جلسة 26 من أبريل سنة 1962
برياسة السيد/ حافظ سابق رئيس المحكمة. وبحضور السادة المستشارين/ محمد متولى عتلم، ومحمود القاضى، ومحمود توفيق اسماعيل، وأحمد شمس الدين.
------------------
(78)
الطعن رقم 256 لسنة 26 القضائية
(أ) دعوى. إثبات "قوة الأمر المقضى".
القضاء في مسألة كلية شاملة يحوز قوة الأمر المقضي في تلك المسألة بين الخصوم أنفسهم. مؤدى ذلك امتناع التنازع فى شأن حق جزئي آخر يتوقف ثبوته أو انقضاؤه على ثبوت تلك المسألة الكلية السابق الفصل فيها أو على انتفائها.
(ب) قسمة. "ضمان الاستحقاق".
يضمن المتقاسمون بعضهم لبعض ما قد يقع من تعرض أو استحقاق لسبب سابق على القسمة. امتناع الضمان لسبب لاحق.
(ج) تعويض. تقادم "بدء سريانه" دعوى. "أساس الدعوى".
دعوى التعويض التى يرجع بها المالك الحقيقى على البائع لملكه فى حالة عدم إمكان استرداد المبيع من المشترى أساسها العمل غير المشروع. هذا البيع هو الذى يسبب الضرر المطالب بالتعويض عنه.
يبدأ سريان التقادم بالنسبة للتعويض (فى ظل القانون المدنى الملغى) من وقت البيع الصادر من البائع للمشترى.
(د) تقادم. "قطع التقادم". "المطالبة القضائية".
يشترط فى المطالبة القضائية القاطعة للتقادم المسقط توافر معنى الطلب الجازم بالحق الذى يراد اقتضاؤه. صحيفة الدعوى المرفوعة حق ما لا تكون قاطعة للتقادم إلا فى خصوص هذا الحق وما التحق به من توابعه. إذا تغاير حقان أو تغاير مصدرهما فالطلب الحاصل بأحدهما لا يكون قاطعا لمدة التقادم بالنسبة للاخر.
رفض الدعوى - التى من شأنها قطع التقادم - يزيل أثرها فى قطع التقادم فيستمر فى السريان.
(هـ) تقادم. "وقف التقادم". "مناطه".
قيام النزاع على الملكية لا يعتبر مانعا من سريان التقادم بالنسبة للتعويض الذي يرجع به المالك الحقيقي على البائع لملكه عند عدم إمكان استرداد المبيع من المشترى لأن هذا النزاع لم يكن ليحول دون المطالبة به ولو بطلب احتياطى في دعوى الملكية. لا يغير من هذا النظر احتمال وقف دعوى التعويض حتى يفصل فى النزاع على الملك.
2 - لا يضمن المتقاسمون بعضهم لبعض ما قد يقع من تعرض أو استحقاق إلا فيما كان منهما لسبب سابق على القسمة، فيمتنع الضمان إذا كان التعرض أو الاستحقاق لسبب لاحق للقسمة.
3 - دعوى التعويض التى يرجع بها المالك الحقيقى على البائع لملكه فى حالة عدم إمكان استرداد المبيع من المشترى يبدأ سريان التقادم بالنسبة لها من وقت البيع الذى صدر من البائع للمشترى (فى ظل القانون المدنى القديم) إذ أن هذا البيع هو العمل غير المشروع الذى سبب الضرر المطالب بالتعويض عنه(2).
4 - يشترط فى المطالبة القضائية التى تقطع التقادم المسقط أن يتوافر فيها معنى الطلب الجازم بالحق الذى يراد اقتضاؤه ولهذا فلا تعد صحيفة الدعوى المرفوعة بحق ما قاطعة إلا فى خصوص هذا الحق وما التحق به من توابعه مما يجب بوجوبه أو يسقط كذلك بسقوطه فإن تغاير الحقان أو تغاير مصدرهما فالطلب الحاصل بأحدهما لا يكون قاطعا لمدة التقادم بالنسبة للحق الآخر على أنه إذا رفعت الدعوى - التى من شأنها قطع التقادم - فإن هذا الرفض يزيل أثرها فى قطع التقادم ويعتبر الانقطاع كأنه لم يكن والتقادم الذى كان قد بدأ قبل رفعها مستمرا فى سريانه(3).
