الطعن 6594 لسنة 86 ق جلسة 16 / 10 / 2016 مكتب فني 67 ق 90 ص 713

جلسة 16 من أكتوبر سنة 2016 

برئاسة السيد القاضي / عاصم عبد الجبار نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة / عادل الحناوي ، صفوت أحمد عبدالمجيد ومحمد قنديل نواب رئيس المحكمة وأشرف كمال المخزنجي .

-----------

(90)

الطعن رقم 6594 لسنة 86 القضائية

(1) نقض " التقرير بالطعن وإيداع الأسباب " .

التقرير بالطعن بالنقض في الميعاد دون إيداع أسبابه . أثره : عدم قبوله شكلاً . علة ذلك ؟

(2) قانون " سريانه " . نيابة عامة . نقض " ما لا يجوز الطعن فيه من الأحكام " .

خضوع جواز الطعن في الحكم أو القرار أو الأمر للقانون الساري وقت صدوره . صدور الحكم الغيابي في جناية بعد سريان القانون 74 لسنة 2007 . أثره : عدم جواز طعن النيابة العامة عليه بالنقض . أساس ذلك ؟

(3) طفل . عقوبة " تطبيقها " . نقض " حالات الطعن . الخطأ في تطبيق القانون " . محكمة النقض " سلطتها " .

معاقبة المطعون ضده دون مراعاة الحد الأدنى المقرر للجريمة التي دانه بها طبقاً للمادة 116 مكرراً من قانون الطفل رغم ثبوت أن المجني عليه طفل . خطأ في تطبيق القانون . يوجب نقضه جزئياً وتصحيحه . لا يغير من ذلك إعمال المحكمة المادة 17 عقوبات . علة ذلك ؟

مثال .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1- لما كان المحكوم عليه .... وإن قرر بالطعن في الحكم بطريق النقض في الميعاد إلَّا أنه لم يقدم أسباباً لطعنه ، ومن ثم يكون الطعن المقدم منه غير مقبول شكلاً . لما هو مقرر من أن التقرير بالطعن بالنقض هو مناط اتصال المحكمة به وأن تقديم الأسباب التي بنى عليها الطعن في الميعاد الذي حدده القانون هو شرط لقبوله وأن التقرير بالطعن وتقديم أسبابه يكونان معاً وحدة إجرائية لا يقوم فيها أحدهما مقام الآخر ولا يغنى عنه ، ومن ثم يتعين عدم قبول الطعن شكلاً .

2- لما كان الحكم المطعون فيه صدر غيابياً بالنسبة للمطعون ضدهما .... ، .... بتاريخ .... سنة 2015 ، وكان قد صدر من قبل القانون رقم 74 لسنة 2007 المعمول به اعتباراً من أول أكتوبر سنة 2007 والذي نص في المادة الخامسة منه على إلغاء المادة 33 من قانون حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض الصادر بالقانون رقم 57 لسنة 1959 والتي كانت تجيز للنيابة العامة الطعن بطريق النقض في الحكم الصادر من محكمة الجنايات في غيبة المتهم في جناية ، وكان الأصل في القانون أن الحكم أو القرار أو الأمر يخضع من حيث جواز الطعن فيه للقانون الساري وقت صدوره أخذاً بقاعدة عدم سريان أحكام القوانين إلَّا على ما يقع من تاريخ نفاذها ، وكان الحكم المطعون فيه قد صدر بعد سريان القانون رقم 74 لسنة 2007 الذي أوصد باب الطعن بطريق النقض أمام النيابة العامة في الحكم الصادر من محكمة الجنايات في غيبة المتهم بجناية ، ومن ثم فإن الطعن المقدم من النيابة العامة ضد المحكوم عليهما .... ، .... يكون غير جائز .

3- لما كانت النيابة العامة اتهمت المطعون ضده بخطف المجنى عليه .... بالتحايل وهتك عرضه بالقوة والتهديد وسرقة منقولاته بالإكراه بإحدى وسائل النقل البرية ليلاً مع حمل السلاح والتعدد وحيازة سلاح أبيض بدون ترخيص حال كونه بالغاً وهو - المجنى عليه - طفلاً وطلبت عقابه بالمواد 288/1 ، 289/2 ، 314 ، 315 من قانون العقوبات والمادة 116 مكرراً من قانون الطفل رقم 12 لسنة 1996 المضافة بالقانون 126 لسنة 2008 فضلاً عن مواد السلاح وقضت المحكمة بمعاقبته بالسجن المشدد لمدة ثلاث سنوات بعد أن أعملت المادتين 17 ، 32 من قانون العقوبات . لما كان ذلك ، وكانت المادة 116 مكرراً من القانون 12 لسنة 1996 المضافة بالقانون 126 لسنة 2008 والمعمول به اعتباراً من اليوم التالي لتاريخ نشره بالجريدة الرسمية في 15/6/2008 وهو تاريخ سابق لوقوع الجريمة في .... سنة 2014 قد جرى نصها على أنه يزاد بمقدار المثل الحد الأدنى للعقوبة المقررة لأى جريمة إذا وقعت من بالغ على طفل أو إذا ارتكبها أحد والديه أو من له الولاية أو الوصايا عليه أو المسئول عن ملاحظته وتربيته أو من له سلطة عليه ، أو كان خادماً عند من تقدم ذكرهم ، وكان الثابت من الرقم القومي للمجنى عليه المثبت بمحضر جلسة المحاكمة أنه من مواليد .... ولم يبلغ الثامنة عشر بعد ، مما يجعله طفلاً عملاً بنص المادة الثانية من القانون آنف الذكر ، وكان الحكم المطعون فيه قد قضى بمعاقبة المطعون ضده بالسجن المشدد لمدة ثلاث سنوات بعد أن أعمل المادة 17 ، 32 من قانون العقوبات دون أن يراعى الحد الأدنى للعقوبة المقررة للجريمة التي دان المطعون ضده بها وفق نص المادة 116 مكرراً من قانون الطفل آنف الذكر وهى الواجبة التطبيق ، فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون ولا يغير من ذلك استعمال المحكمة للمادة 17 عقوبات والنزول بالعقوبة إلى الدرجة التالية لها - السجن المشدد - إذ إن المشرع أراد أن يضاعف الحد الأدنى لعقوبة الجرائم التي تقع من بالغ على طفل أو من له الولاية أو المسئول عن ملاحظته وتربيته أومن له سلطة عليه ولو كان خادماً عند من تقدم ذكرهم بما ينصرف ذلك إلى العقوبة الموقعة عند استعمال المادة 17 عقوبات فيزاد حدها الأدنى بمقدار المثل ، ولما كان الخطأ الذي تردى فيه الحكم النزول بالعقوبة عن حدها الأدنى وهو لا يخضع لأى تقدير موضوعي بعد أن قالت محكمة الموضوع كلمتها في ثبوت التهمة وصحة إسنادها مادياً إلى المطعون ضده الأول ، فإنه يتعين نقض الحكم نقضاً جزئياً وتصحيحه بجعل العقوبة السالبة للحرية الموقعة على المطعون ضده الأول السجن المشدد لمدة ست سنوات وذلك عملاً بالمادة 39 من القانون رقم 57 لسنة 1959 المعدل بالقانون رقم 74 لسنة 2007 في شأن حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الوقائـع

اتهمت النيابة العامة المحكوم عليهم بأنهم :

(1) خطفوا المجنى عليه الطفل .... بطريق التحايل حال كونه لم يبلغ من العمر ثماني عشرة سنة ميلادية كاملة وذلك بأن أوهموه بإيصاله لمسكنه فاصطحبوه إلى مكان ناءٍ قاطعين الصلة بينه وبين ذويه وقد اقترنت تلك الجناية بأخرى بأنهم في ذات الزمان والمكان سالفي الذكر قام المتهمان الأول والثاني بهتك عرض المجنى عليه الطفل/ .... بالقوة والتهديد حال كونه لم يبلغ من العمر ثماني عشرة سنة وذلك بأن أشهر المتهم الثاني في مواجهته سلاحاً أبيض " مطواة " مهددين به إياه وحسروا عنه ملابسه عنوة وتطاولوا لمناطق العفة خاصته وأمنى عليه الأول حال تواجد المتهم الثالث على مسرح الجريمة على النحو المبين بالتحقيقات . وهى الجريمة المعاقب عليها بالمادة 268 من قانون العقوبات .

 (2) سرقوا المنقولات المبينة وصفاً وقيمة بالأوراق والمملوكة للمجني عليه / .... وذلك بإحدى وسائل النقل البرية " ميكروباص " بطريق الإكراه حال كونهم أكثر من شخص وكان ذلك ليلاً وذلك بأن أشهروا في مواجهته سلاحاً أبيض " مطواة " مهددين إياه وتمكنوا بتلك الوسيلة من بث الرعب في نفسه وشل مقاومته وسرقته كرهاً عنه على النحو المبين بالتحقيقات .

(3) حازوا وأحرزوا بغير ترخيص سلاحاً أبيض " مطواه " .

وأحالتهم إلى محكمة جنايات .... لمعاقبتهم طبقاً للقيد والوصف الواردين بأمر الإحالة .

والمحكمة قضت حضورياً للأول وغيابياً للثاني والثالث عملاً بالمواد 288 ، 289/2 ، 314 ، 315 من قانون العقوبات والمادتين 1/1 ، 25 مكرراً/1 من القانون رقم 394 لسنة 1954 المعدل والبند رقم 5 من الجدول رقم (1) الملحق ، والمادة 116 مكرراً من القانون رقم 12 لسنة 1996 المعدل ، مع إعمال المادتين 17 ، 32 من قانون العقوبات بمعاقبتهم بالسجن المشدد لمدة ثلاث سنوات .

فطعن المحكوم عليه الأول والنيابة العامة في هذا الحكم بطريق النقض ... إلخ .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمـة

أولا- الطعن المقدم من المحكوم عليه .... :

من حيث إن المحكوم عليه .... وإن قرر بالطعن في الحكم بطريق النقض في الميعاد إلَّا أنه لم يقدم أسباباً لطعنه ، ومن ثم يكون الطعن المقدم منه غير مقبول شكلاً ؛ لما هو مقرر من أن التقرير بالطعن بالنقض هو مناط اتصال المحكمة به وأن تقديم الأسباب التي بُني عليها الطعن في الميعاد الذي حدده القانون هو شرط لقبوله وأن التقرير بالطعن وتقديم أسبابه يكونان معاً وحدة إجرائية لا يقوم فيها أحدهما مقام الآخر ولا يغنى عنه ، ومن ثم يتعين عدم قبول الطعن شكلاً .

