الطعن 15091 لسنة 80 ق جلسة 27 / 12/ 2011 مكتب فني 62 ق 173 ص 1060

جلسة 27 من ديسمبر سنة 2011

برئاسة السيد القاضي / عبد المنعم دسوقي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة / د . خالد عبد الحميد ، وائل رفاعي نائبي رئيس المحكمة ، الريدي عدلي وطارق سويـدان .

----------

(173)

الطعن 15091 لسنة 80 ق

(1) نقض " أسباب الطعن بالنقض : بيان أسباب الطعن وتقديم الدليل عليها " .

تقديم الطاعن الدليل على ما يتمسك به من أوجه الطعن . من الإجراءات الجوهرية في الطعن بالنقض .

(2) نقض " أسباب الطعن بالنقض : السبب المفتقر للدليل " .

نعي الطاعن بتجاوز حكم التحكيم لحدود الاتفاق ووقـوع غش على هيئة التحكيم . عدم تقديمه عقد الاتفاق واستمارة الشحن محـل نعيه . أثره . عدم قبول النعي . م 255 مرافعات .

(3 - 7) تحكيم " اتفاق التحكيم " " إجراءات التحكيم " " حكم التحكيم " " بطلان حكم التحكيم " .

(3) التنظيم القانوني للتحكيم . مناط قيامه . إرادة المتعاقدين.

(4) اتفاق المحتكمان على الموضوع محل النزاع . مؤداه . تطبيق هيئة التحكيم القواعد القانونية المتفق عليها . الاتفاق على تطبيق قانون دولة معينة . أثره . التزام هيئة التحكيم بالقواعد الموضوعية لهذا القانون . قصر الاتفاق على تحديد قانون الدولة دون فرع معين . أثره . تطبيق فرع القانون الذى تراه الهيئة أكثر اتصالاً بالنزاع . الخطأ في تحديد هذا الفرع . خطأ في تطبيق القانون .

 (5) دعوى بطلان حكم التحكيم . عدم اتساعها لتعييب قضاء هيئة التحكيم في موضوع النزاع والطعن في سلامة فهمها لحقيقة الواقع ورجمه بالخطأ في تفسير القانون وتطبيقه . علة ذلك .

 (6) تقدير ملائمة حكم التحكيم أو مراقبة حسن تقدير المحكمين . ليس من سلطة قاضى دعوى البطلان . يستوى في ذلك أن يكون المحكمين قد أصابوا أو أخطأوا . علة ذلك .

 (7) اتفاق المحتكمين على تطبيق القانون المصرى دون تحديد لفرع منه . تطبيق هيئة التحكيم للقانونين التجارى والمدنـى باعتبارهما الأكثر انطباقاً على موضوع الدعوى . مؤداه . النعى على عدم تطبيقها فرعاً آخر لا يعدو أن يكون من قبيل الخطأ في تطبيق القانون لا تتسع له دعوى البطلان .

(8) دعوى " إجراءات نظر الدعوى : تقديم المستندات والمذكرات في الدعوى " .

(8) للخصم تقديم مستنداته بالجلسة . عدم التزامه بإعلان خصمه الغائب بها . علة ذلك . تقديم الأوراق والمذكرات أثناء المداولة . وجوب إطلاع الخصم وإعلانه بها . علة ذلك . م 168 مرافعات .

(9 - 11) تحكيم " إجراءات التحكيم " .

(9) عدم الاعتراض على الإجراء . مؤداه . قبول ضمني بصحته .

(10) مخالفة شرط في اتفاق التحكيم أو لحكم في ق 27 لسنة 1994 مما يجوز الاتفاق على مخالفته . عدم الاعتراض عليه ممن علم به من طرفي النزاع . أثره . اعتباره نزولاً عن حقه في الاعتراض .

(11) عدم تمسك الطاعن بالإخلال بحق المساواة بينه وبين خصمه في مدة المرافعة الشفوية رغم تمكنه من ذلك . اعتباره موافقة ضمنية على مدة المرافعة الشفوية ونزولاً منه عن حقه في الاعتراض على حجز الدعوى للحكم .

(12) نقض " أسباب الطعن بالنقض : بيان أسباب الطعن وتقديم الدليل عليها " .

سبب الطعن بالنقض . وجوب تحديده وتعريفه تعريفاً واضحاً كاشفاً عن المقصود منه كشفاً وافياً نافياً عنه الغموض والجهالة لبيان وجـــــه العيب الذى يعــزوه الطاعن إلى الحكم . تخلف ذلك . أثره . عدم قبوله . " مثال بشأن النعي على إجراءات التحكيم " .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1 - الشارع - وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض - عد من الإجراءات الجوهرية في الطعن بطريق النقض أن يناط بالخصوم أنفسهم تقديم الدليل على ما يتمسكون به من أوجه الطعن في المواعيد التي حددها القانون .

2 - إذ لم يقدم الطاعن رفق طعنه عقد الاتفاق المبرم بينه وبين المطعون ضدها سند حكم التحكيم كما لم يقدم صحيفة طلبات المطعون ضدها أمام هيئة التحكيم أو صورة رسمية منهما حتى يمكن التحقق من كيفية تجاوز حكم التحكيم لحدود الاتفاق والطلبات من عدمه , وكذلك لم يرفق استمارة الشحن محل النعي بالشق الثاني " استمارة شحن الماكينة محل الاتفاق " إعمالاً لحكم المادة 255 من قانون المرافعات المدنية والتجارية المعدلة بالقانون رقم 76 لسنة2007 حتى يمكن التحقق من صحة ما ينعاه بشأن وقوع غش على هيئة التحكيم وأثر ذلك على حكمها ، فإن نعيه في هذا الخصوص " النعي على الحكم المطعون فيه بالخطأ للنعي على حكم التحكيم بالبطلان لاستناده إلى استمارة شحن تختلف بياناتها عن الماكينة محل عقد الاتفاق بما أوقع غشاً في عقيدة هيئة التحكيم التي استندت إليها بما يبطل حكمها إلا أن الحكم المطعون فيه انتهى إلى أن هيئة التحكيم لم تؤسس قضاءها على هذا المستند وأن وقوع الغش ليس سبباً لبطلان حكم التحكيم " يكون مفتقراً لدليله ومن ثم غير مقبول .

3 - المقرر - في قضاء محكمة النقض - أن التنظيم القانوني للتحكيم إنما يقوم على أن إرادة المتعاقدين هي التي توجد التحكيم وتحدد نطاقه من حيث المسائل التي يشملها والقانون الواجب التطبيق وتشكيل هيئة التحكيم وسلطاتها وإجراءات التحكيم.

4 - المقـرر - في قضاء محكمة النقض - وعلـى ما تقضـى بـه المـادة 39 مـن قانـون التحكيـم رقم 27 لسنة 1994 أنه متى اتفق المحتكمان على الموضوع محل النزاع تعين على هيئة التحكيم أن تطبق عليه القواعد القانونية التي اتفقا عليها , فإذا ما اتفقا على تطبيق قانون دولة معينة تلتزم هيئة التحكيم أن تطبق على النزاع القواعد الموضوعية لهذا القانون دون القواعد الخاصة بتنازع القوانين ما لم يتفق طرفا النزاع على غير ذلك . وإذ اقتصر تحديدهما على مجرد قانون الدولة دون فرع معين , كان لهيئة التحكيم تطبيق فرع القانون الذى تــــــراه من وجهة نظرها أنه الأكثر اتصالاً بموضوع النزاع , بما مفاده أن خطأها في تحديد ذلك الفرع لا يعد استبعاداً منها لقانون المحتكمين بل في حقيقته خطأ في تطبيق القانون .

5 - تعييب قضاء هيئة التحكيم في موضوع النزاع والطعن في سلامة فهمها لحقيقة الواقع في الدعوى ورجمه بخطئها في تفسير القانون وتطبيقه - وعلـى ما جـرى به قضاء محكمة النقض - لا يتسع له نطاق دعوى البطلان لما هو مقرر من أن دعوى بطلان حكم التحكيم ليست طعناً عليه بالاستئناف فلا تتسع لإعادة النظـر في موضوع النزاع وتعييب قضاء ذلك الحكم فيه .

6 – ليس لقاضى دعوى البطلان مراجعة حكم التحكيم لتقدير ملاءمته أو مراقبة حسن تطبيق القانون أو تقدير المحكمين يستوى في ذلك أن يكون المحكمون قد أصابوا أو أخطأوا لأن خطأهم لا ينهض سبباً لإبطال حكمهم لأن دعوى الإبطال تختلف عن دعوى الاستئناف .

 7 - إذ كان الثابت في الأوراق اتفاق طرفي التحكيم على تطبيق القانون المصري دون تحديد لفرع منه , فإن هيئة التحكيم إذ طبقت أحكام القانونين التجاري والمدني وهما من فروع القانون المصري لِما ارتأته من وجهة نظرها أنهما الأكثر انطباقاً على موضوع التحكيم ، فإن النعي على حكمها بعدم تطبيق فرع آخر لا يعدو أن يكون من قبيل الخطأ في تطبيق القانون ، ومن ثم لا يتسع له نطاق دعوى البطلان .

8 - المقرر - في قضاء محكمة النقض - أن للخصم أن يقدم مستنداته ومذكراته بالجلسة سواء حضرها خصمه الآخر أو تغيب عن حضورها ولا يُلزم بإعلانها للخصم الغائب ، إذ المفروض أن يتابع كل خصم دعواه ويطلع على ما يبدى في جلساتها من دفاع ويُقَدَّم فيها من أوراق ، ولا أدل على ذلك من أن المشرع لم يتطلب في المادة 168 من قانون المرافعات ، إطلاع الخصم أو إعلانه بما يقدمه خصمه من أوراق ومذكرات إلا في حالة تقديمها أثناء المداولة التي تنقطع بها صلة الخصوم بالدعوى وتصبح في حوزة المحكمة لبحثها والمداولة فيها.

9 – المقرر أن سكوت الخصم عن الاعتراض على الإجراء مع قدرته على إبدائه يعد - وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض - قبولاً ضمنياً بصحة الإجراء .

10 - إذا استمر أحد طرفي النزاع في إجراءات التحكيم مع علمه بوقوع مخالفة لشرط في اتفاق التحكيم أو لحكم من أحكام القانون رقم 27 لسنة 1994 مما يجوز الاتفاق على مخالفته ولم يقدم اعتراضاً على هذه المخالفة في الميعاد المتفق عليه أو في وقت معقول عند عدم الاتفاق , اُعتبر ذلك نزولاً منه عن حقه في الاعتراض .

11 - إذ كان الثابت في الأوراق حضور الطاعن أمام هيئة التحكيم بجلسة المرافعة الأخيرة في 4 من مايو سنة 2009 كما قدم في الأول من يونيو سنة 2009 مذكرة بدفاعه تعقيباً على مستندات خصمه تنفيذاً لقرار المحكمة ، إلا أنه قعد عن التمسك في أي منهما , بالإخلال بحق المساواة بينه وخصمه في مدة المرافعة الشفوية ، رغم تمكنه من ذلك ، بما يُعد موافقة ضمنية منه على مدة المرافعة الشفوية , ونزولاً عن حقه في الاعتراض على حجز الدعوى للحكم ، وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر فإن النعي عليه بهذا الوجه يكون على غير أساس .

12 - المقرر- في قضاء محكمة النقض - أنه يجب على الطاعن أن يحدد سبب الطعن ويعرفه تعريفاً واضحاً كاشفاً عن المقصود منه كشفاً وافياً نافياً عنه الغموض والجهالة بحيث يبين منه وجه العيب الذى يعزوه الطاعن إلى الحكم وموضعه منه وأثره في قضائه . لما كان ذلك ، وكان الطاعن لم يبين بوجه النعي كيفية مخالفة هيئة التحكيم في تكييفها لوقائع النزاع طلبات المطعون ضدها , أو ماهية مبدأ المواجهة الذى لم تطبقه وهل هو في الإجراءات أي وجوب إطلاع كل من الخصوم على ما يجريه الآخر لكى يتمكن من الدفاع عن مصالحه أو هو من المواجهة بالأدلة , أحد وجوه مبدأ المواجهة الذى يهيمن على جميع إجراءات الخصومة, كما لا يبين منه العيب الذى يعزوه الطاعن للحكم المطعون فيه وموضعه منه وأثره في قضائه , فإنه يكون مجهلاً وبالتالي غير مقبول .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق ، وسماع التقرير الذى تلاه السيد القاضي المقرر، والمرافعة ، وبعد المداولة .