5 - قيام النزاع على الملكية لا يعتبر مانعا من سريان التقادم بالنسبة للتعويض الذى يرجع به المالك الحقيقى على البائع لملكه عند عدم إمكان استرداد المبيع من المشترى لأن هذا النزاع لم يكن ليحول دون المطالبة به ولو بطلب احتياطى فى دعوى الملكية، فضلا عن أن دين التعويض يستحق من الوقت الذى يتحقق فيه الضرر بالبيع ولا يمنع من هذا النظر احتمال وقف دعوى التعويض حتى يفصل فى النزاع على الملك.
المحكمة
بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
من حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل فى أن مورثة الطاعنين السيدة بهية غالى روفائيل كانت قد رفعت الدعوى رقم 226 سنة 1938 مدنى كلى بنى سويف ضد المطعون عليهم الأربعة الأولين بصفتهم ورثة المرحوم عازر روفائيل وضد المرحوم شاكر روفائيل مورث باقى المطعون عليهم وطلبت فيها الحكم بثبوت ملكيتها إلى 3 ف 4 ط 21 س المبينة الحدود والمعالم بالعريضة وتسليمها اليها ومنع منازعة المدعى عليهم لها فيها وقالت فى بيان دعواها تلك إن والدها المرحوم غالى روفائيل كان يملك مع أخيه عازر مورث المطعون عليهم الأربعة الأولين أطيانا قدرها 196 ف 19 ط 12 س بحوض عازر بناحية ببا بحق النصف لكل منهما ولما توفى والدها ورثت عنه نصف نصيبه أى 49 ف 4 ط 21 س وررث عمها النصف الآخر وفى سنة 1909 حرر عقد قسمة بينها وبين عمها المذكور اختصت بموجبه بنصيبها من الجهة القبيلة للأرض كلها واختص عمها بنصيبه وقدره 147 ف 14 ط 16 س بالجهة البحرية لنصيبها ونظرا لأنها كانت قاصرا وتحت وصاية عمها فقد ظل واضعا يده على جميع الأطيان حتى سنة 1922 وكانت وقتئذ قد بلغت سن الرشد فحرر عقد اتفاق معها على أن تتولى إدارة شئون أطيانها بنفسها ابتداء من أول ابريل سنة 1922 ولكنها لم تضع يدها فعلا على نصيبها إلا فى سنة 1926 بسبب تأجيره للغير بعقود تنتهى فى آخر سنة 1925 - وفى سنة 1926 باع ورثة عمها من أطيانهم المجاورة لأطيانها 73 ف 19 ط 8 س إلى شاكر روفائيل بعقد مسجل فى 8 فبراير سنة 1926 وتم البيع على الشيوع فى أطيان البائعين ثم حرر هؤلاء مع المشترى فى 7/ 4/ 1929 عقد قسمة سجل فى 7/ 8/ 1929 اختص فيه المشترى بنصيبه الذى اشتراه فى الجزء الملاصق بغير فاصل طبيعى لأطيان مورثة الطاعنين التى تبين لها حينذاك وجود عجز فى نصيبها الذى اختصت به من قبل فحاولت الحصول عليه بالطريق الودى من ورثة عمها وقد قبلت زوجة عمها السيدة نجيبة أن تحرر لها عن نفسها وبصفتها وصية على أولادها القصر ورقة مؤرخة 6/ 12/ 1929 تعهدت فيها بأن ترد إليها ما يتضح وجوده من عجز فى أطيانها يقابله زيادة فى أطيان ورثة عازر غير أنها لم تف بعد ذلك بتعهدها وقد ندبت المحكمة الابتدائية خبيرا فى الدعوى أظهر وجود عجز فى أطيان مورثة الطاعنين قدره 3 ف 5 ط 20 س منه 16 ط 11 س فى وضع يد شاكر و2 ف 13 ط و9 س فى وضع يد ورثة عازر فى القدر الذى تبقى لهم بعد ما باعوه لشاكر وقد عدلت مورثة الطاعنين بعد ذلك طلباتها بأن طلبت الحكم بتثبيت ملكيتها إلى 3 ف و5 ط و20 س المبينة بتقرير الخبير والرسم المرفق به وفى 29 من مايو سنة 1940 قضت المحكمة الابتدائية بتثبيت ملكيتها إلى 7 ط و16 س شائعة فى 74 ف و8 ط و5 س المملوكة لورثة عازر روفائيل والمبينة بصحيفة/ 10 من تقرير الخبير وبالرسم