الطعن 7279 لسنة 65 ق جلسة 26 / 12 / 2010 مكتب فني 61 ق 174 ص 1025

برئاسة السـيد القاضي / محمد شهاوى عبد ربه نائـب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة / عبد الباسط أبو سريع ، فتحي محمد حنضـل ، أيمن يحيى الرفـاعي وخـــالد مصطفـى نواب رئيس المحكمة .

----------

 (1) دعوى " نطاق الدعوى : الطلبات في الدعوى : الطلبات الأصلية والطلبات العارضة : الطلبات التي تلتزم المحكمة بالإجابة عنها " .

الأصل . التزام المحكمة بالفصل في موضوع الطلب العارض مع الحكم في الدعوى الأصلية إذا كان صالحاً للفصل فيه . الاستثناء . إضرار الفصل في الدعويين الأصلية والفرعية بحسن سير العدالة . صدور أحكام متعارضة فيها رغم ارتباط موضوعها ارتباطاً لا يقبل التجزئة أو أن يكون موضوع الطلب العارض دفاعاً موضوعياً في الدعوى الأصلية . المادتان 125 ، 127 مرافعات . التزام المحكمة في تلك الحالة باستبقاء الفصل في الدعــــــوى الأصلية لحين الفصل في الطلب العـارض .

 (2) إيجار " القواعد العامة في الإيجار : حقوق والتزامات طرفي عقد الإيجار : التزامات المؤجر : الالتزام بتمكين المستأجر من الانتفاع بالعين المؤجرة " .

التسليم الصحيح للعين المؤجرة . ماهيته . تسليم العين جميعها وملحقاتها وتمكين المستأجر من الانتفاع بها دون حائل . تسليم العين دون ملحقاتها أو جزء منها أو غير صالحة للانتفاع . مؤداه . حق المستأجر في فسخ العقد أو إنقاص الأجرة بمقدار ما نقص من الانتفاع مع التعويض في الحالتين إن كان له مقتضى . م 565 مدنى .

(3 ، 4) التزام : انقضاء الالتزام بغير الوفاء : استحالة التنفيذ لسبب أجنبي " . دعوى " الطلبات في الدعوى : الطلبات الأصلية والطلبات العارضة : الطلبات العارضة " .

(3) وقوع حادث استثنائي لم يكن في وسع المتعاقد دفعه أو توقعه جعل وفاءه بالالتزام مرهقاً وليس مستحيلاً . اعتباره مبرراً لرد الالتزام إلى الحد المعقول . تعلق ذلك بالنظام العام . م 47 مدنى .

(4) تمسك الطاعنين بطلب عارض بإنقاص الأجرة الاتفاقية للعين المؤجرة – محل الدعوى الأصلية بطلب الإلزام بها – استناداً إلى إخلال المؤجر بالتسليم الكامل للعين ووجود ظروف استثنائية - تمثلت في سقوط الأشجار وهلاك بعضها بسبب آفة وسوء الأحوال الجوية – أصبح معها الالتزام بالأجرة كاملة مرهقاً وطلبهما ندب خبير لتحقيق ذلك أو وقف الفصل في الطلبين الأصلي والعارض لحين انتهاء دعوى إثبات الحالة المقامة منهما لذلك . قضاء الحكم المطعون فيه في الدعوى الأصلية بإلزامهما بالأجرة الاتفاقية كاملة ووقف الفصل في الطلب العارض لحين الفصل في دعوى إثبات الحالة رغم أن الفصل بينهما يضر بحسن سير العدالة ومن شأنه صدور أحكام متعارضة في الدعويين لما بينهما من ارتباط وثيق فضلاً عن أن الطلب العارض يمثل دفاعاً موضوعياً في الدعوى الأصلية يترتب عليه إن صح عدم الحكم للمطعون ضدها ببعض الطلبات فيها . خطأ.

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1- إن مؤدى نص المادة 127 من قانون المرافعات أن الأصل أن تفصل المحكمة في موضوع الطلب العارض مع الحكم في الدعوى الأصلية إذا كان صالحاً للفصل فيه وإلا استبقت الحكم فيه لحين تمام تحقيقه وذلك ما لم يكن من شأن الفصل بين الدعويين الأصلية والفرعية الإضرار بحسن سير العدالة وصدور أحكام متعارضة فيهما رغم ارتباط موضوعهما ارتباطاً لا يقبل التجزئة ، وكذلك الحال إذا كان موضوع الطلب العارض يمثل دفاعاً موضوعياً في الدعوى الأصلية يرمى إلى تفادى الحكم بالطلبات فيها كلها أو بعضـها وذلك وفقاً لنص الفقرتين الثانية والثالثة من المادة 125 من ذات القانون فيتعين على المحكمة استبقاء الفصل في الدعوى الأصلية لحين الفصل في الطلبات العارضة . 

2- المقرر- في قضاء محكمة النقض - أن التسليم الصحيح للعين المؤجرة لا يكون إلا بتسليم العين جميعها وملحقاتها تسليماً يتمكن به المستأجر من الانتفاع بالعين انتفاعاً كاملاً دون حائل ، فإذا اقتصر التسليم على جزء من هذه العين أو العين دون ملحقاتها أو سلمت العين في حالة غير حسنة ، فإنه يكون من حق المستأجر طبقاً للمادة 565 من القانون المدني فوق طلب الفسخ والتعويض أن يدفع بعدم استحقاق المؤجر للأجرة كلها أو بعضها بالقدر الذى لم يستوف به منفعة العين المؤجرة .

3- إن مؤدى نص المادة 147 من القانون المدني في فقرتها الثانية – وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض – أنه إذا طرأت حوادث استثنائية عامة لم يكن في الوسع توقعها وترتب على حدوثها أن تنفيذ الالتزام التعاقدي وإن لم يصبح مستحيلاً صار مرهقاً للمدين بحيث يهدده بخسارة فادحة جاز للقاضي تبعاً للظروف - وبعد الموازنة بين مصلحة الطرفين - أن يرد الالتزام المرهق إلى الحد المعقول ، ويقع باطلاً كل اتفاق يخالف ذلك .

4- إذ كان الثابت أن الطـاعنين تقدما بطلب عارض تمسكا فيـه بإنقاص الأجرة الاتفاقية للحديقة المؤجرة محل الدعوى الأصلية استناداً إلى وجود نقص في مساحتها بمقدار ثلاثة أفدنة وعشرين قيراطاً وسهمين ، وأن المباني والمنشآت الملحقة بها سُلّمت بحالة غير صالحة للاستعمال ومعرضة لخطر السقوط وكذلك الأشجار القائمة فيها هلك بعضها بسبب آفات أصابتها ولسوء الأحوال الجوية بما يمثل قوة قاهرة ترتب عليها نقص كبير في المحصول وأصبح وفائهما بالأجرة كاملة أمراً مرهقاً لهما ويهددهما بخسارة فادحة وطلبا ندب خبير لتحقيق ذلك كله أو وقف الفصل في الطلبين الأصلي والعارض لحين انتهاء دعوى إثبات الحالة رقم .... لسنة 1992 مستعجل عابدين والمقامة منهما لهذا الغرض ، إلا أن الحكم المطعون فيه ساير قضاء محكمة أول درجة في الفصل بين الحكم في الدعوى الأصلية والطلب العارض وقضى في الأولى بإلزامهما بالأجرة الاتفاقية كامـلة وأوقف الفصـل في الطلب العارض لحين الفصل في دعوى إثبات الحالة المشار إليها رغم أن الفصل بينهما يضر بحسن سير العدالة ، ومن شأنه صدور أحكام متعارضة في الدعويين لما بينهما من ارتباط وثيق فضلاً عن أن الطلب العارض يمثل دفعاً موضوعياً في الدعوى الأصلية يترتب عليه – إن صح – عدم الحكم للمطعون ضدها ببعض الطلبات فيها ، وهو ما يعيب الحكم .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد القاضي المقرر والمرافعة وبعد المداولة .

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيــه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الجمعية المطعون ضدها تقدمت بطلب استصدار أمر أداء بإلزام الطاعنين بأن يدفعا لها مبلغ مائتي ألف جنيه قيمة الأجرة السنوية للحديقة المؤجرة لهما لمدة ست سنوات بموجب عقد الإيجار المؤرخ 12/4/1991 والبالغ مساحتها 2 ^س 20 ^ط 61 ^ف بعدما تقاعسا عن سداد إيجار السنة الثانية رغم التنبيه عليهما بالسداد ، وإذ صدر أمر الرفض وحددت جلسة لنظر موضوعه وقيدت الدعوى برقم .... لسنة 1993 مدنى محكمة شمال القاهرة الابتدائية . وجه الطاعنان إلى المطعون ضدها طلباً عارضاً للحكم لهما عليها بإنقاص الأجرة الاتفاقية بما يتناسب مع مساحة الأرض الفعلية ، وليس كما ورد بالعقد ، ولأن المباني والمنشآت الملحقة بها غير صالحة للاستعمال ومعرضة لخطر الهدم ولما أصاب أشجار الحديقة من أمراض وهلاك بسبب الآفات وسوء الأحوال الجوية والتي تمثل قوة قاهرة بالنسبة لهما . حـكمت المحكـمة بإلزام الطـاعنيـن بالمبلغ المطالب بـه وبوقف الفصل في الطلب العارض لحين الحكم في الدعوى رقم .... لسنة 1992 مستعجل القاهرة . استأنف الطاعنان هذا الحكم لدى محكمة استئناف القاهرة بالاستئناف رقم .... لسنة 111 ق ، وبتاريخ 17/5/1995 قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف . طعن الطاعنان في هذا الحكم بطريق النقض ، وأودعت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأى بنقضه ، وإذ عُرِض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره ، وفيها التزمت النيابة رأيها .

