 بفائدة تأخير بواقع 7% حتى السداد، ولما كان رصيد الاعتماد قد أصبح مديناً بالمبلغ المطالب به، فقد تقدم بطلبه آنف الذكر. وإذ رفض الطلب وتحددت جلسة لنظر الموضوع، قيدت الدعوى تحت رقم....... وبتاريخ 8/ 3/ 1967 قضت المحكمة بإلزام المطعون ضدهما الأولين متضامنين بأن يدفعا للبنك الطاعن مبلغ 18150 جنيهاً و952 مليماً وفوائده بواقع 7% سنوياً من تاريخ الاستحقاق الحاصل في 22/ 3/ 1964 حتى السداد. استأنفت المطعون ضدها الأولى هذا الحكم بالاستئناف رقم 267 سنة 84 ق، كما استأنفه المطعون ضده الثاني بالاستئناف رقم 273 سنة 84 ق. وبعد أن قررت محكمة استئناف القاهرة ضم الاستئنافين ليصدر فيهما حكم واحد قضت بتاريخ 28/ 2/ 1974 أولاً: في الاستئناف رقم 267 سنة 84 ق بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به على شركة النيل العامة لأعمال النقل - المطعون ضدها الأولى - وإحالة النزاع بينها وبين بنك مصر - الطاعن - إلى هيئات التحكيم المختصة ثانياً: في الاستئناف رقم 273 سنة 84 ق بندب خبير لفحص الحساب الخاص بعقد فتح الاعتماد محل النزاع وتصفيته وبيان مقدار مديونية المطعون ضده الثاني لبنك مصر إن وجدت. طعن الطاعن في الشق الأول من هذا الحكم بطريق النقض. ودفعت المطعون ضدها الأولى بعدم جواز الطعن. وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الدفع وفي الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه. وإذ عرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

وحيث إن المطعون ضدها الأولى تستند في الدفع بعدم جواز الطعن إلى أن الحكم المطعون فيه غير منه للخصومة كلها فلا يجوز الطعن فيه على استقلال عملاً بنص المادة 212 من قانون المرافعات.

وحيث إن هذا الدفع في محله، ذلك أن النص في المادة 212 من قانون المرافعات على أنه "لا يجوز الطعن في الأحكام التي تصدر أثناء سير الدعوى ولا تنتهي بها الخصومة، إلا بعد صدور الحكم المنهي للخصومة كلها، وذلك فيما عدا الأحكام الوقتية والمستعجلة والصادرة بوقف الدعوى والأحكام القابلة للتنفيذ الجبري" يدل - وعلى ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية - على أن المشرع قد وضع قاعدة تقضي بعدم جواز الطعن على استقلال في الأحكام الصادرة أثناء سير الخصومة قبل الحكم الختامي المنهي لها وذلك فيما عدا الأحكام الوقتية والمستعجلة والصادرة بوقف الدعوى وكذلك الأحكام التي تصدر في شق من الدعوى متى كانت قابلة للتنفيذ الجبري ورائد المشرع في ذلك هو الرغبة في منع تقطيع أوصال القضية الواحدة وتوزيعها بين مختلف المحاكم وما يترتب على ذلك أحياناً من تعويق الفصل في موضوع الدعوى وما يترتب عليه حتماً من زيادة نفقات التقاضي ولما كان الحكم المطعون فيه قد قضى بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من إلزام المطعون ضدها الأولى، كضامنة متضامنة للمطعون ضده الثاني بالمبلغ المقضى به وبإحالة النزاع بينها وبين البنك الطاعن إلى هيئة التحكيم المختصة وقضى بالنسبة لطلب البنك الطاعن قبل المطعون ضده الثاني كمدين أصلي في عقد فتح الاعتماد بندب خبير لتصفية الحساب بين الطرفين وبيان مقدار المديونية إن وجدت، وكان هذا القضاء لا تنتهي به الخصومة الأصلية المرددة بين أطرافها - وهي طلب الحكم بإلزام المطعون ضده الثاني بالرصيد المدين لعقد فتح الاعتماد كمدين أصلي وطلب الحكم بإلزام المطعون ضدها الأولى به كضامنة متضامنة - كما أنه ليس حكماً قابلاً للتنفيذ الجبري لما كان ذلك فإن الطعن في الشق الأول من الحكم المطعون فيه الخاص بالكفيل قبل الفصل في باقي الطلبات موضوع الشق الثاني الخاص بالمدين الأصلي يكون غير جائز. ولا وجه لما يقوله الطاعن من أن الحكم بالإحالة إلى هيئة التحكيم ينهي الخصومة وتنبت به الصلة بين المحكمة والنزاع المحكوم فيه، ذلك أن نص المادة 212 سالفة الذكر، وعلى ما سبق بيانه صريح في أن الأحكام التي يجوز الطعن فيها هي الأحكام الختامية التي تنتهي بها الخصومة كلها، وإذ كان الحكم المطعون فيه لم يحسم الخصومة كلها في الدعوى القائمة - وهي الفصل في طلب الالتزام بالنسبة للمدين الأصلي والكفيل على السواء - فإن الطعن فيه بالنقض يكون غير جائز.