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق – تتحصل في أن الطاعن أقام الدعوى رقم ... لسنة 126 ق أمام محكمة استئناف القاهرة ضد المطعون ضدها بطلب الحكم بصفة مستعجلة بوقف تنفيذ حكم التحكيم رقم ... لسنة 2008 الصادر من مركز القاهرة للتحكيم التجاري الدولي - فرع الإسكندرية - وفي الموضوع ببطلانه , وقال بياناً لذلك إنه بموجب عقد مؤرخ 2 من أكتوبر سنة 2007 اتفق مع المطعون ضدها على أن يقوم بنقل معدات مملوكة للمطعون ضدها من مخازنها بمدينة المنصورة إلى مخازنها بمدينة أبو ظبى بدولة الإمارات وهى عبارة عن ماكينة حفر أساسات ماركة (SOLIMee) طراز R-618-HD , ومضخة خرسانية طــــراز p.4.6 إيطالية الصنع رقم 2205 على أن يتم نقل الماكينة براً ونقل المضخة بحراً , وإذ نشب نزاع بينهما , لجأت المطعون ضدها إلى التحكيم استناداً لعدم تنفيذ الطاعن لالتزامه بالنقل . بتاريخ الأول من يوليو سنة 2009 أصدرت هيئة التحكيم حكماً بإلزام الطاعن بأن يدفع للمطعون ضدها مبلغ ستين ألف جنيه مصري ومبلغ عشرين ألف دولار أمريكي ، فأقام دعوى البطلان وبتاريخ 4 من يوليو سنة 2010 قضت المحكمة برفضها ، طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض , وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن ، وإذ عُرض الطعن على هذه المحكمة - في غرفة مشورة - حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها .

وحيث إن الطعن أقيم على سببين ينعى الطاعن بالوجهين الأول من السبب الأول والثاني من السبب الثاني منهما على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه , ذلك بأن المطعون ضدها قد حددت طلباتها أمام هيئة التحكيم بالمطالبة بقيمة الشرط الجزائي والغرامات اليومية ومصاريف نقل وشحن الماكينة التي لم يشحنها الطاعن والتعويض الأدبي في حين أن المسائل محل النزاع وفقاً لاتفاق التحكيم أن الطاعن نقل آلة الحفر براً خلافاً لما تم الاتفاق عليه من نقلها بحراً بما ترتب عليه التأخير في نقلها , فإن حكم التحكيم إذ انتهى إلى عدم قيام الطاعن بتنفيذ الالتزام بالنقل رغم أن المطعون ضدها قصرت منازعتها للطاعن على أن الشحن كان في غير الموعد المتفق عليه ، يكون قد تجاوز حدود عقد الاتفاق وطلبات المطعون ضدها بما يعيبه بالبطلان ، إضافة أن المطعون ضدها إذ نازعت الطاعن في قيامه بنقل الماكينة محل الاتفاق ماركة (solimee) طراز R-618-HD وبأنها مَن قام بشحنها ودَللت على ذلك باستمارة من جمرك سفاجا بتصدير الماكينة رقم solimee)) NI4HP رغم اختلافها في البيانات عن الماكينة محل عقد الاتفاق ، بما أوقع غشاً في عقيدة هيئة التحكيم التي استندت إليها بما يبطل حكمها ، فإن الحكم المطعون فيه إذ انتهى إلى أن هيئة التحكيم لـم تؤسس قضاءها على هذا المستند وأن وقوع الغش ليس سبباً لبطلان حكم التحكيم يكون معيباً بما يستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعي بشقيه غير مقبول , ذلك بأن الشارع - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - عد من الإجراءات الجوهرية في الطعن بطريق النقض أن يناط بالخصوم أنفسهم تقديم الدليل على ما يتمسكون به من أوجه الطعن في المواعيد التي حددها القانون . وإذ لم يقدم الطاعن رفق طعنه عقد الاتفاق المبرم بينه وبين المطعون ضدها سند حكم التحكيم كما لم يقدم صحيفة طلبات المطعون ضدها أمام هيئة التحكيم أو صورة رسمية منهما حتى يمكن التحقق من كيفية تجاوز حكم التحكيم لحدود الاتفاق والطلبات من عدمه , وكذلك لم يرفق استمارة الشحن محل النعي بالشق الثاني إعمالاً لحكم المادة 255 من قانون المرافعات المدنية والتجارية المعدلة بالقانون رقم 76 لسنة 2007 حتى يمكن التحقق من صحة ما ينعاه بشأن وقوع غش على هيئة التحكيم وأثر ذلك على حكمها ، فإن نعيه في هذا الخصوص يكون مــــفتقراً لدليله ومن ثم غير مقبول .

وحيث مما ينعاه الطاعن بالوجه الثاني من السبب الأول من سببي الطعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه ، إذ استبعد تطبيق معاهدة هامبورج لسنة 1978 بشأن النقل البحري والتي تعتبر قانوناً داخلياً ضمن القوانين المصرية واتفاقية الأمم المتحدة لسنة 1980 في شأن النقل الدولي المتعدد الوسائط للبضائع ، رغم أنهما الأكثر اتصالاً بموضوع النزاع , وطبق قانون التجارة المصري ، بما يعد استبعاداً منه للقانون الذى اتفق عليه الطرفان بما يبطله إعمالاً للمادة 39 /1 ، 3 من قانون التحكيم ، وإذ رفض الحكم المطعون فيه هذا الدفع فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعي مردود ، ذلك بأن المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن التنظيم القانوني للتحكيم إنما يقوم على أن إرادة المتعاقدين هي التي توجد التحكيم وتحدد نطاقه من حيث المسائل التي يشملها والقانون الواجب التطبيق وتشكيل هيئة التحكيم وسلطاتها وإجراءات التحكيم ، وكان من المقـرر وعلـى ما تقضـى بـه المـادة 39 من قانون التحكيم رقم 27 لسنة 1994 أنه متى اتفق المحتكمان على الموضوع محل النزاع تعين على هيئة التحكيم أن تطبق عليه القواعد القانونية التي اتفقا عليها ، فإذا ما اتفقا على تطبيق قانون دولة معينة تلتزم هيئة التحكيم أن تطبق على النزاع القواعد الموضوعية لهذا القانون دون القواعد الخاصة بتنازع القوانين ما لم يتفق طرفا النزاع على غير ذلك . فإن اقتصر تحديدهما على مجرد قانون الدولة دون فرع معين ، كان لهيئة التحكيم تطبيق فرع القانون الذى تراه من وجهة نظرها أنه الأكثر اتصالاً بموضوع النزاع ، بما مفاده أن خطأها في تحديد ذلك الفرع لا يعد استبعاداً منها لقانون المحتكمين بل في حقيقته خطأ في تطبيق القانون , وكان تعييب قضاء هيئة التحكيم في موضوع النزاع والطعن في سلامة فهمها لحقيقة الواقع في الدعوى ورجمه بخطئها في تفسير القانون وتطبيقه - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - لا يتسع له نطاق دعوى البطلان لما هو مقرر من أن دعوى بطلان حكم التحكيم ليست طعناً عليه بالاستئناف فلا تتسع لإعادة النظر في موضوع النزاع وتعييب قضاء ذلك الحكم فيه ، وأنه ليس لقاضى دعوى البطلان مراجعة حكم التحكيم لتقدير ملاءمته أو مراقبة حسن تطبيق القانون أو تقدير المحكمين يستوى في ذلك أن يكون المحكمون قد أصابوا أو أخطأوا لأن خطأهم لا ينهض سبباً لإبطال حكمهم لأن دعوى الإبطال تختلف عن دعوى الاستئناف . لما كان ذلك ، وكان الثابت في الأوراق اتفاق طرفي التحكيم على تطبيق القانون المصري دون تحديد لفرع منه ، فإن هيئة التحكيم إذ طبقت أحكام القانونين التجاري والمدني وهما من فروع القانون المصري لِما ارتأته من وجهة نظرها أنهما الأكثر انطباقاً على موضوع التحكيم , فإن النعي على حكمها بعدم تطبيق فرع آخر لا يعدو أن يكون من قبيل الخطأ في تطبيق القانون , ومن ثم لا يتسع له نطاق دعوى البطلان , بما يضحى معه النعي في هذا الخصوص على غير أساس .

وحيث إنه مما ينعاه الطاعن بالوجه الأول من السبب الثاني على الحكم المطعون فيه الإخلال بحق الدفاع , إذ انفردت المطعون ضدها في تقديم دفاعها طيلة جلستين مرافعة بينما حضر الطاعن بجلسة 4 من مايو سنة 2009 التي قررت هيئة التحكيم فيها إصدار حكمها بجلسة الأول من يوليو سنة 2009 وصرحت له بتقديم مذكرة بدفاعه والتعقيب على مستندات خصمه خلال ثلاثة عشر يوماً ، بما تكون معه هيئة التحكيم قد خالفت مبدأ المساواة بين الخصوم في مدة المرافعة الشفوية وحقه في الرد على مستندات المطعون ضدها . فإن الحكم المطعون فيه إذ انتهى إلى كفاية الأجل الممنوح للطاعـن ، فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه .

       وحيث إن هذا النعي مردود ، ذلك بأن المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن للخصم أن يقدم مستنداته ومذكراته بالجلسة سواء حضرها خصمه الآخر أو تغيب عن حضورها ولا يُلزم بإعلانها للخصم الغائب ، إذ المفروض أن يتابع كل خصم دعواه ويطلع على ما يبدى في جلساتها من دفاع ويقدَّم فيها من إوراق ، ولا أدل على ذلك من أن المشرع لم يتطلب في المادة 168 من قانون المرافعات ، إطلاع الخصم أو إعلانــه بما يقدمه خصمه من أوراق ومذكرات إلا في حالة تقديمها أثناء المداولة التي تنقطع بها صلة الخصوم بالدعوى وتصبح في حوزة المحكمة لبحثها والمداولة فيها . وكان من المقرر أن سكوت الخصم عن الاعتراض على الإجراء مع قدرته على إبدائه يعد - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - قبولاً ضمنياً بصحة الإجراء , وأنه إذا استمر أحد طرفي النزاع في إجراءات التحكيم مع علمه بوقوع مخالفة لشرط في اتفاق التحكيم أو لحكم من أحكام القانون رقم 27 لسنة 1994 مما يجوز الاتفاق على مخالفته ولم يقدم اعتراضاً على هذه المخالفة في الميعاد المتفق عليه أو في وقت معقول عند عدم الاتفاق , اُعتبر ذلك نزولاً منه عن حقه في الاعتراض . لما كان ذلك ، وكان الثابت في الأوراق حضور الطاعن أمام هيئة التحكيم بجلسة المرافعة الأخيرة في 4 من مايو سنة 2009 كما قدم في الأول من يونيو سنة 2009 مذكرة بدفاعه تعقيباً على مستندات خصمه تنفيذاً لقرار المحكمة , إلا أنه قعد عن التمسك في أي منهما , بالإخلال بحق المساواة بينه وخصمه في مدة المرافعة الشفوية، رغم تمكنه من ذلك , بما يُعد موافقة ضمنية منه على مدة المرافعة الشفوية , ونزولاً عن حقه في الاعتراض على حجز الدعوى للحكم ، وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر فإن النعي عليه بهذا الوجه يكون على غير أساس.

وحيث إن ممـا ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه الإخلال بمبدأ المواجهــة بيـن الخصوم إذ خالفت هيئة التحكيم تكييف الخصوم لوقائع النزاع ، ذلك أن ما تــم عرضه من المطعون ضدها على هيئة التحكيم هو قيــام الــطاعن بتنفيذ جانبين من التزامه ، إلا أن هيئة التحكيم غايرت تلك الوقائع , وانتهت إلى أن الطاعن لم ينفذ عقد النقل أصلاً بما يعيب حكمها بعدم تطبيق مبدأ المواجهة ، وإذ انتهى الحكم المطعون فيه إلى وجوب أن يتمسك الخصوم بمخالفة مبدأ المواجهة في الوقت المناسب ، فإنه يكون معيباً بالخطأ في فهم الواقع بما يستوجب نقضه .