وحيث إن حاصل النعي بأسباب الطعن الثلاثة أن الحكم المطعون فيه ألزمهما بالأجرة الاتفاقية للحديقة المؤجرة لهما كاملة ملتفتاً عما تمسكا به في دعواهما الفرعية من طلب إنقاصها إلى ما يتناسب مع مساحة الأرض الفعلية والتي هي أقل من المساحة الواردة بعقد الإيجار ، ولأن المباني الملحقة بها سلمت مهدمة ومعرضة للانهيار ولهلاك العديد من الأشجار نتيجة إصابتها بالآفات وسوء الأحوال الجوية مما يمثل قوة قاهرة بالنسبة لهما وذلك عملاً بنص المادتين 147 ، 616 من القانون المدني ، وطلباً في سبيل إثبات ذلك إحالة الدعوى إلى مكتب الخبراء أو وقفها مع الدعوى الأصلية تعليقاً لحين الفصل في دعوى إثبات الحالة رقم .... لسنة 1992 مستعجل عابدين والمقامة منهما لبيان حقيقة مساحة الحديقة المؤجرة لهما ، وما أصاب أشجارها فلم يستجب الحكم المطعون فيه إلى طلبهم هذا رغم جوهريته وقضى في الدعوى الأصلية دون انتظار الفصل في الطلب العارض رغم الارتباط بينهما ، بما يعيب الحكم بمخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال ويستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعي في محله ، ذلك أن مؤدى نص المادة 127 من قانون المرافعات أن الأصل أن تفصل المحكمة في موضوع الطلب العارض مع الحكم في الدعوى الأصلية إذا كان صالحاً للفصل فيه وإلا استبقت الحكم فيه لحين تمام تحقيقه وذلك ما لم يكن من شأن الفصل بين الدعويين الأصلية والفرعية الإضرار بحسن سير العدالة وصدور أحكام متعارضة فيهما رغم ارتباط موضوعهما ارتباطاً لا يقبل التجزئة ، وكذلك الحال إذا كان موضوع الطلب العارض يمثل دفاعاً موضوعياً في الدعوى الأصلية يرمى إلى تفادى الحكم بالطلبات فيها كلها أو بعضها وذلك وفقاً لنص الفقرتين الثانية والثالثة من المادة 125 من ذات القانون فيتعين على المحكمة استبقاء الفصل في الدعوى الأصلية لحين الفصل في الطلب العارض ، وكان من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن التسليم الصحيح للعين المؤجرة لا يكون إلا بتسليم العين جميعها وملحقاتها تسليماً يتمكن به المستأجر من الانتفاع بالعين انتفاعاً كاملاً دون حائل ، فإذا اقتصر التسليم على جزء من هذه العين أو العين دون ملحقاتها أو سلمت العين في حالة غير حسنة ، فإنه يكون من حق المستأجر طبقاً للمادة 565 من القانون المدني فوق طلب الفسخ والتعويض أن يدفع بعدم استحقاق المؤجر للأجرة كلها أو بعضها بالقدر الذى لم يستوف به منفعة العين المؤجرة ، وكان مؤدى نص المادة 147 من القانون المدني في فقرتها الثانية – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – أنه إذا طرأت حوادث استثنائية عامة لم يكن في الوسع توقعها وترتب على حدوثها أن تنفيذ الالتزام التعاقدي وإن لم يصبح مستحيلاً صار مرهقاً للمدين بحيث يهدده بخسارة فادحة جاز للقاضي تبعاً للظروف - وبعد الموازنة بين مصلحة الطرفين - أن يرد الالتزام المرهق إلى الحد المعقول ، ويقع باطلاً كل اتفاق يخالف ذلك . لما كان ذلك ، وكان البين من الأوراق أن الطـاعْنين تقدما بطلب عارض تمسكا فيـه بإنقاص الأجرة الاتفاقية للحديقة المؤجرة محل الدعوى الأصلية استناداً إلى وجود نقص في مساحتها بمقدار ثلاثة أفدنة وعشرين قيراطاً وسهــمين ، وأن المباني والمنشآت الملحقة بها سلمت بحالة غير صالحة للاستعمال ومعرضة لخطر السقوط وكذلك الأشجار القائمة فيها هلك بعضها بسبب آفات أصابتها ولسوء الأحوال الجوية بما يمثل قوة قاهرة ترتب عليها نقص كبير في المحصول وأصبح وفائهما بالأجرة كاملة أمراً مرهقاً لهما ويهددهما بخسارة فادحة وطلبا ندب خبير لتحقيق ذلك كله أو وقف الفصل في الطلبين الأصلي والعارض لحين انتهاء دعوى إثبات الحالة رقم .. لسنة 1992 مستعجل عابدين والمقامة منهما لهذا الغرض ، إلا أن الحكم المطعون فيه ساير قضاء محكمة أول درجة في الفصل بين الحكم في الدعوى الأصلية والطلب العارض وقضى في الأولى بإلزامهما بالأجرة الاتفاقية كاملة وأوقف الفصل في الطلب العارض لحين الفصل في دعوى إثبات الحالة المشار إليها رغم أن الفصل بينهما يضر بحسن سير العدالة ومن شأنه صدور أحكام متعارضة في الدعويين لما بينهما من ارتباط وثيق فضلاً عن أن الطلب العارض يمثل دفعاً موضوعياً في الدعوى الأصلية يترتب عليه – إن صح – عدم الحكم للمطعون ضده ببعض الطلبات فيها ، وهو ما يعيب الحكم ويوجب نقضه .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الطعن 6764 لسنة 64 ق جلسة 26 / 12 / 2010 مكتب فني 61 ق 173 ص 1017

برئاسة السـيد القاضي / محمد شهاوى عبد ربه نائـب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة / عبد الباسط أبو سريع ، فتحي محمد حنضـل ،  فيصل حرحـش وخالد مصطفى نواب رئيس المحكمة .

---------

 (1) محاماة " وكالة المحامي : وكالة المحامي في الطعن بالنقض " . نقض" إجراءات الطعن بالنقض : التوكيل في الطعن بالنقض : جواز تقديم التوكيل إلى ما قبل إقفال باب المرافعة " . وكالة " التوكيل في الطعن بالنقض " .

وجوب تقديم سند وكالة المحامي الموكل في الطعن بالنقض . م 255 مرافعات . علة ذلك . تحقق المحكمة من قيام الوكالة ومدى اتساعها للطعن بالنقض وما إذا كانت تتيح الطعن بالنقض من عدمه . عدم لزوم حصول المحامي الموقع على صحيفة الطعن على توكيل سابق على إيداعها . عدم تقديمه قبل إقفال باب المرافعة . أثره . عدم قبول الطعن لرفعه من غير ذي صفة .

(2) بيع " دعوى صحة ونفاذ عقد البيع : قابليتها للتجزئة " . دعوى " أنواع من الدعاوى : دعوى صحة التعاقد " .

دعوى صحة ونفاذ عقد البيع . الأصل . قابليتها للتجزئة . تحديد المساحة المبيعة من المطعون ضدهم في العقد المطلوب صحته ونفاذه وتحديد مقدار العجز في كل منها وقيمته . موضوع قابل للتجزئة . مؤداه . عدم قبول الطعن المقام من الطاعنة الأخيرة . لا أثر له عن الطعن المقام من باقي الطاعنين صحيحاً مستوفياً أوضاعه الشكلية .

(3) استئناف " شكل الاستئناف : ميعاد الاستئناف : تعلق ميعاد الاستئناف بالنظام العام " . نظام عام " المسائل المتعلقة بالنظام العام " " المسائل المتعلقة بالطعن في الأحكام : الطعــن بالاستئناف : ميعاد الاستئناف " .

ميعاد الاستئناف . تعلقه بالنظام العام . أثره . رفع الاستئناف بعد الميعاد . للمحكمة أن تقضي بسقوط الحق فيه من تلقاء نفسها . م 215 مرافعات .

(4) وكالة " التوكيل في الخصومة : حدودها ونطاقها " .

التوكيل بالخصومة يخول للوكيل سلطة القيام بجميع الأعمال والإجراءات المنصوص عليها في المادة 75 مرافعات . لا يجوز للموكل التنصل مما يقوم به الوكيل منها ولو كان قد نص على منعه من مباشرتها في سند التوكيل . الاستثناء . الأعمال الواجب فيها تفويض خاص المنصوص عليها بالمادة 76 مرافعات أو أن تصرف آخر يوجب القانون فيه تفويضاً خاصاً .

(5) محاماة " وكالة المحامي : حدود الوكالة " . وكالة " التوكيل في الخصومة : حدودها ونطاقها " .