الطعن 5 لسنة 44 ق جلسة 2 / 1 / 1978 مكتب فني 29 ج 1 ق 19 ص 61

جلسة 2 من يناير سنة 1978

المؤلفة من السيد المستشار نائب رئيس المحكمة حافظ رفقي رئيساً والسادة المستشارين: جميل الزيني، ومحمود حسن حسين، ومحمود حمدي عبد العزيز، وعاصم المراغي.

---------------

(19)

الطعن رقم 5 لسنة 44 القضائية

(1، 2، 3) إيجار. "التنازل عن الإيجار" خلف "الخلف الخاص".

(1)  الخلف الخاص. تعريفه. خلف المستأجر الأصلي. هو المتنازل له عن الإيجار.

(2)  التنازل عن الإيجار. تضمنه حوالة حق وحوالة دين. نفاذه كحوالة حق قبل المؤجر من وقت إعلانه به أو قبوله له. نفاذه كحوالة دين قبل الدائن إذا قبلها.

(3)  الحقوق والالتزامات المترتبة على عقد الإيجار. لا تعتبر مكملة للشيء الذي انتقل إلى الخلف الخاص أو محددة له. م 146 مدني.

---------------

1 - الخلف الخاص هو من يتلقى من سلفه شيئاً سواء كان هذا الشيء حقاً عينياً على هذا الشيء. أما من يترتب له ابتداء حق شخصي في ذمة شخص آخر فلا يكون خلفاً خاصاً له بل يكون دائناً. فالمستأجر ليس بخلف للمؤجر بل هو دائن له، إنما خلف المستأجر الأصلي هو المتنازل له عن الإيجار.

2 - التنازل عن الإيجار يتضمن حوالة حق بالنسبة إلى حقوق المستأجر وحوالة دين بالنسبة لالتزاماته، فإنه لذلك يجب خضوعه من حيث صحته ونفاذه للقواعد العامة التي تحكم هذين التصرفين فلا ينفذ التنازل عن الإيجار كحوالة حق في حق المؤجر إلا من وقت إعلانه بالتنازل أو قبوله له - م 305 مدني - ولا ينفذ كحوالة دين في حق الدائن إلا إذا أقرها.

3 - تنص المادة 146 من القانون المدني على أنه إذا أنشأ العقد التزامات وحقوق شخصية تتصل بشيء انتقل بعد ذلك إلى خلف خاص فإن هذه الالتزامات والحقوق تنتقل إلى هذا الخلف في الوقت الذي ينتقل فيه الشيء إذا كانت من مستلزماته وكان الخلف الخاص يعلم بها وقت انتقال الشيء والحقوق الشخصية التي تنشأ من تصرفات السلف تعتبر من مستلزمات الشيء فتنتقل إلى الخلف إذا كانت مكملة له. والالتزامات التي تنشأ من تصرف السلف تعتبر من مستلزمات الشيء وتنتقل إلى الخلف إذا كانت محددة له وإذ كانت الحقوق والالتزامات المترتبة على عقد الإيجار لا تعتبر مكملة للشيء أو محددة له، فإن عقد الإيجار لا يعتبر من مستلزمات الشيء الذي ينتقل إلى الخلف، وبالتالي لا تعتبر الطاعنة وإن انتقل إليها نشاط الشحن والتفريغ من سلفها في هذا النشاط مسئولة عن إيجار هذا السلف للمشمعات المطالب بإيجارها في هذه الدعوى.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن مورث المطعون ضدهما الأول والثانية أقام الدعوى رقم 170 سنة 62 تجاري كلي بور سعيد ضد العضو المفوض على شركة المقطم للملاحة البحرية بطلب الحكم بإلزامه بأن يدفع له مبلغ 3847 جنيهاً و500 مليم تأسيساً على أن الشركة المذكورة تسلمت منه في أول فبراير سنة 1961 عدد 135 مشمعاً بموجب عقد إيجار ولم يتم إعادتها إليه حتى رفع الدعوى وأن الأجرة اليومية لكل مشمع هي خمسة قروش وإذ لم تسدد قيمة الأجرة منذ ذلك التاريخ حتى نهاية أغسطس سنة 1962 وهي توازي المبلغ المطالب به، فقد أقام دعواه بطلباته السابقة. وأثناء تداول الدعوى بالجلسات، أجرى المدعي تصحيح شكل الدعوى باختصام شركة القناة للتوكيلات الملاحية الدامجة لشركة المقطم للأعمال البحرية - الطاعنة - وشركة المقطم للأعمال الهندسية المندمجة في شركة القناة للإنشاءات البحرية - المطعون ضدها الثالثة - منتهياً - بعد تعديل طلباته إلى مبلغ 7539 جنيهاً و750 مليماً - إلى طلب إلزامهما بهذا المبلغ وما يستجد من إيجار المشمعات حتى تاريخ الفصل في الدعوى وبتاريخ 23/ 11/ 1966 قضت محكمة أول درجة بإلزام شركة المقطم للأعمال الهندسية بأن تدفع للمدعي مبلغ 4706 جنيهات و250 مليماً إيجار المشمعات عن المدة من 1/ 2/ 1961 إلى 31/ 12/ 1962 - وبإلزام شركة القناة للتوكيلات الملاحية - الطاعنة - بأن تدفع للمدعي مبلغ 9598 جنيهاً و500 مليم - إيجار المشمعات عن المدة من 1/ 1/ 1963 حتى تاريخ الفصل في الدعوى. استأنفت الطاعنة هذا الحكم بالاستئناف رقم 7 سنة 8 ق تجاري بور سعيد وبتاريخ 11/ 11/ 1973 قضت محكمة استئناف المنصورة - مأمورية بور سعيد - بتأييد الحكم. طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن. وإذ عرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