       وحيث إن هذا النعي غير مقبول ، ذلك بأن المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أنه يجب على الطاعن أن يحدد سبب الطعن ويعرفه تعريفاً واضحاً كاشفاً عن المقصود منه كشفاً وافياً نافياً عنه الغموض والجهالة بحيث يبين منه وجه العيب الذى يعزوه الطاعن إلى الحكم وموضعه منه وأثره في قضائه . لما كان ذلك , وكان الطاعن لم يبين بوجه النعي كيفية مخالفة هيئة التحكيم في تكييفها لوقائع النزاع طلبات المطعون ضدها , أو ماهية مبدأ المواجهة الذى لم تطبقه وهل هو في الإجراءات أي وجوب إطلاع كل من الخصوم على ما يجريه الآخر لكى يتمكن من الدفاع عن مصالحه أو هو من المواجهة بالأدلة ، أحد وجوه مبدأ المواجهة الذى يهيمن على جميع إجراءات الخصومة ، كما لا يبين منه العيب الذى يعزوه الطاعن للحكم المطعون فيه وموضعه منه وأثره في قضائه ، فإنه يكون مجهلاً وبالتالي غير مقبول.

ولما تقدم يتعين رفض الطعن .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الطعن 12737 لسنة 80 ق جلسة 27 / 12/ 2011 مكتب فني 62 ق 172 ص 1052

برئاسة السيد القاضي / حسـن يحيى فرغـل نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة / محمود محمد أحمد محيى الدين، ثروت نصر الدين إبراهيم محمد أيمن سعــد الديــن ومصطفى عبد الفتاح أحمد نواب رئيس المحكمة .

----------

(1) تأمين " أقسام التأمين : التأمين الإجباري من حوادث السيارات " .

التزام شركات التأمين بدفـع مبلغ التأمين المحدد قانوناً للمستحق أو ورثته دون حاجة للجوء للقضاء . م 8/1 ق 72 لسنة 2007 بشأن التأمين الإجباري من المسئولية المدنية . خلو النص المذكور من ثمة قيد أو جزاء يحول بين المستحق لمبلغ التأمين أو ورثته واللجوء مباشرة للقضاء . أثـره . قبول دعوى المطعون ضدها الأولى المباشرة أمام القضاء . النعي على الحكم المطعون فيه بالقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال لقضائه بإلزام الشركة الطاعنة بالمبلغ المحكوم به للمطعون ضدها الأولى مما يؤدى لقبول دعواها المباشـرة مخالفاً لنص المادة آنفة الذكر والتي ألغت الدعوى المباشـرة للمضرور تجاه المؤمن . نعى على غير أساس .

(2) قانون " تطبيق القانون : سريان القانون من حيث الزمان " .

 القانون الجديد . سريانه مباشرة على الوقائـع والمراكز القانونية التي تقع أو تتم بعد نفاذه .

(3 ، 4) تأمين " أقسام التأمين : التأمين الإجباري من حوادث السيارات " .

التأمين الإجباري عن المسئولية المدنية الناشئة عن حوادث مركبات النقل السريع . نطاقـه . تغطيته للمسئولية الناشئة عن الوفاة والإصابة البدنية والأضرار المادية التي تلحق ممتلكات الغير . م 1/2 ق 72 لسنة 2007 بشأن التأمين الإجبـاري.

تطبيق أحكام القانون 72 لسنة 2007 بشأن الـتأمين الإجبارى على واقعة النزاع . شرطه . وقوع الحادث من سيـارة مؤمن عليها من المسئولية المدنية الناشئة عن حوادثها بموجب وثيقة تأمين بعد نفاذه . تحديد الحد الأقصى لمبلغ التأمين الذي تلتزم بدفعه في حالات الوفاة أو العجز الكلي المستديم والعجز الجزئى المستديم والأضرار التي تلحق ممتلكات الغير . م 8 ق 72 لسنة 2007 . مخالفة الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضائه بإلزام الشركة الطاعنة استناداً لأحكام القانون 652 لسنة 1955 محتجباً عن بحث ما آلت إليه إصابـة المطعون ضدها وبيان ما إذا كانت تندرج من عدمه ضمن الحالات المغطاة تأمينياً وقيمة التأمين المستحق . مخالفة وخطأ .

(5) تأمين " أقسام التأمين : التأمين الإجباري من حوادث السيارات قواعد تقدير التعويض في ظل ق 72 لسنة 2007 " .

قضاء الحكم المطعون فيه بإلزام الشركة الطاعنة والمطعون ضدها الثانية ـ مالكة المركبة ـ بدفع المبلغ بالتضامم دون تحديد مبلغ التأمين الملتزمة به شركة التأمين في حالة الاستحقاق ومبلغ التعويض الملتزمة به المطعون ضدها . بالمخالفة لنص م 9ق 72 لسنة 2007 من أن حق المضرور أو ورثته في مطالبة المتسبب في الحادث والمسئول عن الحقوق المدنية قاصر على ما يجاوز مبلغ التأمين . نقض الحكم للشركة الطاعنة . أثـره . وجوب نقض الحكم للمطعون ضدها الثانية ولو لم تطعن فيه . م 271 مرافعات .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1 - مفاد النص في الفقرة الأولى من المادة الثامنة من قانون التأمين الاجبارى رقم 72 لسنة 2007 أنه لا يعدو أن يكون توجيهاً وحثاً من المشرع إلى شركات التأمين بدفع مبلغ التأمين المحدد قانوناً إلى المستحق أو ورثته ، دون حاجــة إلى لجوئهم للقضاء ، تقديراً منه أنه بعد تحديده لمبلغ التأمين تحديداً تحكمياً ، لم يعد هناك مجال لخُلفِ بين تلك الشركات والمستحقين أو ورثتهم ، يبرر اللجوء إلى القضاء ، الذى لم يعد له سلطة في تقدير مبلغ التأمين ، ومما يؤيد ذلك أن النص المذكور خلا من ثمة قـيد أو جزاء يحول بين المستحق لمبلغ التأمين أو ورثته واللجوء مباشرة للقضاء بما تكون معه والحال كذلك دعوى المطعون ضدها الأولى مقبولة ، ويضحى النعي على الحكم في هذا الخصوص بالقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال لقضائـه ضمنياً بقبول الدعوى في حين أن المادة سالفة الذكر قد ألغت الدعوى المباشرة للمضرور تجاه المؤمن على غير أساس .

2 - المقرر - في قضاء محكمة النقض - أن القانون الجديد يسرى بأثر مباشر على الوقائع والمراكز القانونية التي تقع أو تتم بعد نفاذه .

3 - مفاد النص في الفقرة الثانية من المادة الأولى من القانون رقم 72 لسنة 2007 بشأن التأمين الاجباري عن المسئولية المدنية الناشئة عن حوادث مركبات النقل السريع – المعمــــول به في 30/6/2007 – من أن التأمين يشمل الوفـــاة والإصابة البدنية ، وكذا الأضرار المادية التي تلحق بممتلكات الغير عدا تلفيات المركبات ، وذلك وفقاً لأحكام وثيقة التأمين الصادرة تنفيذاً لهذا القانون .

4 - إذ كان الثابت في الأوراق - وحصله الحكم المطعون فيه - أن السيارة التي وقع بها الحادث الذى أصيبت فيه المطعون ضدها الأولى بتاريخ 20/1/2008 ، كان مؤمناً من المسئولية المدنية الناشئة عن حوادثها بموجب وثيقة تأمين صادرة في 24/10/2007 ، وهو ما كان يتعين معه تطبيق أحكام القانون المشار إليه على واقعة النزاع ، والذى حدد في المادة الثامنة منه – وعلى خلاف ما كانت تقضى به المادة الخامسة من القانون السابق رقم 652 لسنة 1955 بشأن التأمين الاجباري من المسئولية المدنية الناشئة عن حوادث السيارات – حداً أقصى لمبلغ التأمين الذى تلتزم بدفعه الشركات المؤمنة ، وحصر الحالات التي يستحق فيها هذا التأمين في حالات الوفاة ، والإصابة التي ينتج عنها عجزاً مستديماً كلياً كان أو جزئياً ، والأضرار التي تلحق بممتلكات الغير – عدا تلفيات المركبات – وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر ، وقضى في موضوع النزاع بالنسبة للشركة الطاعنة على سند من أحكام القانون السابق رقم 652 لسنة 1955 سالف الإشارة ، وهو ما حجبه عن بحث ما آلت إليه إصابة المطعون ضدها الأولى ، لبيان ما إذا كانت تندرج أو لا تندرج ضمن الحالات المغطاة تأمينياً ، وقيمة التأمين الذى تلتزم به الشركة الطاعنة في حالة الاستحقاق ، وذلك عملاً بأحكام القانون رقم 72 لسنة 2007 المشار إليه ، وقرار وزير الاستثمار رقم 217 لسنة 2007 بشأن اللائحة التنفيذية لذلك القانون ، فإنه يكون معيباً .

5 - إن الخطأ الذى تردى فيه الحكم المطعون فيه وأدى إلى نقضه ، كان سبباً للقضاء بإلزام الشركة الطاعنة والمطعون ضدها الثانية – مالكة المركبة – بدفع المبلغ المحكوم به بالتضامم ، دون تحديد لمبلغ التأمين الذى تلتزم به شركة التأمين في حالة الاستحقاق ، ومبلغ التعويض الذى تلتزم به المطعون ضدها الثانية ، وذلك بالمخالفة لما تقضى به المادة التاسعة من القانون رقم 72 لسنة 2007 ، من أن حق المضرور أو ورثته في مطالبة المتسبب في الحادث والمسئول عن الحقوق المدنية قاصر على ما يجاوز مبلغ التأمـين ، وهو ما يوجب نقض الحكم بالنسبة للمطعون ضدها الثانية أيضاً ، ولو لم تطعن فيه عملاً بالمادة 271 من قانون المرافعات .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد القاضي المقرر والمرافعة ، وبعد المداولة .

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضدها الأولى أقامت الدعوى ... لسنة 2008 مدنى الزقازيق الابتدائية على الشركة الطاعنة والمطعون ضدها الثانية ، بطلب الحكم بإلزامهما بأن يدفعا إليها بالتضامم مائتي ألف جنيه تعويضاً عما أصابها من أضرار مادية وأدبيـة ، نتيجــــة حادث سيارة مملوكة للمطعــــون ضدها الثانية ، ومؤمن عليها لدى الشركة الطاعنة . حكمت المحكمة بإلزامهما بأن يدفعا بالتضامم إلى المطعون ضدها الأولى تعويضاً مادياً عشرين ألف جنيه ، وعشرة آلاف جنيه تعويضاً عن الأضرار الأدبية . استأنفت المحكوم لها والشركة الطاعنة الحكم بالاستئنافين رقمي ... ، ... لسنة 52 ق المنصورة – مأمورية الزقازيق – على الترتيب . وبعد أن ضمت المحكمة الاستئنافين معاً قضت بتاريخ ../ ../2010 برفضهما وتأييد الحكم المستأنف . طعنت الشركة الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض ، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم . وإذ عُرِضَ الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشـورة ، حددت جلسة لنظره ، وفيها التزمت النيابة رأيهــا .

