الطعن 3321 لسنة 60 ق جلسة 18 / 12 / 1997 مكتب فني 48 ج 2 ق 277 ص 1490

جلسة 18 من ديسمبر سنة 1997

برئاسة السيد المستشار/ محمد حسن العفيفي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ لطفي عبد العزيز، محمد محمد محمود، وعبد الرحمن العشماوي نواب رئيس المحكمة ومحمود سعيد.

--------------

(277)
الطعن رقم 3321 لسنة 60 القضائية

(1، 2) بيع "أركان البيع: المحل: تعيين المبيع" "الالتزام بتسليم المبيع: مقدار المبيع". تقادم "التقادم المسقط".
(1) وجود نقص في المبيع عن المقدار المتفق عليه في العقد. سقوط حق المشتري في طلب إنقاص الثمن أو فسخ العقد بالتقادم بانقضاء سنة من وقت تسليم المبيع. شرطه. تعيين مقدار المبيع في العقد. بيانه على وجه التقريب أو عدم تعيينه. أثره. تقادم الدعوى بخمس عشرة سنة.
(2) النص في عقد البيع على أن المساحة المبيعة تحت العجز والزيادة. مفاده. عدم تحديدها على الطبيعة تحديداً قاطعاً وقت إبرام العقد. أثره. سقوط حق المشترين في المطالبة بإنقاص الثمن بخمس عشرة سنة.
(3، 4) نقض "أثر نقض الحكم". بيع.
(3) الحكم متعدد الأجزاء. نقضه في جزء منه. أثره. نقض كل ما تأسس على هذا الجزء من الأجزاء الأخرى.
(4) نقض الحكم فيما قضى به من رفض دعوى المشتري بصحة ونفاذ عقد البيع. أثره. نقضه فيما قضى به - في دعوى البائع المنضمة - من فسخ هذا العقد. علة ذلك. م 271/ 2 مرافعات.

----------------

1 - تطبيق الفقرة الأولى من المادة 433 من القانون المدني بشأن مسئولية البائع عن العجز في المبيع إذا تبين أن المقدار الحقيقي الذي يشتمل عليه المبيع ينقص عن المقدار المتفق عليه في العقد والمادة 434 منه بشأن تقادم حق المشتري في طلب إنقاص الثمن أو فسخ العقد بسبب العجز في المبيع بانقضاء سنة من وقت تسليم المبيع تسليماً فعلياً إنما يكون وفقاً لما صرحت به المادة 434 في صدرها في حالة ما إذا كان مقدار المبيع قد عين في العقد أما إذا لم يتعين مقداره أو كان مبيناً به على وجه التقريب فإن دعوى المشتري لا تتقادم بسنة بل بخمس عشرة سنة.
2 - إذ كان الثابت من مطالعة عقد البيع محل التداعي المؤرخ...... أنه ينطوي على بيع مساحة 1200 م2 يدخل فيها المقدار المبيع موضوع التداعي وقد نص في البند أولاً منه أن مساحة التي يشملها هذا العقد هي "تحت العجز والزيادة وبعد المقاس على الطبيعة" فإن مفاد ذلك أن المساحة الفعلية للمبيع لم تكن - وقت إبرام العقد - قد تحددت على الطبيعة تحديداً قاطعاً وبالتالي فإن حق الطاعنين في المطالبة بإنقاص الثمن لا يتقادم - في هذه الحالة - بسنة بل يتقادم بمدة خمس عشرة سنة.
3 - من المقرر أنه إذا كان الحكم المطعون فيه متعدد الأجزاء فنقضه في أحد أجزائه يترتب عليه نقض كل ما تأسس على هذا الجزء من الأجزاء الأخرى.
4 - لما كان الحكم المطعون فيه إذ قضى برفض دعوى الطاعنين بصحة ونفاذ عقد البيع المؤرخ..... قد رتب على ذلك، الحكم بفسخ العقد في دعوى المطعون ضدها رقم...... المنضمة إلى دعوى الطاعنين، ومن ثم فإن نقضه فيما قضى به من رفض دعوى الطاعنين - ...... - يترتب عليه نقضه فيما قضى به من فسخ هذا العقد وذلك عملاً بالفقرة الثانية من المادة 271 من قانون المرافعات.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الطاعنين أقاما الدعوى رقم 1252/ 1985 مدني المنيا الابتدائية على المطعون ضدها بطلب الحكم بصحة ونفاذ العقد المؤرخ 23/ 12/ 1978 فيما تضمنه من بيعها إليهما مناصفة قطعة الأرض الموضحة بصحيفة الدعوى والتي تبين أن حقيقة مساحتها 330 م2 وذلك نظير ما يقبلها من ثمن تم سداده مقداره 1650 جنيه والتسليم خلافاً لما كان قد ورد في هذا العقد من أن المساحة المبيعة 480 م2 تحت العجز والزيادة، وكان المطعون ضدهما البائعان قد استبقا وأقاما الدعوى رقم 1007/ 1985 مدني المنيا الابتدائية على الطاعنين بطلب الحكم بفسخ عقد البيع المشار إليه لتخلف هذين عن سداد كامل الثمن عن المساحة المبيعة كلها البالغ مقدارها - حسب الثابت في العقد - 480 م2، ضمت المحكمة الدعوى الأولى إلى الأخيرة، ثم ندبت خبيراً وبعد أن قدم تقريره عدل الطاعنان طلبهما إلى الحكم بصحة ونفاذ عقد البيع محل التداعي لمساحة 282.92 م2 مقابل ثمن تم سداده مقداره 1414.700 جنيه والتسليم، دفع المطعون ضدهما بسقوط حق الطاعنين في طلب إنقاص ثمن البيع بالتقادم الحولي المنصوص عليه في المادة 434 من القانون المدني، قبلت المحكمة هذا الدفع ورفضت دعوى الطاعنين رقم 1252/ 1985 وقضت للمطعون ضدهما بطلباتهما في دعواهما رقم 1007/ 1985 بحكم استأنفه الطاعنان بالاستئناف رقم 92/ 25 ق بني سويف "مأمورية المنيا" وفيه حكمت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف، طعن الطاعنان في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حدت جلسة لنظره التزمت فيها النيابة رأيها.
وحيث إن ما ينعاه الطاعنان على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وذلك حين قضى بتأييد الحكم الابتدائي بسقوط حقهما في إقامة دعواهما بإنقاص الثمن بالتقادم الحولي المنصوص عليه في المادة 434 من القانون المدني مع أن المبيع - وعلى ما هو ثابت في عقد البيع - غير معين فيه إلا على وجه التقريب حسبما ورد في البند أولاً منه من أن "المساحة المبيعة تحت العجز والزيادة وبعد المقاس على الطبيعة" بما يخرج الدعوى بطلب إنقاص الثمن بشأنه عن التقادم الحولي المشار إليه، وإلى التقادم العادي ومدته خمس عشرة سنة وهي لم تكتمل وقت رفع الدعوى بما يعيب الحكم بمخالفة القانون والخطأ في تطبيقه ويستوجب نقضه.
وحيث إن ما ينعاه الطاعنان على النحو المشار إليه وإن كان لم يسبق له التمسك به أمام محكمة الموضوع إلا أنه متعلق بسبب قانوني كانت عناصره الواقعية مطروحة عليها كما يبين من الأوراق ومن ثم تجوز إثارته لأول مرة أمام هذه المحكمة.
وحيث إن هذا النعي في محله، ذلك أنه لما كان تطبيق الفقرة الأولى من المادة 433 من القانون المدني بشأن مسئولية البائع عن العجز في المبيع إذا تبين أن المقدار الحقيقي الذي يشتمل عليه المبيع ينقص عن المقدار المتفق عليه في العقد والمادة 434 منه بشأن تقادم حق المشتري في طلب إنقاص الثمن أو فسخ العقد بسبب العجز في المبيع بانقضاء سنة من وقت تسليم المبيع تسليماً فعلياً إنما يكون وفقاً لما صرحت به المادة 434 في صدرها في حالة ما إذا كان مقدار المبيع قد عين في العقد أما إذا لم يتعين مقداره أو كان مبيناً به على وجه التقريب فإن دعوى المشتري لا تتقادم بسنة بل بخمس عشرة سنة، لما كان ذلك وكان الثابت من مطالعة عقد البيع محل التداعي المؤرخ 23/ 12/ 1978 أنه ينطوي على بيع مساحة 1200 م2 يدخل فيها المقدار المبيع موضوع التداعي وقد نص في البند أولاً منه أن المساحة التي يشملها هذا العقد هي "تحت العجز والزيادة وبعد المقاس على الطبيعة" فإن مفاد ذلك أن المساحة الفعلية للمبيع لم تكن - وقت إبرام العقد - قد تحددت على الطبيعة تحديداً قاطعاً وبالتالي فإن حق الطاعنين في المطالبة بإنقاص الثمن لا يتقادم - في هذه الحالة - بسنة بل يتقادم بمدة خمس عشرة سنة والتي لم تكن قد اكتملت وقت رفع دعواهما في 27/ 4/ 1985 وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وأعمل مع ذلك التقادم الحولي على دعوى الطاعنين رقم 1252/ 1985 وقضى برفضها فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه وهو يوجب نقضه دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن.
وحيث إنه لما كان من المقرر أنه إذا كان الحكم المطعون فيه متعدد الأجزاء فتقضه في أحد أجزائه يترتب عليه نقض كل ما تأسس على هذا الجزء من الأجزاء الأخرى وكان الحكم المطعون فيه إذ قضى برفض دعوى الطاعنين بصحة ونفاذ عقد البيع المؤرخ 23/ 12/ 1978 قد رتب على ذلك، الحكم بفسخ هذا العقد في دعوى المطعون ضدهما رقم 1007/ 1985 المنضمة إلى دعوى الطاعنين، ومن ثم فإن نقضه فيما قضى به من رفض دعوى الطاعنين على نحو ما سلف بيانه يترتب عليه نقضه فيما قضي به من فسخ هذا العقد وذلك عملاً بالفقرة الثانية من المادة 271 من قانون المرافعات.

الطعن 8571 لسنة 66 ق جلسة 22 / 12 / 1997 مكتب فني 48 ج 2 ق 282 ص 1512

جلسة 22 من ديسمبر سنة 1997

برئاسة السيد المستشار/ عبد المنعم وفا نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ عبد الرحيم صالح، لطف الله جزر، زهير بسيوني نواب رئيس المحكمة ووجيه أديب.

---------------

(282)
الطعن رقم 8571 لسنة 66 القضائية

(1) نقض "أسباب الطعن: السبب الجديد".
أسباب الطعن. النعي المتضمن دفاعاً جديداً يقوم على واقع لم يسبق طرحه أمام محكمة الموضوع. عدم جواز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض.
(2) عقد. نقض.
العقد. ماهيته. قانون المتعاقدين. مؤداه. الخطأ في تطبيق نصوصه. خطأ في تطبيق القانون العام يخضع لرقابة محكمة النقض.
(3، 4) مقاولة. عقد "عقد المقاولة". حكم "عيوب التدليل: ما يُعد قصوراً".
(3) عقد المقاولة. جواز الاتفاق فيه على أن يحل رب العمل محل المقاول المقصّر في تنفيذ الالتزام أو يعهد بتنفيذه إلى غيره. تمام هذا الإجراء على حساب المقاول وتحت مسئوليته. أثره. تحمله تبعته ومحاسبته على نتيجته. علة ذلك. الأوضاع لا تستقر بين طرفي العقد إلا بعد المحاسبة عن الأعمال التي قام بها المقاول وما أتمه رب العمل على أساس التنفيذ العيني للعقد.
(4) تمسك الطاعنة بأنها سحبت العملية من المقاول وأتمتها على نفقته تطبيقاً للاتفاق المبرم بينهما بما أسفر عن مديونيته لها. عدم تحقيق الحكم المطعون فيه هذا الدفاع الجوهري وقضاؤه للمقاول بالمبلغ الذي احتسبه الخبير عن الأعمال التي قام بها فحسب. قصور.