ثانياً - الطعن المقدم من النيابة العامة بالنسبة للمطعون ضدهما .... ، .... :

حيث إن الحكم المطعون فيه صدر غيابياً بالنسبة للمطعون ضدهما .... ، .... بتاريخ .... سنة 2015 ، وكان قد صدر من قبل القانون رقم 74 لسنة 2007 المعمول به اعتباراً من أول أكتوبر سنة 2007 والذي نص في المادة الخامسة منه على إلغاء المادة 33 من قانون حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض الصادر بالقانون رقم 57 لسنة 1959 والتي كانت تجيز للنيابة العامة الطعن بطريق النقض في الحكم الصادر من محكمة الجنايات في غيبة المتهم في جناية ، وكان الأصل في القانون أن الحكم أو القرار أو الأمر يخضع من حيث جواز الطعن فيه للقانون الساري وقت صدوره أخذاً بقاعدة عدم سريان أحكام القوانين إلَّا على ما يقع من تاريخ نفاذها ، وكان الحكم المطعون فيه قد صدر بعد سريان القانون رقم 74 لسنة 2007 الذي أوصد باب الطعن بطريق النقض أمام النيابة العامة في الحكم الصادر من محكمة الجنايات في غيبة المتهم بجناية ومن ثم فإن الطعن المقدم من النيابة العامة ضد المحكوم عليهما .... ، .... يكون غير جائز .

ثالثاً - الطعن المقدم من النيابة العامة بالنسبة للمطعون ضده .... :

حيث إن النيابة العامة تنعي على الحكم المطعون فيه أنه إذ دان المطعون ضده وآخرين بجرائم خطف طفل لم يبلغ سنه ثماني عشرة سنة ميلادية وهتك عرضه بالقوة وسرقته بإكراه بإحدى وسائل النقل البرية ليلاً مع حمل السلاح والتعدد وحيازة سلاح أبيض دون ترخيص قد شابه الخطأ في تطبيق القانون ، ذلك أن الحكم أنزل به عقوبة تقل عن العقوبة المقررة قانوناً للجرائم التي تقع من بالغ على طفل بالمخالفة لنص المادة 116 مكرراً من القانون رقم 12 لسنة 1996 المعدل بالقانون 126 لسنة 2008 ، مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه .

وحيث إن النيابة العامة اتهمت المطعون ضده بجرائم خطف المجنى عليه .... بالتحايل وهتك عرضه بالقوة والتهديد وسرقة منقولاته بالإكراه بإحدى وسائل النقل البرية ليلاً مع حمل السلاح والتعدد وحيازة سلاح أبيض بدون ترخيص حال كونه بالغاً وهو - المجنى عليه - طفلاً وطلبت عقابه بالمواد 288/1 ، 289/2 ، 314 ، 315 من قانون العقوبات والمادة 116 مكرراً من قانون الطفل رقم 12 لسنة 1996 المضافة بالقانون 126 لسنة 2008 ، فضلاً عن مواد السلاح وقضت المحكمة بمعاقبته بالسجن المشدد لمدة ثلاث سنوات بعد أن أعملت المادتين 17 ، 32 من قانون العقوبات . لما كان ذلك ، وكانت المادة 116 مكرراً من القانون 12 لسنة 1996 المضافة بالقانون 126 لسنة 2008 والمعمول به اعتباراً من اليوم التالي لتاريخ نشره بالجريدة الرسمية في 15/6/2008 وهو تاريخ سابق لوقوع الجريمة في .... سنة 2014 قد جرى نصها على أنه يزاد بمقدار المثل الحد الأدنى للعقوبة المقررة لأي جريمة إذا وقعت من بالغ علي طفل أو إذا ارتكبها أحد والديه أو من له الولاية أو الوصايا عليه أو المسئول عن ملاحظته وتربيته أو من له سلطة عليه ، أو كان خادماً عند من تقدم ذكرهم ، وكان الثابت من الرقم القومي للمجنى عليه المثبت بمحضر جلسة المحاكمة أنه من مواليد .... ولم يبلغ الثامنة عشر بعد ، مما يجعله طفلاً عملاً بنص المادة الثانية من القانون آنف الذكر ، وكان الحكم المطعون فيه قد قضى بمعاقبة المطعون ضده بالسجن المشدد لمدة ثلاث سنوات بعد أن أعمل المادة 17 ، 32 من قانون العقوبات دون أن يراعى الحد الأدنى للعقوبة المقررة للجريمة التي دان المطعون ضده بها وفق نص المادة 116 مكرراً من قانون الطفل آنف الذكر وهى الواجبة التطبيق ، فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون ، ولا يغير من ذلك استعمال المحكمة للمادة 17 عقوبات والنزول بالعقوبة إلى الدرجة التالية لها - السجن المشدد - إذ إن المشرع أراد أن يضاعف الحد الأدنى لعقوبة الجرائم التي تقع من بالغ على طفل أو من له الولاية أو المسئول عن ملاحظته وتربيته أومن له سلطة عليه ولو كان خادماً عند من تقدم ذكرهم بما ينصرف ذلك إلى العقوبة الموقعة عند استعمال المادة 17 عقوبات فيزاد حدها الأدنى بمقدار المثل ، ولما كان الخطأ الذي تردى فيه الحكم النزول بالعقوبة عن حدها الأدنى وهو لا يخضع لأى تقدير موضوعي بعد أن قالت محكمة الموضوع كلمتها في ثبوت التهمة وصحة إسنادها مادياً إلى المطعون ضده الأول ، فإنه يتعين نقض الحكم نقضاً جزئياً وتصحيحه بجعل العقوبة السالبة للحرية الموقعة على المطعون ضده الأول السجن المشدد لمدة ست سنوات ، وذلك عملاً بالمادة 39 من القانون رقم 57 لسنة 1959 المعدل بالقانون رقم 74 لسنة 2007 في شأن حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الطعن 2482 لسنة 5 ق جلسة 16 / 10 / 2016 مكتب فني 67 ق 89 ص 709

جلسة 16 من أكتوبر سنة 2016 

برئاسة السيد القاضي / سعيد فنجري نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة / محمد قطب ، عبد القوي حفظي ، حمزة إبراهيم ومحمد حسن كامل نواب رئيس المحكمة.

----------

(89)

الطعن رقم 2482 لسنة 5 القضائية

تبديد . جريمة "أركانها" . محكمة النقض "نظرها موضوع الدعوى".

 ثبوت جريمة التبديد في حق المتهم . ما دامت قد توافرت لديه نية الاختلاس بعدم تسليمه المنقولات المسلمة إليه على سبيل عارية الاستعمال .

مثال لحكم صادر بالإدانة والتعويض المدني من محكمة النقض لدى نظرها موضوع الدعوى في جريمة تبديد .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

حيث إن المتهم أنكر ما سند إليه من اتهام وطلب عرض المنقولات الزوجية على المدعية بالحق المدني، واحتياطياً طعن بالتزوير على توقيعه على قائمة الجهاز .

حيث إنه عن طلب عرض المنقولات الزوجية المبينة بقائمة الجهاز فالثابت من الأوراق ومحضر الإجراءات أن ما قام المتهم بعرضه من منقولات غير مطابقة للمنقولات المبينة بقائمة الجهاز ، ومن ثم يكون المتهم غير جاد في طلبه والمحكمة ترفضه .

حيث إن المتهم طعن بالتزوير على توقيعه المزيل به قائمة الجهاز وقد ثبت من تقرير قسم أبحاث التزييف والتزوير أنه توقيعه ، الأمر الذي تحقق معه في حق المتهم جريمة التبديد لكونه لم يقم بتسليم المدعية بالحق المدني المنقولات المسلمة له على سبيل عارية الاستعمال ، ومن ثم يكون قد توافرت نية الاختلاس ، ولا يقدح في ذلك طلبه بعرض المنقولات وذلك أن المحكمة قد مكنته من عرض المنقولات عرضاً قانونياً بتسليم كامل المنقولات إلَّا أنه قام بعرض أشياء غير مطابقة إضراراً بالمدعية بالحق المدني ، ومن ثم يكون قد اكتمل في حقه ركني الجريمة المادي والمعنوي الأمر الذي تقضي معه المحكمة بإدانته بالمادة 341 من قانون العقوبات على نحو ما سيرد بالمنطوق .

حيث إنه بخصوص الدعوى المدنية فإن الثابت مما تقدم أن خطأ قد ثبت في حق المتهم تمثل في تبديد المنقولات الزوجية الخاصة بالمدعية بالحق المدني الحق بها ضرراً وبذلك تكون أركان المسئولية المدنية من خطأ وضرر ورابطة سببية ، كما هي معرفة في المادة 163 من القانون المدني قد توافرت في الدعوى ويحق إجابة طلب المدعية فيها كتعويض مؤقت ، فضلاً عن المصاريف المدنية . 

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الوقائع

أقامت المدعية بالحقوق المدنية دعواها بطريق الادعاء المباشر أمام محكمة جنح .... ضد الطاعن بوصف أنه : بدد منقولات الزوجية المسلمة إليه على سبيل الأمانة فاختلسها لنفسه إضراراً بالمجني عليها.

وطلبت عقابه بالمادة 341 من قانون العقوبات وأن يؤدي لها مبلغ واحــد وخمسين جنيهاً تعويض مدني المؤقت .

والمحكمة قضت حضورياً عملاً بمادة الاتهام بمعاقبة المتهم بالحبس سنة وكفالة مائة جنيه وإلزامه بأن يؤدي للمدعية بالحقوق المدنية مبلغ واحد وخمسين جنيهاً على سبيل التعويض المدني المؤقت والمصاريف المدنية .

استأنف المحكوم عليه ، ومحكمة .... الابتدائية ( بهيئة استئنافية ) قضت حضورياً بقبول الاستئناف شكلاً وفي الموضوع بتعديل الحكم المستأنف والاكتفاء بحبس المتهم أسبوعاً مع الشغل والتأييد فيما عدا ذلك .

فطعن المحكوم عليه في هذا الحكم بطريق النقض ، ومحكمة استئناف القاهرة – دائرة جنح النقض – قضت بنقض الحكم المطعون فيه والإعادة .

ومحكمة الإعادة (بهيئة أخرى) قضت غيابياً بقبول الاستئناف شكلاً وفي الموضوع برفضه وتأييد الحكم المستأنف .

عارض وقضي في معارضته بقبول المعارضة الاستئنافية شكلاً وفي الموضوع برفضه وتأييد الحكم المستأنف .

        فطعن المحكـوم عليه في هذا الحكم بطريق النقــــض ( للمرة الثانية ) ... إلخ .

        ومحكمة النقض قضت بقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه وحددت جلسة لنظر الموضوع .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

   من حيث إن الواقعة على ما يبين من أوراقها وما تم فيها من تحقيقات تتحصل في أن المدعية بالحق المدني .... قد أقامتها بطريق الادعاء المباشر بصحيفة أودعت قلم كتاب المحكمة وأعلنت قانوناً طلبت في ختامها الحكم بمعاقبة المتهم .... بالمادة 341 من قانون العقوبات على سند من أنه بموجب قائمة أعيان جهاز تسلم منها أعيان الجهاز الموضحة بالقائمة والبالغ قيمتها فقط .... وذلك بصفة أمانة وتعهد بالمحافظة عليها وتسليمها وقت طلبها ، وعند طلبها المنقولات رفض تسليمها وقد طلبت المدعية بالحق المدني إلزامه بأن يؤدي لها مبلغ واحد وخمسين جنيهاً تعويضاً مدنياً مؤقتاً عما لحقها من ضرر .