المرفق به وبإلزام نجيبه إسرائيل بصفتها الشخصية بالمصروفات المناسبة وكف المنازعة فى هذا القدر والتسليم ورفضت المحكمة ما عدا ذلك من الطلبات وأسست قضاءها على أن المشترى قد تملك القدر الذى وضع يده عليه من ملك مورثة الطاعنين بالتقادم الخمسى وأن حق مورثة الطاعنين فى مطالبة ورثة عازر - فيما عدا الست نجيبه - بالقدر الذى يضعون اليد عليه من ملكها، قد سقط بمضى أكثر من خمس عشرة سنة على بلوغها سن الرشد وعلى تاريخ استلامها لنصيبها من عمها أما عن السيدة نجيبه فقد اعتبرت المحكمة الورقة الصادرة منها بمثابة تعاقد جديد برد الزيارة التى توجد فى أطيان مورثها تلتزم به برد ما يخصها فى هذه الزيادة بحسب نصيبها الميراثى وهو الثمن أما أولادها القصر الذين تعهدت عنهم فإن هذا التعهد لا يلزمهم. استأنفت مورثة الطاعنين هذا الحكم أمام محكمة استئناف القاهرة بالاستئناف رقم 927 سنة 57 ق واختصمت فيه شاكر روفائيل وورثة عازر وطلبت تعديل الحكم المستأنف والحكم بتثبيت ملكيتها إلى 3 ف و5 ط و20 س المبينة بتقرير الخبير والرسم المرفق به ومنع منازعة المستأنف عليهم جميعا لها فى هذا القدر وتسليمه إليها كما رفع ورثة السيدة نجيبة التى توفيت بعد رفع الاستئناف الأول - وهم بذاتهم ورثة عازر - استئنافا فرعيا قيد برقم 68 سنة 59 ق طلبوا فيه إلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من تثبيت ملكية مورثة الطاعنين إلى 7 ط و16 س ورفض دعواها - وبتاريخ 2 من فبراير سنة 1943 حكمت محكمة الاستئناف برفض الاستئناف الأصلى المرفوع من مورثة الطاعنين وفى الاستئناف الفرعى بالغاء الحكم المستأنف فيما قضى به على مورثة المستأنفين (نجية اسرائيل) وبرفض الدعوى قبلها - فطعنت مورثة الطاعنين فى هذا الحكم بطريق النقض وقيد طعنها برقم 145 سنة 14 ق وقضت محكمة النقض فى 24 مايو سنة 1955 بنقض الحكم المطعون فيه نقضا جزئيا فيما قضى به من رفض دعوى الطاعنة بالنسبة إلى 16 ط 11 س التى وجدت زائدة فى وضع يد شاكر روفائيل وباحالة الدعوى إلى محكمة الاستئناف فى هذا الخصوص ورفض الطعن فيما عدا ذلك وقد اعتبرت المحكمة ان وضع يد شاكر على القدر الزائد عما اشتراه حاصلا بطريق الاغتصاب لا استنادا إلى السبب الصحيح وأنه لا يصح أن يتملكه إلا بالتقادم الطويل - وقد قضت محكمة الاستئناف فى 8 يناير سنة 1952 بعد الإحالة بتثبيت ملكية مورثة الطاعنين إلى ذلك القدر - بعد ذلك أقام الطاعنان الدعوى الحالية رقم 37 سنة 1951 مدنى كلى بنى سويف ضد ورثة عازر وورثة شاكر واستعرضا فى صحيفتها أدوار النزاع على ما سبق بيانه ثم قالا إنه بعد استنزال أل 16 ط 11 س التى قضى بها لمورثتهما يكون الباقى مما أظهره الخبير عجزا فى أطيان مورثتهما هو 2 ف 13 ط 9 س وأن ورثة عازر قد تصرفوا بالبيع فى هذا القدر وهم يعلمون أنه غير مملوك لهم وتسببوا بذلك فى حرمان مورثتهما منه وطلبا الحكم لهما أصليا - بتثبيت ملكيتهما إلى هذا القدر المبين الحدود والمعالم بالصحيفة والمكمل للنقص الحاصل فى أطيان مورثتهما وتسليمه اليهما ومنع منازعة المدعى عليهم لهما فيه والريع ابتداء من أغسطس سنة 1929 حتى التسليم واحتياطيا الزام عازر (المطعون عليهم الأربعة الأولين) ومن مال تركة مورثهم بأن يدفعوا لهما مبلغ 1278 جنيها و745 مليما قيمة أل 2 ف 13 ط 