حضور المحامي – الموكل في الخصومة عن المطعون ضدهم بموجب توكيل خاص مودع – أمام محكمة أول درجة ومباشرته الدعوى وتصديقه على عقد البيع وفق ما يخوله التوكيل . مؤداه . مثول المطعون ضدهم في الخصومة تمثيلاً صحيحاً . م 75 مرافعات . عدم جواز التنصل من مباشرة وكيلهم الخصومة . عدم النص في التوكيل على الإقرار بالالتزام بقيمة العجز في البيع . لا أثر له . اقتصار أثر انتفاء ذلك التفويض الخاص عن ذلك الإقرار دون تجاوز إلى صحة تمثيل الوكيل للمطعون ضدهم في الخصومة . للموكل الطعن على ذلك الشق من الحكم بالاستئناف في الموعد القانوني من تاريخ صدور الحكم باعتباره حضورياً . مخالفة الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضاءه بقبول الاستئناف شكلاً محتسباً ميعاد الطعن من تاريخ إعلان الحكم بمقولة أن تجاوز حدود الوكالة ينسحب على الوكالة والخصومة فيجعل الحكم الصادر فيها غيابياً . مخالفة للقانون وخطأ .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1- لما كانت المادة 255 من قانون المرافعات قد أوجبت على الطاعن في الطعن بالنقض أن يودع سند وكالة المحامي في الطعن وذلك لتتحقق المحكمة من صحة الوكـالة ومدى اتساعها للطعن بالنقض وأنه وإن كان لا يلزم حصول المحامي الموقع على صحيفة الطعن على توكيل سابق قبل إيداعها قلم الكتاب ، إلا أنه يجب عليه تقديمه قبل إقفال باب المرافعة في الطعن وإلا كان الطعن غير مقبول . لما كان ذلك ، وكان الثابت أن المحامي الذى رفع الطعن ووقع صحيفتها بصفته وكيلاً عن الطاعنة الخامسة لم يقدم سند وكالته عنها ، ومن ثم فإن الطعن يكون قد رفع من غير ذى صفة بالنسبة لها مما يتعين معه عدم قبوله .

2- الأصل في دعوى صحة ونفاذ عقد البيع أنها تقبل التجزئة ، وكان العقد المطلوب القضاء بصحته قد تحدد فيه قيمة المساحة المبيعة من كل من المطعون ضدهم وما يقابلها من الثمن ، كما أن الخبير المنتدب في الدعوى حدد مقدار العجز في كل منها وقيمته ، ومن ثم يكون الموضوع قابل للتجزئة فلا أثر لعدم قبول الطعن المقام من الطاعنة الأخيرة على الطعن المقام من باقي الطاعنين صحيحاً مستوفياً لأوضاعه الشكلية .

3- المقرر – وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض – أن بحث ما إذا كان الاستئنـاف قـد أقيم في الميعاد المقرر قانوناً لرفعه أو بعد ذلك هو من المسائل التي تقضى فيها المحكمة من تلقاء نفسها ولو لم تكن مثار نزاع بين الخصوم باعتبارها من النظام العـام فإذا ما تبين لمحكمة الاستئناف رفعه بعد الميعاد قضت بسقوط الحق فيه وفقاً للمادة 215 من قانون المرافعات .

4- مؤدى نص المادة 75 من قانون المرافعات - المنظمة لأحكام التوكيل بالخصومة - أن التوكيل بالخصومة يخول للوكيل بالإضافة إلى سلطة القيام بالأعمال والإجراءات اللازمة لرفع الدعوى والحضور أمام المحكمة ومتابعة الدعوى والدفاع فيها واتخاذ الإجراءات التحفظية إلى أن يصدر الحكم في درجة التقاضي التي وكل فيها وإعلان الحكم وقبض الرسوم والمصاريف وغير ذلك مما يلزم لتحقيق الهدف من الوكالة طبقاً لطلبات موكله ولا يملك الموكل التنصل من عمل الوكيل وكل ما ورد بهذا النص ولو نص على منعه من مباشرتها في سند التوكيل مما لا يحتج به على الخصم الآخـر في الدعـوى ، ولا يستثنى من ذلك إلا الأعمال التي أوجب القانون فيها تفويضاً خاصاً عملاً بالمادة 76 من ذات القانون أو أي تصرف آخر يوجب فيه القانون هذا التفويض الخاص .

5- إذ كان الثابت أن المحامي الموكل في الخصومة أمام محكمة أول درجة عن المطعون ضدهم بموجب توكيل خاص - أودع بأوراق الدعوى - قد حضر عنهم بالجلسات وباشر الدعوى وصدق على عقد البيع وفق ما يخوله له هذا التوكيل ، ومن ثم فإنهم يكونوا قد مثلوا في الخصومة تمثيلاً صحيحاً وفقاً لنص المادة 75 من قانون المرافعات المشار إليها ولا يستطيع أيهم التنصل من مباشرة الوكيل الخصومة في هذا النطاق ، ولا يغير من ذلك أن هذا التوكيل لا يخول الوكيل الإقرار بالالتزام بقيمة العجز في المبيع ، إذ إن انتفاء هذا التعويض الخاص يقتصر أثره على هذا الإقرار ولا يتجاوزه إلى صحة تمثيل الوكيل للمطعون ضدهم في الخصومة ، ولا يبقى لهم إلا أن يطعنوا على هذا الشق من الحكم بالاستئناف في الموعد القانوني الذى يبدأ من تاريخ صدور الحكم باعتبار أنه صدر حضورياً بالنسبة لهم ، وإذ كان الحكم الابتدائي صدر بتاريخ 29/4/1992 وأقيم الطعن عليه بالاستئناف بتاريخ 24/8/1992 ولم يثبت أنه صادف آخر يوم عطلة رسمية أو وقع فيه أمر مما يعد قوة قاهرة أو حادث فجائي بالنسبة للمطعون ضدهم ، فإنه يكون قد أقيم بعد الميعاد المحدد بنص المادة 227 من قانون المرافعات ، مما كان يتعين على محكمة الاستئناف أن تقضى بسقوط الحق فيه ، وإذ خالف الحكم المطعون فيه ذلك ، وقضى بقبول الاستئناف شكلاً محتسباً ميعاد الطعن من تاريخ إعلان الحكم ، معتبراً أن تجاوز حدود الوكالة بالنسبة للإقرار بالالتزام بقيمة العجز في المبيع ينسحب على الوكالة والخصومة كلها فيجعل الحكم الصادر فيها غيابيــــاً ، فإنه يكون معيباً بمخالفة القانون والخطأ في تطبيقه .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد القاضي المقرر والمرافعة وبعد المداولة .

حيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيــه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الطاعنين أقـاموا الدعـوى رقـم .... لسنة 1990 مدنى محكمة بنهـا الابتدائية على المطعون ضدهم بطلب الحكم بصحة ونفاذ عقد البيع المؤرخ 21/12/1989 وإلزامهم بأداء مبلغ 21760 جنيهاً قيمة ما ظهر من عجز في المساحة المباعة لهم وقدرها 2 ^س 20 ^ط 2 ^ف . حكمت المحكمة بالطلبات بحكم استأنفه المطعون ضدهم الثلاثة الأُول بالاستئناف رقم .... لسنة 25 ق طنطـا " مأمورية بنهـا " ، وبتاريخ 19/5/1994 قضت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف في شقة الثاني وبسقوط حق الطاعنين في طلب إنقاص الثمن بالتقادم . طعن الطاعنون في هذا الحكم بطريـق النقض ، وأودعت النيابة مذكرة دفعت فيها بعدم قبول الطعن لعدم تقديم المحامي رافع الطعن سند وكالته عن الطاعنة الخامسة ، وفى الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه ، وإذ عُرِض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره ، وفيها التزمت النيابة رأيها .

وحيث إنه عن الدفع المبدى من النيابة بعدم قبول الطعن ، فإنه لما كانت المادة 255 من قانون المرافعات قد أوجبت على الطاعن في الطعن بالنقض أن يودع سند وكالة المحامي في الطعن وذلك لتتحقق المحكمة من صحة الوكالة ومدى اتساعها للطعن بالنقض وأنه وإن كان لا يلزم حصول المحامي الموقع على صحيفة الطعن على توكيل سابق قبل إيداعها قلم الكتاب إلا أنه يجب عليه تقديمه قبل إقفال باب المرافعة في الطعن وإلا كان الطعن غير مقبول . لما كان ذلك ، وكان الثابت أن المحامي الذى رفع الطعن ووقع صحيفتها بصفته وكيلاً عن الطاعنة الخامسة لم يقدم سند وكالته عنها ، ومن ثم فإن الطعن يكون قد رفع من غير ذي صفة بالنسبة لها ، مما يتعين معه عدم قبوله .

وحيث إن الأصل في دعوى صحة ونفاذ عقد البيع أنها تقبل التجزئة ، وكان العقد المطلوب القضاء بصحته قد تحدد فيه المساحة المبيعة من كل من المطعون ضدهم وما يقابلها من الثمن ، كما أن الخبير المنتدب في الدعوى حدد مقدار العجز في كل منها وقيمته ، ومن ثم يكون الموضوع قابل للتجزئة فلا أثر لعدم قبول الطعن المقام من الطاعنة الأخيرة على الطعن المقام من باقي الطاعنين صحيحاً مستوفياً لأوضاعه الشكلية .