   حيث إن المتهم أنكر ما سند إليه من اتهام وطلب عرض المنقولات الزوجية على المدعية بالحق المدني، واحتياطياً طعن بالتزوير على توقيعه على قائمة الجهاز .

حيث إنه عن طلب عرض المنقولات الزوجية المبينة بقائمة الجهاز فالثابت من الأوراق ومحضر الإجراءات أن ما قام المتهم بعرضه من منقولات غير مطابقة للمنقولات المبينة بقائمة الجهاز ، ومن ثم يكون المتهم غير جاد في طلبه والمحكمة ترفضه .

        حيث إن المتهم طعن بالتزوير على توقيعه المزيل به قائمة الجهاز وقد ثبت من تقرير قسم أبحاث التزييف والتزوير أنه توقيعه ، الأمر الذي تحقق معه في حق المتهم جريمة التبديد لكونه لم يقم بتسليم المدعية بالحق المدني المنقولات المسلمة له على سبيل عارية الاستعمال ، ومن ثم يكون قد توافرت نية الاختلاس ، ولا يقدح في ذلك طلبه بعرض المنقولات وذلك أن المحكمة قد مكنته من عرض المنقولات عرضاً قانونياً بتسليم كامل المنقولات إلَّا أنه قام بعرض أشياء غير مطابقة إضراراً بالمدعية بالحق المدني ، ومن ثم يكون قد اكتمل في حقه ركني الجريمة المادي والمعنوي الأمر الذي تقضي معه المحكمة بإدانته بالمادة 341 من قانون العقوبات على نحو ما سيرد بالمنطوق .

        حيث إنه بخصوص الدعوى المدنية فإن الثابت مما تقدم أن خطأ قد ثبت في حق المتهم تمثل في تبديد المنقولات الزوجية الخاصة بالمدعية بالحق المدني الحق بها ضرراً وبذلك تكون أركان المسئولية المدنية من خطأ وضرر ورابطة سببية ، كما هي معرفة في المادة 163 من القانون المدني قد توافرت في الدعوى ويحق إجابة طلب المدعية فيها كتعويض مؤقت ، فضلاً عن المصاريف المدنية .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الطعن 1959 لسنة 75 ق جلسة 31 / 8/ 2014 مكتب فني 65 ق 136 ص 852

جلسة 31 من أغسطس سنة 2014

برئاسة السيد القاضي/ عبد الجواد هاشم فراج نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة/ محي الدين السيد، محمد فوزي خفاجي، محمد سامح تمساح ومحمد محسن غبارة نواب رئيس المحكمة. 

-------------- 

(136)

الطعن 1959 لسنة 75 ق القضائية

(1 ، 2) شهر عقاري "سريان قانون السجل العيني: ما يخرج عن نطاقه".

(1) سريان نظام السجل العيني على الأراضي الزراعية في المدن والقرى الخاضعة لهذا النظام. لازمه. صدور قرار من وزير العدل. نطاقه. المناطق التي تم مسحها تفصيليا وحصرت بالخرائط المساحية ودفاتر مساحة الملكية. مؤداه. خروج ما عداها من مناطق عن سريان ذلك النظام. المادتان 1/ 1 ق 143 لسنة 1981، 2 ق 142 لسنة 1964.

(2) ثبوت من الأوراق أن الأرض محل النزاع من الأراضي الصحراوية الواقعة خارج زمام مركز التل الكبير. عدم سريان نظام السجل العيني المنطبق على الأراضي الواقعة في زمام هذا المركز بموجب قرار وزير العدل رقم 2 لسنة 1982. علة ذلك. قضاء الحكم المطعون فيه بعدم قبول الدعوى لعدم اتخاذ الطاعنة الإجراءات المنصوص عليها في المادة 32 من القانون رقم 142 لسنة 1964 بشأن نظام السجل العيني غير المنطبق متحجبا عن بحث عناصر الدعوى. خطأ. 

--------------

1 - المقرر - في قضاء محكمة النقض - أن مفاد النص في الفقرة الأولى من المادة الأولى من القانون رقم 143 لسنة 1981 في شأن الأراضي الصحراوية وفي المادة الثانية من مواد إصدار القانون رقم 142 لسنة 1964 في شأن نظام السجل العيني يدل على أن سريان نظام السجل العيني على الأراضي الزراعية في المدن والقرى الخاضعة لهذا النظام يكون بقرار من وزير العدل، ويقتصر على المناطق التي تم مسحها تفصيليا وحصرت بالخرائط المساحية ودفاتر مساحة الملكية، وأما غيرها من المناطق فلا يسري عليها ذلك النظام. 

2 - إذ كان البين من الأوراق أن الأرض محل النزاع من الأراضي الصحراوية الواقعة خارج زمام مركز التل الكبير، وأنها غير مربوط عليها ضرائب عقارية، فلا يسري عليها نظام السجل العيني المنطبق على الأراضي الواقعة في زمام هذا المركز بموجب قرار وزير العدل رقم 2 لسنة 1982 باعتبار أنها لم تكن ضمن الأراضي الممسوحة تفصيليا والمحصورة بدفاتر مساحة الملكية، وإذ قضى الحكم المطعون فيه على خلاف ذلك بعدم قبول الدعوى لعدم اتخاذ الطاعنة الإجراءات المنصوص عليها في المادة 32 من القانون رقم 142 لسنة 1964 في شأن نظام السجل العيني غير المنطبق، فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون مما حجبه عن معالجة عناصر الدعوى. 

------------ 

الوقائع

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الطاعنة أقامت على الهيئة المطعون ضدها الدعوى رقم ... لسنة 2001 مدني محكمة الإسماعيلية الابتدائية بطلب الحكم بصحة ونفاذ الوعد بالبيع الوارد بالعقد المؤرخ 12/ 3/ 1988 عن أطيان مساحتها 17س 17ط 17ف المبينة بالصحيفة لقاء ثمن مقداره 177385 جنيها واعتباره عقد بيع نهائي, وقالت بيانا لذلك أنه بموجب العقد سالف البيان استأجرت من الهيئة المطعون ضدها المساحة محل النزاع لمدة ثلاث سنوات, وأن العقد تضمن وعدا بالبيع في حالة استصلاحها خلال هذه المدة, وإذ أوفت بالتزامها بإجراء استصلاح المساحة محل النزاع خلال الأجل المضروب, فإن الوعد بالبيع الصادر من الهيئة المطعون ضدها يكون قد أصبح عقد بيع تام يرتب آثاره, لذا فقد أقامت الدعوى بمطلبها سالف البيان. حكمت المحكمة بالطلبات. استأنفت الهيئة المطعون ضدها هذا الحكم لدى محكمة استئناف الإسماعيلية بالاستئناف رقم ... لسنة 29 ق، وبتاريخ 14/ 12/ 2004 قضت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وبعدم قبول الدعوى. طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض، وأودعت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم المطعون فيه, وإذ عرض الطعن على المحكمة - في غرفة مشورة - حددت جلسة لنظره، وفيها التزمت النيابة رأيها. 

---------- 

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد القاضي المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن حاصل ما تنعاه الطاعنة على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والفساد في الاستدلال، إذ أقام الحكم المطعون فيه قضاءه بإلغاء الحكم المستأنف وبعدم قبول الدعوى المبتدأة على سند من إنها لم تتخذ إجراءات الشهر المنصوص عليها بالمادة 32 من قانون السجل العيني، على الرغم من أن الثابت بالأوراق أن الأرض محل النزاع تقع خارج الزمام وغير مربوط عليها ضريبة عقارية وبالتالي تخرج عن نطاق تطبيق القانون المشار إليه، كما أنها قامت بتسجيل صحيفة الدعوى بالشهر العقاري إعمالا للقانون رقم 114 لسنة 1946 الذي رسم طريق شهر دعاوى صحة التعاقد، وإذ انتهى الحكم المطعون فيه إلى خلاف ذلك، فإنه يكون معيبا بما يستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي في محله، ذلك بأن النص في الفقرة الأولى من المادة الأولى من القانون رقم 143 لسنة 1981 في شأن الأراضي الصحراوية على أن في تطبيق أحكام هذا القانون يقصد بالأراضي الصحراوية الأراضي المملوكة للدولة ملكية خاصة والواقعة خارج الزمام بعد مسافة كيلومترين، ويقصد بالزمام حد الأراضي التي تمت مساحتها مساحة تفصيلية وحصرت في سجلات المساحة وفي سجلات المكلفات وخضعت للضريبة العقارية على الأطيان، وبالنسبة للمحافظات الصحراوية يعتبر زماما كردون المدن والقرى القائمة في تاريخ العمل بهذا القانون والتي تقام مستقبلا وحتى مسافة كيلومترين ...." وفي المادة الثانية من مواد إصدار القانون رقم 142 لسنة 1964 في شأن نظام السجل العيني على أن "يصدر قرار من وزير العدل بتعين الأقسام المساحية التي يسري نظام الشهر على أساس إثبات المحررات في السجل العيني ويحدد القرار التاريخ الذي يبدأ فيه هذا السريان على أن يكون هذا التاريخ لاحقا لصدور القرار بمدة ستة أشهر على الأقل ....، ويستمر العمل بقوانين الشهر المعمول بها في المناطق التي لم يطبق نظام السجل العيني فيها طبقا لأحكام الفقرة السابقة". بما مفاده أن سريان نظام السجل العيني على الأراضي الزراعية في المدن والقرى الخاضعة لهذا النظام يكون بقرار من وزير العدل، ويقتصر على المناطق التي تم مسحها تفصيليا وحصرت بالخرائط المساحية ودفاتر مساحة الملكية، وأما غيرها من المناطق فلا يسري عليها ذلك النظام.

لما كان ذلك، وكان البين من الأوراق أن الأرض محل النزاع من الأراضي الصحراوية الواقعة خارج زمام مركز التل الكبير، وأنها غير مربوط عليها ضرائب عقارية، فلا يسري عليها نظام السجل العيني المنطبق على الأراضي الواقعة في زمام هذا المركز بموجب قرار وزير العدل رقم 2 لسنة 1982 باعتبار أنها لم تكن ضمن الأراضي الممسوحة تفصيليا والمحصورة بدفاتر مساحة الملكية، وإذ قضى الحكم المطعون فيه على خلاف ذلك بعدم قبول الدعوى لعدم اتخاذ الطاعنة الإجراءات المنصوص عليها في المادة 32 من القانون رقم 142 لسنة 1964 في شأن نظام السجل العيني غير المنطبق، فإنه يكون قد اخطأ في تطبيق القانون مما حجبه عن معالجة عناصر الدعوى، وهو ما يعيبه بما يوجب نقضه.

الطعن 10870 لسنة 75 ق جلسة 3 / 11/ 2014 مكتب فني 65 ق 141 ص 897

جلسة 3 من نوفمبر سنة 2014 

برئاسة السيد القاضي/ يحيى جلال نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة/ عبد الصبور خلف الله، مجدي مصطفى، رفعت هيبة وأحمد فاروق عبد الرحمن نواب رئيس المحكمة. 

------------------

(141)

الطعن 10870 لسنة 75 القضائية

(1 – 3) أموال "الأموال العامة للدولة: انتهاء تخصيصها للمنفعة العامة، اكتسابها بالتقادم".