-----------------

1 - المقرر بقضاء هذه المحكمة أنه متى كان وجه النعي قد تضمن دفاعاً جديداً يقوم على واقع لم يثبت إبداؤه أمام محكمة الموضوع فإنه لا يجوز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض.
2 - العقد قانون المتعاقدين، فالخطأ في تطبيق نصوصه خطأ في تطبيق القانون العام يخضع لرقابة محكمة النقض.
3 - يجوز في عقد المقاولة الاتفاق على أن يحل رب العمل نفسه محل المقاول المتخلف أو المقتصر في تنفيذ الالتزام أو يعهد بتنفيذه إلى شخص آخر ويتم هذا الإجراء على حساب ذلك المقاول وتحت مسئوليته فيتحمل تبعته ويحاسب على نتيجته لا بالنسبة لما أتيه من أعمال فحسب بل بالإضافة إلى ما قد يكون رب العمل قد قام به من أعمال مكملة للأعمال المتفق عليها في العقد، وذلك أن الأوضاع لا تستقر بين طرفي العقد إلا بعد المحاسبة عن الأعمال التي قام بها المقاول وما عسى أن يكون رب العمل قد أتمه على أساس التنفيذ العيني للعقد.
4 - لما كان البيّن من الاتفاق المبرم بين الطرفين أنه قد نص في بند من بنوده على أنه "إذا تبين للشركة الطاعنة أن معدل سير العمل لا يبشر بالنهو في المواعيد المقررة فلها الحق في سحب كل أو جزء من العمل من المطعون ضده وتشغيله بمعرفتها أو إسناده إلى آخرين وذلك دون أي اعتراض منه مع التزامه بكافة فروق الأسعار علاوة على ما يترتب على ذلك من مصاريف وخسائر مع حفظ حقها في المطالبة بالتعويضات اللازمة نتيجة للأضرار التي تلحق بها نتيجة لهذا التأخير" وكانت الشركة الطاعنة قد تمسكت أمام محكمة الموضوع بأنها سحبت العملية من المطعون ضده وأتمتها على نفقته تطبيقاً للاتفاق المبرم بينهما وأسفر ذلك عن مديونيته لها، إلا أن الحكم المطعون فيه لم يفطن لهذا الدفاع الجوهري وقضى للمطعون ضده بالمبلغ المحكوم به الذي احتسبه الخبير المنتدب من المحكمة الاستئنافية عن الأعمال التي قام بها المطعون ضده فحسب دون تحقيق دفاع الطاعنة سالف البيان مما يعيب الحكم بالقصور المبطل الذي جره إلى الخطأ في تطبيق القانون بما يوجب نقضه.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المطعون ضده أقام الدعوى رقم 1313 لسنة 1987 جنوب القاهرة الابتدائية على الشركة الطاعنة بطلب إلزامها بتقديم كشف حساب مؤيداً بالمستندات وفي حالة تقديمه ومناقشته الحكم له بما يثبت، وقال بياناً لذلك إنه بموجب عقود مؤرخة 23/ 3/ 1981, 14/ 9/ 1981, 1/ 4/ 1984 تم الاتفاق بينهما على أن يقوم بتنفيذ أعمال الصرف المغطى بمنطقة أبو حمص بمحافظة البحيرة وكذا تصنيع المواسير الأسمنتية لمجمعات هذا الصرف, وإذ امتنعت الشركة عن دفع مستحقاته وفقاً لطريقة المحاسبة المتفق عليها في تلك العقود وأخطرته بسحب العملية الخاصة بالعقد الثالث رغم أنه قام بتنفيذ العملية الأولى بالكامل وأنجز من العملية الثانية ما قيمته مبلغ 13876 جنيه وقام بأعمال أخرى قيمتها مبلغ 78000 جنيه، فقد أقام الدعوى بطلباته سالفة البيان, ندبت المحكمة خبيراً وبعد أن قدم تقريره حكمت بتاريخ 29/ 5/ 1993 بإلزام الشركة الطاعنة بأن تؤدي للمطعون ضده مبلغ 1190.853 جنيه, استأنف المطعون ضده هذا الحكم بالاستئناف رقم 2959 لسنة 110 ق القاهرة، كما استأنفته الطاعنة بالاستئناف رقم 2963 لسنة 110 ق القاهرة, ضمت المحكمة الاستئناف الثاني للأول وأعادت المأمورية للخبير وبعد أن قدم تقريره قضت بتاريخ 24/ 6/ 1996 في الاستئناف الأول بتعديل الحكم المستأنف بإلزام الطاعنة بأن تدفع للمطعون ضده مبلغ 43235 جنيه وفي الاستئناف الثاني برفضه. طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم المطعون فيه، وإذ عُرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن أُقيم على ثلاثة أسباب تنعي الشركة الطاعنة بالثالث منها الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وتفسيره، وذلك أن الحكم قضى بالمبلغ المحكوم به رغم أنه عبارة عن ضمان لا يصرف للمقاول إلا بعد تنفيذ الأعمال ومرور سنة على تسليمها الابتدائي وهو ما لم يحدث.
وحيث إن هذا النعي غير مقبول, لما هو مقرر بقضاء هذه المحكمة أنه متى كان وجه النعي قد تضمن دفاعاً جديداً يقوم على واقع لم يثبت إبداؤه أمام محكمة الموضوع فإنه لا تجوز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض, ولما كان دفاع الطاعنة بأن المبلغ المقضي به عبارة عن ضمان لتنفيذ أعمال المقاولة وتسليمها هو دفاع يستند إلى واقع لم يثبت أن الطاعنة تمسكت به أمام محكمة الموضوع فإن ما تضمنه وجه النعي يكون سبباً جديداً لا يجوز التحدي به لأول مرة أمام محكمة النقض.
وحيث إن الطاعنة تنعي بالسبب الأول على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وتأويله, وفي بيان ذلك تقول إنها قدمت المستندات الدالة على أنها سحبت الأعمال من المطعون ضده وتكملتها على حسابه بعد أن تأخر في إنجازها وتسليمها رغم إنذاره تطبيقاً للبند 17 من الاشتراطات الخاصة المرفقة بالتعاقد وأسفر ذلك عن أن حسابه مدين بمبلغ 45544.491 جنيه, إلا أن الحكم المطعون فيه أقام قضاءه دون إعمال البند 17 من العقد فيكون قد أخطأ في تطبيق القانون وتأويله بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي في محله، ذلك أن العقد قانون المتعاقدين، فالخطأ في تطبق نصوصه خطأ في تطبيق القانون العام يخضع لرقابة محكمة النقض ومن ثم فإنه يجوز في عقد المقاولة الاتفاق على أن يحل رب العمل نفسه محل المقاول المتخلف أو المقتصر في تنفيذ الالتزام أو يعهد بتنفيذه إلى شخص آخر ويتم هذا الإجراء على حساب ذلك المقاول وتحت مسئوليته فيتحمل تبعته ويحاسب على نتيجته لا بالنسبة لما أتيه من أعمال فحسب بل بالإضافة إلى ما قد يكون رب العمل قد قام به من أعمال مكملة للأعمال المتفق عليها في العقد، وذلك أن الأوضاع لا تستقر بين طرفي العقد إلا بعد المحاسبة عن الأعمال التي قام بها المقاول وما عسى أن يكون رب العمل قد أتمه على أساس التنفيذ العيني للعقد، لما كان ذلك، وكان البيّن من الاتفاق المبرم بين الطرفين أنه قد نص في بند من بنوده على أنه "إذا تبين للشركة الطاعنة أن معدل سير العمل لا يبشر بالنهو في المواعيد المقررة فلها الحق في سحب كل أو جزء من العمل من المطعون ضده وتشغيله بمعرفتها أو إسناده إلى آخرين وذلك دون أي اعتراض منه مع التزامه بكافه فروق الأسعار علاوة على ما يترتب على ذلك من مصاريف وخسائر مع حفظ حقها في المطالبة بالتعويضات اللازمة نتيجة للأضرار التي تلحق بها نتيجة لهذا التأخير" وكانت الشركة الطاعنة قد تمسكت أمام محكمة الموضوع بأنها سحبت العملية من المطعون ضده وأتمتها على نفقته تطبيقاً للاتفاق المبرم بينهما وأسفرت ذلك عن مديونيته لها، وإلا أن الحكم المطعون فيه لم يفطن لهذا الدفاع الجوهري وقضى للمطعون ضده بالمبلغ المحكوم عليه الذي احتسبه الخبير المنتدب من المحكمة الاستئنافية عن الأعمال التي قام بها المطعون ضده فحسب دون تحقيق دفاع الطاعنة سالف البيان مما يعيب الحكم بالقصور المبطل الذي جره إلى الخطأ في تطبيق القانون بما يوجب نقضه دون حاجة إلى بحث السبب الثاني من أسباب الطعن.

الطعن 11606 لسنة 65 ق جلسة 22 / 12 / 1997 مكتب فني 48 ج 2 ق 281 ص 1507

جلسة 22 من ديسمبر سنة 1997

برئاسة السيد المستشار/ أحمد محمود مكي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ إلهام نجيب نوار, سيد محمود يوسف, يوسف عبد الحليم الهتة ويحيى جلال نواب رئيس المحكمة.

----------------

(281)
الطعن رقم 11606 لسنة 65 القضائية

(1، 2) إيجار "إيجار الأماكن" "تحديد الأجرة" "قرار لجنة تحديد الأجرة". حكم "الطعن في الحكم".
(1) عدم جواز أن تسوئ المحكمة مركز الطاعن بالطعن الذي رفعه ولو كان ما تقضي به من النظام العام.
(2) قرار لجنة تحديد القيمة الإيجارية. صيرورته نافذاً رغم الطعن عليه. وجوب إعماله فور صدوره. مقتضاه. الأجرة التي قدرتها اللجنة هي الأجرة القانونية حتى صدور حكم نهائي بتعديلها زيادة أو نقصاً. سداد المستأجر للأجرة في تاريخ استحقاقها. أثره. عدم اعتباره متخلفاً عن الوفاء بها ولو صدر حكم لاحق بتعديلها بالزيادة. علة ذلك.
(3) إيجار "إيجار الأماكن: أسباب الإخلاء" "الإخلاء لعدم سداد الأجرة: التكليف بالوفاء" "الأجرة الاتفاقية" "لجان تحديد الأجرة". حكم "عيوب التدليل: الخطأ في تطبيق القانون".
تمسك الطاعن - المستأجر - ببطلان التكليف بالوفاء لتضمنه المطالبة بالأجرة الاتفاقية وسداده أجرة عين النزاع على أساس قرار اللجنة بتخفيضها قبل رفع الدعوى وتدليله على ذلك بالمستندات. قضاء الحكم المطعون فيه بالإخلاء على سند من إلغائه القرار الصادر من اللجنة بتقدير أجرة عين النزاع واعتباره أن الأجرة الاتفاقية هي الأجرة القانونية وأن الطاعن انقلب متخلفاً عن الوفاء بالأجرة. خطأ.

-----------------

1 - النص في المادة 218 من قانون المرافعات، يدل - وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض - على أنه لا يجوز للمحكمة التي تنظر الطعن أن تسوئ مركز الطاعن بالطعن الذي قام هو برفعة ولو كان ما تقضي فيه المحكمة متعلقاً بالنظام العام.
2 - النص في المادة 17 من القانون 49 لسنة 1977 يدل - وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض - على أن المشرع فرض احترام قرارات لجان تحديد الأجرة وجعلها واجبة الإعمال فور صدورها رغم الطعن عليها مما مقتضاه أن الأجرة التي قدرتها اللجنة تكون هي الأجرة القانونية حتى صدور حكم نهائي بتعديلها زيادة أو نقصاً، فمتى قام المستأجر بسدادها في تاريخ استحقاقها فأنه لا يكون متخلفاً عن الوفاء بالأجرة حتى لو صدر حكم لاحق بتعديل مقدراها بالزيادة لأن الالتزام بأداء الأجرة المعدلة لا يكون مستحقاً إلا من تاريخ صدور الحكم معدلاً للأجرة.
3 - إذ كان الثابت من الأوراق أن المستأجر - الطاعن - كان قد تمسك في دعوى المطعون ضده ببطلان تكليف الوفاء لتضمنه المطالبة بالأجرة الاتفاقية ومقدارها مائة جنيه بعد صدور قرار اللجنة بتخفيضها إلى 73.550 جنيه، كما تمسك بأن سداد أجرة عين النزاع على أساس قرار اللجنة قبل رفع الدعوى ودلل على ذلك بمحضريّ عرض وإيداع للأجرة وأقام وحده الدعوى.....مساكن المنصورة الابتدائية طعناً في قرار اللجنة بطلب تخفيض القيمة الإيجارية التي قدرتها لجنة تحديد الإيجارات لشقة النزاع فإن هذه الدعوى إلى أقامها المستأجر ولئن كانت تتسع لبحث دفاع المطعون ضده بأن الطاعن لجأ إلى اللجنة بعد الميعاد إلا أنه لا يجوز للمحكمة رغم أنها انتهت إلى صحة هذا الدفاع باعتبار أن الميعاد المذكور يبدأ من تاريخ التعاقد اللاحق على إتمام البناء أن تقضي بإلغاء قرار اللجنة في طعن مرفوع من المستأجر وحده ولا يسعها في هذه الحالة سوى أن تقف عند حد القضاء برفض الطعن دون أن تتعدى ذلك إلى إهدار قرار الجنة حتى لا تسوئ مركز الطاعن بالطعن الذي قام هو برفعه ولا يغير من ذلك ما ورد بتقرير الخبير المنتدب الذي عول عليه الحكم من أنه لم يثبت إخطار المطعون ضده - المؤجر - بقرار اللجنة لأن عدم الإخطار يقتصر أثره على بقاء ميعاد الطعن مفتوحاً، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى في أسبابه بإلغاء القرار الصادر من اللجنة بتقدير أجرة عين النزاع واعتبر الأجرة الاتفاقية هي الأجرة القانونية وأسس قضاءه بالإخلاء في الدعوى المرفوعة من المطعون ضده على أن الطاعن قد انقلب متخلفاً في الوفاء بالأجرة لأنه لم يسدد الأجرة الاتفاقية قبل رفع الدعوى رغم أنه سدد الأجرة التي قدرتها اللجنة وهو المقدار الواجب في تاريخ استحقاقها فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الطاعن أقام الدعوى 1783 لسنة 1989 مساكن المنصورة الابتدائية على المطعون ضده بطلب الحكم بتخفيض القيمة الإيجارية الواردة بقرار لجنة تحديد الأجرة للشقة المبينة بالأوراق كما أقام المطعون ضده الدعوى 6777 لسنة 1989 مساكن المنصورة بطلب الحكم بإخلاء الطاعن منها لتخلفه عن سداد أجرتها في الفترة من سبتمبر 1988 حتى مايو سنة 1989 رغم تكليفه بالوفاء ومحكمة أول درجة حكمت برفض الدعوى الأولى وبالإخلاء في الثانية. استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف 524 لسنة 44 ق المنصورة وبتاريخ 19/ 9/ 1995 قضت المحكمة بالتأييد، طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم وعرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن أُقيم على سببين بنعي بهما الطاعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه ذلك أنه تمسك في دفاعه ببطلان التكليف بالوفاء لتضمنه المطالبة بالأجرة الاتفاقية بعد صدور قرار اللجنة بتخفيضها وبأنه سدد الأجرة وفقاً لهذا القرار واجب النفاذ قبل رفع الدعوى إلا أن الحكم أطرح هذا الدفاع وأقام قضاءه بالإخلاء على بطلان قرار اللجنة وأعتد بالأجرة الاتفاقية التي تجاوز الأجرة التي قدرتها اللجنة رغم أن مالك العقار لم يطعن في هذا القرار ولم يصدر حكم بإلغائه مما يعيب الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي في محله. ذلك أنه لما كان النص في المادة 218 من قانون المرافعات على أن "..... لا يفيد من الطعن إلا من رفعه ولا يحتج به إلا على من رفع عليه...." يدل - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - على أنه لا يجوز للمحكمة التي تنظر الطعن أن تسوئ مركز الطاعن بالطعن الذي قام هو برفعه ولو كان ما تقضي فيه المحكمة متعلقاً بالنظام العام، كما أن المقرر أيضاً أن النص في المادة 17 من القانون 49 لسنة 1977 على أن "تكون قرارات لجان تحديد الأجرة نافذة رغم الطعن عليها......" يدل على أن المشرع فرض احترام قرارات لجان تحديد الأجرة وجعلها واجبة الإعمال فور صدورها رغم الطعن عليها مما مقتضاه أن الأجرة التي قدرتها اللجنة تكون هي الأجرة القانونية حتى صدور حكم نهائي بتعديلها زيادة أو نقصاً، فمتى قام المستأجر بسدادها في تاريخ استحقاقها فأنه لا يكون متخلفاً عن الوفاء بالأجرة حتى لو صدر حكم لاحق بتعديل مقدارها بالزيادة لأن الالتزام بأداء الأجرة المعدلة لا يكون مستحقاً إلا من تاريخ صدور الحكم المعدل للأجرة، لما كان ذلك، وكان الثابت من الأوراق أن المستأجر الطاعن كان قد تمسك في دعوى المطعون ضده ببطلان تكليف الوفاء لتضمنه المطالبة بالأجرة الاتفاقية ومقدارها مائة جنيه بعد صدور قرار اللجنة بتخفيضها إلى 73.550 جنيه، كما تمسك بأن سدد أجرة عين النزاع على أساس قرار اللجنة قبل رفع الدعوى ودلل على ذلك بمحضري عرض وإيداع للأجرة وأقام وحده الدعوى 1783 لسنة 1989 مساكن المنصورة الابتدائية طعناً في قرار اللجنة بطلب تخفيض القيمة الإيجارية التي قدرتها لجنة تحديد الإيجارات لشقة النزاع فإن هذه الدعوى إلى أقامها المستأجر ولئن كانت تتسع لبحث دفاع المطعون ضده بأن الطاعن لجأ إلى اللجنة بعد الميعاد إلا أنه لا يجوز للمحكمة رغم أنها انتهت إلى صحة هذا الدفاع باعتبار أن الميعاد المذكور يبدأ من تاريخ التعاقد اللاحق على إتمام البناء أن تقضي بإلغاء قرار اللجنة في طعن مرفوع من المستأجر وحدة ولا يسعها في هذه الحالة سوى أن تقف عند حد القضاء برفض الطعن دون أن تتعدى ذلك إلى إهدار قرار الجنة حتى لا تسوئ مركز الطاعن بالطعن الذي قام هو برفعة ولا يغير من ذلك ما ورد بتقرير الخبير المنتدب الذي عوّل عليه الحكم من أنه لم يثبت إخطار المطعون ضده - المؤجر - بقرار اللجنة لأن عدم الإخطار يقتصر أثره على بقاء ميعاد الطعن مفتوحاً، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى في أسبابه بإلغاء القرار الصادر من اللجنة بتقدير أجرة عين النزاع واعتبر الأجرة الاتفاقية هي الأجرة القانونية وأسس قضاءه بالإخلاء في الدعوى المرفوعة من المطعون ضده على أن الطاعن قد انقلب متخلفاً في الوفاء بالأجرة لأنه لم يسدد الأجرة الاتفاقية قبل رفع الدعوى رغم أنه سدد الأجرة التي قدرتها اللجنة وهو المقدار الواجب في تاريخ استحقاقها فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه بما يوجب نقضه.