وحيث إن مما ينعاه الطاعنون على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه ، ذلك أنه اعتبر أن عدم اتساع الوكالة الصادرة من المطعون ضدهم – عدا الأخيرة – لوكيلهم الحاضر عنهم أمام محكمة أول درجة للإقرار بقيمة العجز في المساحة المبيعة ينفى صفته أيضاً في الحضور عنهم في الدعوى ، فلا يبدأ ميعاد استئنافهم للحكم الصادر فيها إلا من تاريخ إعلانهم به ، رغم أن هذا التوكيل يبيح لهم الحضور عنهم أمام المحكمة وإبداء دفاعهم في الدعوى والتصديق على البيع الصادر منهم ، وبالتالي يبدأ ميعاد استئناف الحكم من تاريخ صدوره ، وإذ أقيم الاستئناف ضدهم بتاريخ 24/8/1992 بعد انقضاء ميعاده إلا أن الحكم قضى بقبوله شكلاً فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعي في محله ، ذلك أن المقرر – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – أن بحث ما إذا كان الاستئناف قد أقيم في الميعاد المقرر قانوناً لرفعه أو بعد ذلك هو من المسائل التي تقضى فيها المحكمة من تلقاء نفسها ولو لم تكن مثار نـزاع بين الخصوم باعتبارها من النظام العام ، فإذا ما تبين لمحكمة الاستئناف رفعه بعد الميعـاد قضت بسقوط الحق فيه وفقاً للمادة 215 من قانون المرافعات ، وكان مؤدى نص المادة 75 من قانون المرافعات - المنظمة لأحكام التوكيل بالخصومة - أن التوكيل بالخصومة يخول للوكيل بالإضافة إلى سلطة القيام بالأعمال والإجراءات اللازمة لرفع الدعوى الحضور أمـام المحكمة ومتابعة الدعوى والدفاع فيها واتخاذ الإجراءات التحفظية إلى أن يصدر الحكم في درجة التقاضي التي وكل فيها وإعلان الحكم وقبض الرسوم والمصاريف وغير ذلك مما يلزم لتحقيق الهدف من الوكالة طبقاً لطلبات موكله ولا يملك الموكل التنصل من عمل الوكيل في كل ما ورد بهذا النص ولو نص على منعه من مباشرتها في سند التوكيل كما لا يحتج به على الخصم الآخر في الدعوى ، ولا يستثنى من ذلك إلا الأعمال التي أوجب القانون فيها تفويضاً خاصاً عملاً بالمادة 76 من ذات القانون أو أى تصرف آخر يوجب فيه القانون هذا التفويض الخاص . لما كان ذلك ، وكان البين من الأوراق أن المحامي الموكل في الخصومة أمام محكمة أول درجة عن المطعون ضدهم بموجب توكيل خاص - أودع بأوراق الدعوى - قد حضر عنهم بالجلسات وباشر الدعوى وصدق على عقد البيع وفق ما يخوله له هذا التوكيل ، ومن ثم فإنهم يكونوا قد مثلوا في الخصومة تمثيلاً صحيحاً وفقاً لنص المادة 75 من قانون المرافعات المشار إليها ولا يستطيع أيهم التنصل من مباشرة الوكيل الخصومة في هذا النطاق ، ولا يغير من ذلك أن هذا التوكيل لا يخول الوكيل الإقرار بالالتزام بقيمة العجز في المبيع ، إذ إن انتفاء هذا التفويض الخاص يقتصر أثره على هذا الإقرار ولا يتجاوزه إلى صحة تمثيل الوكيل للمطعون ضدهم في الخصومة ولا يبقى لهم إلا أن يطعنوا على هذا الشق من الحكم بالاستئناف في الميعاد القانوني الذى يبدأ من تاريخ صدور الحكم باعتبار أنه صدر حضورياً بالنسبة لهم ، وإذ كان الحكم الابتدائي صدر بتاريخ 29/4/1992 وأقيم الطعن عليه بالاستئناف بتاريخ 24/8/1992 ولم يثبت أنه صادف آخر يوم عطلة رسمية أو وقع فيه أمر مما يعد قوة قاهرة أو حادث فجائي بالنسبة للمطعون ضدهم ، فإنه يكون قد أقيم بعد الميعاد المحدد بنص المادة 227 من قانون المرافعات ، مما كان يتعين على محكمة الاستئناف أن تقضى بسقوط الحق فيه ، وإذ خالف الحكم المطعون فيه ذلك ، وقضى بقبول الاستئناف شكلاً محتسباً ميعاد الطعن من تاريخ إعلان الحكم ، معتبراً أن تجاوز حدود الوكالة بالنسبة للإقرار بالالتزام بقيمة العجز في المبيع ينسحب على الوكالة في الخصومة كلها فيجعل الحكم الصادر فيها غيابياً ، فإنه يكون معيباً بمخالفة القانون والخطأ في تطبيقه مما يوجب نقضه لهذا السبب دون حاجة إلى بحث باقي أوجه الطعن .

وحيث إن نقض الحكم الصادر في 19/5/1984 بقبول الاستئناف شكلاً يستتبع نقض الحكم الصادر في موضوع الاستئناف بذات التاريخ باعتباره لاحقاً له ومؤسساً على قضائه بقبول الاستئناف .

وحيث إن الاستئناف صالح للحكم فيه ، ولما تقدم ، يتعين القضاء بسقوط الحق في الاستئناف .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الطعن 10679 لسنة 65 ق جلسة 23 / 12 / 2010 مكتب فني 61 ق 172 ص 1011

برئاسة السـيد القاضي / مصطفى جمال الديـن نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة / أحمــد داود ، وائــــل داود نائبي رئيس المحكمة إيهاب إسماعيل عوض ومحمد عبد المحسن منصور .

---------

 (1 - 5) عمل " العاملون بالهيئة العامة لتنمية الثروة السمكية " . اختصاص " ما يخرج عن ولاية المحاكم العادية : اختصاص القضاء الإداري " . نقض " الخصوم في الطعن بالنقض : نقض الحكم لمخالفة قواعد الاختصاص " .

(1) الطعن بالنقض . لا يجوز أن يختصم فيه من لم يكن خصماً في النزاع الذى صدر فيه الحكم المطعون فيه .

(2) الهيئة العامة لتنمية الثروة السمكية . إحدى المصالح الحكومية التي تدار بهيئة عامة . مؤداه . العاملون بها أو المنقولون إليها موظفون عموميون . المواد 1 ، 2 ، 8 ، 12 من قرار رئيس الجمهورية رقم 190 لسنة 1983 .

(3) تعيين الجهة القضائية المختصة بنظر النزاع . العبرة فيه بصفة المدعى كعامل أو موظف عام وقت نشوء الحق الذى يطالب به .

(4) القضاء الإداري بمجلس الدولة . اختصاصه بالفصل في المنازعة بشأن تنفيذ قرار وزير الزراعة رقم 107 لسنة 1987 بنقل المطعون ضده الأول من مديرية الزراعة للهيئة العامة لتنمية الثروة السمكية . م 10 ق 47 لسنة 1972 . قضاء الحكم المطعون فيه باختصاص محكمة أول درجة نوعياً بنظر الدعوى . خطأ .

(5) نقض الحكم لمخالفة قواعد الاختصاص . وجوب أن تقتصر محكمة النقض على الفصل في مسألة الاختصاص . عند الاقتضاء تعيين المحكمة المختصة التي يجب التداعي إليها بإجراءات جديدة . م 269/1 مرافعات .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1- المقرر - في قضاء محكمة النقض - أن الطعن بالنقض من المحكوم عليه لا يجوز توجيهه إلا إلى من كان خصماً له أمام محكمة الموضوع ، فإن لم تكن هناك خصومة قائمة بين طرفين ماثلين في الدعوى فإن الطعن المرفوع من أحدهما لا يكون مقبولاً قبل الآخر .

2- مفاد النص في المواد الأولى والثانية والثامنة والثانية عشرة من قرار رئيس الجمهورية رقم 190 لسنة 1983 بإنشاء الهيئة العامة لتنمية الثروة السمكية يدل على أن الهيئة بحسب النظام القانوني الموضوع لها والغرض الذى أنشأت من أجله هي إحدى المصالح الحكومية رأت الدولة إدارتها عن طريق هيئة عامة ذات شخصية معنوية مستقلة ، ومن ثم فإن علاقتها بالعاملين بها أو المنقولين إليها هي علاقة لائحية تنظيمية بوصفهم موظفين عموميين .

3- المقرر - في قضاء محكمة النقض - أن العبرة في تحديد الجهة القضائية المختصة بنظر النزاع هي بتحقق الصفة الوظيفية للمدعى - كعامل أو كموظف عام - وقت نشوء الحق محل التداعي .

4- إذ كان النزاع المطروح في الدعوى المطعون في حكمها يتعلق بإلزام الهيئة الطاعنة وآخرين بتنفيذ قرار وزير الزراعة رقم 107 لسنة 1987 بنقل المطعون ضده الأول من مديرية الزراعة بالإسكندرية إليها فإن جهة القضاء الإداري بمجلس الدولة وحدها دون غيرها تكون هي المختصة بالفصل فيه أخذاً بنص المادة العاشرة من القانون رقم 47 لسنة 1972 بشأن مجلس الدولة ، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى بإلغاء الحكم المستأنف وباختصاص محكمة أول درجة نوعياً بنظر الدعوى فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون .

5- مفاد النص في المادة 269/1 من قانون المرافعات على أنه إذا كان الحكم المطعون فيه قد نقض لمخالفة قواعد الاختصاص تقتصر المحكمة على الفصل في مسألة الاختصاص وعند الاقتضاء تُعين المحكمة المختصة التي يجب التداعي إليها بإجراءات جديدة .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه الســيد القاضي المقرر والمرافعة وبعد المداولة .

حيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق – تتحصل في أن المطعـون ضده الأول أقام على الطاعنة - الهيئة العامة لتنمية الثروة السمكية - وآخرين - مدير الإدارة العامة للشئون الإدارية بالهيئة بصفته ، والمدير المكلف بالمنطقة الغربية للثروة السمكية عن نفسه وبصفته - الدعوى رقم .... لسنة 1993 عمال الإسكندرية الابتدائية بطلب الحكم بإلزامهم بتنفيذ القرار الوزاري رقم .... لسنة 1987 الصادر من وزير الزراعة بنقله بدرجته المالية للعمل بالهيئة الطاعنة اعتباراً من 1/7/1987 وما تلاه من قرارات وبإعادته إلى عمله الذى كان يشغله كمفتش أراضي ، وقال بياناً لدعواه إنه بتاريخ 21/8/1985 عُين بمديرية الزراعة بالإسكندرية وأصدر وزير الزراعة القرار رقم .... لسنة 1987 بنقله للعمل بالهيئة الطاعنة إلا أنهم رفضوا تنفيذ هذا القرار دون وجه حق ، فقد أقام الدعوى . كما أقام الدعوى رقم .... لسنة 1993 عمال الإسكندرية الابتدائية على المطعون ضدهم من الثاني بصفته حتى الرابع - محافظ الإسكندرية بصفته ، ومدير مديرية الزراعة بالإسكندرية ، و.... عن نفسه وبصفته مديراً للشئون المالية والإدارية بمديرية الزراعة بالإسكندرية - بطلب الحكم بإلزامهم متضامنين بأن يؤدوا له مبلغ مائة ألف جنيه تعويضاً عن الأضرار المادية والأدبية التي لحقت به من جراء إصدار المطعون ضدهما الثالث والرابع القرارين رقمي .... لسنة 1990 بتجديد ندبه لعام ثان بمديرية الزراعة بالإسكندرية ، .... لسنة 1992 بنقله إلى الإدارة الزراعية بمنطقة خورشيد رغم صدور قرار وزير الزراعة المشار إليه سلفاً بنقله إلى الهيئة الطاعنة وامتناعهما عن تنفيذه ، ومن ثم فقد أقام الدعوى . ضمت المحكمة الدعويين ودفعت الطاعنة والمطعون ضدهم من الثاني إلى الرابع بعدم اختصاص المحكمة ولائياً بنظر الدعوى ، وبتاريخ 30/10/1994 حكمت المحكمة بقبول الدفع وبإحالة الدعويين إلى محكمة القضاء الإداري بمجلس الدولة بالإسكندرية بحكم استأنفه المطعون ضده الأول لدى محكمة استئناف الإسكندرية بالاستئناف رقم .... لسنة 50 ق ، وبتاريخ 8/8/1995 حكمت بإلغاء الحكم المستأنف وباختصاص محكمة أول درجة نوعياً بنظر الدعوى وبإحالتها إليها للفصل في موضوعها . طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض ، ودفع المطعون ضده الثاني بصفته بعدم قبول الطعن بالنسبة له لرفعه على غير ذي صفة ، ودفعت النيابة بعدم قبول الطعن بالنسبة للمطعون ضدهما الثالث والرابع ، وبعدم قبول الطعن بالنسبة لما قضى به الحكم المطعون فيه في خصوص الدعوى رقم .... لسنة 1993 عمال الإسكندرية لانعدام الصفة والمصلحة ، وأبدت رأيها في الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه ، وإذ عُرِض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره ، وفيها التزمت النيابة رأيها .

وحيث إنه من المقرر - في قضاء محكمة النقض - أن الطعن بالنقض من المحكوم عليه لا يجوز توجيهه إلا إلى من كان خصماً له أمام محكمة الموضوع ، فإن لم تكن هناك خصومة قائمة بين طرفين ماثلين في الدعوى فإن الطعن المرفوع من أحدهما لا يكون مقبولاً قبل لآخر . لما كان ذلك ، وكان البين من الأوراق أن المطعون ضدهم من الثاني إلى الرابع لم يُختصموا مع الطاعنة في الدعوى رقم .... لسنة 1993 عمال الإسكندرية ولم تكن الطاعنة خصماً معهم في الدعوى رقم .... لسنة 1993 عمال الإسكندرية ، ومن ثم فإنه لا يُقبل منها الطعن على الحكم الصادر في تلك الدعوى الأخيرة أو اختصام المطعون ضدهم من الثاني إلى الرابع في الطعن لرفعه على غير ذي صفة ولا ينال من ذلك ضم محكمة أول درجة الدعويين تسهيلاً للإجراءات طالما أن هذا الدمج لم يفقد كل منهما استقلالها عن الأخرى ، ويتعين عدم قبول الطعن بالنسبة لما قضى به الحكم المطعون فيه في الدعوى رقم .... لسنة 1993 عمال الإسكندرية وبالنسبة للمطعون ضدهم المذكورين .

وحيث إن الطعن - فيما عدا ما تقدم - وبالنسبة للمطعون ضده الأول قد استوفى أوضاعه الشكلية .

وحيث إن مما تنعاه الطاعنة على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون ، وفى بيان ذلك تقول إنها هيئة عامة لها الشخصية الاعتبارية طبقاً لقانون إنشائها ، وأن علاقة المطعون ضده الأول بها تُعد تبعاً لذلك علاقة تنظيمية بحكم تبعيته لأحد أشخاص القانون العام ، إذ إنه مُعين لديها بقرار إداري في عمل دائم وعلى درجة دائمة ، ومن ثم يعتبر موظفاً عاماً وتُعد المنازعة الناشئة عن القرار الصادر بنقله إليها من اختصاص جهة القضاء الإداري دون القضاء العادي ، وإذ قضى الحكم المطعون فيه بإلغاء الحكم المستأنف وباختصاص محكمة أول درجة نوعياً بنظر الدعوى بالرغم من عدم اختصاصها ولائياً بنظرها ، فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه بما يستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعي سديد ، ذلك أنه لما كان النص في المادة الأولى من قرار رئيس الجمهورية رقم 190 لسنة 1983 م بإنشاء الهيئة العامة لتنمية الثروة السمكية على أن " تُنشأ هيئة عامة اقتصادية باسم " الهيئة العامة لتنمية الثروة السمكية " تكون لها الشخصية الاعتبارية ويكون مقرها مدينة القاهرة وتتبع وزير الدولة للزراعة والأمن الغذائي " ، والنص في المادة الثانية منه على أن " تهدف الهيئة إلى تنمية الاقتصاد القومي في مجال الثروة السمكية " ، والنص في المادة الثامنة من ذات القرار على أن " مجلس إدارة الهيئة هو السلطة العليا المهيمنة على شئونها وتصريف أمورها واقتراح السياسة العامة التي تسير عليها .... وله أن يتخذ ما يراه لازماً من قرارات لتحقيق أغراض الهيئة وعلى الأخص 1- .... 2- .... 3- وضع اللوائح المتعلقة بتعيين موظفي الهيئة وعمالها وترقيتهم ونقلهم وفصلهم وتحديد مرتباتهم وبدلاتهم والحوافز التي تصرف لهم ، وذلك بما لا يجاوز الحدود القصوى المقررة في قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة " ، والنص في المادة الثانية عشرة على أن " يكون للهيئة موازنة خاصة " يدل على أن الهيئة الطاعنة بحسب النظام القانوني الموضوع لها والغرض الذى أُنشأت من أجله هى إحدى المصالح الحكومية رأت الدولة إدارتها عن طريق هيئة عامة ذات شخصية معنوية مستقلة ، ومن ثم فإن علاقتها بالعاملين بها أو المنقولين إليها هي علاقة لائحية تنظيمية بوصفهم موظفين عموميين . لما كان ذلك ، وكان المقرر - في قضاء هذه المحكمة –أن العبرة في تحديد الجهة القضائية المختصة بنظر النزاع هي بتحقق الصفة الوظيفية للمدعى - كعامل أو كموظف عام - وقت نشوء الحق محل التداعي ، وإذ كان النزاع المطروح في الدعوى المطعون في حكمها يتعلق بإلزام الهيئة الطاعنة وآخرين بتنفيذ قرار وزير الزراعة رقم .... لسنة 1987 بنقل المطعون ضده الأول من مديرية الزراعة بالإسكندرية إليها فإن جهة القضاء الإدارى بمجلس الدولة وحدها دون غيرها تكون هى المختصة بالفصل فيه أخذاً بنص المادة العاشرة من القانون رقم 47 لسنة 1972 م بشأن مجلس الدولة ، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر ، وقضى بإلغاء الحكم المستأنف وباختصاص محكمة أول درجة نوعياً بنظر الدعوى ، فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون ، بما يوجب نقضه دون حاجة لبحث باقى أسباب الطعن .