(1) اعتبار أملاك الدولة أموال عامة. مناطه. تخصيصها للمنفعة العامة بحكم الواقع أو تقريره بالأداة التشريعية المنصوص عليها في القانون. فقدها لصفتها بانتهاء تخصيصه للمنفعة العامة. انتهاء التخصيص بالفعل. وجوب أن يكون واضحا لا يحتمل لبسا. علة ذلك. أثره. دخول المال في عداد الأملاك الخاصة للدولة. مؤداه. جواز تملكه بوضع اليد المدة الطويلة المكسبة للملكية قبل نفاذ ق 147 لسنة 1957. المادتين 87، 88 مدني. 

(2) جرن روك أهالي. ماهيته. تخصيصه للمنفعة العامة. أثره. دخوله في عداد الأموال العامة للدولة. أثره. زوال صفة المال العام عنه. لازمه. انتهاء تخصيصها فعليا بطريقة مستمرة لا لبس فيها. 

(3) ثبوت تخصيص أرض النزاع للمنفعة العامة. تملكها بالتقادم. لازمه. توفر شروطه بعد انتهاء التخصيص قبل نفاذ ق 147 لسنة 1957. قضاء الحكم المطعون فيه بتثبيت ملكية المطعون ضدهم لأرض النزاع دون التحقق من انتهاء تخصيصها للمنفعة العامة. خطأ وقصور. 

-------------- 

1 - المقرر - في قضاء محكمة النقض - أن مؤدى نص المادتين 87، 88 من القانون المدني يدل على أن المناط في اعتبار أملاك الدولة من الأموال العامة هو بتخصيصها للنفع العام سواء جرى هذا التخصيص بالفعل أو تقرر بمقتضى الأداة التشريعية المنصوص عليها في القانون، والمال العام وإن كان يجوز أن يفقد صفته هذه بانتهاء تخصيصه للمنفعة العامة بالفعل، إلا إنه يتعين أن يكون هذا التجريد الفعلي من جانب الدولة واضحا كل الوضوح حتى لا يتعطل المال العام عن أداء الخدمة التي رصد لها، فلا ترتفع الحصانة التي أسبغها المشرع على المال العام ولا تنفك عن المال عموميته إلا لما يصبح منه فاقدا بالفعل لهذه الصفة بطريقة مستمرة لا لبس فيها ولا انقطاع، إذ من هذا التاريخ فقط يدخل هذا المال في عداد الأملاك الخاصة للدولة ويأخذ حكمها، ويجوز تملكه بوضع اليد المدة الطويلة المكسبة للملكية متى توفرت شرائطه القانونية في تاريخ سابق على العمل بالقانون 147 لسنة 1957. 

2 - المقصود "بجرن روك أهالي" هو المساحة من الأرض التي تقع بين أو بجوار عقارات الأهالي وتخصص للمنفعة العامة لأهالي المنطقة بغرض استعمالها في تحقيق مصالح مشتركة لهم، فإن ذلك من شأنه أن يخلع على هذه الأرض صفة المال العام من وقت تخصيصها بالفعل للمنفعة العامة وتسري عليها أحكام الأموال العامة فلا تزول عنها صفة المال العام إلا بقانون أو مرسوم أو بانتهاء تخصيصها للمنفعة العامة على النحو المار بيانه أنفا (بطريقة مستمرة لا لبس فيها). 

3 - إذ كان الواقع الثابت في الدعوى - دون خلف بين الخصوم - أن الأرض موضوع النزاع "جرن روك أهالي" وفقا للثابت من الشهادة الرسمية الصادرة من السجل العيني وكشف التحديد المساحي، والكشف الرسمي الصادر من الضرائب العقارية. ووفقا للثابت بتقرير الخبير المنتدب في الدعوى، وكان الحكم المطعون فيه رغم تسليمه بأن أرض النزاع في الأصل جرن روك أهالي إلا أنه انتهى إلى تثبيت ملكية المطعون ضدهم لها بالتقادم الطويل لمجرد أنهم وضعوا اليد عليها المدة المقررة لذلك قانونا واستنادا إلى ما ورد بالخطاب المؤرخ 26/ 3/ 1981 الصادر من مصلحة الضرائب العقارية من أرض النزاع جرن روك أهالي ملك الأهالي وفي حالة الاعتداء عليها يترك المعتدي وشأنه مع الأهالي برغم أن تحديد الطبيعة القانونية لأرض النزاع والفصل في ملكيتها تخرج عن الاختصاص الوظيفي لمصلحة الضرائب العقارية وهي من صميم واجب القاضي لا يجوز له النزول عنها لغيرها، وإذ قضي الحكم بتثبيت الملكية دون أن يتحقق من انتهاء تخصيصها للمنفعة العامة وتحديد تاريخ الانتهاء إن كان، باعتبار أنه من هذا التاريخ فقط تدخل في عداد الأملاك الخاصة للدولة وتأخذ حكمها ويجوز تملكها بالتقادم المكسب متى توفرت شروطه بعد انتهاء التخصيص وقبل العمل بالقانون 147 لسنة 1957، فإن الحكم المطعون فيه يكون معيبا بالقصور في التسبيب ومخالفة القانون. 

------------- 

الوقائع

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضدهم أقاموا الدعوى رقم ... لسنة 2002 مدني المنصورة الابتدائية على الطاعن الأول بطلب الحكم في مواجهة الطاعن الثاني بتثبيت ملكيتهم للأراضي المبينة بالأوراق، وقالوا بيانا لذلك إنهم اكتسبوا ملكية الأرض بوضع اليد أكثر من خمسة عشر عاما، وإذ أدعى الطاعن الأول بأنها من أملاك الدولة العامة فقد أقاموا الدعوى، وبعد أن ندبت محكمة أول درجة خبيرا وأودع تقريره حكمت برفض الدعوى. استأنف المطعون ضدهم هذا الحكم بالاستئناف رقم ... لسنة 56 ق المنصورة، وبتاريخ ../ ../ 2005 قضت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وبالطلبات. طعن الطاعنان في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة - في غرفة مشورة - فحددت جلسة لنظره، وفيها التزمت النيابة رأيها. 

--------------- 

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد القاضي المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الطعن أقيم على سبب واحد ينعى به الطاعنان على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون، وفي بيان ذلك يقولان إن أرض التداعي "جرن روك أهالي" مخصصة للنفع العام، ومن أملاك الدولة العامة التي لا يجوز تملكها بالتقادم مهما طالت مدته، إلا أن الحكم المطعون فيه خالف ذلك وقضى بتثبيت الملكية تأسيسا على أنها من أملاك الدولة الخاصة بما يجوز معه تملكها بالتقادم دون أن يحدد تاريخ انتهاء تخصيص تلك الأرض للمنفعة العامة ودخولها الملكية الخاصة للدولة مما يعيبه ويستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي سديد، ذلك بأنه لما كان مودى نص المادتين 87، 88 من القانون المدني - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن المناط في اعتبار أملاك الدولة من الأموال العامة هو بتخصيصها للنفع العام سواء جرى هذا التخصيص بالفعل أو تقرر بمقتضى الأداة التشريعية المنصوص عليها في القانون، والمال العام وإن كان يجوز أن يفقد صفته هذه بانتهاء تخصيصه للمنفعة العامة بالفعل، إلا أنه يتعين أن يكون هذا التجريد الفعلي من جانب الدولة واضحا كل الوضوح حتى لا يتعطل المال العام عن أداء الخدمة التي رصد لها، فلا ترتفع الحصانة التي أسبغها المشرع على المال العام ولا تنفك عن المال عموميته إلا لما يصبح عنه فاقدا بالفعل لهذه الصفة بطريقة مستمرة لا لبس فيها ولا انقطاع، إذ من هذا التاريخ فقط يدخل هذا المال في عداد الأملاك الخاصة للدولة ويأخذ حكمها، ويجوز تملكه بوضع اليد المدة الطويلة المكسبة للملكية متى توفرت شرائطه القانونية في تاريخ سابق على العمل بالقانون 147 لسنة 1957، وكان المقصود "بجرن روك أهالي" هو المساحة من الأرض التي تقع بين أو بجوار عقارات الأهالي وتخصص للمنفعة العامة لأهالي المنطقة بغرض استعمالها في تحقيق مصالح مشتركة لهم، فإن ذلك من شأنه أن يخلع على هذه الأرض صفة المال العام من وقت تخصيصها بالفعل للمنفعة العامة وتسري عليها أحكام الأموال العامة فلا تزول عنها صفة المال العام إلا بقانون أو مرسوم أو بانتهاء تخصيصها للمنفعة العامة المراد بيانه أنفا. لما كان ذلك، وكان الواقع الثابت في الدعوى - دون خلف بين الخصوم - أن الأرض موضوع النزاع "جرن روك أهالي" وفقا للثابت من الشهادة الرسمية الصادرة من السجل العيني وكشف التحديد المساحي، والكشف الرسمي الصادر من الضرائب العقارية ووفقا للثابت بتقرير الخبير المنتدب في الدعوى، وكان الحكم المطعون فيه رغم تسليمه بأن أرض النزاع في الأصل جرن روك أهالي إلا أنه انتهى إلى تثبيت ملكية المطعون ضدهم لها بالتقادم الطويل لمجرد أنهم وضعوا اليد عليها المدة المقررة لذلك قانونا واستنادا إلى ما ورد بالخطاب المؤرخ 26/ 3/ 1981 الصادر من مصلحة الضرائب العقارية من أرض النزاع جرن روك أهالي ملك الأهالي وفي حالة الاعتداء عليها يترك المعتدي وشأنه مع الأهالي برغم أن تحديد الطبيعة القانونية لأرض النزاع والفصل في ملكيتها تخرج عن الاختصاص الوظيفي لمصلحة الضرائب العقارية وهي من صميم واجب القاضي لا يجوز له النزول عنها لغيرها، وإذ قضى الحكم بتثبيت الملكية دون أن يتحقق من انتهاء تخصيصها للمنفعة العامة وتحديد تاريخ الانتهاء إن كان، باعتبار أنه من هذا التاريخ فقط تدخل في عداد الأملاك الخاصة للدولة وتأخذ حكمها ويجوز تملكها بالتقادم المكسب متى توفرت شروطه بعد انتهاء التخصيص وقبل العمل بالقانون 147 لسنة 1957، فإن الحكم المطعون فيه يكون معيبا بالقصور في التسبيب ومخالفة القانون بما يوجب نقضه.

الطعن 10886 لسنة 75 ق جلسة 3 / 11/ 2014 مكتب فني 65 ق 142 ص 902

جلسة 3 من نوفمبر سنة 2014

برئاسة السيد القاضي/ يحيى جلال نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة/ عبد الصبور خلف الله، مجدي مصطفى، رفعت هيبة وأحمد فاروق عبد الرحمن نواب رئيس المحكمة. 

-------------- 

(142)

الطعن 10886 لسنة 75 القضائية

(1) قرار إداري "الطعن في القرارات الإدارية".