وحيث إن مما تنعاه الطاعنة على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون وفي بيان ذلك تقول أن الحكم المطعون فيه إذ اعتبر الشركة الطاعنة خلفاً خاصاً لشركة المقطم للأعمال الهندسية بمظنة أن شركة المقطم للملاحة - المندمجة في الشركة الطاعنة - قد تسلمت مخازن البضاعة الخاصة بشركة المقطم للأعمال الهندسية ابتداء من 1/ 1/ 1963 لانتقال نشاط الشركة الأخيرة في الشحن والتفريغ إليها يكون قد خالف القانون ذلك أنه يفرض أن نشاط الشحن والتفريغ لشركة المقطم للأعمال الهندسية قد انتقل إلى شركة المقطم للملاحة في 1/ 1/ 1963 إلا أن الشركة الأخيرة لا تعتبر خلفاً خاصاً للشركة الأولى في عقد استئجار المشمعات التي وجدت بالمخازن لأن الخلف الخاص هو خلف المستأجر الأصلي وهو المتنازل له عن عقد الإيجار والثابت أن تنازلاً عن عقد استئجار المشمعات لم يصدر من شركة المقطم للأعمال الهندسية إلى شركة المقطم للملاحة وإذ قضى الحكم المطعون فيه رغم ذلك بإلزام الطاعنة بإيجار المشمعات باعتبارها خلفاً خاصاً يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه بما يستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي في محله ذلك أن الخلف الخاص هو من يتلقى من سلفه شيئاً سواء كان هذا الشيء حقاً عينياً أو حقاً شخصياً أو يتلقى حقاً عيناً على هذا الشيء أما من يترتب له ابتداء حق شخصي في ذمة شخص آخر فلا يكون خلفاً خاصاً له بل يكون دائناً. فالمستأجر ليس بخلف للمؤجر بل هو دائن له إنما خلف المستأجر الأصلي هو المتنازل له عن الإيجار. ولما كان التنازل عن الإيجار يتضمن حوالة حق بالنسبة إلى حقوق المستأجر وحوالة دين بالنسبة إلى التزاماته فإنه يجب خضوعه من حيث صحته ونفاذه للقواعد العامة التي تحكم هذين التصرفين فلا ينفذ التنازل عن الإيجار كحوالة حق في حق المؤجر إلا من وقت إعلانه بالتنازل أو قبوله له - م 305 مدني - ولا ينفذ كحوالة دين في حق الدائن إلا إذا أقرها - م 316/ 1 مدني - لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قضى بإلزام الطاعنة بإيجار المشمعات باعتبارها خلفاً خاصاً للمستأجرة الأصلية - شركة المقطم للأعمال الهندسية - دون أن يستظهر واقعة التنازل عن الإيجار إلى الشركة الطاعنة، وعناصره الواقعية من إعلان المؤجر بالتنازل أو قبوله له، بالإضافة إلى بيان مصدر هذا التنازل ودليله والذي به وحدة تتحقق الخلافة الخاصة للشركة الطاعنة بالنسبة لعقد إيجار المشمعات فإنه يكون قد جاء مشوباً بالقصور. ولا يؤثر فيما تقدم ما أورده الحكم في أسبابه من مسئولية الشركة الطاعنة من عقد إيجار المشمعات باعتبارها خلفاً خاصاً عملاً بالمادة 146 من القانون المدني ذلك أن هذه المادة إذ تقضي بأنه "إذا أنشأ العقد التزامات وحقوق شخصية تتصل بشيء انتقل بعد ذلك إلى خلف خاص فإن هذه الالتزامات والحقوق تنتقل إلى هذا الخلف في الوقت الذي ينتقل فيه الشيء إذا كانت من مستلزماته وكان الخلف الخاص يعلم بها وقت انتقال الشيء" وكانت الحقوق الشخصية التي تنشأ من تصرف السلف تعتبر من مستلزمات الشيء فتنتقل إلى الخلف إذا كانت مكملة له والالتزامات التي تنشأ من تصرف السلف تعتبر من مستلزمات الشيء وتنتقل إلى الخلف إذا كانت محددة له. وكانت الحقوق والالتزامات المترتبة على عقد الإيجار لا تعتبر مكملة للشيء أو محددة له فإن عقد الإيجار لا يعتبر من مستلزمات الشيء الذي ينتقل إلى الخلف وبالتالي لا تعتبر الطاعنة وإن انتقل إليها نشاط الشحن والتفريغ من سلفها في هذا النشاط مسئولة عن إيجار هذا السلف للمشمعات المطالب بإيجارها في هذه الدعوى. وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه يكون فضلاً عما شابه من قصور قد أخطأ في تطبيق القانون بما يوجب نقضه لهذا السبب دون حاجة إلى بحث باقي أسباب الطعن.