9 س بواقع ثمن الفدان 500 جنيه والريع من تاريخ عقد القسمة المسجل فى 7/ 8/ 1929 وقد دفع المطعون عليهم الأربعة الأول بانتهاء الطلب الأصلى بالحكم فيه نهائيا فى الاستئنافين 927 و68 والطعن بالنقض رقم 145 سنة 14 ق وبسقوط الحق فى الطلب الاحتياطى بالتقادم الطويل المسقط. وفى 8 من ديسمبر سنة 1954 حكمت المحكمة الابتدائية أولا - بعدم جواز نظر الدعوى بالنسبة للطلب الأصلى لسابقة الفصل فيه فى الاستئنافين رقمى 927 سنة 57 ق، 68 سنة 59 ق. ثانيا - برفض الدعوى بالنسبة للطلب الاحتياطى - استأنف الطاعنان هذا الحكم بالاستئناف رقم 391 سنة 72 ق وتنازلا مؤقتا عن طلب الريع وقصرا طلب الملكية على 1 ف و13 ط و9 س قيمة نصيب ورثة عازر فى الجنينة والعزبة وأرض النخيل والوابور وهى الباقية لهم ملاصقة لأرض مورثة الطاعنين من الجهة البحرية وبتاريخ 25 من مارس سنة 1956 قضت محكمة الاستئناف بتأييد الحكم المستأنف فطعن الطاعنان فى الحكم الاستئنافى بطريق النقض بتقرير فى قلم كتاب هذه المحكمة تاريخه 17 من مايو سنة 1956 وعرض الطعن على دائرة فحص الطعون بجلسة 10 من يناير سنة 1961 وفيها صممت النيابة على ما انتهت إليه فى مذكرتها من رفض الطعن وقررت دائرة الفحص إحالة الطعن إلى هذه الدائرة وبعد استيفاء الإجراءات التالية للاحالة حدد لنظره جلسة 5 من أبريل سنة 1962 وفيها صممت النيابة على رأيها السابق.
وحيث إن الطعن بنى على سببين ينعى الطاعنان فى أولهما على الحكم المطعون فيه القصور فى التسبيب ومخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه وفى بيان ذلك يقولان إن هذا الحكم المؤيد للحكم الابتدائى قضى بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها بالحكم الصادر فى 2 من فبراير سنة 1943 فى الاستئنافين 927 سنة 57 ق و68 سنة 59 ق استنادا إلى ما قاله من أن المحكمة الابتدائية قضت برفض الدعوى 226 سنة 38 ق كلى بنى سويف التى رفعتها مورثة الطاعنين بطلب تثبيت ملكيتها إلى 3 ف و5 ط و20 س من ذلك 2 ف و13 ط و9 س فى وضع يد عازر مورث المطعون عليهم الأربعة الأولين تأسيسا على سقوط حق مورثة الطاعنين فى المطالبة بهذا المقدار بالتقادم الطويل المسقط وقد تأيد هذا الحكم استئنافيا فى 2/ 2/ 1943 ولم يتناوله الطعن بالنقض المرفوع من مورثتهما وبذلك أصبح ممتنعا إثارة طلب تثبيت الملكية لما هو فى وضع يد المستأنف عليهم من ورثة عازر روفائيل لاكتسابه حجية الشئ المقضى فيه - وأنه لا محل للالتفات إلى ما تمسك به المستأنفان (الطاعنان) من مغايرة الطلب المطروح حاليا لما كان مطروحا فى الحكم الاستئنافى إذ أن هذا الحكم قد قطع بسقوط حقهما فى استرداد القدر المغتصب الذى يضع ورثة المستأنف عليهم يدهم عليه، وذلك بالتقادم الطويل. فيستوى بعد ذلك أن يكون طلب هذا الاسترداد قد بدأ أولا بجعله شيوعا فى كامل الأطيان التى اختص بها مورثهم ثم عدله المستأنفان فى النزاع الحالى بجعله محصورا فى جزء من هذه الأطيان طالما أن أساس المطالبة بالحق فى هذا التعديل متحد مع الأساس الذى قام عليه الطلب الأول والسقوط بالتقادم المقضى به شامل لأصل الحق فى هذا الطلب - ويقول الطاعنان إن حكم محكمة الاستئناف الصادر فى الاستئنافين رقمى 927 سنة 57 ق، 68 سنة 59 ق جاء خاليا مما أسنده إليه الحكم المطعون فيه من