وحيث إن حاصل ما تنعى به الشركة الطاعنة بالسبب الثاني من أسباب الطعن على الحكم المطعون فيه القصور في التسبيب ، والفساد في الاستدلال ، إذ قضى بإلزامها بدفع المبلغ المحكوم به للمطعون ضدها الأولى ، بما ينطوي عليه ذلك من قضاء ضمني بقبول دعواها المباشرة تجاهها ، في حين أن المادة الثامنة من القانون رقم 72 لسنة 2007 بشأن قانون التأمين الاجباري عن المسئولية المدنية الناشئة عن حوادث مركبات النقل السريع – الواجب التطبيق – قد ألغت الدعوى المباشرة للمضرور تجاه المؤمن . بما نصت عليه من قيام الأخير بدفع مبلغ التأمين إلى المستحق أو ورثته دون حاجة إلى اللجوء للقضاء ، بما يعيب الحكم ويستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعي في غير محله ، ذلك أن النص في الفقرة الأولى من المادة الثامنة من قانون التأمين الاجباري سالف البيان على أن " تؤدى شركة التأمين مبلغ التأمين المحدد عن الحوادث المشار إليها في المادة ( 1 ) من هذا القانون إلى المستحق أو ورثته ، وذلك دون حاجة إلى اللجوء للقضاء في هذا الخصوص " لا يعدو أن يكون توجيهاً وحثاً من المشرع إلى شركات التأمين بدفع مبلغ التأمين المحدد قانوناً إلى المستحق أو ورثته ، دون حاجة إلى لجوئهم للقضاء ، تقديراً منه أنه بعد تحديده لمبلغ التأمين تحديداً تحكمياً ، لم يعد هناك مجال لخُلفِ بين تلك الشركات والمستحقين أو ورثتهم ، يبرر اللجوء إلى القضاء ، الذى لم يعد له سلطة في تقدير مبلغ التأمين ، ومما يؤيد ذلك أن النص المذكور خلا من ثمة قـيد أو جزاء يحول بين المستحق لمبلغ التأمين أو ورثته واللجوء مباشرة للقضاء بما تكون معه والحال كذلك دعوى المطعون ضدها الأولى مقبولة ، ويضحى النعي على الحكم في هذا الخصوص على غير أساس .

وحيث إن الطاعنة تنعى بالسببين الأول والثالث من أسباب الطعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه ، إذ قضى بإلزامها بأن تدفع إلى المطعون ضدها الأولى المبلغ الذى تم تقديره عملاً بأحكام القانون رقم 652 لسنة 1955 بشأن التأمين الاجباري من المسئولية المدنية الناشئة من حوادث السيارات ، في حين إن إصابتها تخرج عن نطاق التغطية التأمينية إعمالاً لأحكام القانون رقم 72 لسنة 2007 سالف الإشارة الواجب التطبيق على واقعة النزاع ، لصدور وثيقة التأمين على السيارة التي وقع بها الحادث في ظل العمل بأحكامه ، والتي توجب لاستحقاق مبلغ التأمين المقدر قانوناً في حالة الإصابة أن يتخلف عنها عجزاً مستديماً كلياً أو جزئياً ، وهو ما خلت الأوراق من دليل عليه ، بما يعيب الحكم ويستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعي سديد . ذلك أن المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن القانون الجديد يسرى بأثر مباشر على الوقائع والمراكــز القانونية التي تقع أو تتــم بعد نفاذه ، وهو ما التزمه المشرع فيما نص عليه في الفقرة الثانية من المادة الأولى من القانون رقم 72 لسنة 2007 بشأن التأمين الاجباري عن المسئولية المدنية الناشئة عن حوادث مركبات النقل السريع – المعمول به في 30/6/2007 – من أن التأمين يشمل الوفاة والإصابة البدنية ، وكذا الأضرار المادية التي تلحق بممتلكات الغير عدا تلفيات المركبات ، وذلك وفقاً لأحكام وثيقة التأمين الصادرة تنفيذاً لهذا القانون . لما كان ذلك ، وكان الثابت في الأوراق – وحصله الحكم المطعون فيه – أن السيارة التي وقع بها الحادث الذى أصيبت فيه المطعون ضدها الأولى بتاريخ 20/1/2008 ، وكان مؤمناً من المسئولية المدنية الناشئة عن حوادثها بموجب وثيقة تأمين صادرة في 24/10/2007 ، وهو ما كان يتعين معه تطبيق أحكام القانون المشار إليه على واقعة النزاع ، والذى حدد في المادة الثامنة منه – وعلى خلاف ما كانت تقضى به المادة الخامسة من القانون السابق رقم 652 لسنة 1955 بشأن التأمين الاجباري من المسئولية المدنية الناشئة عن حوادث السيارات – حداً أقصى لمبلغ التأمين الذى تلتزم بدفعه الشركات المؤمنة ، وحصر الحالات التي يستحق فيها هذا التأمين في حالات الوفاة ، والإصابة التي ينتج عنها عجزاً مستديماً كلياً كان أو جزئياً ، والأضرار التي تلحق بممتلكات الغير – عدا تلفيات المركبات – وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر ، وقضى في موضوع النزاع بالنسبة للشركة الطاعنة على سند من أحكام القانون السابق رقم 652 لسنة 1955 سالف الإشارة ، وهو ما حجبه عن بحث ما آلت إليه إصابة المطعون ضدها الأولى ، لبيان ما إذا كانت تندرج أو لا تندرج ضمن الحالات المغطاة تأمينياً ، وقيمة التأمين الذى تلتزم به الشركة الطاعنة في حالة الاستحقاق ، وذلك عملاً بأحكام القانون رقم 72 لسنة 2007 المشار إليه ، وقرار وزير الاستثمار رقم 217 لسنة 2007 بشأن اللائحة التنفيذية لذلك القانون ، فإنه يكون معيباً بما يوجب نقضه.

وحيث إن الخطأ الذى تردى فيه الحكم المطعون فيه وأدى إلى نقضه ، كان سبباً للقضاء بإلزام الشركة الطاعنة والمطعون ضدها الثانية – مالكة المركبة – بدفع المبلغ المحكوم به بالتضامم ، دون تحديد لمبلغ التأمين الذى تلتزم به شركة التأمين في حالة الاستحقاق ، ومبلغ التعويض الذى تلتزم به المطعون ضدها الثانية ، وذلك بالمخالفة لما تقضى به المادة التاسعة من القانون رقم 72 لسنة 2007 ، من أن حق المضرور أو ورثته في مطالبة المتسبب في الحادث والمسئول عن الحقوق المدنية قاصر على ما يجاوز مبلغ التأمـين ، وهو ما يوجب نقض الحكم بالنسبة للمطعون ضدها الثانية أيضاً ، ولو لم تطعن فيه عملاً بالمادة 271 من قانون المرافعات .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الطعن 6991 لسنة 79 ق جلسة 25 / 12/ 2011 مكتب فني 62 ق 171 ص 1046

جلسة 25 من ديسمبر سنة 2011

برئاسة السيد القاضي / محمد شهـاوى عبد ربه نائـب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة / محسـن فضـلى ، عبـد العزيـز فرحـات ، أيمن يحيى الرفاعي نواب رئيس المحكمة وطارق فتحي يوسف .

------------

(171)

الطعن 6991 لسنة 79 ق

(1) دعوى " إجراءات نظر الدعوى : تقديم المستندات في الدعوى " .

تقديم الخصم إلى محكمة الموضوع مستندات وتمسكه بدلاتها . التفات الحكم عنها مع ما قد يكون لها من الدلالة . قصور .

(2) محكمة الموضوع " سلطة محكمة الموضوع بالنسبة لمسائل الإثبات : سلطة محكمة الموضوع في تقدير عمل الخبير " .

محكمة الموضوع . أخذها بتقرير الخبير المقدم في الدعوى والإحالة في بيان أسباب حكمها إليه . كون أسباب تقرير الخبير لا تصلح رداً على دفاع جوهري تمسك به الخصوم . قصور .

(3) إثبات " طرق الإثبات : اليمين : اليمين الحاسمة : من شروط توجيهها " .

اليمين الحاسمة . غايتها . حسم النزاع بين طرفي الدعوى . لازمه . أن يكون توجيهها أو حلفها أو النكول عنها من شأنه تحقيق تلك الغاية وإلا كانت غير منتجة في النزاع .

(4 ، 5) إثبات " طرق الإثبات : اليمين : اليمين الحاسمة " . تجزئة " أحوال عدم التجزئة " .

(4) تعدد الخصوم في الدعوى . أثره . عدم الاستفادة من اليمين الحاسمة إلا من حلفها ولا يضار بها إلا من نكل عنها أو ردها على خصمه فحلفها . الاستثناء . إفادة المدين المتضامن مما قد يجنيه مدين متضامن آخر من حلف اليمين ولا يضار بها . اليمين الحاسمة في موضوع غير قابل للتجزئة . وجوب توجيهها إلى جميع الخصوم ولا تحسم النزاع إلا اذا حلفوا أو نكلوا عنها جميعاً . علة ذلك .

(5) طلب المطعون ضدهم القضاء بانقضاء حق الرهن الحيازي لأطيان التداعي وتسليم الأطيان المرهونة وفائض مقابل المنفعة . موضوع غير قابل للتجزئة . تمسك الطاعنين أمام محكمة الموضوع بانتهاء علاقة الرهن الحيازي ودياً عن طريق مبادلة الدائن المرتهن- مورث مورثهم - المدين الراهن- مورث مورث المطعون ضدهم- مساحة الأطيان محل الرهن بمساحة مساوية لها من أرض مملوكة للأول وشرائه المساحة الباقية بموجب عقد بيع مسجل وتقديمهم ذلك العقد وطلبهم توجيه اليمين الحاسمة للمطعون ضدهم في خصوص انتهاء الرهن على ذلك الأساس . التفات الحكم المطعون فيه عن ذلك الدفاع وقضاؤه للمطعون ضدهم بطلباتهم استناداً لتقرير الخبير ولحلف بعض المطعون ضدهم لليمين الحاسمة باعتبارها حاسمة للنزاع . مخالفة وقصور . علة ذلك .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1 - المقرر – في قضاء محكمة النقض – أنه متى قدم الخصم إلى محكمة الموضوع مستندات وتمسك بدلالتها فالتفت الحكم عن التحدث عنها بشيء مع ما قد يكون لها من الدلالة فإنه يكون معيباً بالقصور .

2 - المقرر - في قضاء محكمة النقض - أنه إذا أخذت محكمة الموضوع بتقرير الخبير المقدم في الدعوى وأحالت في بيان أسبابها إليه ، وكانت أسبابه لا تصلح رداً على دفاع جوهري تمسك به الخصوم من شأنه لو صح أن يتغير به وجه الرأي في الدعوى فإن حكمها يكون معيباً بالقصور .

3 - إذ كانت الغاية من اليمين الحاسمة هي حسم النزاع بين طرفيه فيتعين أن يكون توجيهها أو حلفها أو النكول عنها من شأنه تحقيق هذه الغاية وإلا كانت غير منتجة في النزاع .

 4 - إذا كان الأصل أنه إذا تعدد الخصوم في الدعوى فلا يفيد من اليمين الحاسمة إلا من حلفها ، ولا يضار إلا من نكل عنها أو ردها على خصمه فحلفها ، إلا أنه يستثنى من ذلـك حالة المدين المتضامن فإنه يفيد مما قد يجنيه مدين متضامن آخر من حلف اليمين ولا يضار بها ، وكذلك إذا كان موضوع الحلف غير قابل للتجزئة ، فيتعين أن توجه اليمين إلى جميع الخصوم فيه ولا أثر لها في حسم النزاع إلا إذا حلفها أو نكل عنهـا جميعهم ، فإذا حلفها البعض ونكل عنها البعض الآخر فلا ينحسم به النزاع ، إذ لا يتصور - في موضوع غير قابل للتجزئة - أن تكون اليمين حاسمة بالنسبـة للبعض وغير حاسمة مع البعض الآخر .

5 - إذ كان الطاعنون قد تمسكوا أمام محكمة الموضوع بانتهاء علاقة الرهن ودياً بين طرفيه عن طريق مبادلة الدائن المرتهن - مورث مورث الطاعنين - المدين الراهن - مورث مورث المطعون ضدهم - مساحة من الأطيان محل الرهن بمساحة مساوية لها من أرض مملوكة للأول في مكان آخر ، والمساحة الباقية اشتراها منه بموجب عقد البيع المسجل برقم ... لسنة 1935 توثيق ... وأصبحت الأرض محل الرهن ملكاً خالصاً له ، وقدموا هذا العقد ، كما وجهوا اليمين الحاسمة للمطعون ضدهم في خصوص انتهاء الرهن على هذا الأساس ، إلا أن الحكم المطعون فيه التفت عن هذا الدفاع وأقام قضاءه بانقضاء الرهن عن طريق استهلاك الدين ، وألزم الطاعنين بفائض منفعة الأطيان عن المدة اللاحقة على انقضائه وتسليم هذه الأطيان إلى المطعون ضدهم على تقرير الخبير المنتدب ، وعلى حلف بعض المطعون ضدهم لليمين الحاسمة الموجهة إليهم باعتبارها حاسمة للنزاع ، رغم أن تقرير الخبير لم يتعرض لعقد البيع المسجل المشار إليه ، وأن عدم حلف بعض المطعون ضدهم اليمين يُعدِم أثرها في حسم النزاع بالنسبة للجميع ، لأن موضوعه غير قابل للتجزئة ، إذ لا يتصور أن ينقضي عقد الرهن بالنسبة لبعض ورثة المدين الراهن دون أن ينقضي بالنسبة للبعض الآخر ، وفى هذا ما يعيب الحكم بمخالفة القانون والقصور في التسبيب والإخلال بحق الدفاع .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد القاضي المقرر والمرافعة وبعد المداولة .