الخصومة في دعوى إلغاء القرار الإداري خصومة عينية تنصب على اختصام القرار ذاته. الحكم بإلغائه. اعتباره قضاء كاشفا عن تخلف أحد الأركان اللازم توفرها لصحته ومشروعيته. مؤداه. بطلانه وانصراف حجيته للكافة. م 52 من ق 47 لسنة 1972 بشأن مجلس الدولة. 

(2) حكم "الطعن في الحكم: الأحكام الجائز الطعن فيها".

الطعن بالنقض المدني على تناقض حكمين انتهاءيين. شرطه. مناقضة الحكم المطعون فيه لقضاء سابق حاز قوة الأمر المقضي حسم مسألة كلية شاملة فصل في منطوقه أو أسبابه المرتبطة بالمنطوق. م 249 مرافعات. 

(3) نقض "حالات الطعن بالنقض: الطعن بمخالفة حكم سابق حائز قوة الأمر المقضي".

قضاء الحكم المطعون فيه بتمكين المطعون ضدهم من حيازة المدفن موضوع النزاع بالاشتراك مع مورث الطاعنين خلافا لحكم سابق حاز قوة الأمر المقضي قضى بإلغاء ترخيص انتفاع المطعون ضدهم به استنادا لملكية مورث الطاعنين له. مقتضاه. جواز الطعن عليه بالنقض رغم صدوره من محكمة ابتدائية بهيئة استئنافية. 

--------------- 

1 - لما كان النص في المادة 52 من القانون 47 لسنة 1972 بشأن مجلس الدولة على أنه "تسري في شأن جميع الأحكام القواعد الخاصة بقوة الشيء المحكوم فيه، على أن الأحكام الصادرة بالإلغاء تكون حجة على الكافة" يدل أن الخصومة في دعوى الإلغاء خصومة عينية تنصب في حقيقتها على اختصام القرار الإداري في ذاته لأن مبناها أسباب حددها القانون سالف الذكر في المادة العاشرة منه تتعلق جميعها بمشروعية القرار الإداري، فإن الحكم بإلغائه يكون قضاء كاشفا عن تخلف أحد الأركان اللازم توفرها لصحة ومشروعية القرار الإداري بما يجعله باطلا بالنسبة للخصوم والكافة على السواء ويوجب أن يكون لحكم الإلغاء حجية مطلقة تنصرف إلى الكافة. 

2 - المقرر - في قضاء محكمة النقض - أن مؤدى نص المادة 249 من قانون المرافعات أن الطعن المبني على تناقض حكمين انتهائيين يصح متى كان قضاء الحكم المطعون فيه - سواء قضى في أصل الحق أو في طلب وقتي - قد ناقض قضاء سابقا حاز قوة الأمر المقضي حسم مسألة كلية شاملة فصل فيها في منطوقه أو في أسبابه المرتبطة بالمنطوق. 

3 - إذ كان الطاعنون قد قدموا أمام محكمة الموضوع صورة ضوئية من الحكم الصادر من محكمة القضاء الإداري رقم ... لسنة 48 ق وتمسكوا بصيرورته نهائيا ولم ينازع المطعون ضدهم في ذلك، وكان البين من هذا الحكم أنه قضى بإلغاء القرار الإداري رقم ... في 9/ 3/ 1994 بالترخيص للمطعون ضدهم بالانتفاع بمدفن النزاع تأسيسا على ما أورده في أسبابه المرتبطة بالمنطوق من ملكية مورث الطاعنين لهذا المدفن، فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى بتمكيين المطعون ضدهم من حيازة ذلك المدفن بالاشتراك مع مورث الطاعنين يكون قد فصل في النزاع على خلاف الحكم السابق سالف البيان الصادر من محكمة القضاء الإداري والذي حسم النزاع في مسألة كلية شاملة هي ملكية مورث الطاعنين للمدفن موضوع الدعوى وحاز قوة الأمر المقضي وتنصرف حجيته للخصوم وللكافة، ومن ثم يكون الطعن بطريق النقض في الحكم المطعون فيه جائزا رغم صدوره من محكمة ابتدائية بهيئة استئنافية. 

---------- 

الوقائع

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضدهما الأول والثاني عن نفسه وبصفته أقاما الدعوى رقم ... لسنة 2003 مدني مستعجل القاهرة، على مورث الطاعنين والمطعون ضده الأخير ابتغاء الحكم بتعديل القرار المتظلم منه وبتمكينهم مع مورث الطاعنين من الانتفاع بالمقبرة محل التداعي، على سند من أن النيابة العامة أصدرت القرار المتظلم منه باستمرار حيازة مورث الطاعنين ومنع تعرضهم له في حيازتها ولما كان هذا القرار قد صدر مخالفا للواقع والقانون، ومن ثم أقاما دعواهما، بتاريخ 29/ 4/ 2004 حكمت المحكمة بتعديل القرار المتظلم منه باستمرار حيازة المطعون ضدهم للمقبرة محل التداعي بالاشتراك مع مورث الطاعنين. استأنف الطاعنون هذا الحكم لدى محكمة جنوب القاهرة الابتدائية "بهيئة استئنافية" بالاستئناف رقم ... لسنة 2004 مستعجل القاهرة والتي قضت بتاريخ 31/ 5/ 2005 بتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعنون على هذا الحكم بطريق النقض، وأودعت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بعدم جواز الطعن، وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة - في غرفة مشورة - فحددت جلسة لنظره، وفيها التزمت النيابة رأيها. 

-------------- 

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد القاضي المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

وحيث إن مما ينعاه الطاعنون على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون إذ قضى بتمكين المطعون ضدهم من حيازة المدفن موضوع النزاع مشاركة مع مورث الطاعنين بالمخالفة لحكم سابق حائز لقوة الأمر المقضي في الدعوى رقم ... لسنة 48 ق الصادر من محكمة القضاء الإداري بإلغاء القرار الإداري بالترخيص للمطعون ضدهم بالانتفاع بالمدفن المذكور تأسيسا على ملكية مورث الطاعنين لهذا المدفن، فيكون قد حسم النزاع حول مسألة أساسية كلية شاملة هي ملكية مورثهم للمدفن، وهذا الحكم تسري حجيته على الكافة بما يجيز الطعن بطريق النقض في الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي سديد، ذلك بأنه لما كان النص في المادة 52 من القانون 47 لسنة 1972 بشأن مجلس الدولة على أنه "تسري في شأن جميع الأحكام القواعد الخاصة بقوة الشيء المحكوم فيه، على أن الأحكام الصادرة بالإلغاء تكون حجة على الكافة" يدل على أن الخصومة في دعوى الإلغاء خصومة عينية تنصب في حقيقتها على اختصام القرار الإداري في ذاته، لأن مبناها أسباب حددها القانون سالف الذكر في المادة العاشرة منه تتعلق جميعها بمشروعية القرار الإداري فإن الحكم بإلغائه يكون قضاء كاشفا عن تخلف أحد الأركان اللازم توفرها لصحة ومشروعية القرار الإداري بما يجعله باطلا بالنسبة للخصوم والكافة على السواء ويوجب أن يكون لحكم الإلغاء حجية مطلقة تنصرف إلى الكافة، وكان مؤدى المادة 249 من قانون المرافعات - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن الطعن المبني على تناقض حكمين انتهائيين يصح متى كان قضاء الحكم المطعون فيه - سواء قضى في أصل الحق أو في طلب وقتي - قد ناقض قضاء سابقا حاز قوة الأمر المقضي حسم مسألة كلية شاملة فصل فيها في منطوقه أو في أسبابه المرتبطة بالمنطوق. لما كان ذلك، وكان الطاعنون قد قدموا أمام محكمة الموضوع صورة ضوئية من الحكم الصادر من محكمة القضاء الإداري رقم ... لسنة 48 ق وتمسكوا بصيرورته نهائيا ولم ينازع المطعون ضدهم في ذلك، وكان البين من هذا الحكم أنه قضى بإلغاء القرار الإداري رقم ... في 9/ 3/ 1994 بالترخيص للمطعون ضدهم بالانتفاع بمدفن النزاع تأسيسا على ما أورده في أسبابه المرتبطة بالمنطوق من ملكية مورث الطاعنين لهذا المدفن، فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى بتمكيين المطعون ضدهم من حيازة ذلك المدفن بالاشتراك مع مورث الطاعنين يكون قد فصل في النزاع على خلاف الحكم السابق سالف البيان الصادر من محكمة القضاء الإداري والذي حسم النزاع في مسألة كلية شاملة هي ملكية مورث الطاعنين للمدفن موضوع الدعوى وحاز قوة الأمر المقضي وتنصرف حجيته للخصوم وللكافة، ومن ثم يكون الطعن بطريق النقض في الحكم المطعون فيه جائزا رغم صدوره من محكمة ابتدائية بهيئة استئنافية، وإذ استوفى الطعن أوضاعه الشكلية، ولما تقدم، يتعين نقض الحكم المطعون فيه.

وحيث إن الموضوع صالح للفصل فيه، ولما سلف بيانه، يتعين الحكم في موضوع الاستئناف بإلغاء الحكم المستأنف وتأييد قرار النيابة العامة الصادر في المحضر رقم ... لسنة 2001 إداري الخليفة.

الطعن 12610 لسنة 75 ق جلسة 24 / 11/ 2014 مكتب فني 65 ق 147 ص 928

جلسة 24 من نوفمبر سنة 2014

برئاسة السيد القاضي/ فتحي محمد حنضل نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة/ أحمد فراج، علي كمونة وطارق خشبة وصالح مصطفى نواب رئيس المحكمة. 

-----------------

(147)

الطعن 12610 لسنة 75 القضائية

(1) دعوى "نطاق الدعوى: تكييف الدعوى".

محكمة الموضوع. وجوب إعطائها للدعوى وصفها الحق وتكييفها القانوني الصحيح بما تتبينه من وقائعها دون التقيد بتكييف الخصوم لها. لمحكمة النقض مراقبتها في ذلك دون التقيد بالوصف الذي أسبغته. علة ذلك. 

(2) ملكية "حق الملكية بوجه عام: وسائل حماية الملكية: عدم جواز نزع الملكية جبرا عن صاحبها إلا بشروط".

الملكية الخاصة. عدم جواز نزعها إلا للمنفعة العامة. أثره. تعويض عادل وفقا للقانون. 

(3) نزع الملكية "التعويض عن نزع الملكية: التعويض العيني".

جواز الاتفاق بين جهة الإدارة نازعة الملكية والمالك المنزوع ملكيته للمنفعة العامة على الحصول على أرض بديلة عن الأرض المنزوع ملكيتها وفقا للشروط والاعتبارات المتفق عليها. مؤداه. اعتباره تعويضا عينيا بديلا عن التعويض النقدي المستحق له ابتداء عن نزع ملكيته. 

(4) دعوى "نطاق الدعوى: تكييف الدعوى".