وحيث إن المادة 269/1 من قانون المرافعات تنص على أنه " إذا كان الحكم المطعون فيه قد نقض لمخالفة قواعد الاختصاص تقتصر المحكمة على الفصل في مسألة الاختصاص وعند الاقتضاء تُعين المحكمة المختصة التي يجب التداعي إليها بإجراءات جديدة ... " ولما تقدم ، يتعين الحكم في الاستئناف رقم ... لسنة 50 ق الإسكندرية بتأييد الحكم المستأنف فيما قضى به في الدعوى رقم ... لسنة 1993 عمال الإسكندرية .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الطعن 383 لسنة 76 ق جلسة 24 / 11 / 2008

برئاسة السيد القاضي/ علي محمد علي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة/ عبد المنعم علما، نعيم عبد الغفار محمد محمد المرسي نواب رئيس المحكمة وإيهاب الميداني 

بحضور السيد رئيس النيابة/ ياسر الشريف. 

وحضور السيد أمين السر/ كمال عبد السلام.

------------

- 1  المقرر - في قضاء هذه المحكمة- أن التحقق من حضور الخصوم الجلسات وغيابهم وحصول إعلانهم ونفي ذلك من الأمور الواقعية التي تدخل في السلطة التقديرية لمحكمة الموضوع متى استندت إلى اعتبارات سائغة ومن ثم فإن النعي عليه في هذا الخصوص لا يعدو أن يكون جدلاً موضوعياً في سلطة محكمة الموضوع في فهم الواقع في الدعوى مما تنحسر عنه رقابة محكمة النقض.

- 2  من المقرر أن تقدير علم المرسل إليه - الممول - بالرسالة يخضع لمطلق تقدير المحكمة, كما أنه من المقرر أيضاً أن تقدير الأدلة والمستندات المقدمة واستخلاص الواقع منها هي مما تستقل به محكمة الموضوع متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة تكفي لحمله. لما كان ذلك, وكانت المحكمة قد خلصت بأدلة سائغة لها سندها في الأوراق من أن الطاعن قد أخطر إخطاراً صحيحاً بالقرار المطعون فيه وصحة توقيعه على علم الوصول بتوقيع واضح له ومن ثم فإن ما يثيره الطاعن في هذا الصدد لا يعدو أن يكون جدلاً موضوعياً في سلطة محكمة الموضوع في استخلاص حصول الإعلان بالمراسلات البريدية مما لا يجوز قبوله أمام محكمة النقض ومن ثم يضحي ما ورد بسببي الطعن الأول والثاني قائماً على غير أساس متعيناً رفضه.

- 3  المقرر - في قضاء هذه المحكمة أنه إذا كانت أتعاب المحاماة تدخل ضمن مصاريف الدعوى التي يحكم بها على من خسرها إلا أن مناط القضاء بها لمن كسب الدعوى أن يكون قد أحضر محامياً للمرافعة فيها.

- 4  من المقرر أن مجال إعمال المادة 187 من القانون رقم 17 لسنة 1983 بإصدار قانون المحاماة هو الأتعاب الخاصة بالمحامين أعضاء النقابة التي تؤول إلى صندوقهم طبقاً للفقرة الأولى من المادة 188 من القانون المشار إليه فلا تتعداه إلى أتعاب المحكوم بها للجهات التي تتولى المرافعة عنها إدارة قضايا الحكومة عملاً بقانونها الخاص. لما كان ذلك, وكان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر وألزم الطاعن بأتعاب المحاماة بالرغم من أن المطعون ضده بصفته لم يحضر عنه محامياً مقيداً بنقابة المحامين التي تؤول هذه الأتعاب إلى صندوقهم الخاص بنقابتهم وإنما الذي حضر عنه ومثله نائب من بين أعضاء هيئة قضايا الدولة وهم ليسوا محامين يستحق لهم أتعاب محاماة ومن ثم فإن الحكم المطعون فيه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون بما يوجب نقضه نقضاً جزئياً في هذا الخصوص.

-------------

الوقائع

في يوم 8/1/2006 طُعن بطريق النقض في حكم محكمة استئناف بني سويف " مأمورية ....." الصادر بتاريخ 15/11/2005 في الاستئناف رقم 4 لسنة 41 ق بني سويف "مأمورية ......" وذلك بصحيفة طلب فيها الطاعن الحكم بقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه. 

وفي اليوم ذاته أودع الطاعن مذكرة شارحة وحافظة بمستنداته. 

وبتاريخ 25/1/2006 أعلن المطعون ضده بصفته بصحيفة الطعن. 

وفي 30/1/2006 أودع المطعون ضده بصفته مذكرة بدفاعه طلب فيها رفض الطعن. 

ثم أودعت النيابة العامة مذكرتها وطلبت فيها انقضاء الخصومة في الطعن. 

وبجلسة 7/7/2008 عُرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة فرأت أنه جدير بالنظر فحددت لنظره جلسة مرافعة. 

وبجلسة 27/10/2008 سُمعت الدعوى أمام هذه الدائرة على ما هو مبين بمحضر الجلسة حيث صمم محامي المطعون ضده بصفته والنيابة العامة كل على ما جاء بمذكرته, والمحكمة أرجأت إصدار الحكم لجلسة اليوم.

--------------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد القاضي المقرر/ ......"نائب رئيس المحكمة" والمرافعة وبعد المداولة. 

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

وحيث إن الوقائع- على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق- تتحصل في أن مأمورية الضرائب المختصة قدرت صافي أرباح الطاعن عن نشاطه في تقسيم الأراضي عن عام 1981 وإذ اعترض وأحيل الخلاف إلى لجنة الطعن التي أصدرت قرارها بتقدير صافي الربح بمبلغ 108758 جنيه في سنة النزاع المشار إليها, أقام الطاعن الدعوى رقم 544 لسنة 2001 ضرائب المنيا الابتدائية "مأمورية .........." طعناً على هذا القرار , ندبت المحكمة خبيراً وبعد أن أودع تقريره حكمت المحكمة بتاريخ 28 من نوفمبر سنة 2004 بقبول الطعن شكلاً وتعديل القرار المطعون عليه بجعل صافي ربح الطاعن عن نشاطه في تقسيم الأراضي بمبلغ 4593.75 جنيه, استأنفت المصلحة المطعون ضدها هذا الحكم بالاستئناف رقم 4 لسنة 41 ق بني سويف "مأمورية ......" وبتاريخ 15 من نوفمبر سنة 2005 حكمت المحكمة بقبول الاستئناف شكلاً وفي الموضوع بإلغاء الحكم المستأنف والقضاء بعدم قبول الطعن شكلاً وألزمت الطاعن بالمصروفات عن الدرجتين ومبلغ 175 جنيهاً مقابل أتعاب المحاماة, طعن الطاعن على هذا الحكم بطريق النقض, وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بانقضاء الخصومة في الطعن, وإذ عُرض الطعن على هذه المحكمة - في غرفة مشورة- حددت جلسة لنظره وفي التزمت النيابة رأيها. 

وحيث إن الطعن أقيم على ثلاثة أسباب ينعي الطاعن بالسبب الأول والثاني منها على الحكم المطعون فيه القصور في التسبيب, وإذ أقام قضاءه على سند من أن الطاعن أخطر بالقرار محل الطعن بتاريخ 25/11/1997 وأنه لم يطعن على علم الوصول بثمة مطعن في حين أن علم الوصول هذا قدم كمستند في الدعوى رقم ....  لسنة 2005 ضرائب المنيا "مأمورية ..........." بطلب الحكم برد وبطلان علم الوصول ولم يصدر فيها حكم بعد, وكان يتعين على الحكم التأكد من صحة توقيع الطاعن وصدوره عنه, وهو ما يعيب الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي غير مقبول, ذلك أن المقرر - في قضاء هذه المحكمة- أن التحقق من حضور الخصوم الجلسات وغيابهم وحصول إعلانهم ونفي ذلك من الأمور الواقعية التي تدخل في السلطة التقديرية لمحكمة الموضوع متى استندت إلى اعتبارات سائغة ومن ثم فإن النعي عليه في هذا الخصوص لا يعدو أن يكون جدلاً موضوعياً في سلطة محكمة الموضوع في فهم الواقع في الدعوى مما تنحسر عنه رقابة محكمة النقض, كما أنه من المقرر أيضاً أن تقدير علم المرسل إليه - الممول - بالرسالة يخضع لمطلق تقدير المحكمة, كما أنه من المقرر أيضاً أن تقدير الأدلة والمستندات المقدمة واستخلاص الواقع منها هي مما تستقل به محكمة الموضوع متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة تكفي لحمله. لما كان ذلك, وكانت المحكمة قد خلصت بأدلة سائغة لها سندها في الأوراق من أن الطاعن قد أخطر إخطاراً صحيحاً بالقرار المطعون فيه وصحة توقيعه على علم الوصول بتوقيع واضح له ومن ثم فإن ما يثيره الطاعن في هذا الصدد لا يعدو أن يكون جدلاً موضوعياً في سلطة محكمة الموضوع في استخلاص حصول الإعلان بالمراسلات البريدية مما لا يجوز قبوله أمام محكمة النقض ومن ثم يضحي ما ورد بسببي الطعن الأول والثاني قائماً على غير أساس متعيناً رفضه. 