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

وحيث إن الوقـائع - على ما يبين من الحكـم المطعون فيــه وسائـر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضدهم أقاموا الدعوى رقم .. لسنة 2002 مدنى محكمة أسوان الابتدائية "مأمورية ادفو" على مورث الطاعنين بطلب الحكم بانقضاء حق الرهن الحيازي لأطيان التداعي ومساحتها 4س 21ط 3ف المبينة بالصحيفة بموجب العقد رقم ... لسنة 1919 المتضمن رهن مورثهم المرحوم / ..... لها لصالح مورث الطاعنين المرحوم / ...... واستهلاك دين الرهن وقدره 1370 جنيهاً وإلزامه بأداء مبلغ مائتي ألف جنيه كفائض منفعة عن الفترة اللاحقة على انقضاء الرهن وتسليم الأطيان المرهونة ، ندبت المحكمة خبيرين وبعد أن أودعا تقريريهما حكمت بانقضاء حق الرهن الحيازي وإلزام الطاعنين بأداء مبلغ 87564 جنيهاً فائض منفعة العين المرهونة حتى نهاية عام 2002 والتسليم ، استأنف الطاعنون الحكم بالاستئناف رقم .. لسنة 25 ق قنا " مأمورية أسوان " ، وبتاريخ ../ ../2009 قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف ، طعن الطاعنون في الحكم بطريــــــق النقض ، وقدمت النيابة مذكــرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم المطعون فيه ، عُرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره ، وفيها التزمت النيابة رأيها .

وحيث إن مما ينعاه الطاعنون على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وفى بيان ذلك يقولون إنهم تمسكوا أمام محكمة الموضوع بانتهاء علاقة الرهن ودياً فيما بين طرفيه بقيام المدين الراهن بمبادلة الدائن المرتهن على أطيان تساوى الأطيان محل الرهن في مكان آخر ولم تتبق من المساحة المرهونة سوى المساحة التي تصرف فيها المدين الراهن - مورث مورث المطعون ضدهم - إلى الدائن المرتهن - مورث مورث الطاعنين - بموجب عقد البيع المسجل رقم .. لسنة 1935 توثيق ... ، وقدموا هذا العقد وطلبوا توجيه اليمين الحاسمة للمطعون ضدهم في شأن انقضاء الرهن على هذا النحو ، إلا أن الحكم المطعون فيه التفت عن هذا الدفاع وأقام قضاءه بطلبات المطعون ضدهم على تقرير الخبير المنتدب وعلى حلف اليمين الموجهة منهم ، رغم أن الخبير لم يتعرض للعقد المسجل المشار إليه ورغم أن بعض المطعون ضدهم لم يحلف اليمين ، فلا يكون له أثر في حسم النزاع لعدم قابلية الموضوع للتجزئة ، وهو مما يعيبه ويستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعي سديد ، ذلك أنه من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أنه متى قدم الخصم إلى محكمة الموضوع مستندات وتمسك بدلالتها فالتفت الحكم عن التحدث عنها بشيء مع ما قد يكون لها من الدلالة فإنه يكون معيباً بالقصور ، وأنه إذا أخذت محكمة الموضوع بتقرير الخبير المقدم في الدعوى وأحالت في بيان أسبابها إليه ، وكانت أسبابه لا تصلح رداً على دفاع جوهري تمسك به الخصوم من شأنه لو صح أن يتغير به وجه الرأي في الدعوى فإن حكمها يكون معيباً بالقصور ، وأنه إذ كانت الغاية من اليمين الحاسمة هي حسم النزاع بين طرفيه فيتعين أن يكون توجيهها أو حلفها أو النكول عنها من شأنه تحقيق هذه الغاية وإلا كانت غير منتجة في النزاع ، وإذا كان الأصل أنه إذا تعدد الخصوم في الدعوى فلا يفيد من اليمين الحاسمة إلا من حلفها ، ولا يضار إلا من نكل عنها أو ردها على خصمه فحلفها ، إلا أنه يستثنى من ذلك حالة المدين المتضامن فإنه يفيد مما قد يجنيه مدين متضامن آخر من حلف اليمين ولا يضار بها ، وكذلك إذا كان موضوع الحلف غير قابل للتجزئة ، فيتعين أن توجه اليمين إلى جميع الخصوم فيه ولا أثر لها في حسم النزاع إلا إذا حلفها أو نكل عنها جميعهم ، فإذا حلفها البعض ونكل عنها البعض الآخر فلا ينحسم به النزاع ، إذ لا يتصور - في موضوع غير قابل للتجزئة - أن تكون اليمين حاسمة بالنسبة للبعض وغير حاسمة مع البعض الآخر . لما كان ذلك ، وكان البين من الأوراق أن الطاعنين تمسكوا أمام محكمة الموضوع بانتهاء علاقة الرهن ودياً بين طرفيه عن طريق مبادلة الدائن المرتهن - مورث مورث الطاعنين - المدين الراهن - مورث مورث المطعون ضدهم - مساحة من الأطيان محل الرهن بمساحة مساوية لها من أرض مملوكة للأول في مكان آخر ، والمساحة الباقية اشتراها منه بموجب عقد البيع المسجل برقم ... لسنة 1935 توثيق أسوان وأصبحت الأرض محل الرهن ملكاً خالصاً له ، وقدموا هذا العقد ، كما وجهوا اليمين الحاسمة للمطعون ضدهم في خصوص انتهاء الرهن على هذا الأساس ، إلا أن الحكم المطعون فيه التفت عن هذا الدفاع وأقام قضاءه بانقضاء الرهن عن طريق استهلاك الدين ، وألزم الطاعنين بفائض منفعة الأطيان عن المدة اللاحقة على انقضائه وتسليم هذه الأطيان إلى المطعون ضدهم على تقرير الخبير المنتدب ، وعلى حلف بعض المطعون ضدهم لليمين الحاسمة الموجهة إليهم باعتبارها حاسمة للنزاع ، رغم أن تقرير الخبير لم يتعرض لعقد البيع المسجل المشار إليه ، وأن عدم حلف بعض المطعون ضدهم اليمين يُعدِم أثرها في حسم النزاع بالنسبة للجميع ، لأن موضوعه غير قابل للتجزئة ، إذ لا يتصور أن ينقضي عقد الرهن بالنسبة لبعض ورثة المدين الراهن دون أن ينقضي بالنسبة للبعض الآخر ، وفى هذا ما يعيب الحكم بمخالفة القانون والقصور في التسبيب والإخلال بحق الدفاع بما يوجب نقضه لهذا السبب دون حاجة إلى بحث باقي أوجه الطعن .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الطعن 968 لسنة 69 ق جلسة 25 / 12/ 2011 مكتب فني 62 ق 170 ص 1038

جلسة 25 من ديسمبر سنة 2011

برئاسة السيد القاضي / محمد شهاوى عبد ربه نائب رئيس المحكمة ، وعضوية السادة القضاة / محسـن فضلي ، عبد العزيز فرحات ، خالد مصطفى وإيهاب إسماعيل عوض نواب رئيس المحكمة .

---------

(170)

الطعن 968 لسنة 69 ق

(1) دعوى " شروط قبول الدعوى : الصفة : الصفة الاجرائية : صاحب الصفة في تمثيل الهيئة العامة لبنك ناصر الاجتماعي " .

رئيس مجلس إدارة الهيئة العامة لبنك ناصر الاجتماعي . الممثل القانوني للبنك أمام القضاء وفي مواجهة الغير . اللائحة التنفيذية لقانون إنشائه 66 لسنة 1971 . اختصام المطعون ضده الثاني مدير فرع البنك بالإسكندرية . غير مقبول .

(2 - 4) حجز " الحجز القضائي " " صور الحجز القضائي : حجز ما للمدين لدى الغير " .

(2) الحجز تحت يد المصالح الحكومية وما في حكمها . م 340 مرافعات . إعفاء تلك المصالح من اتباع إجراءات التقرير بما في الذمة المبينة في المادة 339 مرافعات . علـة ذلك . الاكتفاء بإلزامها بإعطاء الحاجز شهادة تتضمن البيانات الواجب ذكرها في التقرير . قيام تلك الشهادة مقام التقرير . م 340 مرافعات . امتناع الجهة عن إعطاء تلك الشهادة بعد طلبها . أثره . التعرض للجزاءات المنصوص عليها في المادة 343 . عدم طلب الحاجز تلك الشهادة . مؤداه . امتناع تطبيق تلك الجزاءات وعدم جواز مطالبتها بالدين المحجوز من أجله .

(3) قضاء الحكم المطعون فيه برفض دعوى الطاعنة بطلب إلزام البنك المطعون ضده بالمبلغ المحجوز من أجله لديه استناداً إلى أنها لم تطلب منه الشهادة المنصوص عليها في المادة 340 مرافعات وهو ما يعفيه من تطبيق الجزاء المنصوص عليه في المادة 343 مرافعات . صحيـح .

(4) إيداع المحجوز عليه خزانة المحكمة قبل إيقاع البيع مبلغاً مساوياً للدين المحجوز من أجله أو ما يقدره قاضي التنفيذ مع تخصيصه للوفاء بالدين المحجوز من أجله دون غيره . أثره . تخلصه من الحجز وتمكنه من التصرف في المال المحجوز عليه تصرفاً نافذاً في حق الدائن الحاجز . المادتان 302 ، 303 مرافعات . عدم توقف ذلك على إرادة المحجوز لديه . امتناع  القاضي الحكم به من تلقاء نفسه . التزام الحكم المطعون فيه هذا النظر . صحيح . النعي عليه بالفساد في الاستدلال لقيام البنك المطعون ضده بصرف مستحقات المدين لديه وأنه كان عليه أن يودع المبلغ المحجوز من أجله خزانه المحكمة إلى أن يثبت المدين وفاءه بالدين حال أن المحجوز عليه لم يطلب ذلك . نعى في غير محله .

(5) تعويض " التعويض عن الفعل الضار غير المشروع : الخطأ الموجب للتعويض : وفاء المحجوز لديه للمدين مع قيام الحجز " . حجز " صور الحجز القضائي : حجز ما للمدين لدى الغير "

إجراءات حجز ما للمدين لدى الغير . المقصود منها . وضع تلك الأموال تحت يد القضاء بحبسها لدى المحجوز لديه ومنعه من الوفاء بها أو تسليمها للمدين أو الغير . اقتضاء الحاجز لها استلزامه إجراءات لاحقه على الحجز . عدم كفاية الحجز بمجرده لاقتضائها . وفاء المحجوز لديه المال المحجوز من أجله للمدين مع قيام الحجز . خطأ . جواز رجوع الدائن الحاجز على المحجوز لديه بدعوى المسئولية إن توافرت شروطها . اختلاف هذه الدعوى عن دعوى اقتضاء الدين بحجز ما للمدين لدى الغير مدلولاً وحكماً.

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1 - إذا كان رئيس مجلس إدارة الهيئة العامة لبنك ناصر هو الذى يمثله لدى القضاء والغير عملا بما نصت عليه اللائحة التنفيذية لقانون إنشائه رقم 66 لسنة 1971 ، فإن اختصام مدير فرعه بالإسكندرية - المطعون ضده الثاني - يضحى غير مقبول .