الطعن 211 لسنة 44 ق جلسة 4 / 1 / 1978 مكتب فني 29 ج 1 ق 25 ص 87

جلسة 4 من يناير سنة 1978

المؤلفة من السيد المستشار محمد أسعد محمود نائب رئيس المحكمة رئيساً وعضوية السادة المستشارين: الدكتور إبراهيم صالح، ومحمد الباجوري، وصلاح نصار، ومحمود رمضان.

-----------

(25)

الطعن رقم 211 لسنة 44 ق

 (1) نقض "الخصوم في الطعن".

الاختصام في الطعن بالنقض. شرطه.

(2)  استئناف "اعتباره كأن لم يكن" دفوع. بطلان. إعلان.

الدفع باعتبار الاستئناف كأن لم يكن لعدم إعلان صحيفته خلال ثلاثة أشهر من تقديم الصحيفة. غير متعلق بالنظام العام. وجوب القضاء به عند طلبه. م 70، 240 مرافعات قبل تعديلهما بالقانون 75 لسنة 1976.

 (3)إعلان. بطلان.

بطلان أوراق التكليف بالحضور لعيب في الإعلان أو بيان المحكمة أو الجلسة. زواله بحضور المعلن إليه أو بتقديمه مذكرة بدفاعه. شرطه. أن يتحقق ذلك في الجلسة التي دعي إليها بورقة الإعلان الباطلة.

(4، (5أمر أداء إعلان. موطن "الموطن المختار".

 (4) عريضة استصدار أمر الأداء. ماهيتها. وجوب شمولها على كافة البيانات الجوهرية في صحيفة الدعوى.

(5)  إغفال الطالب بيان موطنه الأصلي في عريضة أمر الأداء. أثره جواز إعلانه بصحيفة التظلم وبالاستئناف المرفوع منه في موطنه المختار المبين بعريضة الأمر. م 214/ 2 مرافعات. علة ذلك.

-----------

1 - من المقرر في قضاء هذه المحكمة، أنه لا يكفي لقبول الطعن أن يكون المطعون عليه طرفاً في الخصومة أمام المحكمة التي أصدرت الحكم المطعون فيه، بل يجب أيضاً أن يكون قد نازع خصمه أمامها في طلباته أو نازعه خصمه في طلباته هو، وإذ كان البين من مدونات الحكم أن الطاعن وإن اختصم المطعون عليه الثاني لدى تظلمه من أمر الأداء الصادر ضده لصالح المطعون عليه الأول إلا أنه لم يوجه إليه أية طلبات، ولم تبد من المذكور أية منازعة أمام محكمة الموضوع، فإنه لا تكون للطاعن مصلحة في اختصامه ويكون الطعن عليه غير مقبول.

2 - مؤدى نص المادتين 70، 240 من قانون المرافعات - قبل تعديلهما بالقانون رقم 75 لسنة 1976 - أن الاستئناف يعتبر كأن لم يكن إذا لم يتم تكليف المستأنف عليه تكليفاً صحيحاً وفق القانون بالحضور خلال ثلاثة أشهر من تقديم صحيفته إلى قلم الكتاب، وهذا الجزاء لا يتصل بالنظام العام، فهو مقرر لمصلحة المستأنف عليه حتى يتفادى ما ينتج عن تراخي المستأنف في إعلان الاستئناف من إطالة الأثر المترتب على إيداع صحيفته قلم الكتاب في السقوط وقطع التقادم، وهو يقع بقوة القانون فيتحتم على المحكمة توقيعه عند طلبه من صاحب المصلحة ما لم يبين منه ما يفيد تنازله عنه ويسقط حقه في التمسك بتوقيعه لما كان ذلك وكان الثابت من مدونات الحكم المطعون فيه أن المطعون عليه الأول لم يحضر طيلة تردد الدعوى أمام محكمة الاستئناف، وأنه دفع في المذكرة المقدمة منه في فترة حجز الدعوى للحكم باعتبار الاستئناف كأن لم يكن لعدم إعلانه إعلاناً قانونياً صحيحاً بصحيفته خلال ثلاثة شهور من تاريخ تقديم الصحيفة إلى قلم الكتاب، وكان تقديم هذه المذكرة قد تم بعد فوات مدة الأشهر الثلاثة التالية لرفعها، وصادف محله في جلسة لم تتحدد بناء على الإعلانات الحاصلة في الدعوى، فإن ذلك ليس من شأنه أن يسقط الحق في الدفع. 