إقامة الطاعن دعواه بطلب الحكم بتسليم الأرض البديلة للأرض المستولى عليها والتي تم تخصيصها من قبل الإدارة أو ما يساويها نقدا وفق ما اتفقا عليه الطرفان. لازمه. التزام محكمة الاستئناف بالرد على تلك الطلبات في نطاق القدر الذي خصصته الدولة من أرض بديلة عن الأرض المستولى عليها. مخالفة الحكم المطعون فيه ذلك النظر وقضائه برفض الدعوى استنادا إلى اختلاف الأرض البديلة عن التي تقررت من جانب جهة الإدارة وعدم جواز الطعن على تقديرات تلك الجهة في التعويض النقدي مخالفا بذلك الواقع المطروح في الدعوى الذي أسس الطاعن عليه طلباته ومتحجبا عن إعمال الآثار التي يرتبها القانون على تلك الوقائع الثابتة بالأوراق. خطأ وقصور ومخالفة للقانون. 

-------------- 

1 - المقرر- في قضاء محكمة النقض- أنه يتعين على محكمة الموضوع أن تعطي الدعوى وصفها الحق، وتكييفها القانوني الصحيح بما تتبينه من وقائعها غير مقيدة في ذلك بتكييف الخصوم لها، وفي حدود سبب الدعوى والطلبات المطروحة فيها، وأن لمحكمة النقض مراقبة محكمة الموضوع في تكييفها للدعوى دون التقيد في ذلك بالوصف الذي أسبغته محكمة الموضوع حتى لا يحرم الخصوم من حق في الدعوى لو بحث هذا قبل ما عداه من المسائل المتعلقة بالحق المتنازع عليه. 

2 - المقرر- في قضاء محكمة النقض- أن الدساتير المتعاقبة ومنها دستور 2014 قد حرصت على النص على أن الملكية الخاصة مصونة ولا تنزع إلا للمنفعة العامة ومقابل تعويض عادل يدفع مقدما وفقا للقانون. 

3 - إنه يجوز الاتفاق بين جهة الإدارة نازعة الملكية والمالك المنزوع ملكيته للمنفعة العامة على الحصول على أرض بديلة عن الأرض المنزوع ملكيتها، وذلك وفقا للشروط والاعتبارات التي يتم الاتفاق عليها، وذلك باعتباره تعويضا عينيا بديلا عن التعويض النقدي المستحق له ابتداء عن نزع ملكيته. 

4 - إذ كان الثابت من الأوراق وحصله الحكم المطعون فيه أن الطاعن أقام دعواه بطلب الحكم بتسليم قطعة الأرض البديلة المبينة بالأوراق، والتي تم تخصيصها من قبل جهة الإدارة بديلا عن التعويض النقدي أو الحكم بالتعويض النقدي المطالب به في حالة استحالة ذلك، استنادا إلى أنه تم الاتفاق على ذلك بين الخصوم، وما تضمنته القرارات الصادرة من جهة الإدارة في هذا الشأن، وقدم الطاعن المستندات الدالة على ذلك، ومن ثم فإن دعواه تنحصر في الطلبين المذكورين باعتبار أن أولهما طلب أصلي، والثاني طلب احتياطي بديل عن التعويض العيني المتفق عليه بين الخصوم بصرف النظر عن ما سبقه من منازعات تدور حول اقتضاء الحق في التعويض النقدي عن نزع الملكية والتي أغناه عنها، وباقي الورثة الاتفاق على تسليم الأرض البديلة عن سلوك هذا الطريق باللجوء إلى اللجنة المختصة للطعن على تقديرات الجهة نازعة الملكية، وبالتالي فإن الدعوى بحسب حقيقتها ومرماها ليست طعنا على هذه التقديرات، وإنما هي بطلب الحكم بتسليم الأرض البديلة أو ما يساويها نقدا بحسب ما تراضى عليه الطرفان- وأيا كان موقع هذه الأرض أو مساحتها- ومن ثم، فإنه يتعين على محكمة الاستئناف بحث دعوى الطاعن، والرد على طلباته في نطاق القدر الذي خصصته الدولة من أرض بديلة عن الأرض المستولى عليها، وإذ لم يلتزم الحكم المطعون فيه هذا النظر، وقضى برفض الدعوى على أساس اختلاف الأرض البديلة المطلوب القضاء بها عن تلك التي تقررت من جانب جهة الإدارة، وعدم جواز الطعن على تقديرات تلك الجهة في التعويض النقدي مخالفا بذلك الواقع المطروح في الدعوى الذي أسس الطاعن عليه طلباته، فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه، وخرج بالدعوى عن نطاقها مما حجبه عن إعمال الآثار التي يرتبها القانون على تلك الوقائع الثابتة بالأوراق، مما يعيبه – أيضا – بالقصور المبطل. 

-------------- 

الوقائع

وحيث إن الوقائع- على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق- تتحصل في أن الطاعن أقام الدعوى رقم ... لسنة 2003 مدني محكمة دمياط الابتدائية على المطعون ضدهما بطلب الحكم بتسليم ورثة المرحوم/ .... قطعة الأرض البديلة المخصصة لهم من المطعون ضدهما المبينة بالأوراق، وبإلزام المطعون ضدهما بأن يدفعا للورثة سالفي الذكر مبلغ 250 ألف جنيه قيمة الأرض البديلة، وقال بيانا لذلك إن المطعون ضده الأول استولى على العقار المبين بالأوراق والمملوك للورثة المذكورين بغير إتباع الطريق القانوني وذلك لتوسعه شارع ... بدمياط، وتمت إزالته حتى سطح الأرض، ولم يصرف لهم ثمن العقار وأقر المطعون ضده الأول في الدعوى رقم ... لسنة 1995 مدني محكمة دمياط الابتدائية بتخصيص مساحة 200 متر المبينة بالأوراق تعويضا لهم، ومن ثم أقام الدعوى. حكمت المحكمة في الطلب الأصلي برفضه، وفي الطلب الاحتياطي بعدم جواز نظره لسبق الفصل فيه بالحكم الصادر في الدعوى رقم ... لسنة 1995 مدني محكمة دمياط الابتدائية. استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم ... لسنة 97ق، وبتاريخ 24/5/2005 قضت المحكمة بالتأييد. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة- في غرفة مشورة- حددت جلسة لنظره، وفيها التزمت النيابة رأيها. 

-------------- 

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد القاضي المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه، وفي بيان ذلك يقول إنه أقام دعواه ابتغاء الحكم له، وباقي ورثة المرحوم/ ..... بتسليم الأرض البديلة التي خصصت لهم بدلا من قطعة الأرض التي تم الاستيلاء عليها بالفعل للمنفعة العامة، وتم نقل ملكيتها بالتسجيل للدولة أو الحكم لهم بمبلغ يمثل التعويض العادل عن ذلك في حالة استحالة التسليم، غير أن الحكم المطعون فيه لم يفطن إلى حقيقة طلباته ومرماها وقضى برفض الدعوى في شقها الأول، وبعدم جواز نظرها في شقها الثاني، بما يعيبه ويستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي في أساسه سديد، ذلك أن المقرر- في قضاء هذه المحكمة- أنه يتعين على محكمة الموضوع أن تعطي الدعوى وصفها الحق، وتكييفها القانوني الصحيح بما تتبينه من وقائعها غير مقيدة في ذلك بتكييف الخصوم لها، وفي حدود سبب الدعوى والطلبات المطروحة فيها، وأن لمحكمة النقض مراقبة محكمة الموضوع في تكييفها للدعوى دون التقيد في ذلك بالوصف الذي أسبغته محكمة الموضوع حتى لا يحرم الخصوم من حق في الدعوى لو بحث هذا قبل ما عداه من المسائل المتعلقة بالحق المتنازع عليه، كما أن الدساتير المتعاقبة ومنها دستور 2014 قد حرصت على النص على أن الملكية الخاصة مصونة ولا تنزع إلا للمنفعة العامة ومقابل تعويض عادل يدفع مقدما وفقا للقانون، ومن المقرر أنه يجوز الاتفاق بين جهة الإدارة نازعة الملكية والمالك المنزوع ملكيته للمنفعة العامة على الحصول على أرض بديلة عن الأرض المنزوع ملكيتها، وذلك وفقا للشروط والاعتبارات التي يتم الاتفاق عليها، باعتباره تعويضا عينيا بديلا عن التعويض النقدي المستحق له ابتداء عن نزع ملكيته. لما كان ذلك، وكان الثابت من الأوراق، وحصله الحكم المطعون فيه أن الطاعن أقام دعواه بطلب الحكم بتسليم قطعة الأرض البديلة المبينة بالأوراق، والتي تم تخصيصها من قبل جهة الإدارة بديلا عن التعويض النقدي أو الحكم بالتعويض النقدي المطالب به في حالة استحالة ذلك استنادا إلى أنه تم الاتفاق على ذلك بين الخصوم، وما تضمنته القرارات الصادرة من جهة الإدارة في هذا الشأن، وقدم الطاعن المستندات الدالة على ذلك، ومن ثم فإن دعواه تنحصر في الطلبين المذكورين باعتبار أن أولهما طلب أصلي، والثاني طلب احتياطي بديل عن التعويض العيني المتفق عليه بين الخصوم بصرف النظر عن ما سبقه من منازعات تدور حول اقتضاء الحق في التعويض النقدي عن نزع الملكية والتي أغناه عنها، وباقي الورثة الاتفاق على تسليم الأرض البديلة عن سلوك هذا الطريق باللجوء إلى اللجنة المختصة للطعن على تقديرات الجهة نازعة الملكية، وبالتالي فإن الدعوى بحسب حقيقتها ومرماها ليست طعنا على هذه التقديرات، وإنما هي بطلب الحكم بتسليم الأرض البديلة أو ما يساويها نقدا بحسب ما تراضى عليه الطرفان- وأيا كان موقع هذه الأرض أو مساحتها- ومن ثم، فإنه يتعين على محكمة الاستئناف بحث دعوى الطاعن، والرد على طلباته في نطاق القدر الذي خصصته الدولة من أرض بديلة عن الأرض المستولى عليها، وإذ لم يلتزم الحكم المطعون فيه هذا النظر، وقضى برفض الدعوى على أساس اختلاف الأرض البديلة المطلوب القضاء بها عن تلك التي تقررت من جانب جهة الإدارة، وعدم جواز الطعن على تقديرات تلك الجهة في التعويض النقدي مخالفا بذلك الواقع المطروح في الدعوى الذي أسس الطاعن عليه طلباته، فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه، وخرج بالدعوى عن نطاقها مما حجبه عن إعمال الآثار التي يرتبها القانون على تلك الوقائع الثابتة بالأوراق مما يعيبه– أيضا – بالقصور المبطل، ويتعين نقضه.

الطعن 11 لسنة 41 ق جلسة 19 / 12 / 1973 مكتب فني 24 ج 3 أحوال شخصية ق 226 ص 1310

جلسة 19 من ديسمبر سنة 1973

المؤلفة من السيد نائب رئيس المحكمة المستشار أحمد حسن هيكل رئيساً والسادة المستشارين/ جودة أحمد غيث وإبراهيم السعيد ذكرى وإسماعيل فرحات عثمان وجلال عبد الرحيم عثمان - أعضاء.

------------------

(226)

الطعن رقم 11 لسنة 41 القضائية "أحوال شخصية"

 (1)دعوى. "إعادة الدعوى للمرافعة". حكم. "إصدار الحكم".