وحيث إن الطاعن ينعي بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون وفي بيان ذلك يقول إن الحكم المطعون فيه ألزمه بأتعاب المحاماة وقدرها 175 جنيه في حين أن نائب المطعون ضده بصفته ليس من المخاطبين بأحكام قانون المحاماة وهو ما يعيب الحكم بالخطأ في تطبيق القانون مما يستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي في محله, ذلك أن المقرر - في قضاء هذه المحكمة أنه إذا كانت أتعاب المحاماة تدخل ضمن مصاريف الدعوى التي يحكم بها على من خسرها إلا أن مناط القضاء بها لمن كسب الدعوى أن يكون قد أحضر محامياً للمرافعة فيها, كما أنه من المقرر أيضاً أن مجال إعمال المادة 187 من القانون رقم 17 لسنة 1983 بإصدار قانون المحاماة هو الأتعاب الخاصة بالمحامين أعضاء النقابة التي تؤول إلى صندوقهم طبقاً للفقرة الأولى من المادة 188 من القانون المشار إليه فلا تتعداه إلى أتعاب المحكوم بها للجهات التي تتولى المرافعة عنها إدارة قضايا الحكومة عملاً بقانونها الخاص. لما كان ذلك, وكان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر وألزم الطاعن بأتعاب المحاماة بالرغم من أن المطعون ضده بصفته لم يحضر عنه محامياً مقيداً بنقابة المحامين التي تؤول هذه الأتعاب إلى صندوقهم الخاص بنقابتهم وإنما الذي حضر عنه ومثله نائب من بين أعضاء هيئة قضايا الدولة وهم ليسوا محامين يستحق لهم أتعاب محاماة ومن ثم فإن الحكم المطعون فيه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون بما يوجب نقضه نقضاً جزئياً في هذا الخصوص. 

وحيث إن الموضوع صالحاً للفصل فيه ولما تقدم يتعين القضاء بإلغاء الحكم المطعون فيه فيما قضى به من إلزام الطاعن أتعاب المحاماة. 

لذلك 

نقضت المحكمة الحكم المطعون فيه نقضاً جزئياً فيما قضى به من إلزام الطاعن بمبلغ 175 جنيه مقابل أتعاب المحاماة وألزمت المطعون ضده المصروفات وحكمت في موضوع الاستئناف رقم 4 لسنة 41 ق بني سويف "مأمورية .........." بإلغاء الحكم المستأنف وبعدم قبول الطعن شكلاً وألزمت المستأنف المصاريف عن الدرجتين.

الطعن 1088 لسنة 68 ق جلسة 26 / 3 / 2009

برئاسة السيد المستشار/ محمد محمد طيطه نائب رئيس المحكمة  وعضوية السادة المستشارين/ محمد الجابرى، عبد الجواد موسى  عبد الله لملوم و راغب عطية نواب رئيس المحكمة 

بحضور السيد رئيس النيابة/ محمد الشرقاوي 

والسيد أمين السر/ خالد حسن حوا

--------------

- 1  من المقرر - بقضاء هذه المحكمة - أنه إذا كانت أتعاب المحاماة تدخل ضمن مصاريف الدعوى التي يحكم بها على من خسرها إلا أن مناط القضاء بها لمن كسب الدعوى أن يكون قد أحضر محاميا للمرافعة فيها - كما أن عضو هيئة قضايا الدولة موظفا عاما وليس محاميا مقيدا بجداول المحامين - وما ورد بقانون المحاماة رقم 17 لسنة 1983 المعدل إنما كان لتنظيم مهنة معينة هي مهنة المحاماة ولتحديد حقوق ممارسيها وواجباتهم مما يخرج منه ما لا يخضع لأحكامه من أعمال قانونية تنظمها قوانين أخرى تخضع هذه الأعمال لها مما مؤداه أن نص المادة 187 من القانون سالفة البيان يخرج من نطاقه ما تباشره هيئة قضايا الدولة من دعاوى أمام المحاكم على اختلاف أنواعها ودرجاتها حيث ينظم أعمال أعضائها القانون رقم 75 لسنة 1963 المعدل بالقانون رقم 10 لسنة 1986.

- 2  لما كان ذلك، وكان الثابت من الأوراق أن المطعون ضده بصفته حضر عنه أمام محكمة الموضوع بدرجتيها أحد أعضاء هيئة قضايا الدولة الذي يعد موظفا عموميا وليس من المحامين المقيدين بجدول المحامين ومن ثم فلا يجوز إلزام الطاعن خاسر الدعوى بمقابل أتعاب المحاماة وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وألزم الطاعنة بأتعاب المحاماة فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون بما يوجب نقضه جزئيا في هذا الخصوص دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن.

-------------

الوقائع

في يوم 8/9/1998 طعن بطريق النقض في حكم محكمة استئناف طنطا الصادر بتاريخ 21/7/1998 في الاستئناف رقم 1329 لسنة 47 ق وذلك بصحيفة طلبت فيها الطاعنة الحكم بقبول الطعن شكلا وفي الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه. 

وفي نفس اليوم أودعت الطاعنة مذكرة شارحة. 

وفي 27/9/1998 أعلن المطعون ضده بصحيفة الطعن. 

وفي 29/9/1998 أودع المطعون ضده مذكرة بدفاعه طلب فيها رفض الطعن. 

ثم أودعت النيابة مذكرتها وطلبت فيها قبول الطعن شكلا وفي الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه لما ورد بالوجه الأول من السبب الرابع والبت في المصروفات. 

وبجلسة 12/2/2009 عرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة فرأت أنه جدير بالنظر فحددت لنظره جلسة 26/3/2009 وبها سمعت الدعوى أمام هذه الدائرة على ما هو مبين بمحضر الجلسة حيث صمم الحاضر عن المطعون ضده والنيابة كل على ما جاء بمذكرته والمحكمة قررت إصدار الحكم بذات الجلسة.

--------------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق، وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر/.........والمرافعة وبعد المداولة. 

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المطعون ضده بصفته كان قد أقام الدعوى رقم 1840 لسنة 1996 طنطا الابتدائية قبل الطاعن وذلك بطلب إلغاء القرار المطعون فيه فيما قضى به من سقوط حق المصلحة في المطالبة بدين الضريبة عن السنوات من 1981 حتى 1985 والقضاء بأحقية المصلحة بدين الضريبة وتأييد القرار المطعون فيه وبجلسة 17/11/1997 حكمت برفض الدعوى وتأييد القرار المطعون عليه، استأنف المطعون ضده بصفته هذا الحكم بالاستئناف رقم 1329 لسنة 47 ق لدى محكمة استئناف طنطا وبتاريخ 21/7/1998 قضت بإلغاء الحكم المستأنف والقرار المطعون عليه فيما قرره من سقوط حق المصلحة في دين الضريبة المستحق عن السنوات 1981/ 1985 وبأحقيتها فيه وتأييد القرار فيما عدا ذلك وألزمت المستأنف ضدها المصروفات عن الدرجتين وعشرين جنيها مقابل أتعاب المحاماة. طعنت الطاعنة على هذا الحكم بطريق النقض وأودعت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم المطعون فيه، وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها. 

وحيث إن مما تنعاه الطاعنة على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون، وفي بيان ذلك تقول أن الحكم ألزمها بأتعاب المحاماة رغم أن الحاضر عن المطعون ضده كاسب الدعوى هو عضو - بهيئة قضايا الدولة وليس من المحامين - فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون مما يستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي سديد، ذلك أنه من المقرر - بقضاء هذه المحكمة - أنه إذا كانت أتعاب المحاماة تدخل ضمن مصاريف الدعوى التي يحكم بها على من خسرها إلا أن مناط القضاء بها لمن كسب الدعوى أن يكون قد أحضر محاميا للمرافعة فيها - كما أن عضو هيئة قضايا الدولة موظفا عاما وليس محاميا مقيدا بجداول المحامين - وما ورد بقانون المحاماة رقم 17 لسنة 1983 المعدل إنما كان لتنظيم مهنة معينة هي مهنة المحاماة ولتحديد حقوق ممارسيها وواجباتهم مما يخرج منه ما لا يخضع لأحكامه من أعمال قانونية تنظمها قوانين أخرى تخضع هذه الأعمال لها مما مؤداه أن نص المادة 187 من القانون سالفة البيان يخرج من نطاقه ما تباشره هيئة قضايا الدولة من دعاوى أمام المحاكم على اختلاف أنواعها ودرجاتها حيث ينظم أعمال أعضائها القانون رقم 75 لسنة 1963 المعدل بالقانون رقم 10 لسنة 1986. لما كان ذلك، وكان الثابت من الأوراق أن المطعون ضده بصفته حضر عنه أمام محكمة الموضوع بدرجتيها أحد أعضاء هيئة قضايا الدولة الذي يعد موظفا عموميا وليس من المحامين المقيدين بجدول المحامين ومن ثم فلا يجوز إلزام الطاعن خاسر الدعوى بمقابل أتعاب المحاماة وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وألزم الطاعنة بأتعاب المحاماة فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون بما يوجب نقضه جزئيا في هذا الخصوص دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن. 

وحيث إن الموضوع صالح للفصل فيه، ولما تقدم فإنه يتعين القضاء في الاستئناف بإلغائه فيما قضى به من إلزام المستأنف بمقابل أتعاب المحاماة. 