3 - مؤدى نص المادة 114 من قانون المرافعات أن المشرع اعتبر أن تقديم الخصم مذكرة بدفاعه يعد بمثابة الحضور بالجلسة، اتساقاً مع ما أوردته المادة 83 من ذات القانون من تسوية بينهما، واعتباراً بأن الحضور والإيداع يستهدفان غاية مشتركة هي إبداء الدفاع أما شفوياً بالجلسة أو كتابة بالمذكرة المودعة، ومن ثم فإن القواعد التي تسري على الحضور الذي يزول به البطلان تنطبق أيضاً على إيداع المذكرة دون تفريق. لما كان ما تقدم وكان تقديم الخصم مذكرة بدفاعه والذي يمتنع معه التمسك بالبطلان هو الذي لا يكون وليد إعلان الورقة ذاتها في الزمان والمكان المعينين لمثوله وإتاحة الفرصة له لتقديم مذكرة بدفاعه، بمعنى أن يتم التقديم في الجلسة التي دعي إليها بورقة الإعلان المنعى عليها بالبطلان إذ العلة من تقدير هذا المبدأ هي اعتبار المذكرة في الجلسة التي دعي إليها بمقتضى الورقة الباطلة قد حقق المقصود منها.

4 - مؤدى نص المادتين 203، 204 من قانون المرافعات أن المشرع جعل من العريضة التي تقدم لاستصدار أمر الأداء بديلاً لورقة التكليف بالحضور، وبها تتصل الدعوى بالقضاء مما مؤداه وجوب أن تتضمن كافة البيانات الجوهرية التي يتعين أن تتوافر في صحيفة افتتاح الدعوى وفق المادة 63 من قانون المرافعات ومن بينها اسم الدائن ولقبه ومهنته أو وظيفته وموطنه.

5 - أجازت المادة 26 من قانون المرافعات للمدين الطعن في أمر الأداء الصادر عليه في صورة تظلم تراعى فيه الأوضاع المقررة لصحيفة افتتاح الدعوى، ولئن اعتبرت المادة 207/ 1 منه المتظلم في حكم المدعي وأوجبت أن يراعى عند نظر التظلم القواعد والإجراءات المتبعة أمام محكمة الدرجة الأولى وذلك اتجاهاً من المشرع - وعلى ما أوردته المذكرة الإيضاحية للمادة 855 المقابلة من قانون المرافعات السابق معدلة بالقانون رقم 100 لسنة 1962 - إلى أن يكون الطعن في هذه الأوامر في صورة تظلم تراعى فيه الأوضاع المقررة لرفع الدعوى وليس في صورة معارضة في حكم غيابي لتفادي الصعوبات التي تترتب على اعتبار التظلم معارضة كجواز أو عدم جواز إبداء الطلبات العارضة في المعارضة أو كإبداء الدفع بعدم الاختصاص النوعي أو المحلي أو بالإحالة ومن ثم فإن إضفاء صفة المدعي حكماً على المدين المتظلم لا ينفي أن تكون الدعوى قد افتتحت بتقديم عريضة طلب أمر الأداء وهو ما يظاهره اشتراط أداء رسم الدعوى كاملاً لقبولها وترتيب كافة الآثار الناجمة عن رفع الدعوى من قطع التقادم وخلافه على تقديمها وفق المادة 208 من قانون المرافعات، وإجازة الطعن في أمر الأداء بطريق الاستئناف مباشرة متى سقط الحق في التظلم طبقاً لحكم الفقرة الأخيرة من المادة 206 من ذات القانون، وهو ما مقتضاه أن اعتبار المدين بمثابة المدعي حكماً في التظلم من أمر الأداء الصادر قبله لحكمة معينة تغياها المشرع وفي حدود النصوص الخاصة الواردة بباب أمر الأداء، لا ينفي أنه لم يكن هو الذي استفتح الخصومة واقعاً وفعلاً، وأنه بتظلمه إنما يدرأ عن نفسه عادية أمر صدر بإلزامه أداء معيناً وأن من حقه على هذا النحو الإفادة من الرخص التي يمنحها القانون لرافع الطعن والواردة ضمن الفصل الخاص بالقواعد العامة لطرق الطعن في الأحكام. لما كان ما تقدم وكان مؤدى المادة 214/ 2 من قانون المرافعات أن المشرع أجاز إعلان الطعن في الموطن المختار المبين بالصحيفة في حالة ما إذا كان المطعون عليه هو المدعي ولم يكن قد بين في صحيفة افتتاح الدعوى موطنه الأصلي، وكانت الحكمة المستقاة هي قصد التيسير على الطاعن لا سيما وأن ميعاد الطعن في الحكم أصبح كقاعدة عامة يبدأ من تاريخ صدوره، والاتساق مع إجازة إعلان المطعون عليه الذي لم يبين في صحيفة افتتاح الدعوى موطنه الأصلي أو المختار في قلم كتاب المحكمة، وكان هذا النص قد جاء مطلقاً من أي قيد غير مقتصر في حكمه على طريق دون آخر فيسري على التظلم باعتباره طعناً في أمر الأداء وعلى الاستئناف المرفوع عن الحكم الصادر برفض التظلم. وإذ كان البين من مدونات الحكم المطعون فيه أن المطعون عليه الأول الذي استصدر أمر الأداء قد أخل بالتزام فرضه عليه القانون هو بيان موطنه الأصلي في عريضة طلب أمر الأداء التي تعد بديلاً عن ورقة التكليف بالحضور على ما سلف بيانه، فإنه يحق للطاعن أن يعلنه بصحيفة الاستئناف في المحل المختار المبين بطلب الأمر، ويكون هذا الإعلان قد تم صحيحاً ويضحى الدفع باعتبار الاستئناف كأن لم يكن على غير أساس.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون عليه الأول استصدر في 13/ 11/ 1971 ضد الطاعن أمر الأداء رقم 46 لسنة 1971 مدني جنوب القاهرة الابتدائية بإلزامه بأن يؤدي إليه مبلغ 1736 جنيهاً متجمد أجرة الشقة المفروشة رقم..... بواقع 62 جنيهاً شهرياً عن المدة من أول ديسمبر 1968 حتى آخر مارس 1971 والمؤجرة إليه بموجب عقد الإيجار المؤرخ 15/ 9/ 1968 تظلم الطاعن من هذا الأمر بالدعوى رقم 7649 لسنة 1972 أمام محكمة جنوب القاهرة الابتدائية واختصم المطعون عليه الثاني، طالباً الحكم بإلغاء أمر الأداء واعتباره كأن لم يكن، وبتاريخ 29/ 1/ 1973 حكمت المحكمة بتأييد أمر الأداء المتظلم منه. استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 1032 لسنة 90 ق القاهرة طالباً إلغاء أمر الأداء موضوع التظلم، دفع المطعون عليه الأول باعتبار الاستئناف كأن لم يكن، وبتاريخ 26/ 1/ 1974 حكمت محكمة الاستئناف باعتبار الاستئناف كأن لم يكن. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة العامة مذكرة دفعت فيها بعدم قبول الطعن بالنسبة إلى المطعون عليه الثاني، وأبدت في الموضوع الرأي بنقض الحكم، وعرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فرأته جديراً بالنظر، وبالجلسة المحددة التزمت النيابة رأيها.