طلب إعادة الدعوى للمرافعة. لا تلتزم المحكمة بإجابته والإشارة إليه في حكمها.

(2، 3 ) عوى. "إجراءات نظر الدعوى". نيابة عامة.

 (2)النيابة العامة طرف أصلي في قضايا الأحوال الشخصية التي لا تختص بها المحاكم الجزئية وذلك بعد صدور القانون 628 لسنة 1925. المادة 95/ 1 مرافعات. لا تسرى إلا حيث تكون النيابة طرفاً منضماً.

(3) قواعد رد أعضاء النيابة العامة. عدم سريانها متى كانت النيابة طرفاً أصلياً. المادة 163 مرافعات.

(4) حكم. "استنفاد الولاية". استئناف. "نطاق الاستئناف". بطلان. "بطلان الحكم". معارضة.

بطلان حكم محكمة أول درجة لعيب في الإجراءات. على محكمة الاستئناف بعد تقريرها للبطلان، أن تفصل في الموضوع بحكم جديد تراعى فيه الإجراءات الصحيحة. مثال بطلان حكم صادر في المعارضة.

 (5)إعلان. "بطلان الإعلان". نقض. "أسباب الطعن".

النعي بأن المحضر لم يثبت في محضره الخطوات التي اتبعها في الإعلان. غير مقبول طالما أن الطاعن لم يتمسك بذلك أمام محكمة الموضوع.

 (6)إثبات. "الإحالة إلى التحقيق".

رفض طلب الإحالة للتحقيق ضمناً متى رأت المحكمة من ظروف الدعوى وأدلتها ما يكفى لتكوين عقيدتها. لا عيب.

---------------------

1 - المحكمة ليست ملزمة بإجابة طلب فتح باب المرافعة، وبالتالي - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - ليست ملزمة بالإشارة إلى هذا الطلب في حكمها.

2 - أصبحت النيابة العامة بعد صدور القانون رقم 628 لسنة 1955 طرفاً أصلياً في قضايا الأحوال الشخصية التي لا تختص بها المحاكم الجزئية⁽¹⁾ ومن ثم فلا تسرى في شأنها أحكام المادة 95/ 1 من قانون المرافعات فيما نصت عليه من أنه "في جميع الدعاوى التي تكون فيها النيابة طرفا منضما لا يجوز للخصوم بعد تقديم أقوالها وطلباتها أن يطلبوا الكلام، ولا أن يقدموا مذكرات جديدة، وإنما يجوز لهم أن يقدموا للمحكمة بياناً كتابياً لتصحيح الوقائع التي ذكرتها النيابة" إذ هي لا تسرى وعلى ما يبين من عباراتها إلا حيث تكون النيابة طرفاً منضماً.

3 - المستفاد من نص المادة 163 من قانون المرافعات أن قواعد رد أعضاء النيابة، لا تسرى إذا كانت النيابة طرفا أصليا⁽²⁾.

4 - متى استنفدت محكمة الدرجة الأولى ولايتها بالحكم في موضوع الدعوى ورأت محكمة الاستئناف أن الحكم المستأنف باطل لعيب في الإجراءات، تعين عليها - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - ألا تقف عند حد تقرير هذا البطلان، بل تفصل في الموضوع بحكم جديد تراعى فيه الإجراءات الصحيحة الواجبة الإتباع، إذ كان ذلك وكان الثابت في الدعوى أنه بعد أن أبطلت محكمة الاستئناف الحكم الابتدائي لعدم إثبات رأى النيابة الذى أبدته في مذكرتها الأخيرة عرضت للموضوع، ومن بينه المعارضة المرفوعة من الطاعن عن الحكم الغيابي الذى قضى بتطليق المطعون عليها، وإذ تبينت المحكمة أن المعارضة رفعت بعد الميعاد، وقضت بعدم قبولها شكلاً، ووقفت عند هذا الحد دون أن تتجاوزه إلى القضاء بإعادة الدعوى إلى محكمة أول درجة لنظر موضوع المعارضة بعد أن صار لا محل لبحثه بقضائها المشار إليه، فإنها تكون قد التزمت صحيح القانون.

5 - لا يقبل النعي بأن المحضر لم يثبت في محضره الخطوات التي اتبعها في الإعلان، طالما أن الطاعن لم يقدم ما يدل على أنه تمسك بهذا الدفاع أمام محكمة الموضوع.

6 - إذ يبين من الحكم المطعون فيه أن المحكمة رفضت ضمنا طلب الإحالة إلى التحقيق لأنها رأت من ظروف الدعوى والأدلة القائمة فيها ما يكفى لتكوين عقيدتها، فإن النعي عليه يكون في غير محله.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المطعون عليها أقامت الدعوى رقم 1121 سنة 1966 ملى أمام محكمة القاهرة الابتدائية للأحوال الشخصية ضد الطاعن تطلب الحكم بتطليقها منه استناداً إلى انهما من طائفة الأرمن الأرثوذكس وتزوجا في 2/ 5/ 1958 وأنه أساء معاملتها ودأب على الاعتداء عليها بما لا يستطاع معه دوام العشرة بينهما، فضلاً عن طمعه في مالها. وبتاريخ 25/ 2/ 1967 حكمت المحكمة بإحالة الدعوى إلى التحقيق لتثبت المطعون عليها مدعاها، وبعد أن سمعت شاهديها عادت وبتاريخ 20/ 5/ 1967 فحكمت غيابياً للمطعون عليها بطلباتها. عارض الطاعن في هذا الحكم طالباً إلغاءه وبطلان صحيفة افتتاح الدعوى وما تلاها من إجراءات واحتياطياً رفض الدعوى. دفعت المطعون عليها بعدم قبول المعارضة شكلاً لرفعها بعد الميعاد. كما أقام الطاعن الدعوى رقم 660 سنة 1967 ملى القاهرة للأحوال الشخصية ضد المطعون عليها يطلب الحكم بتطليقها منه لحصول تنافر شديد بينهما مما جعل الحياة الزوجية مستحيلة، ودفعت المطعون عليها هذه الدعوى بعدم جواز نظرها لسابقة الفصل فيها في الدعوى رقم 1121 سنة 1966، وأقام الطاعن كذلك الدعوى رقم 385 سنة 1968 ملى القاهرة الابتدائية للأحوال الشخصية طالباً الحكم ببطلان صحيفة افتتاح الدعوى 1121 سنة 1966 وبطلان الإجراءات التي أسست عليها، ودفعت المطعون عليها بعدم قبول هذه الدعوى استناداً إلى أنه لا يجوز رفع دعوى مبتدأه ببطلان الأحكام. قررت المحكمة ضم القضيتين رقمي 660 سنة 1967، 385 سنة 1968 إلى القضية رقم 1121 سنة 1966 ليصدر فيها حكم واحد للارتباط. وبتاريخ 25/ 4/ 1970 حكمت المحكمة في الدعوى رقم 1121 سنة 1966 بعدم قبول المعارضة شكلاً لرفعها بعد الميعاد وفى الدعوى رقم 660 سنة 1967 بعدم جواز نظرها لسابقة الفصل فيها في الدعوى رقم 1121 سنة 1966، وفى الدعوى رقم 385 سنة 1968 بعدم قبولها. استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 78 سنة 87 ق أحوال شخصية ملى القاهرة طالباً إلغاءه والحكم له بطلباته، وبتاريخ 1/ 3/ 1971 حكمت المحكمة ببطلان الحكم المستأنف لعدم إثبات رأى النيابة الذى أبدته بمذكرتها الأخيرة وعدلت فيها عن رأيها الأول، وقضت في الدعوى رقم 1121 سنة 1966 بعدم قبول المعارضة شكلا لرفعها بعد الميعاد، وفى الدعوى رقم 660 سنة 1967 بعدم جواز نظرها لسابقة الفصل فيها في الدعوى رقم 1121 سنة 1966، وفى الدعوى رقم 385 سنة 1968 بعدم قبولها. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وبالجلسة المحددة لنظره تمسكت النيابة برأيها.

وحيث إن الطعن أقيم على ثلاثة أسباب ينعى الطاعن بالسبب الأول منها على الحكم المطعون فيه الإخلال بحق الدفاع والقصور في التسبيب من ثلاثة وجوه (أولها) أنه قدم طلباً إلى محكمة الاستئناف بفتح باب المرافعة حتى يتمكن من الاطلاع على مذكرة النيابة المقدمة خلال فترة حجز الدعوى للحكم، غير أن المحكمة لم تشر إلى هذا الطلب ولم ترد عليه، مع أن مذكرة النيابة من أوراق الدعوى ومن حق الخصوم أن يحيطوا بها علما وفى منعهم من الاطلاع عليها إخلال بحقهم الذى نصت عليه المادة 95 من قانون المرافعات من أنه في جميع الدعاوى التي تكون النيابة فيها طرفاً منضماً يجوز للخصوم أن يقدموا للمحكمة بياناً كتابياً لتصحيح الوقائع التى ذكرتها النيابة، (ثانيها) أن الطاعن قدم خلال فترة حجز الدعوى للحكم طلباً بفتح باب المرافعة ضمنه أن رئيس النيابة الذى أبدى رأيه أمام محكمة الاستئناف سبق أن حكم في الدعوى رقم 334 سنة 1967 ملى مصر الجديدة، بفرض نفقة للمطعون عليها على الطاعن واستند في قضائه إلى حكم الطلاق الصادر في الدعوى الحالية فلا تكون له صلاحية لإبداء الرأى فيها ويحق للطاعن أن يطلب رده إعمالاً لنص الفقرة الخامسة من المادة 146 من قانون المرافعات، غير أن الحكم المطعون فيه أغفل هذا الطلب، (ثالثها) أن الطاعن تقدم إلى محكمة الاستئناف بمظروف خطاب محرر بخط المطعون عليها يثبت أنها كانت على علم بمحل إقامته قبل رفع دعوى الطلاق مما يدل على أنها لجأت إلى وسائل غير مشروعة حتى لا يتصل علمه بهذه الدعوى، وأرفق بالمظروف طلباً بفتح باب المرافعة إلا أن المحكمة لم تشر في حكمها إليه وقررت أن الطاعن تقدم بصورة المظروف وأنه لا قيمة لها في الإثبات، مع أن الطاعن قدم أصل المظروف وأودع ملف الاستئناف.