2 - إن النص في المادة 339 من قانون المرافعات على أنه " إذا لم يحصل الإيداع طبقا للمادتين 302 ، 303 وجب على المحجوز لديه أن يقرر بما في ذمته في قلم كتاب محكمة المواد الجزئية التابع هو لها خلال الخمسة عشر يوما التالية لإعلان الحجز ... " وفى المادة 340 على أنه " إذا كان الحجز تحت يد إحدى المصالح الحكومية أو وحدات الإدارة المحلية أو الهيئات العامة أو المؤسسات العامة والشركات والجمعيات التابعة لهـا ، وجـب عليها أن تعطى الحاجز بناء على طلبه شهادة تقوم مقام التقرير " وفى المادة 343 على أنه " إذا لم يقرر المحجوز لديه بما في ذمته على الوجه وفى الميعاد المبينين في المادة 339 ... جاز الحكم عليه للدائن الذى حصل على سند تنفيذي بدينه بالمبلغ المحجوز من أجله ... " مفاده ـ وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض ـ أن المشرع رأى بالنظر إلى كثرة الحجوزات تحت يد المصالح الحكومية وما في حكمها أن يجنبها مشقة التوجه إلى أقلام الكتاب للتقرير بما في ذمتها في كل مرة يوقع فيها حجز تحت يدها ، وما يستتبعه من ضياع وقت موظفيها بين هذه الأقلام ، فأعفى تلك الجهات من اتباع إجراءات التقرير المبينة في المادة 339 مكتفياً بإلزامها بإعطاء الحاجز شهادة تتضمن البيانات الواجب ذكرها في التقرير متى طلب منها ذلك ، ونص المشرع في المادة 340 على أن هذه الشهادة تقوم مقام التقرير مما يعنى أنها من ناحية تعفى الجهات المشار إليها من هذا التقرير ، ومن ناحية أخرى فإنه يترتب على امتناع هذه الجهات عن إعطاء الشهادة بعد طلبها ما يترتب على الامتناع عن التقرير من جزاءات نصت عليها المادة 343 وبذلك يكون المشرع قد وفق بين مصلحة تلك الجهات ومصلحة الحاجز ، ويكون نص المادة 340 استثناءً وارداً على الأصل المقرر في المادة 339 ، وليس برخصة للحاجز إلى جانب حقه المقرر بنص هذه المادة ، فإذا لم يطلب الحاجز هذه الشهادة المشار اليها امتنع تطبيق الجزاءات المنصوص عليها بالمادة 343 في حق الجهة المحجوز لديها ، فلا يجوز له مطالبتها بالدين المحجوز من أجله .

3 - إذ كان الحكم المطعون فيه قد رفض دعوى الطاعنة (بطلب إلزام البنك المطعون ضده بالمبلغ المحجوز من أجله لديه) على سند من أنها لم تطلب من البنك المطعون ضده الشهادة المنصوص عليها في المادة 340 وهو ما يعفيه من تطبيق ذلك الجزاء ، فإنه يكون قد التزم صحيح القانون وأقام قضاءه على ما يحمله .

4 - أجاز المشرع بالمادتين 302 ، 303 من قانون المرافعات للمحجوز عليه أن يتخلص من الحجز ليمكنه من التصرف في المال المحجوز عليه تصرفا نافذاً في حق الدائن الحاجز وذلك بأن يودع خزانة المحكمة - قبل إيقاع البيع - مبلغاً يساوى الدين المحجوز من أجله ، أو ما يقدره قاضى التنفيذ مع تخصيصه للوفاء بالدين المحجوز من أجله دون غيره ، وهذا الإيداع والتخصيص الذى يرتب زوال الحجز عن الأموال المحجوزة وانتقاله إلى المبلغ المودع لا شأن للمحجوز لديه به ، ولا يجوز للقاضي أن يحكم به من تلقاء نفسه ، وبالتالي فإن النعي على الحكم المطعون فيه التفاته عن مخالفة البنك المطعون ضده للمادتين 302 ، 303 مرافعات ( لقيامه بصرف مستحقات المدين لديه وأنه كان عليه أن يودع المبلغ المحجوز من أجله خزانة المحكمة إلى أن يثبت المدين وفاءه بالدين حال أن المحجوز عليه لم يطلب ذلك ) يكون في غير محله .

5 - إذ كانت إجراءات حجز ما للمدين لدى الغير تهدف إلى وضع تلك الأموال تحت يد القضاء فيحبسها لدى المحجوز لديه ويمنعه من الوفاء بها إليه أو تسليمها للمدين أو الغير ، إلا أن اقتضاءها يستلزم إجراءات لاحقة على الحجز الذي لا يكفي بمجرده لهذا الاقتضاء ويكون وفاء المحجوز لديه المال المحجوز من أجله للمدين مع قيام الحجز خطأ يجيز للدائن الحاجز الرجوع عليه بدعوى المسئولية إن توافرت شروطها وهي دعوى تختلف عن الدعوى الماثلة (دعوى الزام المحجوز لديه بأداء المبلغ المحجوز من أجله لقيامه بوفاء المبلغ المحجوز عليه للمدين مع قيام الحجز) باقتضاء الدين مدلولا وحكما .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد القاضي المقرر والمرافعة وبعد المداولة .

حيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائـر أوراق الطعن - تتحصل في أن الطاعنة أقامت على المطعون ضدهما بصفتيهما الدعوى رقم ... لسنة 1997 مدنى محكمة الإسكندرية الابتدائية بطلب إلزامهما بأن يؤديا إليها مبلغ 19 .726 .743 جنيهاً والفائدة بواقع 13% سنوياً من تاريخ المطالبة القضائية وحتى تاريخ تنفيذ الحكم ، وقالت بيانا لذلك إنه صدر لصالحها الحكم رقم ... لسنة 1990 مدنى محكمة الإسكندرية الابتدائية بإلزام شركة ( .... ) للتجارة والتسويق بأن تؤدي إليها المبلغ المطالب به وقد أصبح نهائياً ، وفى سبيل تنفيذه أوقعت حجزاً تحفظياً على مستحقات الشركة المدينة لدى البنك المطعون ضده ، كما أوقعت حجز ما للمدين لدى الغير على حساب قرض مستحق للشركة المدينة لدى ذات البنك ، وبذلك أصبح المطعون ضده المسئول عن سداد الدين المقضي به لصالحها إلا أنه امتنع ، فأقامت دعواها . قضت المحكمة بعدم اختصاصها - نوعيا - بنظر الدعوى وإحالتها بحالتها إلى محكمة تنفيذ .... حيث قيدت لديها برقم ... لسنة 97 ، وقضت المحكمة الأخيرة في مادة تنفيذ موضوعية بإلزام المطعون ضدهما بالمبلغ المطالب به ورفضت ما عدا ذلك من الطلبات . استأنف المطعون ضدهما هذا الحكم لدى محكمة استئناف الإسكندرية برقم ... لسنة 54 ق ، كما استأنفته الطاعنة لدى محكمة .... الابتدائية - بهيئة استئنافية - والتي أحالته إلى محكمة الاستئناف لعدم اختصاصها - قيميا - حيث قيدت لدى الأخيرة برقم ... لسنة 54 ق ، وبعد ضم الاستئنافين حكمت المحكمة في ../ ../1998 برفض استئناف الطاعنة وفي استئناف المطعون ضدهما بإلغاء الحكم المستأنف وبرفض الدعوى . طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض ، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بعدم قبول اختصام المطعون ضده الثاني وقبول الطعن فيما عدا ذلك وبنقض الحكم المطعون فيه ، وإذ عُرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة ، حددت جلسة لنظرة ، وفيها التزمت النيابة رأيها .

وحيث إن الدفع المبدى من النيابة في محله ، ذلك أنه لما كان رئيس مجلس إدارة الهيئة العامة لبنك ناصر هو الذى يمثله لدى القضاء والغير عملا بما نصت عليه اللائحة التنفيذية لقانون إنشائه رقم 66 لسنة 1971 ، فإن اختصام مدير فرعه بالإسكندرية - المطعون ضده الثاني - يضحى غير مقبول . وفيما عدا ما تقدم ، فإن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية .

وحيث إن الطعن أقيم على ثلاثة أسباب ، تنعى الطاعنة بالسببين الأولين منها على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانـون والقصور في التسبيب ، ذلك أن قانون المرافعات في المادة 340 منه حين أوجب على الجهة المحجوز لديها أن تقدم شهادة تقوم مقام التقرير بما في الذمة - عند طلبها - فإنه لم يرتب جزاءً على الحاجز بحرمانه من اقتضاء حقه إذا لم يطلبها ، بل ألزم الجهة المحجوز لديها بالدين عملا بالمادة 343 من ذات القانون ، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر ورتب على عدم طلب الطاعنــــة من البنك المطعــــون ضده تلك الشهادة إعفاءه من الدين المحجوز لديه من أجله ، رغم توافر شروط اقتضائه ، فإن ذلك مما يعيبه ويستوجب نقضه .

وحيث إن النعي مردود ، ذلك أن النص في المادة 339 من قانون المرافعات على أنه " إذا لم يحصل الإيداع طبقا للمادتين 302 ، 303 وجب على المحجوز لديه أن يقرر بما في ذمته في قلم كتاب محكمة المواد الجزئية التابع هو لها خلال الخمسة عشر يوما التالية لإعلان الحجز00 " وفى المادة 340 على أنه " إذا كان الحجز تحت يد إحدى المصالح الحكومية أو وحدات الإدارة المحلية أو الهيئات العامة أو المؤسسات العامة والشركات والجمعيات التابعة لها ، وجب عليها أن تعطى الحاجز بناءً على طلبه شهادة تقوم مقام التقرير " وفى المادة 343 على أنه " إذا لم يقرر المحجوز لديه بما في ذمته على الوجه وفى الميعاد المبينين في المادة 339 ... جاز الحكم عليه للدائن الذى حصل على سند تنفيذي بدينه بالمبلغ المحجوز من أجله... " مفاده - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن المشرع رأى بالنظر إلى كثرة الحجوزات تحت يد المصالح الحكومية وما في حكمها أن يجنبها مشقة التوجه إلى أقلام الكتاب للتقرير بما في ذمتها في كل مرة يوقع فيها حجز تحت يدها ، وما يستتبعه من ضياع وقت موظفيها بين هذه الأقلام ، فأعفى تلك الجهات من اتباع إجراءات التقرير المبينة في المادة 339 مكتفياً بإلزامها بإعطاء الحاجز شهادة تتضمن البيانات الواجب ذكرها في التقرير متى طلب منها ذلك ، ونص المشرع في المادة 340 على أن هذه الشهادة تقوم مقام التقرير مما يعنى أنها من ناحية تعفى الجهات المشار إليها من هذا التقرير ، ومن ناحية أخرى فإنه يترتب على امتناع هذه الجهات عن إعطاء الشهادة بعد طلبها ما يترتب على الامتناع عن التقرير من جزاءات نصت عليها المادة 343 وبذلك يكون المشرع قد وفق بين مصلحة تلك الجهات ومصلحة الحاجز ، ويكون نص المادة 340 استثناءً وارداً على الأصل المقرر في المادة 339 ، وليس برخصة للحاجز إلى جانب حقه المقرر بنص هذه المادة ، فإذا لم يطلب الحاجز هذه الشهادة المشار إليها امتنع تطبيق الجزاءات المنصوص عليها بالمادة 343 في حق الجهة المحجوز لديها فلا يجوز له مطالبتها بالدين المحجوز من أجله ، وإذ كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه إذ رفض دعوى الطاعنة على سند من أنها لم تطلب من البنك المطعون ضده الشهادة المنصوص عليها في المادة 340 وهو ما يعفيه من تطبيق ذلك الجزاء ، فإنه يكون قد التزم صحيح القانون وأقام قضاءه على ما يحمله ، ويكون النعي عليه على غير أساس .

وحيث إن الطاعنة تنعى على الحكم المطعون فيه بالسبب الأخير من أسباب الطعن الفساد في الاستدلال ، ذلك أنه رغم توقيع حجز ما لمدين الطاعنة لدى البنك المطعون ضده قد قام بصرف مستحقاته إليه بعد توقيع الحجز بفترة وجيزة ، وكان عليه - عملاً بالمادتين 302 ، 303 مرافعات أن يودع المبلغ المحجوز من أجله خزانة المحكمة إلى أن يثبت المدين وفاءه بالدين ، وقد التفت الحكم المطعون فيه عن ذلك بالمخالفة لنص المادتين المشار إليهما ، مما يعيبه ويستوجب نقضه .