الطعن 6698 لسنة 63 ق جلسة 22 / 12 / 1997 مكتب فني 48 ج 2 ق 280 ص 1502

جلسة 22 من ديسمبر سنة 1997

برئاسة السيد المستشار/ أحمد محمود مكي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ إلهام نجيب نوار, سيد محمود يوسف, يوسف عبد الحليم الهتة ويحيي جلال نواب رئيس المحكمة.

---------------

(280)
الطعن رقم 6698 لسنة 63 القضائية

(1 - 3) إيجار "إيجار الأماكن" "تكرار التأخير في الوفاء بالأجرة". محكمة الموضوع "مسائل الواقع".
(1) تكرار تأخر المستأجر في الوفاء بالأجرة الموجب لإخلائه من العين المؤجرة. م 18 ق 136 لسنة 1981. المقصود به. منع المستأجر الذي مرد على عدم الوفاء بالأجرة في مواعيدها المرة تلو الأخرى من إساءة استعمال التيسير المخول له بتفادي الحكم بالإخلاء. جواز تفاديه الحكم بالإخلاء إذا قدم مبررات مقبولة حالت بينه وبين أدائها. علة ذلك.
(2) عدم إيراد المشرع بياناً لمبررات التأخير في الوفاء بالأجرة المنصوص عليها في المادة 18 ق 136 لسنة 1981. أثره إعمال المحاكم للنص المذكور وفقاً لما يقتضيه العقد ونص المادة 157 مدني. مؤداه. وقوع حادث استثنائي لم يكن في وسع المستأجر دفعه أو توقعه جعل وفائه بالأجرة مرهقاً وليس مستحيلاً. اعتباره مبرراً للتأخير في الوفاء بها. علة ذلك.
(3) تقدير مبررات التأخير في الوفاء بالأجرة. واقع. استقلال قاضي الموضوع بتقديره. شرطه.
(4) إيجار "إيجار الأماكن" "أسباب الإخلاء" "الإخلاء لعدم سداد الأجرة". حكم "عيوب التدليل: الخطأ في تطبيق القانون: ما يُعد كذلك".
تمسك الطاعنة بسدادها أجرة المتجر قبل إعلانها بصحيفة الدعوى متأخرة عدة أشهر بسبب مرضها وإصابة زوجها ودللت على ذلك بالمستندات وطلبها إحالة الدعوى إلى التحقيق. اطراح الحكم المطعون فيه هذا الدفاع على سند من أن المبررات ينبغي أن ترقى إلى مرتبة القوة القاهرة وأن المرض لا يصلح مبرراً دون أن يبحث جسامته وأثره على جعل الوفاء بالالتزام في الميعاد مرهقاً. خطأ.

------------------

1 - النص في المادة 18/ ب من القانون 136 لسنة 1981 يدل - وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض - على أن المشرع قد استهدف بهذا النص أن يمنع المستأجر الذي مرد على عدم الوفاء بالأجرة في مواقيتها من إساءة استعمال التيسير المخوّل له بتفادي الحكم بإخلاء بالوفاء قبل إقفال باب المرافعة المرة تلو المرة على نحو يتحقق به ثبوت ميله إلى المماطلة واتجاهه إلى إعنات المؤجر ولم يسمح المشرع بإخلاء المستأجر متى ثبت وجود عذر مقبول حال بينه وبين أداء الأجرة في ميعاد استحقاقها لأن ذلك ينفي عنه شبة إساءة استعمال الحق.
2 - إذ كان المشرع لم يورد بياناً لمبررات التأخير في الوفاء بالأجرة، بل عمم الحكم ليفسح المجال أمام المحاكم لتعمل حكم هذا النص مع ما يقتضيه العقد وما جرى عليه نص الفقرة الثانية للمادة 157 من القانون المدني - بشأن فسخ العقود عامة - من أنه "(2) ويجوز للقاضي أن يمنح للمدين أجلاً إذا اقتضت الظروف ذلك، كما يجوز له أن يرفض الفسخ إذا كان ما لم يوف به المدين قليل الأهمية بالنسبة إلى الالتزام في جملته" وهو ما لازمه أن كل حادث استثنائي لم يكن في وسع المستأجر دفعه أو توقعه قد ترتب على حدوثه أن أصبح وفاء المستأجر بالأجرة في ميعاد استحقاقها مرهقاً حتى لو لم يصبح الوفاء في الميعاد مستحيلاً فإن هذا الحادث يصلح مبرراً للتأخير باعتبار هذا النص وذاك بعض تطبيقات نظرية الظروف الطارئة المنصوص عليها في المادة 147/ 2 من القانون المدني وحاصلها أن الطارئ غير المتوقع من شأنه أن ينقض الالتزامات إلى الحد المعقول دون اشتراط أن يصبح تنفيذ الالتزام مستحيلاً.
3 - تقدير العذر الذي يصلح مبرراً لتكرار التأخير في الوفاء بالأجرة وإن كان من مسائل الواقع التي يستقل بها قاضي الموضوع إلا أن ذلك مشروط بأن يتضمن الحكم أسباباً سائغة لقيام هذا المبرر أو انتفائه.
4 - إذ كانت الطاعنة قد تمسكت أمام محكمة الموضوع بأنها أوفت بأجرة المتجر محل النزاع قبل إعلانها بصحيفة الدعوى متأخرة عدة اشهر بسبب مرضها المقعد عن العمل، وإصابة زوجها في عينيه التي أدت إلى فصله واستدلت على ذلك بتقارير طبية وطلبت إحالة الدعوى للتحقيق فأطرح الحكم المطعون فيه هذا الدفاع ظناً منه أن المبررات ينبغي أن ترقى إلى مرتبة القوة القاهرة فأطلق القول بأن المرض لا يصلح مبرراً دون أن يعني ببحث جسامته وأثره على جعل الوفاء بالالتزام في الميعاد مرهقاً فأخطأ بذلك في تطبيق القانون.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضده أقام الدعوى 59 لسنة 1991 إيجارات دمياط الابتدائية على الطاعنة بطلب الحكم بإخلائها من الدكان المبين بالأوراق لتكرار تخلفها عن سداد أجرته، ومحكمة أول درجة حكمت بالإخلاء، واستأنفت الطاعنة هذا الحكم بالاستئناف 405 لسنة 24 ق المنصورة "مأمورية دمياط" وبتاريخ 17/ 6/ 1993 قضت المحكمة بالتأييد، طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وعرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن مما تنعاه الطاعنة على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والإخلاء بحق الدفاع ذلك أنها تمسكت في دفاعها بأن تأخرها في الوفاء بالأجرة كان سبب مرضها الذي أقعدها عن الحركة وقدمت شهادة طبية بذلك وطلبت إحالة الدعوى للتحقيق لإثبات هذا العذر المبرر للتأخير إلا أن الحكم أطرح هذا الدفاع قولاً منه أم مرضها هي وزوجها لا يعد مبرراً مقبولاً وأنه لا محل لإجابة طلب إحالة الدعوى إلى التحقيق وهو ما لا يصلح رداً على دفاعها ولا مسوغاً لرفض طلب التحقيق مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي في محله، ذلك أن النص في المادة 18/ ب من القانون 136 لسنة 1981 على أنه "..... فإذا تكرر امتناع المستأجر أو تأخره في الوفاء بالأجرة المستحقة دون مبررات تقدرها المحكمة حكم عليه بالإخلاء أو الطرد بحسب الأحوال"، يدل - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - على أن المشرع قد استهدف بهذا النص أن يمنع المستأجر الذي مرد على عدم الوفاء بالأجرة في مواقيتها من إساءة استعمال التيسير المخّول له بتفادي الحكم بإخلاء بالوفاء قبل إقفال باب المرافعة المرة تلو المرة على نحو يتحقق ثبوت ميله إلى المماطلة واتجاهه إلى إعنات المؤجر ولم يسمح المشرع بإخلاء المستأجر متي ثبت وجود عذر مقبول حال بينه وبين أداء الأجرة في ميعاد استحقاقها لأن ذلك ينفي عنه شبهة إساءة استعمال الحق ولم يورد بياناً لهذه المبررات بل عمم الحكم ليفسح المجال أمام المحاكم لتعمل حكم مع ما يقتضيه العقد وما جرى عليه نص الفقرة الثانية للمادة 157 من القانون المدني - بشأن فسخ العقود عامة - من أنه "(2) ويجوز للقاضي أن يمنح للمدين أجلاً إذا اقتضت الظروف ذلك، كما يجوز له أن يرفض الفسخ إذا كان ما لم يوف به المدين قليل الأهمية بالنسبة إلى الالتزام في جملته" وهو ما لازمه أن كل حادث استثنائي لم يكن في وسع المستأجر دفعه أو توقيعه قد ترتب على حدوثه أن أصبح وفاء المستأجر بالأجرة في ميعاد استحقاقها مرهقاً حتى لو لم يصبح الوفاء في الميعاد مستحيلاًً فإن هذا الحادث يصلح مبرراً للتأخير باعتبار هذا النص وذاك بعض تطبيقات نظرية الظروف الطارئة المنصوص عليها في المادة 147/ 2 من القانون المدني وحاصلها أن الطارئ غير المتوقع من شأنه أن ينقص الالتزامات إلى الحد المعقول دون اشتراط أن يصبح تنفيذ الالتزام مستحيلاً، وتقدير العذر الذي يصلح مبرراً لتكرار التأخير في الوفاء بالأجرة وإن كان من مسائل الواقع التي يستقل بها قاضي الموضوع إلا أن ذلك مشروط بأن يتضمن الحكم أسباباً سائغة لقيام هذا المبرر أو انتفائه، لما كان ذلك، وكانت الطاعنة قد تمسكت أمام محكمة الموضوع بأنها أوفت بأجرة المتجر محل النزاع قبل إعلانها بصحيفة الدعوى متأخرة عدة أشهر بسبب مرضها المقعد عن العمل، وإصابة زوجها في عينيه التي أدت إلى فصله واستدلت على ذلك بتقارير طبية وطلبت إحالة الدعوى للتحقيق فأطرح الحكم المطعون فيه هذا الدفاع ظناً منه أن المبررات ينبغي أن ترقى إلى مرتبة القوة القاهرة فأطلق القول بأن المرض لا يصلح مبرراً دون أن يعني ببحث جسامته وأثره على جعل الوفاء بالالتزام في الميعاد مرهقاً فأخطأ بذلك في تطبيق القانون مما جره إلى الإخلال بحق الدفاع مما يعيبه ويوجب نقضه.

الطعن 1714 لسنة 60 ق جلسة 22 / 12 / 1997 مكتب فني 48 ج 2 ق 279 ص 1498

جلسة 22 من ديسمبر سنة 1997

برئاسة السيد المستشار/ عبد المنعم وفا نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ عبد الرحيم صالح, لطف الله جزر, زهير بسيوني نواب رئيس المحكمة ووجيه أديب.

---------------

(279)
الطعن رقم 1714 لسنة 60 القضائية

(1, 2) ضرائب "الضريبة على التصرفات العقارية". قانون "سريانه".
(1) أحكام القوانين. سريانها على ما يقع من تاريخ نفاذها. عدم سريانها بأثر رجعي إلا بنص.
(2) القانون رقم 46 لسنة 1978 بشأن تحقيق العدالة الضريبية. سريانه اعتباراً من أول يناير سنة 1974 على التصرفات العقارية التي تزيد قيمتها على عشرة آلاف جنيه. شرطه. أن تكون مشهرة. تمامها بعقود عرفية. أثره. خضوعها لأحكام القانون رقم 78 لسنة 1973 التي لم تحدد قيمة لها لاستحقاق الضريبة.