وحيث إن مبنى دفع النيابة بعدم قبول الطعن أن المطعون عليه الثاني ليس خصماً للطاعن إذ لم يوجه أي منهما طلبات إلى الآخر أو ينازعه فيها فلا يجوز اختصامه في الطعن.

وحيث إن الدفع في محله، ذلك أنه لما كان المقرر في قضاء هذه المحكمة، أنه لا يكفي لقبول الطعن أن يكون المطعون عليه طرفاً في الخصومة أمام المحكمة التي أصدرت الحكم المطعون فيه، بل يجب أيضاً أن يكون قد نازع خصمه أمامها في طلباته أو نازعه خصمه في طلباته هو، وكان البين من مدونات الحكم أن الطاعن وإن اختصم المطعون عليه الثاني لدى تظلمه من أمر الأداء الصادر لصالح المطعون عليه الأول إلا أنه لم يوجه إليه أية طلبات، ولم تبد من المذكور أية منازعة أمام محكمة الموضوع، فإنه لا يكون للطاعن مصلحة في اختصامه، ويكون الطعن بالنسبة إليه غير مقبول.

وحيث إن الطعن بالنسبة للمطعون عليه الأول استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الطعن أقيم على سبب واحد، ينعى الطاعن بالوجه الأول منه على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون، وفي بيان ذلك يقول إن الحكم أقام قضاءه باعتبار الاستئناف كأن لم يكن على سند من بطلان صحيفة الاستئناف لأنها لم تعلن أو يعاد إعلانها لشخص المطعون عليه الأول أو في موطنه الأصلي بل أعلنت في المحل المختار حتى انقضت فترة الثلاثة أشهر التي توجب المادة 70 من قانون المرافعات إعلانها خلالها، وأنه ليس من شأن تقديم المطعون عليه الأول مذكرة في فترة حجز الدعوى للحكم دفع فيها باعتبار الاستئناف كأن لم يكن أن يسقط حقه في التمسك بالدفع، لأنها قدمت في جلسة لم تحدد بناء على الإعلانات التي تمت في الدعوى، في حين أن الصحيفة أودعت قلم الكتاب في 14/ 2/ 1973 وتم الإعلان في المحل المختار بتاريخ 28/ 2/ 1973 أي قبل مضي الأشهر الثلاثة المشار إليها، فمع افتراض أن الإعلان بالمحل المختار لم يكن سليماً، فإن البطلان قد زال بإيداع - المطعون عليه مذكرة بدفاعه خلال الأجل الذي حددته المحكمة لتقديم المذكرات إذ به تتحقق الغاية من الإعلان الصحيح وهي تمكينه من إبداء دفاعه. هذا إلى أنه لا محل لإعمال القواعد الخاصة بالحضور الذي يزول به البطلان على الحالة التي يودع فيها صاحب الدفع بالبطلان مذكرة بدفاعه لأنها حالة استحدثها المشرع بالمادة 114 من قانون المرافعات وهي مغايرة لحالة الحضور ومستقلة عنها، وعبارة النص جاءت مطلقة غير مقيدة بالقيد الذي أورده عليها الحكم المطعون فيه من وجوب تقديمها لجلسة محددة بناء على الإعلان الباطل، وهو ما يعيبه بالخطأ في تطبيق القانون.