وحيث إن النعي مردود ، ذلك أن المشرع أجاز بالمادتين 302 ، 303 من قانون المرافعات للمحجوز عليه أن يتخلص من الحجز ليمكنه من التصرف في المال المحجوز عليه تصرفا نافذاً في حق الدائن الحاجز وذلك بأن يودع خزانة المحكمة - قبل إيقاع البيع - مبلغاً يساوى الدين المحجوز من أجله ، أو ما يقدره قاضى التنفيذ مع تخصيصه للوفاء بالدين المحجوز من أجله دون غيره ، وهذا الإيداع والتخصيص الذى يرتب زوال الحجز عن الأموال المحجوزة وانتقاله إلى المبلغ المودع لا شأن للمحجوز لديه به ، ولا يجوز للقاضي أن يحكم به من تلقاء نفسه ، وبالتالي فإن النعي على الحكم المطعون فيه التفاته عن مخالفة البنك المطعون ضده للمادتين 302 ، 303 مرافعات يكـــون في غير محله ، ولا يغير من ذلك القول بخطأ البنك لقيامـــه بصـرف مستحقات المدين إليه رغم قيام الحجز لديه عليها ، وذلك أنه وإن كانت إجراءات حجز ما للمدين لدى الغير تهدف إلى وضع تلك الأموال تحت يد القضاء فيحبسها لدى المحجوز لديه ويمنعه من الوفاء بها إليه أو تسليمها للمدين أو الغير ، إلا أن اقتضاءها يستلزم إجراءات لاحقة على الحجز الذى لا يكفى بمجرده لهذا الاقتضاء ويكون وفاء المحجوز لديه المال المحجوز من أجله للمدين مع قيام الحجز خطأ يجيز للدائن الحاجز الرجوع عليه بدعوى المسئولية إن توافرت شروطهــــا وهى دعوى تختلف عن الدعوى الماثلة باقتضاء الدين مدلولاً وحكماً ، ولما تقدم ، يتعين رفض الطعن .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الطعن 635 لسنة 71 ق جلسة 19 / 12/ 2011 مكتب فني 62 ق 169 ص 1032

جلسة 19 ديسمبر سنة 2011

برئاسة السيد القاضي / حسن حسن منصور نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة / محمد عبد الراضي ، نصر ياسين نائبي رئيس المحكمة ، أسامة جعفر ويار نصر .

------------

(169)

الطعن 635 لسنة 71 ق

(1) نقض " الخصوم في الطعن بالنقض " .

قبول الطعن بالنقض . شرطه . أن يكون المطعون ضده خصماً حقيقياً في الحكم المطعون فيه . عدم توجيه طلبات للمطعون ضده الثالث أو منه وعدم القضاء له أو عليه بشيء . أثره . عدم قبول الطعن بالنسبة له .

(2) حكم " حجية الأحكام : شروط الحجية " .

حجية الشيء المقضي فيه المانعة من النظر في ذات النزاع . شرطها . وحدة الموضوع والخصوم والسبب .

(3 ، 4) حكم " حجية الأحكام : أحكام لها حجية مؤقتة " .

 (3) رفض الدعوى بحالتها . ماهيته . امتناع المحكمة عن حسم النزاع لنقص موجبات الفصـل فيه . مؤداه . جواز رفع ذات الدعوى مجدداً .

(4) قضاء الحكم المطعون فيه بإلغاء الحكم المستأنف وعدم جواز نظر الدعوى بتثبيت ملكية عقار النزاع تأسيساً على صدور حكمين من محكمة القيم في ذات الموضوع رغم ثبوت أن أحدهما كان باستبعاد العقار من الأموال المفروض عليها الحراسة وثانيهما برفض الدعوى بحالتها . فساد وخطأ . علة ذلك .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1 - المقرر – في قضاء محكمة النقض – أنه لا يكفى لقبول الطعن أن يكون المطعون ضده طرفاً في الخصومة أمام المحكمة التي أصدرت الحكم المطعون فيه ، بل يجب أن يكون خصماً حقيقياً ، وجهت إليه طلبات أو وجه هو طلبات إليه . لما كان ذلك وكان المطعون ضده الثالث قد وقف من الخصومة الماثلة موقفاً سلبياً ، وكان اختصام الطاعنة له ليصدر الحكم في مواجهته ، ولم يقض له أو عليه بشيء ، فإن اختصامه في الطعن الماثل يكون غير مقبول .

2 - المقرر - في قضاء محكمة النقض - أنه يشترط لقيام حجية الشيء المقضي فيه ، والتي لا تجيز معاودة النظر في نزاع سبق الفصل فيه ، أن تتحقق وحدة الموضوع والخصوم والسبب ، في الدعوى التي سبق الفصل فيها والدعوى المطروحة ، بحيث إذا تخلف أحد هذه العناصر ، كان الدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها غير متوافر الأركان .

3 - المقرر - في قضاء محكمة النقض - أن رفض الدعوى بحالتها ، هو تعبير عن امتناع المحكمة عن حسم موضوع النزاع المطروح عليها ، لنقص في موجبات الفصل فيه ، وبالتالي لا يمنع من معاودة رفع ذات الدعوى من جديد .

4 - إذ كان الثابت بالأوراق أن الطاعنة أقامت دعواها الماثلة بطلب تثبيت ملكيتها لعقار التداعي بموجب شرائه بالعقد الابتدائي المؤرخ ../ ../1976 من المرحوم ..... ، والمقضي بصحته ونفاذه في الدعوى رقم .... لسنة 1986 مدنى جزئي .... ، وأقامت عليه منزلاً من مالها الخاص ، إلا أن المطعون ضدهما بصفتيهما دفعا أمام محكمة أول درجة بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها في الدعويين رقمي ...... لسنة 13 ق قيم لسنة 16 ق ، قيم ، والمحكمة رفضت هذا الدفع وحكمت بتثبيت ملكية الطاعنة لعين النزاع ، ولدى استئنافهما بصفتيهما لهذا الحكم ، تمسكا أمام محكمة الاستئناف بذات الدفع ، فقضت المحكمة بإلغاء الحكم لمستأنف ، وعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها في الدعويين سالفتي الذكر ، وإذ كان الثابت من الحكم الصادر في كل من هاتين الدعويين سالفتي الذكر ، أن الموضوع في كل منهما هو استبعاد عقار التداعي من الأموال المملوكة للمفروض عليه الحراسة ، في حين أن موضوع الدعوى الماثلة هو تثبيت ملكية الطاعنة لهذا العقار ، وبالتالي فهما مختلفان ، بما يفقد الدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها عنصر وحدة الموضوع ، على نحو ما انتهى إليه الحكم الابتدائي ، فضلاً عن ذلك ، فإن الحكم في الدعوى رقم .... لسنة 13 ق . قيم برفض الدعوى بحالتها لعجز الطاعنة عن إثباتها لعدم حضورها أمام الخبير المنتدب فيها رغم إعلانها ، والحكم في الدعوى رقم .... لسنة 16 ق . قيم الصادر بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها بالحكم الصادر في الدعوى الأولى ، فإن أياً منهما لا يحوز حجية بالنسبة للدعوى المطروحة ، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هـذا النظر ، واعتد بحجية هذين الحكمين في قضائه بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصـل فيها ، فإنه يكون قد شابه فساد في الاستدلال ، ساقه إلى الخطأ في تطبيق القانون .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد القاضي المقرر والمرافعة وبعد المداولة .

وحيث إن الواقعات - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الطاعنة أقامت على المطعون ضدهما الأول والثاني بصفتيهما ، وفى مواجهة المطعون ضده الثالث ، الدعوى رقم .... لسنة 1998 مدنى كلى مأمورية دسوق ، بطلب الحكم بتثبيت ملكيتها لكامل أرض وبناء العقار المبين بالأوراق ، وكف منازعاتهما بصفتيهما لها في ذلك ، وبياناً لذلك تقول : إنه بموجب عقد البيع الابتدائي المؤرخ ../ ../1967 ، والمقضي بصحته ونفاذه في الدعوى رقم .. لسنة 1986 مدنى جزئي بندر دسوق ، تمتلك قطعة الأرض المشار إليها آنفاً ، والتي أقامت عليها منزلاً من مالها الخاص ، وتضع يدها عليه منذ ذلك التاريخ وضعاً هادئاً ومستقراً ، إلا أنها فوجئت بمنازعة المطعون ضدهما الأول والثاني بصفتيهما لها في ملكيتها ، بزعم أن هذه الأرض من ضمن الممتلكات المصادرة للمطعون ضده الثالث ، ومن ثم أقامت دعواهـا ، ندبت المحكمة خبيراً ، وبعد أن أودع تقريره حكمت بثبوت ملكية الطاعنة لعقار التداعي ، استأنف المطعون ضدهما الأول والثاني بصفتيهما هذا الحكم بالاستئناف رقم ... لسنة 33 ق طنطا " مأمورية كفر الشيخ " ، وبتاريخ ../ ../2000 ، قضت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف ، وعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها ، في الدعويين رقمي .. لسنة 73 ق . قيم ، .. لسنة 16 ق . قيم ، طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض ، وقدمت النيابة مذكرة ، دفعت فيها بعدم قبول الطعن بالنسبة للمطعون ضده الثالث ، وأبدت الرأي بنقض الحكم المطعون فيه ، عُرض الطعن على المحكمة - في غرفة مشورة - حددت جلسة لنظره ، وفيها التزمت النيابـة رأيها.

وحيث إن مبنى الدفع المبدى من النيابة ، أن المطعون ضده الثالث خصم غيـر حقيقي ، لم يقض له أو عليه بثمة طلبات ، ومن ثم يكون اختصامه غير مقبول .

وحيث إن هذا الدفع في محله ، ذلك بأن من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أنه لا يكفى لقبول الطعن أن يكون المطعون عليه طرفاً في الخصومة أمام المحكمة التي أصدرت الحكم المطعون فيه ، بل يجب أن يكون خصماً حقيقياً ، وجهت إليه طلبات أو وجه هو طلبات إليه . لما كـان ذلك ، وكان المطعون ضده الثالث قد وقف من الخصومة الماثلة موقفاً سلبياً ، وكان اختصام الطاعنة له ليصدر الحكم في مواجهته ، ولم يقض له أو عليه بشيء ، فإن اختصامه في الطعن الماثل يكون غير مقبول .

وحيث إن الطعن فيما عدا ما تقدم - بالنسبة للمطعون ضدهما الأول والثاني بصفتيهما - قد استوفى أوضاعه الشكلية .