---------------

1 - المقرر طبقاً للمبادئ الدستورية المتواضع عليها أن أحكام القوانين لا تجرى إلا على ما يقع من تاريخ نفاذها ولا تنعطف آثارها على ما وقع قبلها ما لم ينص القانون على خلاف ذلك.
2 - لما كان نص المادة 32 من القانون رقم 14 لسنة 1939 معدلة بالقانون رقم 78 لسنة 1973 والتي تحكم الوقائع السابقة على قانون العدالة الضريبية "تسري الضريبة على أرباح: 1 - الأشخاص والشركات الناتجة عن التصرف في العقارات المبنية أو المعدة للبناء سواء انصب التصرف عليها بحالتها أو بعد إقامة منشآت عليها.... إذا صدر التصرف من الممول لأكثر من مرة واحدة خلال عشرة سنوات..... ويستثنى من ذلك....." لما كان ما تقدم, وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بعدم خضوع تصرفات المطعون ضده العقارية في سنة 1977 والتي تمت بعقود عرفية للضريبة على أن قيمتها لا تتجاوز عشرة آلاف جنيه, وأن أحكام القانون رقم 46 لسنة 1978 تسري عليها في حين أن هذه التصرفات تخضع لأحكام القانون رقم 78 لسنة 1973 والتي لم تحدد قيمة للتصرفات العقارية لاستحقاق الضريبة عنها فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن مأمورية ضرائب الزقازيق أول قدَّرت صافي أرباح المطعون ضده عن نشاطه في تقسيم وبيع أراضي البناء عن السنوات من 1977 حتى 1981 وإذ اعترض وأُحيل الخلاف إلى لجنة الطعن أصدرت قرارها متضمناً تخفيض التقدير إلى مبلغ 5328 جنيه عن سنة 1977 ومبلغ 880 جنيه عن سنة 1978 طعن المطعون ضده في هذا القرار بالدعوى رقم 124 لسنة 1986 الزقازيق الابتدائية, ندبت المحكمة خبيراً في الدعوى وبعد أن أودع تقريره حكمت في 19/ 11/ 1987 بتعديل القرار المطعون فيه بإلغاء ربح المطعون ضده من نشاط تقسيم وبيع الأراضي عن عامي 1977, 1978 لعدم الخضوع أصلاً للضريبة وتأييده فيما عدا ذلك, استأنفت المصلحة الطاعنة هذا الحكم بالاستئناف رقم 143 لسنة 30 ق المنصورة (مأمورية الزقازيق) وبتاريخ 12/ 2/1990 قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف, طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض وأودعت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن وإذ عرض على المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن أُقيم على سبب واحد تنعي به الطاعنة على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والفساد في الاستدلال ذلك أن الحكم الابتدائي المؤيد لأسبابه بالحكم المطعون فيه قد انتهى إلى عدم خضوع نشاط المطعون ضده من تقسيم وبيع الأراضي في سنة 1977 للضريبة استناداً للمادة 32 من القانون رقم 14 لسنة 1939 المعدلة بالقانون رقم 46 لسنة 1978 لعدم تجاوز قيمة التصرف عشرة آلاف جنيه في حين أن التصرفات التي صدرت من المطعون ضده سابقة على سنة 1978 وتخضع للضريبة طبقاً للبند الأول من المادة 32 من القانون 14 لسنة 1939 المعدلة بالقانون 78 لسنة 1973 لأنها بعقود عرفية لم تُشهر.
وحيث إن هذا النعي في محله، ذلك أنه لما كان من المقرر طبقاً للمبادئ الدستورية المتواضع عليها أن أحكام القوانين لا تجرى إلا على ما يقع من تاريخ نفاذها ولا تنعطف آثارها على ما وقع قبلها ما لم ينص القانون على خلاف ذلك وكان القانون رقم 46 لسنة 1978 بشأن تحقيق العدالة الضريبة قد أجري تعديلاً للمادة 32 من القانون رقم 14 لسنة 1939 جاء فيه بحكم مستحدث وهو عدم سريان الضريبة إذا كانت قيمة ما تصرف فيه الممول مقدَّرة وفقاً لأحكام القانون رقم 70 لسنة 1964 بما لا يجاوز عشرة آلاف جنيه ونصَّ في مادته السادسة والخمسون على أن تسري أحكام البند (1) من المادة 32 من القانون رقم 14 لسنة 1939 المعدل بمقتضى المادة الثانية على التصرفات التي تم شهرها اعتباراً من أول يناير سنة 1974...... وفيما عدا ما تقدم تسري أحكام هذا القانون اعتباراً من أول يناير سنة 1978". وكان نص المادة 32 من القانون رقم 14 لسنة 1939 معدلة بالقانون رقم 78 لسنة 1973 والتي تحكم الوقائع السابقة على قانون العدالة الضريبية "تسري الضريبة على أرباح: 1 - الأشخاص والشركات، الناتجة عن التصرف في العقارات المبنية أو المعدة للبناء سواء أنصب التصرف عليها بحالتها أو بعد إقامة منشآت عليها سواء شمل التصرف العقار كله أو أجزاء منه وذلك إذا صدر التصرف من الممول لأكثر من مرة واحدة خلال عشرة سنوات، سواء في ذات العقار أو في أكثر من عقار واحد. ويستثنى من ذلك تصرف الوارث في العقارات الآيلة إليه من مورثه بحالتها عند الميراث، والتصرف بين الأصول والفروع..." لما كان ما تقدم, وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بعدم خضوع تصرفات المطعون ضده العقارية في سنة 1977 والتي بعقود عرفية - للضريبة على أن قيمتها لا تتجاوز عشرة آلاف جنيه, وأن أحكام القانون رقم 46 لسنة 1978 تسري عليها في حين أن هذه التصرفات تخضع لأحكام القانون رقم 78 لسنة 1973 والتي لم تحدد قيمة للتصرفات العقارية لاستحقاق الضريبة عنها فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون بما يوجب نقضه نقضاً جزئياً.

الطعن 8837 لسنة 66 ق جلسة 23 / 12 / 1997 مكتب فني 48 ج 2 ق 284 ص 1524

جلسة 23 من ديسمبر سنة 1997

برئاسة السيد المستشار/ محمود شوقي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ محمود رضا الخضيري, أنور العاصي, سعيد شعلة وعبد الباسط أبو سريع نواب رئيس المحكمة.

---------------

(284)
الطعن رقم 8837 لسنة 66 القضائية

(1 - 3) حكم "تنفيذ الأحكام الأجنبية" "عيوب التدليل: القصور, الخطأ في تطبيق القانون" معاهدات "اتفاقية تنفيذ الأحكام بين دول الجامعة العربية". قانون "القانون الواجب التطبيق". إعلان "إعلان الخصوم بالدعوى الصادر فيها الحكم الأجنبي". تنفيذ.
(1) تذييل الأجنبي بالصيغة التنفيذية. شرطه, وجوب التحقق من إعلان الخصوم على الوجه الصحيح في الحكم الأجنبي. م 298/ 2 مرافعات وم 2/ ب من اتفاقية تنفيذ الأحكام المعقودة بين دول الجامعة العربية.
(2) المسائل الخاصة بالإجراءات. سريان قانون البلد الذي تجري مباشرتها فيه عليها. م 22 مدني. إعلان الخصوم بالدعوى مما يدخل في نطاق هذه الإجراءات.
(3) تمسك الطاعن أمام محكمة الموضوع ببطلان إعلانه بالدعوى التي صدر فيها الحكم الأجنبي المطلوب تذييله بالصيغة التنفيذية لمغادرته البلاد قبل رفع الدعوى. اطراح الحكم هذا الدفاع على قالة إن الشهادة المقدمة لا تقطع بمغادرته دولة الكويت وبالتالي تثبت إقامته بها حال محاكمته بالدعوى فيها دون بيان أنه أُعلن إعلاناً صحيحاً وفقاً لإجراءات قانون ذلك البلد. خطأ وقصور.

----------------

1 - جرى قضاء هذه المحكمة على أن شرط إعلان الخصوم على الوجه "صحيح مما يجب التحقق من توافره في الحكم الأجنبي قبل أن يصدر الأمر بتذييله بالصيغة التنفيذية إذ نصت على تقريره الفقرة الثانية من المادة 298 من قانون المرافعات, والفقرة "ب" من المادة الثانية من اتفاقية تنفيذ الأحكام المعقودة بين دول الجامعة العربية.
2 - القاعدة المنصوص عليها بالمادة 22 من القانون المدني تنص على أن تسري على جميع المسائل الخاصة بالإجراءات قانون البلد الذي تجري مباشرتها فيها. وإعلان الخصوم بالدعوى مما يدخل في نطاق هذه الإجراءات.
3 - إذ كان الثابت من الأوراق أن الطاعن تمسك أمام محكمة الموضوع ببطلان إعلانه بالدعوى التي صدر فيها الحكم المطلوب تذييله بالصيغة التنفيذية وأن الحكم المطعون فيه أطرح هذا الدفاع واجتزأ القول بأن "الشهادة التي قدمها - الطاعن - لا تقطع بمغادرته لأراضي دولة الكويت في 28/ 5/ 1985 ومن ثم يثبت إقامته بدوله الكويت حال محاكمته بالدعوى رقم 388 لسنة 1988 مدني الكويت الكلية" دون أن يبين أن الطاعن قد أُعلن إعلاناً صحيحاً وفقاً للإجراءات التي رسمها قانون البلد الذي صدر فيه الحكم فإنه يكون معيباً بالخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضده أقام الدعوى 1438 لسنة 1995 مدني الزقازيق الابتدائية بطلب الحكم بتذييل الحكم الصادر من محكمة الكلية بدولة الكويت بالصيغة التنفيذية وجعله بمثابة حكم واجب التنفيذ بجمهورية مصر, وقال بياناً لذلك أنه صدر لصالحه بتاريخ 29/ 12/ 1988 الحكم في الدعوى 388 لسنة 1988 من المحكمة الكلية بالكويت قضى بإلزام الطاعن بأن يدفع إليه مبلغ خمسة عشر ألف دينار وقد تم إعلان هذا الحكم وحاز قوة المر المقضي ومن حقه طلب تذييله بالصيغة التنفيذية حتى يمكن تنفيذه, وبتاريخ 27/ 1/ 1996 حكمت المحكمة بالطلبات استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف 565 لسنة 39 ق المنصورة "مأمورية الزقازيق"، وبتاريخ 13/ 8/ 1996 قضت المحكمة بالتأييد. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم, وعُرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب ذلك أنه تمسك أمام محكمة الموضوع بأن الخصومة في الدعوى التي صدر فيها الحكم المطلوب تنفيذه لم تنعقد بتكليفه بالحضور فيها تكليفاً صحيحاً لكي يتحقق معه علمه بإقامة تلك الدعوى لأنه قد غادر الكويت على النحو الثابت بشهادة مصلحة السفر والهجرة وكتاب القنصلية المصرية بالكويت لانتهاء خدمته بها في 28/ 5/ 1985 بناء على رغبته قبل رفع الدعوى في 14/ 11/ 1988 غير أن الحكم المطعون فيه أطرح هذا الدفاع استناداً إلى أن هذه المستندات لا تقطع بمغادرته الكويت أثناء نظر تلك الدعوى فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي في محله، ذلك أن قضاء هذه المحكمة جرى على أن شرط إعلان الخصوم على الوجه الصحيح مما يجب التحقق من توافره في الحكم الأجنبي قبل أن يصدر الأمر بتذييله بالصيغة التنفيذية إذ نصت على تقريره الفقرة الثانية من المادة 298 من قانون المرافعات, والفقرة "ب" من المادة الثانية من اتفاقية تنفيذ الأحكام المعقودة بين دول الجامعة العربية، وعلى أن القاعدة المنصوص عليها بالمادة 22 من القانون المدني تنص على أن تسري على جميع المسائل الخاصة بالإجراءات قانون البلد الذي تجري مباشرتها فيها. وإعلان الخصوم بالدعوى مما يدخل في نطاق هذه الإجراءات. لما كان ذلك، وكان الثابت من الأوراق أن الطاعن تمسك أمام محكمة الموضوع ببطلان إعلانه بالدعوى التي صدر فيها الحكم المطلوب تذييله بالصيغة التنفيذية وأن الحكم المطعون فيه أطرح هذا الدفاع واجتزأ القول بأن "الشهادة التي قدمها - الطاعن - لا تقطع بمغادرته لأراضي دولة الكويت في 28/ 5/ 1985 ومن ثم يثبت إقامته بدولة الكويت حال محاكمته بالدعوى 388 لسنة 1988 مدني الكويت الكلية" دون أن يبين أن الطاعن قد أعلن إعلاناً صحيحاً وفقاً للإجراءات التي رسمها قانون البلد الذي صدر فيه ذلك الحكم فإنه يكون معيباً بالخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب بما يوجب نقضه دون حاجة لبحث باقي أوجه الطعن.

الطعن 287 لسنة 63 ق جلسة 23 / 12 / 1997 مكتب فني 48 ج 2 أحوال شخصية ق 283 ص 1517

جلسة 23 من ديسمبر سنة 1997

برئاسة السيد المستشار/ ممدوح علي أحمد السعيد نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ عبد المنعم الشهاوي، علي عبد الرحمن بدوي، د. فتحي المصري ومحمد برهام عجيز نواب رئيس المحكمة.

---------------

(283)
الطعن رقم 287 لسنة 63 القضائية "أحوال شخصية"

(3 - 1)أحوال شخصية "التطليق: متعة". اختصاص" "الاختصاص النوعي".
 (1)المتعة. انعقاد الاختصاص بالدعوى بها للمحكمة الابتدائية. علة ذلك.
 (2)المتعة. استحقاق المطلقة لها سواء كان الطلاق من الزوج أو من القاضي نيابة عنه. علة ذلك.
(3) الواقعة المنشئة لالتزام الزواج بالمتعة. الطلاق أياً كان نوعه.
(4) حكم "بطلان الحكم". بطلان.
بطلان الحكم لإغفاله ذكر وجه دفاع أبداه الخصم. شرطه. أن يكون جوهرياً ومؤثراً في النتيجة التي انتهى إليها.
 (5)حكم "تسبيبه: ما لا يعيب الحكم".
إقامة الحكم قضاءه على استخلاص موضوعي سائغ مما له أصله الثابت بالأوراق ويؤدي إلى النتيجة التي انتهى إليها، عدم تعقب أوجه دفاع الطاعن والرد عليها استقلالاً. لا عيب.