لذلك 

نقضت المحكمة الحكم المطعون فيه نقضا جزئيا فيما قضى به من إلزام الطاعنة بمقابل أتعاب المحاماة وألزمت المطعون ضده بصفته بالمصروفات ومبلغ مائتي جنيه أتعابا للمحاماة وحكمت في الاستئناف رقم 1329 لسنة 47 ق طنطا بإلغائه فيما قضى به من إلزام المستأنف بمقابل أتعاب المحاماة وألزمته مصروفات درجتي التقاضي.

الطعن 711 لسنة 69 ق جلسة 22 / 12 / 2010 مكتب فني 61 ق 171 ص 1007

برئاسة السـيد القاضي / إبراهيم الضهيـري نـائب رئيـس المحكمة وعضوية السادة القضـاة / ربيع عمر ، محمـد شفيـع الجـرف ، شريــف العشـري نواب رئيـس المحكمة وأسامـة البحـيري .

-----------

 (1 ، 2) إيجار " القواعد العامة في الإيجار : أنواع الإيجار : إيجار المال الشائع " . حيازة " أنواع الحيازة : الحيازة الشائعة " . ملكية " الملكية الشائعة : أحكام الشيوع " .

(1) وضع المالك على الشيوع يده على جزء مفرز من العقار الشائع . عدم أحقية باقي الشركاء في انتزاعه منه ولو جاوز نصيبه بغير القسمة ويقتصر حق الشركاء على طلب مقابل الانتفاع . شرطه . ألا تكون حيازة الشريك غير مشروعة أو محلاً لعقد ينظمها أو ينظم انتفاعها بين الشركاء . علة ذلك.

(2) اغتصاب المطعون ضدها حيازة شقة التداعي ومنعها الطاعن من دخولها . أثره . أحقية الأخير في طلب إلزامها بتمكينه من الانتفاع بها بصفته مستأجراً إعمالاً لعقد الإيجار . رفض الحكم المطعون فيه طلب الطاعن استناداً إلى ملكية المطعون ضدها عين التداعي على الشيوع . خطأ في تطبيق القانون .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1- المقرر – فى قضاء محكمة النقض – أن المالك على الشيوع متى وضع يده على جزء مفرز من العقار فلا سبيل لانتزاعه منه ولو جاوز نصيبه بغير القسمة وإنما يقتصر حق الشركاء على طلب مقابل الانتفاع ، لا يعدو أن يكون ترديداً للقواعد العامة التى تحمى الحائز الذى يستند إليه سبب صحيح حين تتوفر في حيازته كافة الشروط القانونية لحماية الحيازة ، فلا تسلب الحيازة استناداً إلى مجرد الارتكان إلى أصل الحق ، كما تضمن هذا المبدأ بياناً لدعاوى أصل الحق الذى يجوز رفعها فحصرها إما في القسمة أو مجرد طلب مقابل الانتفاع عن الجزء الـــــــزائد عن النصــيب لأن الشريك المشتاع مالك لكل ذرة في المال الشائع ، إلا أن كل ذلك مشروط بأن تكون حيازة الشريك المشتاع الذى يضع يده على جزء مفرز حيازة مشروعة جديرة بالحماية ، فإن كانت وليدة اغتصاب أو غش أو معيبة بأي عيب تعين إهدارها حماية لحق باقي الشركاء في الحيازة ، كما يشترط لإعمال هذا المبدأ ألا تكون حيازة الشريك المشتاع محلاً لعقد ينظمها ولا أن يكون انتقال الحيازة بين الشركاء يدخل في نطاق إعمال هذا العقد وبسببه إذ يتحتم على الشركاء فى هذه الحالة إعمال أحكام العقد والالتجاء إلى دعواه ويمتنع عليهم الاحتكام إلى قواعد الحيازة ، لأن العقد هو قانون المتعاقدين وشريعتهم .

2- إذ كان البين من الأوراق أن الطاعن أقام الدعوى الماثلة بطلب الحكم بإخلاء العين محل النزاع بوصفه مستأجراً لها بموجب العقد المؤرخ 20/6/1988 وقد منعته زوجة أبيه – المطعون ضدها – من دخولها حال إن إقامتها بها على سبيل التسامح ، بما مؤداه أن حيازة الأخيرة للعين تدخل في نطاق عقد إيجار الطاعن المشار إليه وبسببه بما يتحتم عند المنازعة إعمال أحكامه واللجوء إلى دعواه ولا يجوز التحدي بقواعد الملكية الشائعة باعتبارها من ورثة مالك العقار الكائن به عين النزاع ، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر ، وقضى برفض الدعوى تأسيساً على أنها تضع يدها على العين باعتبارها مالكة على الشيوع وأن الطاعن لم يسبق له استلامها أو الإقامة بها منذ استئجاره لها ، فإنه يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه الســيد القاضي المقرر والمرافعة وبعد المداولة .

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق – تتحصل فى أن الطاعن أقام على المطعون ضدها الدعوى رقم .... لسنة 1996 أمـام محكمة شمال القاهرة الابتدائية بطلب الحكم بإخلاء الشقة المبينة بالصحيفة والتسليم ، وقال بياناً لذلك إنه استأجر العين محل النزاع من والده بموجب عقد مؤرخ 20/6/1988 ، ولكون إقامته دائمة بالإسكندرية ولظروف طارئة فقد استضاف والده وزوجته – المطعون ضدها – بالعين على سبيل التسامح ، وإذ منعته الأخيرة من دخول العين بعد وفاة والده فقد أقام الدعوى . حكمت المحكمة برفض الدعوى . استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم .... لسنة 2 ق القاهرة ، وبتاريخ 3/2/1999 قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف . طعن الطاعن فى هذا الحكم بطريق النقض ، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأى بنقض الحكم المطعون فيه ، وإذ عُرِض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره ، وفيها التزمت النيابة رأيها .

وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون ، وفى بيان ذلك يقول إن الحكم أقام قضاءه برفض دعواه استناداً إلى أن المطعون ضدها تضع يدها على العين محل النزاع بصفتها مالكة على الشيوع للعقار الكائن به العين بعد وفاة المورث ولا سبيل لانتزاعها منها إلا بالقسمة ولم يسبق للطاعن إقامته بها رغم استئجارها من مورثه فى حين أنه يتعين إعمال أحكام عقد الإيجار لا قواعد الملكية الشائعة دون اشتراط إقامته بها ما دام قائم بتنفيذ التزاماته المترتبة على العقد ، وهو ما يعيبه ويستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعي في محله ، ذلك أن المبدأ الذى قررته هذه المحكمة من أن المالك على الشيوع متى وضع يده على جزء مفرز من العقار فلا سبيل لانتزاعه منه ولو جاوز نصيبه بغير القسمة وإنما يقتصر حق الشركاء على طلب مقابل الانتفاع ، لا يعدو أن يكون ترديداً للقواعد العامة التي تحمى الحائز الذى يستند إليه سبب صحيح حين تتوفر فى حيازته كافة الشروط القانونية لحماية الحيازة ، فلا تسلب الحيازة استناداً إلى مجرد الارتكان إلى أصل الحق ، كما تضمن هذا المبدأ بياناً لدعاوى أصل الحق الذى يجوز رفعها فحصرها إما فى القسمة أو مجرد طلب مقابل الانتفاع عن الجزء الزائد عن النصيب لأن الشريك المشتاع مالك لكل ذرة في المال الشائع ، إلا أن كل ذلك مشروط بأن تكون حيازة الشريك المشتاع الذى يضع يده على جزء مفرز حيازة مشروعة جديرة بالحماية ، فإن كانت وليدة اغتصاب أو غش أو معيبة بأي عيب تعين إهدارها حماية لحق باقى الشركاء فى الحيازة ، كما يشترط لإعمال هذا المبدأ ألا تكون حيازة الشريك المشتاع محلاً لعقد ينظمها ولا أن يكون انتقال الحيازة بين الشركاء يدخل في نطاق إعمال هذا العقد وبسببه إذ يتحتم على الشركاء في هذه الحالة إعمال أحكام العقد والالتجاء إلى دعواه ويمتنع عليهم الاحتكام إلى قواعد الحيازة ، لأن العقد هو قانون المتعاقدين وشريعتهم . لما كان ذلك ، وكان البين من الأوراق أن الطاعن أقام الدعوى الماثلة بطلب الحكم بإخلاء العين محل النزاع بوصفه مستأجراً لها بموجب العقد المؤرخ 20/6/1988 وقد منعته زوجة أبيه – المطعون ضدها – من دخولها حال إن إقامتها بها على سبيل التسامح ، بما مؤداه أن حيازة الأخيرة للعين تدخل في نطاق عقد إيجار الطاعن المشار إليه وبسببه بما يتحتم عند المنازعة إعمال أحكامه واللجوء إلى دعواه ولا يجوز التحدي بقواعد الملكية الشائعة باعتبارها من ورثة مالك العقار الكائن به عين النزاع ، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر ، وقضى برفض الدعوى تأسيساً على أنها تضع يدها على العين باعتبارها مالكة على الشيوع وأن الطاعن لم يسبق له استلامها أو الإقامة بها منذ استئجاره لها ، فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون ، بما يوجب نقضه لهذا الوجه دون حاجة إلى بحث باقي أوجه الطعن .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