وحيث إن ما تنعاه الطاعنة على الحكم المطعــون فيه ، الخطأ في تطبيق القانون ، والفساد في الاستدلال ، وبياناً لذلك تقول : إن الحكم قضى بإلغاء الحكم الابتدائي ، وعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها في الدعويين رقمي ... لسنة 13 ق . قيم ، ... لسنة 16 ق . قيم ، رغم أن موضوع هاتين الدعويين هو استبعاد عقار التداعي من ملكية الخاضع للحراسة / .... ، وهو يختلف عن موضوع الدعوى الماثلة ، وهو تثبيت ملكيتها لذلك العقار ، فضلاً عن هذا ، فإن الحكم الصادر في الدعوى الأولى قضى برفض دعواها بحالتها لعجزها عن إثباتها ، لعدم حضورها أمام الخبير المنتدب ، فيما قضى الحكم في الدعوى الثانية بعدم جواز نظرها لسابقة الفصل فيها بالدعوى الأولى المشار إليها آنفاً ، بما لا تتوافر معه أركان الدفع المبدى من المطعون ضدهما الأولين ، بعدم جواز نظر الدعوى الماثلة لسابقة الفصل فيها في الدعويين سالفتي الذكر ، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى في الدعوى وفقاً لهذا الدفع ، فإنه يكون معيباً ، بما يستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعي سديد ، ذلك أن المقرر – في قضاء هذه المحكمة – أنه يشترط لقيام حجية الشيء المقضي فيه ، والتي لا تجيز معاودة النظر في نزاع سبق الفصل فيه ، أن تتحقق وحدة الموضوع والخصوم والسبب ، في الدعوى التي سبق الفصل فيها والدعوى المطروحة ، بحيث إذا تخلف أحد هذه العناصر ، كان الدفع بعدم جـــواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها غير متوافر الأركان . كما أن من المقرر - أيضاً - أن رفض الدعوى بحالتها ، هو تعبير عن امتناع المحكمة عن حسم موضوع النزاع المطروح عليها ، لنقص في موجبات الفصل فيه ، وبالتالي لا يمنع من معاودة رفع ذات الدعوى من جديد . لما كان ذلك ، وكان الثابت بالأوراق أن الطاعنة أقامت دعواها الماثلة بطلب تثبيت ملكيتها لعقار التداعي بموجب شرائه بالعقد الابتدائي المؤرخ ../ ../1967 من المرحوم .... ، والمقضي بصحته ونفاذه في الدعوى رقم .... لسنة 1986 مدنى جزئي ... ، وأقامت عليه منزلاً من مالها الخاص ، إلا أن المطعون ضدهما بصفتيهما دفعاً أمام محكمة أول درجة بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها في الدعويين رقمي ... لسنة 13 ق . قيم ، ... لسنة 16ق . قيم ، والمحكمة رفضت هذا الدفع وحكمت بتثبيت ملكية الطاعنة لعين النزاع ، ولدى استئنافهما بصفتيهما لهذا الحكم ، تمسكا أمام محكمة الاستئناف بذات الدفع ، فقضت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها في الدعويين سالفتي الذكر ، وإذ كان الثابت من الحكم الصادر في كل من هاتين الدعويين أن الموضوع في كل منهما هو استبعاد عقار التداعي من الأموال المملوكة للمفروض عليه الحراسة ، في حين أن موضوع الدعوى الماثلة هو تثبيت ملكية الطاعنة لهذا العقار ، وبالتالي فهما مختلفان ، بما يفقد الدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها عنصر وحدة الموضوع ، على نحو ما انتهى إليه الحكم الابتدائي ، فضلاً عن ذلك ، فإن الحكم في الدعوى رقم 78 لسنة 13 ق . قيم برفض الدعوى بحالتها ، لعجز الطاعنة عن إثباتها لعدم حضورها أمام الخبير المنتدب فيها رغم إعلانها ، والحكم في الدعوى رقم .. لسنة 16 ق . قيم الصادر بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها بالحكم الصادر في الدعوى الأولى ، فإن أياً منهما لا يحوز حجية بالنسبة للدعوى المطروحة ، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر ، واعتد بحجية هذين الحكمين في قضائه بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها ، فإنه يكون قد شابه فساد في الاستدلال ، ساقه إلى الخطأ في تطبيق القانون ، بما يوجب نقضه لهذا السبب ، دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن .

وحيث إن الموضوع صالح للفصل فيه ، ولما تقدم ، يتعين الحكم في موضوع الاستئناف رقم .. لسنة 33 ق طنطا " مأمورية كفر الشيخ " ، برفضه وتأييد الحكم المستأنف .

ــــــــــــــــــــــــــــــ

الطلب 166 لسنة 52 ق جلسة 7 /6 /1983 مكتب فني 34 ج 1 رجال قضاء ق 20 ص 60

برئاسة السيد المستشار / محمد محمود الباجوري نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين : جلال الدين أنسي وهاشم قراعة ومرزوق فكري وواصل علاء الدين.

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1 - رجال القضاء "ترقية" "أهلية".

أساس الترقية إلى وظائف القضاة والرؤساء بالمحاكم الابتدائية . الأقدمية مع الأهلية . م 49/2 قانون السلطة القضائية . الأهلية الواجب توافرها للترقية . مناطها .

2 - رجال القضاء "إجراءات".

تراخي اللجنة الخماسية عن إصدار قرارتها في التظلمات من تقارير الكفاية . أثره . بدء ميعاد الطعن لمن لم تشملهم الترقية من تاريخ صدور هذا القرار وعلم المتظلم به علماً يقينياً .

3 - رجال القضاء "تفتيش" "درجة الكفاية".

ثبوت أن تقدير كفاية الطالب بدرجة " متوسط " لا يتناسب وحقيقة عمله خلال فترة التفتيش . أثره .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

وحيث إن الوقائع – على ما يبين من الأوراق – تتحصل في أنه بتاريخ 11/12/1982 تقدم القاضي ... بهذا الطلب للحكم أولاً: بإلغاء قرار اللجنة الخماسية الصادر في 16/11/1982 برفض تظلمه من تقدير كفايته بدرجة "متوسط" وبرفع هذه الدرجة إلى "فوق المتوسط" ثانياً: بإلغاء القرار الجمهوري رقم 361 لسنة 1982 فيما تضمنه من تخطيه في الترقية إلى درجة رئيس محكمة فئة (ب) وبأحقيته في الترقية إلى هذه الدرجة اعتبارا من تاريخ موافقة المجلس الأعلى للهيئات القضائية على حركة الترقيات الصادر بها ذلك القرار مع ما يترتب على ذلك من آثار.

وقال بياناً لطلبه إنه تم التفتيش على عمله بمحكمة جنوب القاهرة عن المدة من أول نوفمبر سنة 1981 إلى نهاية يناير سنة 1982 وقدرت كفايته بدرجة "متوسط" فتظلم من هذا التقدير أمام اللجنة الخماسية، وقبل الفصل في هذا التظلم صدر القرار الجمهوري رقم 361 لسنة 1982 متضمناً تخطيه في الترقية إلى درجة رئيس محكمة فئة (ب) استنادا إلى تقدير الكفاية المشار إليه، ثم صدر قرار اللجنة الخماسية برفض تظلمه، وإذ أجحف هذا القرار بحقوقه ولم يبن على تمحيص دقيق لما آثاره في التظلم لأن الثابت أنه حرر أسباب الأحكام في القضايا التي وزعت عليه بالدائرة التي كان يجلس عضو يسار بها خلال فترة التفتيش مسترشدا بآراء الفقه وأحكام النقض، وأغفل تقرير التفتيش فحص بعض الأحكام التي حررها وتستحق التنويه بها، ولم تكن المآخذ التي وردت في التقرير مؤثرة على حقوق المتقاضين وكان بعضها محل خلاف في الرأي مما ينال من كفايته اللازمة لترقيته ومن ثم فقد تقدم بطلبه.

دفع الحاضر عن الحكومة بعدم قبول طلب إلغاء القرار الجمهوري رقم 361 لسنة 1982 لتقديمه بعد الميعاد وطلب رفض طلب إلغاء قرار اللجنة الخماسية. ورأت النيابة قبول الطلب شكلاً وفي الموضوع فوضت الرأي للمحكمة.

وحيث إن الدفع المبدى من الحكومة في غير محله ، ذلك أن الأساس في الترقية إلى وظائف القضاة والرؤساء بالمحاكم الابتدائية وفقاً لصريح نص الفقرة الثانية من المادة 49 من قانون السلطة القضائية هي الأقدمية مع الأهلية - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - هو أن تتوافر للقاضي الصفات التي تتطلبها الوظيفة بالإضافة إلى الكفاية الفنية اللازمة لأدائها .وكان المشرع قد وضع في سبيل الوصول إلى تقدير الكفاية نظاماً للتفتيش على عمل القضاة أحاطه بضمانات تحول دون الحيف عليهم أو إيقاع الظلم بهم وذلك بأن أجاز للقاضي التظلم من تقدير كفايته في التقرير المعد بمعرفة إدارة التفتيش القضائي أمام اللجنة الخماسية ، ونظراً لتوقف إجراء حركة الترقيات على الانتهاء من تقدير الكفايات الفنية لمن يحل عليهم الدور في الترقية فقد أوجبت الفقرة الأولى من المادة 81 من قانون السلطة القضائية أن تفصل اللجنة في التظلم خلال خمسة عشر يوماً من تاريخ إحالة الأوراق إليها وقبل إجراء الحركة القضائية . لما كان ذلك ، فإن ميعاد الطعن في القرارات الصادر بهذه الحركة لا يبدأ بالنسبة لمن لم تشملهم الترقية لعدم استيفائهم تقارير الكفاية تبعاً لتراخى اللجنة الخماسية في إصدار قرارها في التظلمات المرفوعة عنها ألا بعد صدور هذا القرار وعلم المتظلم به علماً يقينياً .

وإذ كان الثابت بالأوراق أن الطالب تظلم أمام اللجنة الخماسية من تقدير كفايته في تقرير التفتيش على عمله في المدة من أول نوفمبر سنة 1981 إلى نهاية 1982 فأصدرت قرارها برفض التظلم في 16/11/1982 وهو تاريخ لاحق لإجراء الحركة القضائية ولصدور القرار الجمهوري بها وكانت مبررات تخطيه في الترقية بهذا القرار انحسرت على ما يبين من الإخطار الموجه إليه من الوزارة في عدم استيفائه تقارير الكفاية ، فان ميعاد الطعن فيه لا يسري بالنسبة إلى الطالب إلا بعد صدور القرار في التظلم ، وإذ أودعت عريضة الطلب قلم كتاب هذه المحكمة في 11/12/1982 أي قبل انقضاء ثلاثين يوما من تاريخ صدور قرار اللجنة الخماسية ، فإن الدفع بعدم قبول طلب إلغاء القرار الجمهوري رقم 361 لسنة 1982 لرفعه بعد الميعاد يكون على غير أساس .

وحيث إن الطلب استوفى أوضاعه الشكلية .

وحيث انه لما كان يبين من الاطلاع على الملف السري للطالب انه في فترة التفتيش على عمله في المدة من نوفمبر سنة 1981 إلى نهاية يناير سنة 1982 كان عضو يسار بدائرة عهد إليها بالفصل في قضايا مدنية وضريبية وجنائية وأن كفايته الفنية قدرت بدرجة متوسط لضعف إنتاج الدائرة وعزوفها عن الفصل في العديد من القضايا بتأجيلها لأسباب غير مبررة ولآجال واسعة رغم صلاحيتها للحكم ورغم أن بعضها مضى على تداوله مددا طويلة ، وإعادتها عدداً من القضايا المحجوزة للحكم إلى المرافعة لأسباب غير مبررة هذا فضلا عما شاب العديد من أحكامه في القضايا المدنية رغم قلة ويسر ما فصل فيه من مخالفة للقانون والخطأ في تطبيقه وفي الإسناد وما شاب غالب أحكامه الصادرة في قضايا الضرائب من بطلان ، وإذ خلا التقرير من بيان أن من بين القضايا التي حجزت لإصدار الحكم فيها وأعيدت إلى المرافعة لأسباب غير مبررة ما كان موزعا منها على الطالب وهو المجال الذي تتحدد في نطاقه مسئولية عضو الدائرة عن الإنتاج فيها ، وكان الإشراف على عمل كاتب الجلسة وما يدونه بمحاضر الجلسات والنسخ الأصلية للأحكام يقع على عاتق رئيس الدائرة فإنه لا مجال لمساءلة الطالب عما شاب الأحكام الصادرة في قضايا الضرائب من بطلان لاشتمالها على بيان يفيد صدورها في جلسة سرية ، وإذ ترتب على ذلك استبعاد هذه الأحكام من نطاق الفحص رغم ما اقتضته من جهد في إصدارها ورغم اشتمال بعض ما حرره الطالب منها على أبحاث قانونية تستحق التنويه بها ، فإن المحكمة ترى أن تقدير كفايته بدرجة " متوسط " لا تتناسب وحقيقة عمله خلال فترة التفتيش ، ويتعين لذلك رفع هذا التقدير إلى " فوق متوسط " .وإذ كان الطالب قد حصل قبل ذلك على تقدير فوق المتوسط في تقرير التفتيش على عمله في المدة من أول ديسمبر سنة 1980 إلى نهاية يناير سنة 1981 مما يؤهله للترقية إلى درجة رئيس بالمحاكم الابتدائية فئة ب أسوة بأقرانه الذين تمت ترقيتهم بالقرار الجمهوري المطعون فيه رقم 361 لسنة 1982 ، فإن هذا القرار إذ تخطاه في الترقية إليها يكون مخالفا للقانون ويتعين لذلك إلغاؤه في هذا الخصوص .

وحيث انه عن طلب الحكم باعتبار ترقية الطالب إلى درجة رئيس بالمحاكم الابتدائية فئة ب من تاريخ موافقة المجلس الأعلى للهيئات القضائية على حركة الترقيات الصادر بها القرار الجمهوري المطعون فيه رقم 361 لسنة 1982 ، فانه نتيجة لازمة للحكم بإلغاء هذا القرار فيما تضمنه من تخطي الطالب في الترقية إلى الدرجة المذكورة مما يتحتم معه على الجهة الإدارية المختصة إنفاذه .