---------------

1 - لما كانت لائحة ترتيب المحاكم الشرعية هي المرجع في قواعد الاختصاص النوعي بمسائل الأحوال الشخصية طبقاً لنص المادة 8 من القانون رقم 462 لسنة 1955 بإلغاء المحاكم الشرعية والمحاكم الملية وكان النص في الفقرتين الثالثة والعاشرة من المادة السادسة من اللائحة على اختصاص المحاكم الجزئية بالحكم الابتدائي في المنازعات في المواد الآتية "نفقة الزوجية....... بجميع أنوعها......, الزواج والمواد المتعلقة بالزوجية غير ما سبق" وكانت المتعة مال يعطيه الزوج لمطلقته زيادة على الصداق تعويضاً لها بسبب الفراق بينهما ومن ثم فهي تخرج من عداد النفقات, وكان المقصود بالمواد المتعلقة بالزوجية تلك التي تكون الزوجية فيها هي سبب الحق المدعى به, وإذ كان سبب الحق في المتعة هو الطلاق المنصوص عليه في المادة 18 مكرراً من القانون رقم 25 لسنة 1929 والمضافة بالقانون رقم 100 لسنة 1985 فإن المتعة بذلك تخرج عن عداد المواد المتعلقة بالزوجية الواردة في نص اللائحة المذكورة. لما كان ذلك، وكانت المادة 8/ 1 من اللائحة تعقد الاختصاص للمحاكم الابتدائية بالمنازعات التي ليست من اختصاص المحاكم الجزئية بمقتضى نص المادتين 5, 6 منها وكانت المتعة ليست من المسائل المنصوص عليها في هاتين المادتين فإن الاختصاص بالدعوى بها يكون معقوداً للمحكمة الابتدائية.
2 - إذ أن الشريعة الإسلامية قد قصرت الحق في إيقاع الطلاق على الزوج دون غيره فإذا طلق القاضي الزوجة على زوجها فإن فعله هذا - وفقاً لمذهب الحنفية - يُضاف إلى الزوج فكأنه طلقها بنفسه مما يستوي معه في شأن استحقاق المتعة أن يكون الطلاق من نفس الزوج أو من القاضي نيابة عنه. ولا يغير من ذلك ما ورد في نص المادة 18 مكرراً من القانون رقم 25 لسنة 1929 والمضافة بالقانون رقم 100 لسنة 1985 باستحقاق الزوجة للمتعة من عبارة "إذا طلقها زوجها" لأن هذه العبارة مقررة للوضع الشرعي من أن الطلاق ملك للزوج وحده دون سواه سواء استعمل حقه هذا بنفسه أو بمن ناب عنه نيابة شرعية مثل القاضي. لما كان ذلك، وكان لجوء الزوجة إلى القاضي لتطليقها على زوجها بسبب مضارته لها وثبوت هذه المضارة فيه إكراه لها على طلب التطليق لتدفع الضرر عنها بما لا يتوافر به الرضا بالطلاق, وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر واستخلص سائغاً من الحكم الصادر بتطليق المطعون ضدها على الطاعن أن طلاقها وقع دون رضاها وليس بسبب من قبلها فإنه لا يكون قد خالف القانون.
3 - الواقعة المنشئة لالتزام الزوج بالمتعة هي واقعة الطلاق أياً كان نوعه.
4 - إغفال ذكر وجه دفاع أبداه الخصم لا يترتب عليه بطلان الحكم - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - إلا إذا كان دفاعاً جوهرياً ومؤثراً في النتيجة التي انتهي إليها الحكم بمعنى أن المحكمة لو كانت قد بحثته لما انتهت إلى هذه النتيجة.
5 - لما كان الحكم المطعون فيه أقام قضاءه بتأييد حكم أول درجة الذي قضى بالمتعة للمطعون ضدها على ما هو ثابت بالأوراق وما استخلصه من أقوال شاهديها من أن الطلاق تم بحكم نهائي لم يوقف تنفيذه من محكمة النقض ولم يكن برضاها ولا بسبب من قبلها, وكان هذا من الحكم استخلاصاً موضوعياً سائغاً مما له أصله الثابت في الأوراق ويؤدي إلى النتيجة التي انتهى إليها في قضائه فإنه لا على الحكم بعد ذلك إن هو لم يتعقب ما ساقه الطاعن من أوجه دفاع ويرد على كل منها استقلالاً.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضدها أقامت الدعوى رقم 511 لسنة 1991 كلي أحوال شخصية شبين الكوم على الطاعن للحكم لها بمتعة لا تقل عن ست سنوات. وقالت بياناً لدعوها إنها كانت زوجاً له ودخل بها وإذ قُضي بتطليقها عليه بالحكم الصادر في الدعوى رقم 1562 لسنة 1989 كلي أحوال شخصية الجيزة وصار الحكم نهائياً فقد أقامت الدعوى. أحالت المحكمة الدعوى للتحقيق وبعد أن سمعت شهود الطرفين حكمت بتاريخ 16/ 1/ 1993 بإلزام الطاعن بمتعة للمطعون ضدها. استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 16 سنة 26 ق طنطا "مأمورية شبين الكوم" بتاريخ 23/ 6/ 1993 قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن وإذ عُرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن أُقيم على سببين ينعي الطاعن بالوجهين الأول والثاني من السبب الأول منهما على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وفي بيان ذلك يقول إن المادة السادسة من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية نصت في الفقرتين الثالثة والعاشرة على اختصاص المحاكم الجزئية بنفقة الزوجة بجميع أنوعها وبالمواد المتعلقة بالزوجية, ولما كانت المتعة تدخل في عداد النفقات والمواد المتعلقة بالزوجية فإن الاختصاص بالدعوي المتعلقة بها يكون للمحاكم الجزئية, وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى برفض الدفع بعدم اختصاص المحكمة الابتدائية نوعياً بنظر الدعوى الماثلة فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي غير سديد، ذلك أنه لما كانت لائحة ترتيب المحاكم الشرعية هي المرجع في قواعد الاختصاص النوعي بمسائل الأحوال الشخصية طبقاً لنص المادة 8 من القانون رقم 462 لسنة 1955 بإلغاء المحاكم الشرعية والمحاكم الملية وكان النص في الفقرتين الثالثة والعاشرة من المادة السادسة من اللائحة على اختصاص المحاكم الجزئية بالحكم الابتدائي في المنازعات في المواد الآتية "نفقة الزوجية...... بجميع أنواعها......, الزواج والمواد المتعلقة بالزوجية غير ما سبق" وكانت المتعة مال يعطيه الزوج لمطلقته زيادة على الصداق تعويضاً لها بسبب الفراق بينهما ومن ثم فهي تخرج من عداد النفقات, وكان المقصود بالمواد المتعلقة بالزوجية تلك التي تكون الزوجية فيها هي سبب الحق المدعى به, وإذ كان سبب الحق في المتعة هو الطلاق المنصوص عليه في المادة 18 مكرراً من القانون رقم 25 لسنة 1929 والمضافة بالقانون رقم 100 لسنة 1985 فإن المتعة بذلك تخرج عن عداد المواد المتعلقة بالزوجية الواردة في نص اللائحة المذكورة. لما كان ذلك، وكانت المادة 8/ 1 من اللائحة تعقد الاختصاص للمحاكم الابتدائية بالمنازعات التي ليست من اختصاص المحاكم الجزئية بمقتضى نص المادتين 5, 6 منها وكانت المتعة ليست من المسائل المنصوص عليها في هاتين المادتين فإن الاختصاص بالدعوى بها يكون معقوداً للمحكمة الابتدائية وإذ التزم الحكم المطعون فيه بهذا النظر فإنه لا يكون قد أخطأ في تطبيق القانون, ويكون النعي على غير أساس.
وحيث إن الطاعن ينعى بالوجه الثالث من السبب الأول على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون, وفي بيان ذلك يقول إن المناط في استحقاق المطلقة للمتعة وفقاً لنص المادة 18 مكرر من القانون رقم 25 لسنة 1929 المضافة بالقانون رقم 100 لسنة 1985 أن يكون الطلاق دون رضاها وبلا سبب من قبلها ومن ثم فلا يجوز القضاء بالمتعة رغم القضاء بالتطليق بناء على طلب المطعون ضدها وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى لها بالمتعة فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي غير سديد، ذلك أن الشريعة الإسلامية قد قصرت الحق في إيقاع الطلاق على الزوج دون غيره فإذا طلق القاضي الزوجة على زوجها فإن فعله هذا - وفقاً لمذهب الحنفية - يضاف إلى الزوج فكأنه طلقها بنفسه مما يستوي معه في شأن استحقاق المتعة أن يكون الطلاق من نفس الزوج أو من القاضي نيابة عنه. ولا يغير من ذلك ما ورد في نص المادة 18 مكرراً من القانون رقم 25 لسنة 1929 والمضافة بالقانون رقم 100 لسنة 1985 باستحقاق الزوجة للمتعة من عبارة "إذا طلقها زوجها" لأن هذه العبارة مقررة للوضع الشرعي من أن الطلاق ملك للزوج وحده دون سواه سواء استعمل حقه هذا بنفسه أو بمن ناب عنه نيابة شرعية مثل القاضي. لما كان ذلك، وكان لجوء الزوجة إلى القاضي لتطليقها على زوجها بسبب مضارته لها وثبوت هذه المضارة فيه إكراه لها على طلب التطليق لتدفع الضرر عنها بما لا يتوافر به الرضا بالطلاق, وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر واستخلص سائغاً من الحكم الصادر بتطليق المطعون ضدها على الطاعن أن طلاقها وقع دون رضاها وليس بسبب من قبلها فإنه لا يكون قد خالف القانون، ويكون النعي على غير أساس.
وحيث إن الطاعن ينعي بالوجه الرابع من السبب الأول والسبب الثاني على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب والإخلال بحق الدفاع, وفي بيان ذلك يقول إن الحكم استند في قضائه إلى الحكم الصادر بتطليق المطعون ضدها عليه على رغم من الطعن فيه بالنقض وقد تمسك أمام محكمة الاستئناف بسقوط حقها في المتعة لحصوله على حكم نهائي بنشوزها إلا أن الحكم المطعون فيه التفت عن هذا الدفاع الجوهري بما يعيبه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أن الواقعة المنشئة لالتزام الزوج بالمتعة هي واقعة الطلاق أياً كان نوعه، وإن إغفال ذكر وجه دفاع أبداه الخصم لا يترتب عليه بطلان الحكم - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - إلا إذا كان دفاعاً جوهرياً ومؤثراً في النتيجة التي انتهى إليها الحكم بمعنى أن المحكمة لو كانت قد بحثته لما انتهت إلى هذه النتيجة؛ لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بتأييد حكم أول درجة الذي قضى بالمتعة للمطعون ضدها على ما هو ثابت بالأوراق وما استخلصه من أقوال شاهديها من أن الطلاق تم بحكم نهائي لم يوقف تنفيذه من محكمة النقض ولم يكن برضاها ولا بسبب من قبلها, وكان هذا من الحكم استخلاصاً موضوعياً سائغاً مما له أصله الثابت في الأوراق ويؤدي إلى النتيجة التي انتهى إليها في قضائه فإنه لا على الحكم بعد ذلك إن هو لم يتعقب ما ساقه الطاعن من أوجه دفاع ويرد على كل منها استقلالاً ومن ثم يكون النعي على غير أساس.
وحيث إنه لما تقدم يتعين رفض الطعن.

الطعن 4337 لسنة 62 ق جلسة 25 / 12 / 1997 مكتب فني 48 ج 2 ق 287 ص 1536

جلسة 25 من ديسمبر سنة 1997

برئاسة السيد المستشار/ محمد حسن العفيفي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ لطفي عبد العزيز، محمد محمد محمود، عبد الرحمن العشماوي نواب رئيس المحكمة ومحمود سعيد محمود.

-----------

(287)
الطعن رقم 4337 لسنة 62 القضائية

(1،2 ) دعوى "الطلبات في الدعوى" "الطلبات العارضة". اختصاص. حكم "الطعن فيه". استئناف. قوة الأمر المقضي.
 (1)إبداء طلب عارض أمام المحكمة الجزئية يخرج عن اختصاصها القيمي أو النوعي. جواز نظر المحكمة الطلب الأصلي والحكم من تلقاء ذاتها بعدم اختصاصها بالطلب العارض وإحالته إلى المحكمة الابتدائية المختصة. م 110 مرافعات. شرطه. عدم الإضرار بسير العدالة. قابلية حكم الإحالة للطعن وفقاً للقواعد العامة. تخلف هذا الشرط. أثره. وجوب الحكم بإحالة الطلبين الأصلي والعارض إلى المحكمة الابتدائية المختصة. عدم قابليته للطعن. م 46 مرافعات.
(2) دعوى المطعون ضده الثاني أمام المحكمة الجزئية بطلب فسخ العلاقة الإيجارية. إبداء المطعون ضده الأول طلباً عارضاً شفاهة بالجلسة بتثبيت ملكيته لأرض النزاع. القضاء بعدم قبول الطلب الأصلي وبعدم الاختصاص قيمياً بنظر الطلب العارض وإحالته إلى المحكمة الابتدائية طبقاً للمادة 110 مرافعات. عدم استئناف هذا الحكم. اكتسابه قوة الأمر المقضي. أثره. تقيد المحكمة المحال إليها به وامتناع معاودة الخصوم الجدل فيه. علة ذلك. قوة الأمر المقضي تعلو على اعتبارات النظام العام.