وحيث إن هذا النعي مردود في وجهيه الأول والثاني بأن المحكمة ليست ملزمة بإجابة طلب فتح باب المرافعة وبالتالي وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - ليست ملزمة بالإشارة إلى هذا الطلب في حكمها، هذا إلى أنه بعد صدور القانون رقم 628 لسنة 1955 أصبحت النيابة العامة طرفاً أصلياً في قضايا الأحوال الشخصية التي لا تختص بها المحاكم الجزئية ومن ثم فلا تسرى في شأنها أحكام المادة 95/ 1 من قانون المرافعات فيما نصت عليه من أنه "في جميع الدعاوى التي تكون فيها النيابة طرفاً منضماً لا يجوز للخصوم بعد تقديم أقوالها وطلباتها أن يطلبوا الكلام ولا أن يقدموا مذكرات جديدة وإنما يجوز لهم أن يقدموا للمحكمة بياناً كتابياً لتصحيح الوقائع التي ذكرتها النيابة"، إذ هي لا تسري وعلى ما يبين من عباراتها إلا حيث تكون النيابة طرفاً منضماً، علاوة على أن المستفاد من نص المادة 163 من قانون المرافعات أن قواعد رد أعضاء النيابة لا تسرى إذا كانت النيابة طرفاً أصلياً. والنعي مردود في وجهه الثالث بأنه ليس فيما قدمه الطاعن من مستندات في الطعن ما يدل على أنه قدم أصل مظروف الخطاب إلى محكمة استئناف القاهرة وقد أورد الحكم المطعون فيه في هذا الخصوص ما يلى "أن المستأنف - الطاعن - استند في إثبات ما ادعاه إلى أن المستأنف عليها - كانت تعلم أنه هاجر إلى كندا وتعرف عنوانه هناك إلى صورة فوتوغرافية من خطاب ذكر أن المستأنف عليها أرسلته إليه في محل إقامته بكندا وقد أنكرت المستأنف عليها صدور الخطاب المذكور عنها وطلبت تقديم أصل ذلك الخطاب للطعن عليه ولكن المستأنف لم يقدم أصل الخطاب".

وحيث إن حاصل السبب الثاني أن الحكم المطعون فيه بعد أن أبطل الحكم الابتدائي تصدى للموضوع وحكم بعدم قبول المعارضة المقدمة من الطاعن لرفعها بعد الميعاد وكان يتعين عليه وقد حكم بقبول الاستئناف شكلاً أن يعيد القضية إلى المحكمة الابتدائية لتقول كلمتها في موضوع دعوى الطلاق لأن الطاعن طلب إلغاء الحكم الصادر في المعارضة وإلغاء الحكم الغيابي بتطليق المطعون عليها، وإذ قضى الحكم المطعون فيه بعدم قبول المعارضة شكلاً فإنه لا يكون قد فصل في موضوع الدعوى وحرم الطاعن من إحدى درجات التقاضي، هذا إلى أن الطاعن كان له طلب احتياطي أمام محكمة أول درجة هو إحالة الدعوى إلى التحقيق ليثبت أن محل إقامته في كندا وأن المطعون عليها كانت تعلم بذلك وأنه لكم يكن له محل إقامة في شارع محمد يوسف الذى أعلن فيه بالحكم الغيابي، فكان يتحتم على محكمة الاستئناف إعادة الدعوى إلى محكمة الدرجة الأولى لتفصل في هذا الطلب الاحتياطي عملاً بحكم المادة 234 من قانون المرافعات التي تقضى بأنه إذا ألغت المحكمة الاستئنافية الحكم الصادر في الطلب الأصلي يجب عليها أن تعيد القضية إلى محكمة الدرجة الأولى لتفصل في الطلبات الاحتياطية، وإذ تصدى الحكم المطعون فيه للموضوع فإنه يكون قد خالف القانون.

وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أنه متى استنفذت محكمة الدرجة الأولى ولايتها بالحكم في موضوع الدعوى ورأت محكمة الاستئناف أن الحكم المستأنف باطل لعيب في الإجراءات تعين عليها - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - ألا تقف عند حد تقرير هذا البطلان بل تفصل في الموضوع بحكم جديد تراعى فيه الإجراءات الصحيحة الواجبة الإتباع، وإذ كان ذلك وكان الثابت في الدعوى أنه بعد أن أبطلت محكمة الاستئناف الحكم الابتدائي لعدم إثبات رأى النيابة الذى أبدته في مذكرتها الأخيرة عرضت للموضوع ومن بينه المعارضة المرفوعة من الطاعن عن الحكم الغيابي الذى قضى بتطليق المطعون عليها، وإذ تبينت المحكمة أن المعارضة رفعت بعد الميعاد وقضت بعدم قبولها شكلاً ووقفت عند هذا الحد دون أن تتجاوزه إلى القضاء بإعادة الدعوى إلى محكمة أول درجة لنظر موضوع المعارضة بعد أن صار لا محل لبحثه بقضائها المشار إليه، فإنها تكون قد التزمت صحيح القانون ويكون النعي على الحكم بهذا السبب غير أساس.

وحيث إن السبب الثالث يتحصل في النعي على الحكم المطعون فيه بالخطأ في تطبيق القانون والإخلال بحق الدفاع والفساد في الاستدلال، ذلك أنه استند في قضائه بعدم قبول المعارضة شكلاً لرفعها بعد الميعاد إلى أن الطاعن أعلن إعلاناً صحيحاً بصحيفة افتتاح الدعوى وبالصورة التنفيذية للحكم الغيابي، في حين أنه قدم أمام محكمة أول درجة الأدلة على أنه لم يكن له موطن بجمهورية مصر العربية قبل رفع الدعوى لأنه قد هاجر إلى كندا وتعلم المطعون عليها بمحل إقامته هناك فيكون إعلانه بصحيفة الدعوى في المنزل الكائن بشارع محمد يوسف بحلمية الزيتون مخاطباً مع مندوب الإدارة قد وقع باطلاً ولا تنعقد به خصومة صحيحة، هذا إلى أن إعلان الصورة التنفيذية للحكم الابتدائي قد وجه إليه في شارع محمد يوسف وأثبت المحضر أن المطلوب إعلانه ترك المسكن ولا يعلم له محل إقامة فأعلنته المطعون عليها للنيابة، كما وجهت إليه الإعلان مرة ثانية في شارع العجم بمصر الجديدة وأثبت المحضر أن المراد إعلانه هاجر إلى كندا ولا يعلم له محل إقامة فأعلنته للنيابة، والإعلان في كل من هاتين المرتين باطل لأن المحضر لم يثبت في محضره جميع الخطوات التي اتبعها من انتقاله إلى موطن المطلوب إعلانه وأنه طرق بابه وأسم من تقابل معه وأخبره بهذه الإجابة، علاوة على أنه يجب أن تشتمل ورقة الإعلان على آخر موطن معلوم للمراد إعلانه قبل تسليم الصورة للنيابة وإلا كان باطلاً، وكان آخر موطن له هو 144 شارع الفسحة بزيزينيا بالإسكندرية وليس بشارع العجم كما أثبت في الإعلان الثاني، ولا محل لاستدلال الحكم بأن هذا الموطن ورد بإعلام الوارثة إذ قصد من ذلك مجرد التيسير على الورثة، ومن ثم فلا يكون الحكم الغيابي قد أعلن إليه إعلاناً صحيحاً يبدأ منه ميعاد المعارضة. وقد طلب الطاعن من المحكمة إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات أن آخر محل إقامة له كان بالإسكندرية بشارع الفسحة ثم هاجر إلى كندا وأن المطعون عليها تعرف محل إقامته هناك، غير أن الحكم لم يشر إلى هذا الطلب وقضى بعدم قبول المعارضة شكلاً وهو ما يعيبه بالخطأ في تطبيق القانون والفساد في الاستدلال والإخلال بحق الدفاع. وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أنه لما كان يبين من الحكم المطعون فيه أنه استعرض الأدلة التي استند إليها الطاعن لإثبات علم المطعون عليها بأنه هاجر إلى كندا ورد عليها وانتهى إلى أنه لم يقم دليل في الأوراق يقطع بأن المطعون عليها تعرف محل إقامته في كندا حتى تعلنه فيه بصحيفة الدعوى وبالحكم، وكانت المادة 12 من قانون المرافعات السابق الذى كان سارياً وقت إعلان صحيفة الدعوى والصورة التنفيذية للحكم الغيابي تقضى بأن يسلم المحضر صورة الإعلان إلى جهة الإدارة إذا وجد مسكن المطلوب إعلانه مغلقاً ثم يوجه إليه في موطنه الأصلي أو المختار كتابا موصى عليه يخبره فيه أن الصورة سلمت إلى جهة الإدارة كما تقضى المادة 14/ 11 من القانون سالف الذكر بأنه إذا كان موطن المعلن إليه غير معلوم وجب أن تشمل الورقة على آخر موطن معلوم له في مصر أو في الخارج وتسلم صورتها للنيابة، وكان الحكم المطعون فيه قد أثبت أن الطاعن أعلن بعريضة الدعوى "في محل إقامته 9 شارع محمد يوسف المتفرع من شارع سليم أمام المستشفى العسكري بحلمية الزيتون مخاطباً مع مندوب الإدارة لغيابه وغلق منزله وأخطر عنه في 5/ 11/ 1966 حسبما هو مؤشر على صحيفة الدعوى كما أعلنه مرة أخرى في العنوان المذكور"، ثم أثبت الحكم ما تم بشأن إعلان الحكم الغيابي في قوله "وقامت المستأنف عليها - المطعون عليها - بإعلان المستأنف - الطاعن - بصورة الحكم التنفيذية مرتين الأولى في 23/ 5/ 1967 في محل إقامته السابق 9 شارع محمد يوسف ووردت الإجابة أن المستأنف ترك المنزل ولا يعلم له محل إقامة فقامت بإعلانه في مواجهة النيابة والمرة الثانية في شارع العجم بمصر الجديدة ووردت الإجابة تفيد أنه غير مقيم بالعنوان المذكور حيث إنه هاجر من الجمهورية العربية المتحدة ولا يعلم له محل إقامة فقامت بإعلانه في مواجهة النيابة بتاريخ 19/ 10/ 1967"، ورد الحكم على ما ادعاه الطاعن من أن آخر محل إقامة له كان بالإسكندرية بشارع الفسحة 144 بمحطة زيزينيا وأنه ظل مقيماً به حتى هاجر إلى كندا بأنه "لم يقم عليه دليل خاصة وأن الثابت من صورة إعلام الوراثة المقدم أن محل إقامته بالقاهرة 20 شارع العجم بمصر الجديدة"، ولما كان إعلان الطاعن بصحيفة الدعوى والصورة التنفيذية للحكم الابتدائي طبقاً للبيانات التي أثبتها الحكم المطعون فيه قد تم صحيحاً، أما ما ادعاه من أن المحضر لم يثبت في محضره الخطوات التي اتبعها في الإعلان فإن الطاعن لم يقدم ما يدل على أنه تمسك بهذا الدفاع أمام محكمة الموضوع، ولما كان البين من الحكم المطعون فيه على النحو سالف البيان أن المحكمة رفضت ضمناً طلب الإحالة إلى التحقيق لأنها رأت من ظروف الدعوى والأدلة القائمة فيها ما يكفى لتكوين عقيدتها، لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد قضى بعدم قبول المعارضة شكلاً لرفعها بعد الميعاد تأسيساً على أن الطاعن أعلن صحيحاً بالحكم الغيابي في 19/ 10/ 1967 ولم يعارض فيه إلا في 25/ 11/ 1968، فإن النعي عليه بهذا السبب يكون في غير محله. وحيث إنه لما تقدم يتعين رفض الطعن.

---

   (1) نقض 13/ 12/ 1972 مجموعة المكتب الفني السنة 23 صـ 1377.

  (2)نقض 8/ 6/ 1967 مجموعة المكتب الفني السنة 18 صـ 1236.