أنه قضى بسقوط حق مورثتهما بالتقادم فى مطالبة عازر أو ورثته بالملكية مما يجعل الحكم المطعون فيه باطلا فى إسناده بطلانا جوهريا ذلك أنه لم يكن معروضا على المحكمة إذ ذاك أى طلب من السيد بهية مورثة الطاعنين ضد ورثة عازر روفائيل المطعون عليهم الأربعة الأول بتثبيت الملكية لأى قدر من الأطيان فلم يكن لذلك الحكم أن يتصدى لأمر لم يكن معروضا عليه ولم يتصد الحكم بالفعل لشئ من ذلك فقد كانت الدعوى بالملكية مردده بين السيدة بهية وبين شاكر روفائيل (مورث باقى المطعون عليهم) فقط على ما هو واضح فى أسباب الحكم الاستئنافى السابق وإذا كان هذا الحكم - وهو بسبيل التحدث عن عدم أحقية مورثة الطاعنين فى مطالبة شاكر بالملكية - قد عرض إلى قول ورثة عازر باكتساب الملكية بالتقادم للقدر من الأطيان المطلوبة من شاكر نفى أن عازر أو ورثته من بعده تملكوا هذه الأطيان بأى سبب من أسباب التمليك فان هذا لا يفيد ما ذهب إليه الحكم المطعون فيه من ان الحكم الاستئنافى السابق قضى بسقوط حق مورثة الطاعنين ضد عازر أو ورثته فى مطالبتهم بالملكية - ولقد أخطأ الحكم المطعون فيه أيضا فى القانون بقضائه بعدم قبول الدعوى لسبق الفصل فيها فى الدعوى رقم 226 سنة 1938 كلى بنى سويف التى انتهت بحكم محكمة الاستئناف فى 2 فبراير سنة 1943 ذلك أنه يوجد اختلاف بين الدعويين فى العين محل النزاع وفى شخص المدعى عليه فقد رفعت الدعوى الأولى بطلب تثبيت ملكية مورثة الطاعنين للقدر المغتصب من أرضها شيوعا فى جملة الأطيان المقسومة فى سنة 1909 ومقدارها 196 فدانا و19 قيراطا و12 سهما ثم عدلت المدعية هذه الطلبات بعد أن قدم الخبير تقريره وحددت الأطيان التى طلبت تثبيت ملكيتها إليها بأن تكون مفرزة فى أطيان شاكر روفائيل الملاصقة لأطيانها من الجهة البحرية وبمقدار 3 فدادين و5 قراريط و20 سهما لا يدخل فيها شئ من مساحة 1 فدان و13 قيراطا و9 أسهم المشغولة بالعزبة والجنينة والنخيل والتى كان عازر وورثته يحتفظون بها لأنفسهم ملاصقة لأطيان مورثة الطاعنين من حدها البحرى ولم تدخل ضمن ما باعوه إلى شاكر وكان طلب الحكم بما طلبت مورثة الطاعنين تثبيت ملكيتها إليه موجها إلى شاكر روفائيل وحده دون ورثة عازر أما فى الدعوى الأخيرة التى انتهت الحكم المطعون فيه فإن طلبات مورثة الطاعنين فيها الخاصة بالملكية اقتصرت بعد التعديل على المطالبة بملكية القدر البالغ مساحته 1 ف و13 ط و9 س السالف الذكر والذى لم يكن داخلا ضمن المقدار الذى طلبت تثبيت ملكيتها إليه فى الدعوى الأولى وهذا القدر المشغول بالعزبة والجنينة والنخيل مطلوب فى الدعوى الأخيرة الحكم به ضد ورثة عازر روفائيل دون ورثة شاكر. ويضيف الطاعنان أنه لا اعتداد بما قاله الحكم المطعون فيه من أنه يستوى أن يكون طلب الاسترداد أولا كان شيوعا ثم أصبح فى الدعوى الأخيرة محصورا فى جزء من الأطيان طالما أن أساس المطالبة بالحق فى الدعويين واحد - لا اعتداد بهذا القول بعد أن ثبت أنه لم يكن مطلوبا فى الدعوى الأولى شئ من عازر روفائيل فليس ثمة وجه للقول باتحاد الأساس بين أمرين لا وجود لهما وإذا كان الحكم الابتدائى قال بسقوط الملكية بالتقادم فإن هذا القول مخالف للقانون ذلك أن حق الملكية لا يسقط بالسكوت بل ان الملكية تكتسب بالحيازة والحيازة لا تكون إلا عن عقار معلوم.