--------------

1 - النص في المادة 46 من قانون المرافعات على أنه "لا تختص محكمة المواد الجزئية بالحكم في الطلب العارض أو الطلب المرتبط بالطلب الأصلي إذا كان بحسب قيمته أو نوعه لا يدخل في اختصاصها. وإذا عُرض عليها طلب من هذا القبيل جاز لها أن تحكم في الطلب الأصلي وحده إذا لم يترتب على ذلك ضرر بسير العدالة وإلا وجب عليها أن تحكم من تلقاء نفسها بإحالة الدعوى الأصلية والطلب العارض أو المرتبط بحالتها إلى المحكمة الابتدائية المختصة ويكون حكم الإحالة غير قابل للطعن" وإنما تفيد عبارته ودلالته على أن المحكمة الجزئية إذا ما استقامت لديها دعوى من اختصاصها فإن يكون لها وهي بصدد طلب عارض يبدي أمامها ولا يدخل في اختصاصها القيمي أو النوعي أن تقتصر على نظر الطلب الأصلي وحده الدخل في اختصاصها وتحكم من تلقاء ذاتها بعدم اختصاصها بالطلب العارض وبإحالته إلى المحكمة الابتدائية المختصة به وفقاً للمادة 110 من قانون المرافعات وليس على مقتضى المادة 46 آنفة البيان، وذلك إذا كان الأمر لا يؤدي إلى الإضرار بسير العدالة، ونخضع الإحالة في هذه الحالة لقواعد الإحالة بعد الحكم بعدم الاختصاص والتي تقضي بقابلية الحكم للطعن وفقاً للقواعد العامة، وأما إذا كان الفصل بين الطلبين يؤدي إلى الإضرار بسير العدالة تعين على المحكمة الجزئية أن تحيل الطلبين معاً - الأصلي والعارض - إلى المحكمة الابتدائية المختصة بحكم غير قابل للطعن حسبما ورد في عجز المادة المشار إليها.
2 - لما كان الواقع المطروح أن محكمة..... الجزئية لما رفعت أمامها الدعوى رقم..... مدني بطلب فسخ العلاقة الإيجارية وأبدت الهيئة المطعون ضدها الأولى طلباً عارضاً يخرج عن اختصاصها رأت أن الفصل بين الطلبين لا يؤدي إلى الإضرار بسير العدالة، فحكمت بتاريخ 12/ 3/ 1989 في الطلب الأصلي الداخل في اختصاصها بعدم قبوله إعمالاً لأحكام قانون الإصلاح الزراعي وبعدم اختصاصها القيمي بنظر الطلب العارض وإحالته إلى المحكمة الابتدائية طبقاً للمادة 110 من قانون المرافعات والتي توجب عليها نظره. إذ كان هذا الحكم يقبل الطعن فيه على استقلال عن طريق استئنافه - وذلك على ما جرى عليه قضاء هذه المحكمة قبل تعديل المادة 212 من قانون المرافعات بالقانون رقم 23/ 1992 - وهو ما لم يحصل من الطاعنة في حينه فإن قوة الأمر المقضي تكون قد لحقته وتتقيد به المحكمة الابتدائية المحالة إليها الدعوى لأن قوة الأمر المقضي تعلو على اعتبارات النظام العام فيمتنع عليه الخصوم الجدل فيه من جديد.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن مورث المطعون ضدهم ثانياً أقام على الطاعنة وهيئة الأوقاف المصرية "المطعون ضدها الأولى" الدعوى رقم 844 لسنة 1980 مدني ببا الجزئية بطلب الحكم بفسخ العلاقة الإيجارية بالنسبة لمساحة 16 س، 4 ط، 1 ف والتي ادعت هذه الهيئة باستئجاره لها منها وقامت باتخاذ إجراءات الحجز الإداري قبله بدعوى مديونيته لها بمبالغ إيجار متأخرة مع إنه كان قد استأجر هذه المساحة بتاريخ 1/ 11/ 1963 من المالكة لها مورثة الطاعنة حيث قضى في الدعوى 320 لسنة 1976 مدني ببا الجزئية لصالح الطاعنة بفسخ هذه العلاقة وإخلاء العين والتي تسلمتها نفاذاًً لهذا الحكم، قدمت الهيئة المطعون ضدها الأولى طلباً عارضاً أبدته شفاهة في الجلسة وأُثبت في محضرها قبل الطاعنة ومورث المطعون ضدهم ثانياً بتثبيت ملكيتها لمساحة الأطيان محل التداعي، ندبت المحكمة خبيراً في الدعوى وبعد أن قدم تقريره حكمت بتاريخ 12/ 3/ 1989 أولاً: بعدم قبول الدعوى الأصلية عملاً بالمادة 26 مكرر ب من قانون الإصلاح الزراعي الصادر برقم 178 لسنة 1952. ثانياً: بعدم اختصاصها قيمياً بنظر الطلب العارض وإحالته إلى محكمة بني سويف الابتدائية "مأمورية ببا" قيدت لديها برقم 367 لسنة 1989 حيث قضت برفضها بحكم استأنفته الهيئة المطعون ضدها الأولى بالاستئناف رقم 382 لسنة 29 ق بني سويف وفيه حكمت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وبتثبيت ملكية الهيئة المذكورة لمساحة أطيان التداعي، طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن وإذ عُرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة أمرت - استعمالاً لحقها المخول لها بمقتضي المادة 263/ 5 من قانون المرافعات - باستبعاد ما عدا السبب الأول من أسباب الطعن لعدم قبولها وحددت جلسة لنظر هذا السبب التزمت فيها النيابة رأيها بشأنه.
وحيث إن حاصل النعي بهذا السبب أن الحكم المطعون فيه خالف القانون حين قضى للمطعون ضدها الأولى في موضوع طلبها العارض والذي كانت قد أبدته شفاهة بالجلسة أمام المحكمة الجزئية - بتثبيت ملكيتها إلى أرض النزاع مع أنه كان يتعين عليه وقد قضت تلك المحكمة بعدم قبول الدعوى الأصلية أن يقضي تبعاً لذلك بسقوط الحق في هذا الطلب العارض لعدم إبدائه بالطريق المعتاد لرفع الدعوى بما يعيب الحكم بقضائه فيه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي غير سديد ذلك أن النص في المادة 46 من قانون المرافعات على إنه "لا تختص محكمة المواد الجزئية بالحكم في الطلب العارض أو الطلب المرتبط بالطلب الأصلي إذا كان بحسب قيمته أو نوعه لا يدخل في اختصاصها. وإذا عرض عليها طلب من هذا القبيل جاز لها أن تحكم في الطلب الأصلي وحده إذا لم يترتب على ذلك ضرر بسير العدالة وإلا وجب عليها أن تحكم من تلقاء نفسها بإحالة الدعوى الأصلية والطلب العارض أو المرتبط بحالتها إلى المحكمة الابتدائية المختصة ويكون حكم الإحالة غير قابل للطعن" وإنما تفيد عبارته ودلالته على أن المحكمة الجزئية إذا ما استقامت لديها دعوى من اختصاصها فإن يكون لها وهي بصدد طلب عارض يبدي أمامها ولا يدخل في اختصاصها القيمي أو النوعي أن تقتصر على نظر الطلب الأصلي وحده الدخل في اختصاصها وتحكم من تلقاء ذاتها بعدم اختصاصها بالطلب العارض وبإحالته إلى المحكمة الابتدائية المختصة به وفقاً للمادة 110 من قانون المرافعات وليس على مقتضى المادة 46 آنفة البيان، وذلك إذا كان الأمر لا يؤدي إلى الإضرار بسير العدالة، ونخضع الإحالة في هذه الحالة لقواعد الإحالة بعد الحكم بعدم الاختصاص والتي تقضي بقابلية الحكم للطعن وفقاً للقواعد العامة، أما إذا كان الفصل بين الطلبين يؤدي إلى الإضرار بسير العدالة تعين على المحكمة الجزئية أن تحيل الطلبين معاً - الأصلي والعارض - إلى المحكمة الابتدائية المختصة بحكم غير قابل للطعن حسبما ورد في عجز المادة المشار إليها؛ لما كان ذلك، و كان الواقع المطروح أن محكمة ببا الجزئية لما رفعت أمامها الدعوى رقم 844 لسنة 1980 مدني بطلب فسخ العلاقة الإيجارية وأبدت الهيئة المطعون ضدها الأولى طلباً عارضاً يخرج عن اختصاصها رأت أن الفصل بين الطلبين لا يؤدي إلى الإضرار بسير العدالة، فحكمت بتاريخ 12/ 3/ 1989 في الطلب الأصلي الداخل في اختصاصها بعدم قبوله إعمالاً لأحكام قانون الإصلاح الزراعي وبعدم اختصاصها القيمي بنظر الطلب العارض وإحالته إلى المحكمة الابتدائية طبقاً للمادة 110 من قانون المرافعات والتي توجب عليها نظره. وإذ كان هذا الحكم يقبل الطعن فيه على استقلال عن طريق استئنافه - وذلك على ما جرى عليه قضاء هذه المحكمة قبل تعديل المادة 212 من قانون المرافعات بالقانون رقم 23/ 1992 - وهو ما لم يحصل من الطاعنة في حينه فإن قوة الأمر المقضي تكون قد لحقته وتتقيد به المحكمة الابتدائية المحالة إليها الدعوى لأن قوة الأمر المقضي تعلو على اعتبارات النظام العام فيمتنع عليها كما يمتنع على الخصوم الجدل فيه من جديد, وترتيباً على ذلك فإن ما تثيره الطاعنة بسبب النعي لا يجديها ولا يكون الحكم المطعون فيه حين قضى في الطلب العارض قد خالف القانون ويضحى النعي على غير أساس.
وحيث إنه - ولما تقدم - يتعين رفض الطعن.

الطعن 2582 لسنة 59 ق جلسة 25 / 12 / 1997 مكتب فني 48 ج 2 ق 285 ص 1528

جلسة 25 من ديسمبر سنة 1997

برئاسة السيد المستشار/ محمد حسن العفيفي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ لطفي عبد العزيز, محمد محمد محمود, عبد الرحمن العشماوي نواب رئيس المحكمة ورمضان أمين اللبودي.

--------------

(285)
الطعن رقم 2582 لسنة 59 القضائية

(1 - 4) حكم "حجية الحكم" "الطعن في الحكم". تجزئة. دعوى "الخصوم في الدعوى". نقض "الخصوم في الطعن". رسوم.
(1) نسبية أثر الطعن. مؤداها. ألا يفيد منه إلا من رفعه ولا يحتج به إلا على من رُفع عليه. الاستثناء. حالاته. م 218/ 2 مرافعات. الطعن في الأحكام الصادرة في موضوع غير قابل للتجزئة. إحدى هذه الحالات.
(2) المحكوم عليه الذي فوّت ميعاد الطعن أو قبل الحكم الصادر في موضوع غير قابل للتجزئة. له أن يطعن فيه أثناء نظر الطعن المرفوع في الميعاد. قعوده عن ذلك. التزام محكمة الطعن بتكليف الطاعن باختصامه. علة ذلك.
(3) المنازعة في تقدير رسوم قضائية عن دعوى صحة ونفاذ عقد قسمة انتهت صلحاً. نزاع غير قابل للتجزئة.
(4) عدم اختصام أحد المحكوم عليهم الذي أمرت المحكمة باختصامه في الطعن في الحكم الصادر في موضوع غير قابل للتجزئة. أثره. عدم قبول الطعن.

-----------------

1 - الأصل أنه إذا تعدد أطراف الخصومة فلا يفيد من الطعن إلا من رفعه ولا يحتج به إلا على من رفع عليه كما أن قعود بعض المحكوم عليهم عن الطعن لا أثر له على الطعن المرفوع صحيحاً من الآخرين وذلك التزاماً بنسبية الأثر المترتب على إجراءات المرافعات، إلا أن المشرع خرج عن هذه القاعدة في حالات ثلاث نصت عليها المادة 218/ 2 من قانون المرافعات منها أن يكون الحكم صادراً في موضوع غير قابل للتجزئة.
2 - أجازت المادة 218/ 2 من قانون المرافعات في الموضوع غير القابل للتجزئة لمن فوت ميعاد الطعن من المحكوم عليهم أو قبل الحكم أن يطعن فيه أثناء نظر الطعن المرفوع في الميعاد من أحدهم منضماً إليه في طلباته بل أوجب على المحكمة - حالة قعوده عن ذلك أن تأمر الطاعن باختصامه في الطعن وذلك لعلة مردها منع التضارب بين الأحكام في الخصومة التي لا يحتمل الفصل فيها غير حل واحد ولا يتحقق ذلك إلا بمثولهم جميعاً في خصومة الطعن حتى يكون الحكم الصادر فيها حجة عليهم فلا تختلف مراكزهم رغم وحدتها, وبتمام هذا الاختصام يستكمل الطعن مقوماته وبدونه يفقد موجبات قبوله.
3 - لما كان البين من الأوراق أن الحكم المطعون فيه صادر في موضوع قوامه منازعة في تقدير رسوم قضائية عن دعوى صحة ونفاذ عقد قسمة انتهت صلحاً وهو نزاع لا يقبل التجزئة بطبيعته ومن ثم يعتبر الصادر ضدهم أمر التقدير - الطاعنون - بهذه المثابة طرفاً واحداً في تلك الخصومة التي لا يحتمل الفصل فيها إلا حلاً واحداً بما لازمه أن يكون الحكم واحداً بالنسبة لهم ومن ثم لم يكن موضوعه غير قابل للتجزئة.
4 - لما كانت المحكمة قد سبق وأمرت الطاعنين في جلسة...... باختصام المحكوم عليها "....." باعتبار أن الحكم المطعون فيه قد صدر في موضوع غير قابل للتجزئة, إلا أنهم قعدوا عن ذلك, فإن الطعن لا يكون قد اكتملت له مقاوماته بما يوجب الحكم بعدم قبوله.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - وبالقدر الذي يتطلبه الفصل في هذا الطعن - تتحصل في أن الطعنين و"........" الغير ممثلة في خصومة الطعن الماثل - عارضوا في أمر تقدير الرسوم القضائية الصادر في الدعوى رقم 4247 لسنة 1985 مدني دمنهور الابتدائية بمبلغ 5297.620 جنيه بموجب تقرير في قلم كتاب تلك المحكمة بطلب الحكم بإلغاء هذا الأمر ثم أشفعوها بإقامة الدعوى رقم 1581 لسنة 1987 مدني دمنهور الابتدائية على المطعون ضده بصفته وآخر بذات الطلبات قضت المحكمة بعدم قبول المعارضة الأولى شكلاً لرفعها بعد الميعاد وبرفض الدعوى رقم 1581 لسنة 1987 بحكم استأنفه الطاعنون و"......" المشار إليها بالاستئناف رقم 5 سنة 44 ق الإسكندرية "مأمورية دمنهور" وفيه حكمت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعنون في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة دفعت فيها بعدم قبول الطعن إذا قعد الطاعنون على إدخال المحكوم عليها "......" بعد تكليفهم بذلك. وأبدت رأيها في موضوع الطعن بنقض الحكم, وإذ عُرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وأمرت الطاعنين باختصام "....." إلا أنهم قعدوا عن ذلك.
وحيث إنه وإن كان الأصل أنه إذا تعدد أطراف الخصومة فلا يفيد من الطعن إلا من رفعه ولا يحتج به إلا على من رفع عليه كما أن قعود بعض المحكوم عليهم عن الطعن لا أثر له على الطعن المرفوع صحيحاً من الآخرين وذلك التزاماً بنسبية الأثر المترتب على إجراءات المرافعات، إلا أن المشرع خرج عن هذه القاعدة في حالات ثلاث نصت عليها المادة 218/ 2 من قانون المرافعات منها أن يكون الحكم صادراً في موضوع غير قابل للتجزئة إذ أجازت لمن فوت ميعاد الطعن من المحكوم عليهم أو قبل الحكم أن يطعن فيه أثناء نظر الطعن المرفوع في الميعاد من أحدهم منضماً إليه في طلباته بل أوجب على المحكمة - حالة قعوده عن ذلك - أن تأمر الطاعن باختصامه في الطعن وذلك لعلة مردها منع التضارب بين الأحكام في الخصومة التي لا يحتمل الفصل فيها غير حل واحد ولا يتحقق ذلك إلا بمثولهم جميعاً في خصومة الطعن حتى يكون الحكم الصادر فيها حجة عليهم فلا تختلف مراكزهم رغم وحدتها, وبتمام هذا الاختصام يستكمل الطعن مقوماته وبدونه يفقد موجبات قبوله؛ لما كان ذلك، وكان البيّن من الأوراق أن الحكم المطعون فيه صادر في موضوع قوامه منازعة في تقدير في تقدير رسوم قضائية عن دعوى صحة ونفاذ عقد قسمة انتهت صلحاً وهو نزاع لا يقبل التجزئة بطبيعته ومن ثم يعتبر الصادر ضدهم أمر التقدير - الطاعنون - بهذه المثابة طرفاً واحداً في تلك الخصومة التي لا يحتمل الفصل فيها إلا حلاً واحداً بما لازمه أن يكون الحكم واحداً بالنسبة لهم ومن ثم لم يكون موضوعه غير قابل للتجزئة؛ لما كان ما تقدم، وكانت المحكمة قد سبق وأمرت الطاعنين في جلسة 23/ 10/ 1997 باختصام المحكوم عليها "......" باعتبار أن الحكم المطعون فيه قد صدر في موضوع غير قابل للتجزئة, إلا أنهم قعدوا عن ذلك, فإن الطعن لا يكون قد اكتملت له مقاوماته بما يوجب الحكم بعدم قبوله.