وحيث إن النعي مردود، ذلك أنه لما كان مؤدى نص المادتين 70 و240 من قانون المرافعات - قبل تعديلها بالقانون رقم 75 لسنة 1976 - أن الاستئناف يعتبر كأن لم يكن إذا لم يتم تكليف المستأنف عليه تكليفاً صحيحاً وفق أن القانون بالحضور خلال ثلاثة أشهر من تقديم صحيفته إلى قلم الكتاب، وهذا الجزاء لا يتصل بالنظام العام، فهو مقرر لمصلحة المستأنف عليه حتى يتفادى ما ينتج من تراخي المستأنف في إعلان الاستئناف من إطالة الأثر المترتب على إيداع صحيفته قلم الكتاب في السقوط وقطع التقادم، وهو يقع بقوة القانون فيتحتم على المحكمة توقيعه عند طلبه من صاحب المصلحة، ما لم يبدر عنه ما يفيد تنازله عنه ويسقط حقه في التمسك بتوقيعه. لما كان ذلك وكان النص في المادة 114 من قانون المرافعات على أن "بطلان صحف الدعاوى وإعلانها وبطلان أوراق التكليف بالحضور الناشئ عن عيب في الإعلان أو في بيان المحكمة أو في تاريخ الجلسة يزول بحضور المعلن إليه في الجلسة أو بإيداع مذكرة بدفاعه"، يدل على أن المشرع اعتبر أن تقديم الخصم مذكرة بالدفاع يعد بمثابة الحضور بالجلسة، اتساقاً مع ما أوردته المادة 83 من ذات القانون من تسوية بينهما، واعتباراً بأن الحضور والإيداع يستهدفان غاية مشتركة هي إبداء الدفاع إما شفوياً بالجلسة أو كتابة بالمذكرة المودعة، ومن ثم فإن القواعد التي تسري على الحضور الذي يزول به البطلان تنطبق أيضاً على المذكرة دون تفريق. لما كان ما تقدم وكان تقديم الخصم مذكرة بدفاعه والذي يمتنع معه التمسك بالبطلان هو الذي لا يكون وليد إعلان الورقة ذاتها في الزمان والمكان المعينين لمثوله وإتاحة الفرصة له لتقديم مذكرة بدفاعه، بمعنى أنه يتم التقديم في الجلسة التي دعي إليها بورقة الإعلان المنعى عليها بالبطلان إذ العلة من تقرير هذا المبدأ هي اعتبار إيداع المذكرة في الجلسة التي دعي إليها بمقتضى الورقة الباطلة قد حقق المقصود منها، ويعد تنازلاً من الخصم عن التمسك ببطلانها. لما كان ما سلف وكان الثابت من مدونات الحكم المطعون فيه أن المطعون عليه الأول لم يحضر طيلة تردد الدعوى أمام محكمة الاستئناف، وأنه دفع في المذكرة المقدمة منه في فترة حجز الدعوى للحكم باعتبار الاستئناف كأن لم يكن لعدم إعلانه إعلاناً قانونياً صحيحاً بصحيفته خلال ثلاثة شهور من تاريخ تقديم الصحيفة إلى قلم الكتاب، وكان تقديم هذه المذكرة قد تم بعد فوات مدة الأشهر الثلاثة التالية لرفعها، وصادف محله في جلسة لم تتحدد بناء على الإعلانات الحاصلة في الدعوى فإن ذلك ليس من شأنه أن يسقط الحق في الدفع، وإذ ساير الحكم فيه هذا النظر فإن النعي عليه في هذا الشق يكون على غير أساس.

وحيث إن حاصل النعي بالوجه الثاني على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون، وفي بيان ذلك يقول الطاعن إن الحكم اعتبر أن إعلان صحيفة الاستئناف في المحل المختار للمطعون عليه الأول باطل، وإنه كان يتعين إعلانه لشخصه أو في موطنه الأصلي، على سند من أن القانون لا يجيز الإعلان في المحل المختار إلا إذا كان المطعون ضده هو المدعي ولم يكن قد بين في صحيفة افتتاح الدعوى موطنه الأصلي، الأمر غير المنطبق على واقعة الدعوى لأن الطاعن - المستأنف - هو الذي يعتبر في حكم المدعي في الدعوى المستأنفة عملاً بالمادة 207 من قانون المرافعات، حال أن المطعون عليه الأول هو المدعي أصلاً في طلب أمر الأداء، وإذ لم يبين في صحيفة الطلب موطنه الأصلي فيجوز إعلانه بصحيفة الاستئناف في المحل المختار عملاً بالفقرة الأولى من المادة 214 من ذات القانون، لأن من افتتح الخصومة هو الذي جهل بموطنه مما يعجز خصمه من توجيه الإجراءات إليه فيه، وهو ما يعيب الحكم بمخالفة القانون.