وحيث إن هذا النعى مردود بأنه يبين من الوقائع السالف بيانها أن طلب مورثة الطاعنين الملكية فى الدعوى الأولى كان موجها إلى ورثة عازر المطعون عليهم الأربعة الأولين وكذلك إلى شاكر روفائيل مورث باقى المطعون عليهم وظل الحال كذلك بعد أن عدلت مورثة الطاعنين طلباتها استنادا إلى ما ورد فى تقرير الخبير إذ طلبت الحكم بملكيتها إلى ما أظهره الخبير وهو 3 ف و5 ط و20 س من ذلك 2 ف و13 ط و9 س فى وضع يد ورثة عازر و16 ط و11 س فى وضع يد شاكر واستمرت الخصومة على أصلها هذا فى جميع مراحل الدعوى وقد نازع ورثة عازر مورثة الطاعنين منازعة جدية ودفعوا بسقوط حقها فى طلب استرداد العجز المدعى به بالتقادم الطويل كما نازعوا فى مدلول الورقة المأخوذة على واحدة منهم والتى استندت إليها مورثة الطاعنين فى التدليل على إقرارهم بوجود العجز فى وضع يدهم وقد عرضت المحكمة لمنازعتهم وفصلت فيها وانتهت إلى القضاء بثبوت ملكية مورثة الطاعنين إلى 7 ف و16 ط شائعة فى 74 ف و8 ط و5 س المملوكة لورثة عازر باعتبار أن القدر المقضى به يمثل نصيب الزوجة الموقعة على تلك الورقة فى العجز الذى يضع هؤلاء الورثة يدهم عليه ولما استأنفت مورثة الطاعنين هذا الحكم اختصمت فى الاستئناف ورثة عازر أيضا ووجهت إليهم الطلبات ذاتها التى وجهتها إليهم فى دعواها الابتدائية كما وجهوا هم إليها باعتبارهم ورثة الزوجة المحكوم عليها استئنافا فرعيا طلبوا فيه إلغاء الحكم فيما قضى به على مورثتهم ولما طعنت مورثة الطاعنين بالنقض فى الحكم الذى صدر فى هذين الإستئنافين اختصمت فيه أيضا ورثة عازر - ويبين من هذا كله أن ورثة عازر كانوا فى الدعوة الأولى التى أقامتها مورثة الطاعنين خصوما حقيقيين ذوى شأن مما لا يصح معه القول بأن الطلبات لم تكن فى تلك الدعوى موجهة إليهم وأنها كانت موجهة إلى شاكر روفائيل وحده - أما ما تضمنه النعى من اختلاف العين محل النزاع فى الدعوى الأولى عنها فى الدعوى الحالية التى انتهت بالحكم المطعون فيه فمردود أيضا بأنه لما كان الطاعنان لم يقدما صورة من عريضة الدعوى الأولى التى رفعتها مورثتهما برقم 226 سنة 1938 كلى بنى سويف ولا صورة من المذكرة التى عدلت فيها مورثتهما طلباتها فى تلك الدعوى بعد أن قدم الخبير تقريره حتى يمكن لهذه المحكمة أن تستبين صحة ما يدعيانه من أن مساحة الفدان وثلاثة عشر قيراطا وتسعة أسهم المشغولة بمبانى العزبة وبالحديقة والنخيل والتى قصرا طلب الملكية عليها أمام محكمة الإستئناف فى دعواهما الحالية لم تكن داخلة ضمن القدر الذى كان محل طلب الملكية فى الدعوى الأولى التى رفعتها مورثتهما - وكانت الأحكام الصادرة فى الدعوى الأولى والمقدمة صورها بملف الطعن خالية مما يفيد ذلك كمالا يفيده كون مورثة الطاعنين عدلت طلباتها فى تلك الدعوى إلى طلب الملكية إلى 3 ف و5 ط و20 س المبينة بتقرير الخبير والرسم المرفق به ذلك أن الطاعنين لم يقدما أيضا صورة من هذا الرسم الذى أحالا إليه فى طلباتهما حتى يمكن معرفة مضمونه ولأن الإحالة إلى تقرير الخبير لا تفيد بذاتها أكثر من طلب مورثة الطاعنين الملكية