الطعن 2725 لسنة 60 ق جلسة 25 / 12 / 1997 مكتب فني 48 ج 2 ق 286 ص 1532

جلسة 25 من ديسمبر سنة 1997

برئاسة السيد المستشار/ محمد أمين طموم نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ عبد المنعم أحمد إبراهيم نائب رئيس المحكمة، محمد أحمد رشدي، وعبد المنعم مندور علما ونعيم عبد الغفار العتريس.

------------

(286)

الطعن رقم 2725 لسنة 60 القضائية

(1 - 3) رسوم. ضرائب. تقادم " "التقادم المسقط". رد غير المستحق.

(1) الحق في المطالبة برد الضرائب والرسوم التي دفعت بغير وجه حق. تقادمه بثلاث سنوات تبدأ من يوم دفعها دون توقف على علم الممول بحقه في الرد. م 377 مدني. علة ذلك.
(2) صحيفة الدعوى لا تعتبر قاطعة للتقادم إلا في خصوص الحق المرفوع به الدعوى وتوابعه.
(3) دعوى براءة الذمة من الدين. لا تقطع بالنسبة لطلب رد ما تم تحصيله. علة ذلك.

--------------

1 - النص في الفقرة الثانية من المادة 377 من القانون المدني على أن يتقادم بثلاث سنوات أيضاً الحق في المطالبة برد الضرائب والرسوم التي دفعت بغير حق ويبدأ سريان التقادم من يوم دفعها - يدل وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن التقادم في هذه الحالة يبدأ من يوم دفع الرسوم المطالب بردها ودون توقف على علم الممول بحقه في الرد ذلك أن حكم هذه المادة يعتبر استثناءً وارداً على القاعدة العامة المنصوص عليها في المادة 187 من القانون المدني والتي تقضي بأن سقوط دعوى استرداد ما دفع بغير حق بثلاث سنوات تبدأ من اليوم الذي يعلم فيه من دفع غير المستحق بحقه في الاسترداد.
2 - صحيفة الدعوى المرفوعة بحق ما لا تعتبر قاطعة للتقادم إلا في خصوص هذا الحق وما لحق به من توابعه، فإن تغاير الحقان بالطلب الحاصل بأحدهما لا يكون قاطعاً للتقادم بالنسبة إلى الحق الآخر.
3 - موضوع دعوى براءة الذمة من الدين - تختلف طبيعة ومصدراً عن موضوع دعوى الإلزام برده إذ لا يعدو أن يكون موقف المدعي في الدعوى الأولى موقفاً سلبياً يقتصر فيه على مجرد إنكار الدين دون أن يرقى إلى الحق المطالب به في حين أن دعوى الإلزام هي دعوى إيجابية تتضمن معنى الطلب الصريح الجازم برد ذلك - الدين - وهو ما يتفق مع مفهوم المطالبة القضائية وفق ما تنص عليه المادة 383 من القانون المدني - وكان الثابت في الدعوى أن المطعون ضد دفع الضريبة غير المستحقة بتاريخ 18/ 12/ 1983 وأن دعوى الرد أُقيمت بعد انقضاء ثلاث سنوات من تاريخ الدفع فإن هذه الدعوى تكون قد سقطت بالتقادم وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وجرى في قضائه على أن دعوى براءة الذمة من دين الضريبة من شأنها قطع التقادم بالنسبة لطلب رد ما دفعه من هذه الضريبة فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع ـ على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن ـ تتحصل في أن المطعون ضده أقام الدعوى 207 لسنة 1987 بورسعيد الابتدائية ضد الطاعنة ـ مصلحة الجمارك ـ بطلب الحكم بإلزامها بأن ترد له مبلغ 1000 جنيه قيمة ما سدده بتاريخ 18/ 12/ 1983 من ضريبة الاستهلاك حيث ثبت براءة ذمته من هذا المبلغ بالحكم النهائي الصادر في الدعوى رقم 15 لسنة 1984 بورسعيد الابتدائية واستئنافها رقم 115 لسنة 27 ق بورسعيد. ندبت المحكمة خبيرا وبعد أن قدم تقريره حكمت بتاريخ 14/ 12/ 1988 بإلزام الطاعنة بأنه تؤدي للمطعون ضده مبلغ 1000.60 جنيه، استأنفت الطاعنة هذا الحكم بالاستئناف رقم 52 لسنة 30 ق لدى محكمة استئناف الإسماعيلية "مأمورية بورسعيد" التي حكمت بتاريخ 9/ 4/ 1990 بتعديل الحكم المستأنف إلى إلزام الطاعنة برد مبلغ 1000 جنيه للمطعون ضده.
طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض وأودعت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم، وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن أقيم على سبب واحد تنعى به الطاعنة على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وفي بيان ذلك تقول إن الحكم أقام قضاءه برفض الدفع بسقوط الدعوى بالتقادم على أن مدة التقادم تبدأ من تاريخ العلم بدفع غير المستحق طبقا للمادة 187 من القانون المدني وأن دعوى براءة الذمة من شأنها قطع التقادم في حين أن التقادم بالنسبة لاسترداد ما دفع من ضرائب ورسوم يبدأ من تاريخ الدفع طبقا للمادة 377/ 1 من القانون المدني وبذلك تكون الدعوى قد رفعت بعد انقضاء مدة التقادم.
وحيث إن هذا النعي في محله ذلك أن النص في الفقرة الثانية من المادة 377 من القانون المدني على أن يتقادم بثلاث سنوات أيضا الحق في المطالبة برد الضرائب والرسوم التي دفعت بغير حق ويبدأ سريان التقادم من يوم دفعها ـ يدل وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة ـ أن التقادم في هذه الحالة يبدأ من يوم دفع الرسوم المطالب بردها ودون توقف على علم الممول بحقه في الرد ذلك أن حكم هذه المادة يعتبر استثناء واردا على القاعدة العامة المنصوص عليها في المادة 187 من القانون المدني والتي تقضي بأن سقوط دعوى استرداد ما دفع بغير حق بثلاث سنوات يبدأ من اليوم الذي يعلم فيه من دفع غير المستحق بحقه في الاسترداد. لما كان ذلك، وكانت صحيفة الدعوى المرفوعة بحق ما لا تعتبر قاطعة للتقادم إلا في خصوص هذا الحق وما لحق به من توابعه فإن تغاير الحقان فالطلب الحاصل بأحدهما لا يكون قاطعا للتقادم بالنسبة إلى الحق الآخر ـ وكان موضوع دعوى براءة الذمة من الدين ـ تختلف طبيعة ومصدرا عن موضوع دعوى الإلزام برده إذ لا يعدو أن يكون موقف المدعي في الدعوى الأولى موقفا سلبيا يقتصر فيه على مجرد إنكار الدين دون أن يرقى إلى الحق المطالب به في حين أن دعوى الإلزام هي دعوى إيجابية تتضمن معنى الطلب الصريح الجازم برد ذلك ـ الدين ـ وهو ما يتفق مع مفهوم المطالبة القضائية وفق ما تنص عليه المادة 383 من القانون المدني ... وكان الثابت في الدعوى أن المطعون ضده دفع الضريبة غير المستحقة بتاريخ 18/ 12/ 1983 وإن دعوى الرد أقيمت بعد انقضاء ثلاث سنوات من تاريخ الدفع فإن هذه الدعوى تكون قد سقطت بالتقادم وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وجرى في قضائه على أن دعوى براءة الذمة من دين الضريبة من شأنها قطع التقادم بالنسبة لطلب رد ما دفعه من هذه الضريبة فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه بما يوجب نقضه.
وحيث إن الموضوع صالح للفصل فيه.

الطعن 9374 لسنة 66 ق جلسة 27 / 12 / 1997 مكتب فني 48 ج 2 ق 292 ص 1566

جلسة 27 من ديسمبر سنة 1997

برئاسة السيد المستشار/ د. رفعت محمد عبد المجيد نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ محمد خيري الجندي, علي محمد علي, محمد درويش وعبد المنعم دسوقي نواب رئيس المحكمة.

------------------

(292)
الطعن رقم 9374 لسنة 66 القضائية

(1، 2) تأمين "التأمين الإجباري من حوادث السيارات". تقادم "التقادم المسقط: وقف التقادم: قطع التقادم". تعويض. مسئولية المؤمن".
(1) دعوى المضرور المباشرة قبل المؤمن في التأمين الإجباري من حوادث السيارات. خضوعها للتقادم الثلاثي المنصوص عليه في المادة 752 مدني. سريان القواعد العامة المتعلقة بوقف مدة التقادم وانقطاعها في شأنه.
(2) دعوى المضرور قبل المؤمن إذا كان أساس الفعل غير المشروع فيها جريمة رفعت عنها الدعوى الجنائية. أثره. وقف سريان التقادم بالنسبة لدعوى المضرور قبل المؤمن طوال مدة المحاكمة الجنائية. عودة سريانه بانقضاء الدعوى الجنائية بصدور حكم نهائي فيها أو لسبب آخر. علة ذلك.
(3) تقادم "قطع التقادم". دعوى. إعلان. بطلان.
المطالبة القضائية القاطعة للتقادم. تحققها بإيداع صحيفة الدعوى إدارة الكتاب مستوفية لشرائطها. بطلان إعلانها لا يؤثر في صحة ذلك الإجراء. زوال أثرها بالقضاء برفض الدعوى أو ببطلان صحيفتها أو بعدم قبولها أو اعتبارها كأن لم تكن أو بسقوط الخصومة فيها أو انقضاؤها. بقاؤها في غير هذه الأحوال منتجة لآثارها حتى يقضي فيها بحكم نهائي. بدء تقادم جديد منذ صدور هذا الحكم.
(4) حكم "تسبيب الحكم: ما لا يعيب تسبيب الحكم". نقض " سلطة محكمة النقض".
انتهاء الحكم إلى النتيجة الصحيحة. لا يعيبه خطؤه في الأسباب التي بني عليها قضاؤه. لمحكمة النقض تقويمها بأسباب من عندها دون أن تنقضه.
(5، 6) تضامن. دعوى "دعوى الضمان". استئناف "الأثر الناقل للاستئناف".
(5) دعوى الضمان. استقلالها عن الدعوى الأصلية. عدم اعتبارها دفع أو دفاع فيها.
(6) الاستئناف. أثره. نقل الدعوى إلى محكمة الدرجة الثانية بحالتها بالنسبة لما رُفع عنه الاستئناف. م 232 مرافعات. عدم جواز فصل محكمة الاستئناف في أمر غير مطروح عليها. مؤداه. استئناف الحكم الصادر في الدعوى الأصلية. عدم طرحه بذاته دعوى الضمان الفرعية. امتناع الاستئناف على طالب الضمان للقضاء له بكل طلباته. له طرح دعواه أمام محكمة الاستئناف بإدخاله خصماً فيها إن لم يكن ماثلاً في الاستئناف وتوجه الطلب إليه.