وحيث إن النعي في محله، ذلك أنه لما كان مفاد المادتين 203، 204 من قانون المرافعات أن المشرع جعل من العريضة التي تقدم لاستصدار أمر الأداء بديلاً لورقة التكليف بالحضور، وبها تتصل الدعوى بالقضاء، مما مؤداه وجوب أن تتضمن كافة البيانات الجوهرية التي يتعين أن تتوفر في صحيفة افتتاح الدعوى وفق المادة 63 من قانون المرافعات، ومن بينها اسم الدائن ولقبه ومهنته أو وظيفته وموطنه، لما كان ذلك فإنه وإن أجازت المادة 206 من قانون المرافعات للمدين الطعن في أمر الأداء الصادر عليه في صورة تظلم تراعى فيه الأوضاع المقررة لصحيفة افتتاح الدعوى، ولكن اعتبرت المادة 207/ 1 منه المتظلم في حكم المدعي وأوجبت أن يراعى عند نظر التظلم القواعد والإجراءات المتبعة أمام محكمة الدرجة الأولى، فإن ذلك كان اتجاهاً من المشرع - وعلى ما أوردته المذكرة الإيضاحية للمادة 855 المقابلة من قانون المرافعات السابق معدلة بالقانون رقم 100 لسنة 1962 - إلى أن يكون الطعن في هذه الأوامر في صورة تظلم تراعى فيه الأوضاع المقررة لرفع الدعوى وليس في صورة معارضة في حكم غيابي لتفادي الصعوبات التي تترتب على اعتبار التظلم معارضة كجواز أو عدم جواز إبداء الطلبات العارضة في المعارضة أو كإبداء الدفع بعدم الاختصاص النوعي أو المحلي أو بالإحالة، ومن ثم فإن إضفاء صفة المدعي حكماً على المدين المتظلم لا ينفي أن تكون الدعوى قد افتتحت بتقديم عريضة طلب أمر الأداء، وهو ما يظاهره اشتراط أداء رسم الدعوى كاملاً لقبولها، وترتيب كافة الآثار الناجمة عن رفع الدعوى من قطع التقادم وخلافها على تقديمها وفق المادة 208 من قانون المرافعات، وأجازة الطعن في أمر الأداء بطريق الاستئناف مباشرة متى سقط الحق في التظلم طبقاً لحكم الفقرة الأخيرة من المادة 206 من ذات القانون، وهو ما مقتضاه أن اعتبار المدين بمثابة المدعي حكماً في التظلم من أمر الأداء الصادر قبله لحكمة معينة تغياها المشرع على ما سبق تفصيله، وفي حدود النصوص الخاصة الواردة بباب أوامر الأداء، لا ينفي أنه لم يكن هو الذي استفتح الخصومة واقعاً وفعلاً، وأنه بتظلمه إنما يدرأ عن نفسه عادية أمر صدر بإلزامه أداء معيناً وأن من حقه على هذا الوضع الإفادة من الرخص التي يمنحها القانون لرافع الطعن والواردة ضمن الفصل الخاص بالقواعد العامة لطرق الطعن في الأحكام. لما كان ما تقدم وكان مؤدى المادة 114/ 2 من قانون المرافعات أن المشرع أجاز إعلان الطعن في الموطن المختار المبين بالصحيفة في حالة ما إذا كان المطعون عليه هو المدعي ولم يكن قد بين في صحيفة افتتاح الدعوى موطنه الأصلي، وكانت الحكمة المستقاة هي قصد التيسير على الطاعن لا سيما وأن ميعاد الطعن في الحكم أصبح كقاعدة عامة يبدأ من تاريخ صدوره، والاتساق مع إجازة إعلان المطعون عليه الذي لم يبين في صحيفة افتتاح الدعوى موطنه الأصلي أو المختار في قلم كتاب المحكمة، وكان هذا النص قد جاء مطلقاً من أي قيد غير مقتصر في حكمه على طريق دون آخر، فيسري على التظلم باعتباره طعناً في أمر الأداء وعلى الاستئناف المرفوع عن الحكم الصادر برفض التظلم. وإذ كان البين من مدونات الحكم أن المطعون عليه الأول الذي استصدر أمر الأداء قد أخل بالتزام فرضه عليه القانون هو بيان موطنه الأصلي في عريضة طلب أمر الأداء التي تعد بديلاً عن ورقة التكليف بالحضور على ما سلف بيانه، فإنه يحق للطاعن أن يعلنه بصحيفة الاستئناف في المحل المختار المبين بطلب الأمر، ويكون هذا الإعلان قد تم صحيحاً ويضحى الدفع باعتبار الاستئناف كأن لم يكن على غير أساس. لما كان ما سلف وكان الحكم المطعون فيه لم يساير هذا النظر، فإنه يكون قد خالف القانون بما يوجب نقضه على أن يكون مع النقض الإحالة.