-------------------

1 - أنشأ المشرع - للمضرور في حوادث السيارات دعوى مباشرة قبل المؤمن بمقتضى المادة الخامسة من القانون رقم 652 لسنة 1955 بشأن التأمين الإجباري من المسئولية المدنية الناشئة عن حوادث السيارات ونص على أن تخضع هذه الدعوى للتقادم الثلاثي المقرر بالمادة 752 من القانون المدني وهذا التقادم - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - تسري في شأنه القواعد العامة بوقف مدة التقادم وانقطاعها.
2 - إذا كان الفعل غير المشروع الذي يستند إليه المضرور في دعواه قبل المؤمن يكوّن جريمة ورفعت الدعوى الجنائية على مرتكبها سواء أكان هو بذاته المؤمن له أو أحد ممن يعتبر المؤمن له مسئولاً عن الحقوق المدنية عن فعلهم، فإن الجريمة تكون مسألة مشتركة بين هذه الدعوى والدعوى المدنية التي يرفعها المضرور على المؤمن ولازمة للفصل في كليهما فيعتبر رفع الدعوى الجنائية مانعاً قانونياً يتعذر معه على الدائن المضرور مطالبة المؤمن بحقه مما يترتب عليه المادة 382 من القانون المدني وقف سريان التقادم ما بقى هذا المانع قائماً وينبني على ذلك أن تقادم دعوى المضرور قبل المؤمن يقف سريانه طوال المدة التي تظل فيها الدعوى الجنائية قائمة ولا يزول إلا بانقضاء هذه الدعوى بصدور حكم نهائي فيها بإدانة الجاني أو لانقضائها بعد رفعها لسبب آخر من أسباب الانقضاء ولا يعود سريان التقادم إلا من تاريخ هذا الانقضاء.
3 - المطالبة القضائية القاطعة للتقادم وفقاً لحكم المادتين 63 من قانون المرافعات، 383 من القانون المدني إنما يتحقق بإجراء قوامه إيداع صحيفة الدعوى مستوفية شرائط صحتها إدارة كتاب المحكمة وينبني على ذلك أن بطلان إعلان هذه الصحيفة لا يؤثر في صحة ذلك الإجراء أو على الآثار التي يرتبها القانون عليه - باعتبار أن الأجراء الباطل ليس من شأنه أن يؤثر على الإجراء الصحيح السابق عليه وأن المطالبة على هذا النحو لا يزول أثرها إلا بالحكم برفض الدعوى أو ببطلان صحيفتها أو بعدم قبولها أو يقضي باعتبارها كأن لم تكن أو بسقوط الخصومة فيها أو انقضائها متى طلبت قبل التكلم في الموضوع وفي غير هذه الأحوال فإن هذه المطالبة تبقى منتجة لآثارها الموضوعية والإجرائية إلى أن يقضي في الدعوى بحكم نهائي فيبدأ تقادم جديد منذ صدور هذا الحكم.
4 - انتهاء الحكم المطعون فيه إلى النتيجة الصحيحة في القانون لا يعيبه خطؤه في الأسباب التي بني عليها قضاؤه إذ لمحكمة النقض أن تقوم هذه الأسباب بأسباب من عندها تصلح لما انتهى إليه دون أن تنقضه.
5 - دعوى الضمان مستقلة بكيانها عن الدعوى الأصلية ولا يعتبر دفاعاً ولا دفعاً فيها.
6 - الاستئناف وفقاً لنص المادة 232 من قانون المرافعات ينقل الدعوى إلى محكمة الدرجة الثانية بحالتها التي كانت عليها قبل صدور الحكم المستأنف بالنسبة لما رُفع عنه الاستئناف ولا يجوز لمحكمة الاستئناف أن تعرض للفصل في أمر غير مطروح عليها مما مؤداه استئناف الحكم الصادر في الدعوى الأصلية لا يطرح بذاته دعوى الضمان الفرعية - إلا أنه إذا امتنع على طالب الضمان استئناف الحكم الصادر في دعواه لقضائه بكل طلباته - فإن استئناف المضرور للحكم في الدعوى الأصلية يجيز لطالب الضمان طرح دعواه أمام محكمة الاستئناف بإدخاله خصماً فيها - إن لم يكن ماثلاً في الاستئناف وتوجه الطلب إليه.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضدهما الأولين أقاما الدعوى رقم 15947 لسنة 1989 مدني الجيزة الابتدائية ضد الشركة الطاعنة وقائد السيارة مرتكب الحادث - غير مختصم في الطعن لوفاته - والهيئة المطعون ضدها الثالثة بطلب الحكم بإلزامهم بأن يدفعوا لهما مبلغ خمسين ألف جنيه، وقالا بياناً لها إنه بتاريخ 1/ 7/ 1979 تسبب قائد السيارة - المؤمن من مخاطرها لدى الطاعنة بخطئه في موت مورثهما وتحرر عن الواقعة المحضر رقم 2973 لسنة 79 جنح الدقي وصدر بإدانة هذا السائق حكم جنائي بات وإذ لحقهما أضرار مادية وأدبية يقدران التعويض عنها بالمبلغ المطالب به فقد أقاما الدعوى. بتاريخ 30/ 7/ 1994 حكمت محكمة أول درجة بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها بالدعوى رقم 8337 لسنة 82 مدني جنوب القاهرة الابتدائية لاتحاد الخصوم والموضوع والسبب في الدعويين. طعن المطعون ضدهما الأولان في هذا الحكم لدى محكمة استئناف القاهرة بالاستئناف رقم 18325 لسنة 111 ق ودفعت كل من الطاعنة والمطعون ضدها الثالثة بسقوط الحق في إقامة الدعوى بالتقادم الثلاثي وبتاريخ 24/ 7/ 1996 قضت محكمة الاستئناف بإثبات ترك المطعون ضدهما الأولين الخصوم بالنسبة للسائق لوفاته وبرفض الدفع المبدي من الطاعنة والمطعون ضدها الثالثة بانقضاء الحق بالتقادم الثلاثي وبإلزامهما بالتضامم بأن يدفعا للمطعون ضدهما الأولين 22 ألف جنيه وفي الدعوى الفرعية بإلزام الطاعنة بأن تؤدي للمطعون ضدها الثالثة ما عساه أن تؤديه للمضرورين من المبلغ المحكوم به عليها في الدعوى الأصلية. طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض وأودعت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم المطعون فيه وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن أقيم على سببين تنعي الطاعنة بالسبب الأول منهما مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والفساد في الاستدلال وفي بيان ذلك تقول إنها تمسكت بأن حق المطعون ضدهما الأولين في المطالبة بالتعويض عن وفاة مورثهما قد سقط بالتقادم الثلاثي إعمالاً لحكم المادة 752 من القانون المدني لصدور الحكم الجنائي النهائي بإدانة السائق المتسبب في الحادث بتاريخ 18/ 3/ 1981 - وهو الذي يبدأ منه احتساب مدة التقادم - وقيامهما بإيداع صحيفة دعواهما بالمطالبة بالتعويض عنه في 28/ 12/ 1989 إلا أن الحكم المطعون فيه أقام قضاءه برفض هذا الدفع على سند من أنه ولئن كانت الدعوى السابقة التي أقامها المطعون ضدهما الأولان برقم 8337 لسنة 1983 مدني جنوب القاهرة الابتدائية على الطاعنة والمطعون ضدهما الثالثة وآخر والتي قضى فيها نهائياً بتاريخ 5/ 4/ 1989 باعتباريها كأن لم تكن - لا تعتبر قاطعة للتقادم - إلا أنها تعتبر مانعاً يتعذر معه على المطعون ضدهما الأولين بذات الحق في دعوى تالية موجبة لوقف التقادم في حين أن مدة التقادم لا توقف إلا خلال المحاكمة الجنائية للمتهم وحتى تنقضي بحكم بات أو بمضي المدة أو بسبب أخر من أسباب الانقضاء هذا إلى أن القضاء باعتبار الدعوى كأن لم تكن في الدعوى 8337 لسنة 83 مدني جنوب القاهرة الابتدائية من شأنه أنه يزيل أثر صحيفتها في قطع التقادم ومن لم تكن دعوى المطعون ضدهما الأولين قد سقطت بالتقادم, وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي غير سديد، ذلك أنه ولئن كان المشرع أنشأ للمضرور في حوادث السيارات دعوى مباشرة قبل المؤمن بمقتضى المادة الخامسة من القانون رقم 652 لسنة 1955 بشأن التأمين الإجباري من المسئولية المدنية الناشئة عن حوادث السيارات ونص على أن تخضع هذه الدعوى للتقادم الثلاثي المقرر بالمادة 752 من القانون المدني وهذا التقادم - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - تسري في شأنه القواعد العامة بوقف مدة التقادم وانقطاعها، فإذا كان الفعل غير المشروع الذي يستند إليه المضرور في دعواه قبل المؤمن يكون جريمة ورفعت الدعوى الجنائية على مرتكبها سواء أكان هو بذاته المؤمن له أو أحد ممن يعتبر المؤمن له مسئولاً عن الحقوق المدنية عن فعلهم، فإن الجريمة تكون مسألة مشتركة بين هذه الدعوى والدعوى المدنية التي يرفعها المضرور على المؤمن ولازمة للفصل في كليهما فيعتبر رفع الدعوى الجنائية مانعاً قانونياً يتعذر معه على الدائن المضرور مطالبة المؤمن بحقه مما يترتب عليه المادة 382 من القانون المدني وقف سريان التقادم ما بقى هذا المانع قائماً وينبني على ذلك أن تقادم دعوى المضرور قبل المؤمن يقف سريانه طوال المدة التي تظل فيها الدعوى الجنائية قائمة ولا يزول إلا بانقضاء هذه الدعوى بصدور حكم نهائي فيها بإدانة الجاني أو لانقضائها بعد رفعها لسبب آخر من أسباب الانقضاء ولا يعود سريان التقادم إلا من تاريخ هذا الانقضاء, إلا أنه، لما كانت المطالبة القضائية القاطعة للتقادم وفقاً لحكم المادتين 63 من قانون المرافعات، 383 من القانون المدني إنما يتحقق بإجراء قوامه إيداع صحيفة الدعوى مستوفية شرائط صحتها إدارة كتاب المحكمة وينبني على ذلك أن بطلان إعلان هذه الصحيفة لا يؤثر في صحة ذلك الإجراء أو على الآثار التي يرتبها القانون عليه - باعتبار أن الإجراء الباطل ليس من شأنه أم يؤثر على الإجراء الصحيح السابق عليه - وأن المطالبة على هذا النحو لا يزول أثرها إلا بالحكم برفض الدعوى أو ببطلان صحيفتها أو بعدم قبولها أو يقضي باعتبارها كأن لم تكن أو بسقوط الخصومة فيها أو انقضائها متى طلبت قبل التكلم في الموضوع وفي غير هذه الأحوال فإن هذه المطالبة تبقى منتجة لآثارها الموضوعية والإجرائية إلى أن يقضي في الدعوى بحكم نهائي فيبدأ تقادم جديد منذ صدور هذا الحكم, لما كان ذلك، وكان الواقع حسبما حصله الحكم المطعون فيه أنه قد أقيمت على المتسبب في الحادث الجنحة رقم 2373 لسنة 79 الدقي التي قضى فيها بجلسة 19/ 6/ 80 حضورياً بحبسه لمدة ستة أشهر وتأييد هذا القضاء استئنافياً بتاريخ 8/ 3/ 81 وأصبح باتاً بعدم الطعن عليه بطريق النقض في 17/ 4/ 81 ثم أقام المطعون ضدهما الأولان الدعوى رقم 8337 لسنة 1983 مدني جنوب القاهرة الابتدائية على الطاعنة والمطعون ضدها الثالثة والمتسبب في الحادث فقضت تلك المحكمة بتاريخ 20/ 11/ 1986 بإلزامهم بأن يؤدوا إلى المطعون ضدهما الأولين مبلغ ستة آلاف جنيه إلا أن الطاعنة والمطعون ضدها الثالثة أقامتا على هذا الحكم الاستئنافين رقما 10624 و10726 لسنة 105 ق لدى محكمة استئناف القاهرة التي قضت بجلسة 5/ 4/ 1989 بإلغاء الحكم المستأنف بالنسبة للطاعنة لما تبين لها أنها لم تُعلن بأصل صحيفة الدعوى المبتدأة وباعتبار الدعوى كأن لم تكن بالنسبة للمطعون ضدها الثالثة فقام المطعون ضدهما الأولان برفع دعواهما الجديدة أمام محكمة الجيزة الابتدائية بإيداع صحيفتها في 28/ 12/ 1989 وكان مؤدى ما حصله الحكم المطعون فيه على هذا النحو أن حق المطعون ضدهما الأولين في مطالبة الطاعنة بالتعويض قد أوقف سريان تقادمه طوال فترة المحاكمة الجنائية أعقبها قيامهما بإيداع صحيفة الدعوى رقم 8337 لسنة 83 مدني جنوب القاهرة الابتدائية التي اختصما فيها الطاعنة والمطعون ضده الثالث وقائد السيارة المتسبب في الحادث وانقطع به تقادم حقهما في ذلك التعويض في مواجهتهم وإذ ظلت هذه المطالبة بإيداع صحيفتها منتجة آثارها الموضوعية والإجرائية في حق الطاعنة لعدم صدور حكم فيها يزيل آثار هذه الصحيفة في قطع التقادم إلى أن صدور حكم نهائي في الدعوى من محكمة الاستئناف بتاريخ 5/ 4/ 1989 بإلغاء الحكم المستأنف بالنسبة للطاعنة لعدم إعلانها بأصل الصحيفة إعلاناً صحيحاً وهذا التاريخ الذي يتعين معه أن يبدأ منه احتساب مدة تقادم ثلاثي جديدة, فإن الدعوى الماثلة وقد أقيمت من المطعون ضدهما الأولين على الطاعنة بإيداع صحيفتها في 28/ 12/ 1989 قبل انقضاء تلك المدة فلا يلحقها السقوط, وإذ انتهى الحكم المطعون فيه إلى النتيجة فإنه يكون قد أصاب صحيح القانون لا يعيبه خطؤه في الأسباب التي بني عليها قضاؤه إذ لمحكمة النقض أن تقوم هذه الأسباب بأسباب من عندها تصلح لما انتهى إليه دون أن تنقضه ومن ثم يضحى النعي بهذا السبب غير منتج.
وحيث إن حاصل النعي بالسبب الثاني أن الحكم المطعون فيه خالف القانون وأخطأ في تطبيقه وفي بيان ذلك تقول الطاعنة إن الحكم قضى بإلزامها أن تؤدي إلى المطعون ضدها الثالثة ما عسى أن تؤديه إلى المطعون ضدهما الأولين وذلك دون أن تكون دعوى الضمان الفرعية التي أقامتها المطعون ضدها الثالثة عليها مطروحة أمام محكمة الاستئناف وذلك الاستئناف أقيم من المطعون ضدهما الأولين المضرورين وحدهما بطلب إلغاء الحكم الابتدائي القاضي بعدم جواز نظر الدعوى السابقة الفصل فيها في دعوى سابقة مما يعد هذا من الحكم قضاء في غير خصومة مستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي غير سديد ذلك أنه ولئن كانت دعوى الضمان مستقلة بكيانها عن الدعوى الأصلية ولا تعتبر دفاعاً ولا دفعاً فيها وإن الاستئناف وفقاً لنص المادة 232 من قانون المرافعات بنقل الدعوى إلى محكمة الدرجة الثانية بحالتها التي كانت عليها قبل صدور الحكم المستأنف بالنسبة لما رُفع عنه الاستئناف ولا يجوز لمحكمة الاستئناف أن تعرض للفصل في أمر غير مطروح عليها مما مؤداه أن استئناف الحكم الصادر في الدعوى الأصلية لا يطرح بذاته دعوى الضمان الفرعية - إلا أنه إذا امتنع على طالب الضمان استئناف الحكم الصادر في دعواه لقضائه بكل طلباته - فإن استئناف المضرور للحكم في الدعوى الأصلية يجيز لطالب الضمان طرح دعواه أمام محكمة الاستئناف بإدخاله خصماً فيها - إن لم يكن ماثلاً في استئناف وتوجه الطلب إليه؛ لما كان ذلك، وكان الثابت من الأوراق أن من غير الجائز للمطعون ضده الثالث طالب الضمان استئناف الحكم الصادر في دعوى الضمان لقضاء الحكم له بكل طلباته فيها - بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها في دعوى سابقة فإن استئناف المضرورين "المطعون ضدهما الأولين" للحكم الصادر في الدعوى الأصلية الذي اختص فيه الضامن "الطاعنة" يجيز لطالب الضمان توجيه هذا الطلب الأخير في الاستئناف المقام من المضرورين والقضاء به وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر فإن النعي عليه بهذا السبب يضحى على غير أساس.
ولما تقدم يتعين رفضه الطعن.