لما أظهره الخبير عجزا فى أرضها قدره 3 ف و5 ط و20 س وهو ما يزيد عما كانت قد طلبته أصلا فى صحيفة دعواها ويشمل القدر الذى أظهره الخبير - على ما ورد فى تقريره المقدمة صورة منه - 2 ف و13 ط و9 س فى وضع يد ورثة عازر، 16 ط و11 س فى وضع يد شاكر - لما كان ذلك وكان حكم محكمة الإستئناف فى الدعوى الأولى قد أورد فى أسبابه المرتبطة بمنطوقه ما يأتى "وحيث إنه لذلك يكون حق السيدة بهية (مورثة الطاعنين) فى استكمال ما تدعيه نقصا من تلك المساحة فى جهتها البحرية منصبا على ما يكمل ذلك النقص فى تلك الجهة التى هى فى الوقت ذاته الجهة القبلية للمساحة التى كان قد اختص بها عازر روفائيل بمقتضى تلك القسمة ولا يحق للست بهية المطالبة بالنقص الذى تدعيه فى جهة أخرى ولا شيوعا فى باقى الأطيان المقسومة.. وحيث إنه بالنسبة للنقص الذى ظهر فى مقدار المساحة التى اختصت بها السيدة بهية فإن مقداره 3 ف و5 ط و20 س وإنه وإن كان للسيدة بهية الحق فى استيفاء هذا العجز من الأطيان المجاورة للأطيان التى اختصت بها وذلك من جهتها البحرية إلا أن هذا الحق قد أصبح معطلا بفعل ورثة عازر الذين باعوا تلك المساحة المكملة لنصيبها ضمن مساحة أكبر منها مقدارها 73 ف و19 ط و8 س إلى شاكر روفائيل بموجب عقد بيع تاريخه 9/ 2/ 1926 تلاه عقد قسمة تاريخه 7/ 4/ 1929 به اختص شاكر بالأطيان المجاورة لنصيب السيدة بهية ومن ضمنها المساحة المكلمة لنصيبها وقد وضع يده على المساحة كلها مفروزة ابتداء من سنة 1929 لغاية رفع هذه الدعوى فى 28 مارس سنة 1938 وكان وضع يده هادئا مستمرا ظاهرا بحسن نية وبصفته مالكا ومستندا إلى سبب صحيح... ولذلك يكون قد تملك المساحة المكملة لنصيب السيدة بهية بالتقادم القصير والسبب الصحيح... وحيث إنه إذا كانت ملكية السيدة بهية لما يكمل حصتها قد ضاعت بسبب اكتساب شاكر لها بالسبب الصحيح والتقادم الخمسى فإن ذلك كان نتيجة تصرف ورثة عازر فى هذه التكملة دون أن يكون لهم حق فى هذا التصرف". وقد أقرت محكمة النقض هذا النظر حين طعن أمامها فى هذا الحكم. لما كان ذلك وكانت مورثة الطاعنين قد طالبت فى دعواها الأولى رقم 226 سنة 1938 بملكيتها لجميع القدر المكمل لنصيبها وكانت الحقيقة التى تقررت فى تلك الدعوى هى أن جميع المساحة المكملة لنصيب مورثة الطاعنين فى الأطيان بعد استيعاد أل 16 قيراطا و11 سهما التى قضى لها بها ضد شاكر قد باعها ورثة عازر ضمن ما باعوه إلى شاكر وتملكها الأخير بالتقادم الخمسى وضاعت بذلك ملكية مورثة الطاعنين لهذه المساحة وكان الحكم الصادر فى تلك الدعوى قد حاز فى خصوص هذه المسألة قوة الأمر المقضى فان ذلك يكون مانعا من العودة إلى المناقشة فيها فى أى دعوى تالية يثار فيها هذا النزاع ولو بصورة أخرى أو استنادا إلى وسائل دفاع لم تعرض على المحكمة فى النزاع الأول وبالتالى فان دعوى الطاعنين الحالية قبل المطعون عليهم الأربعة الأول وهم ورثة عازر بطلب الملكية لجزء من العجز الذى ظهر فى أطيان مورثتهما بعد أن فصل انتهائيا فى الدعوى الأولى لا تكون مقبولة ذلك أن القضاء فى هذه المسألة الكلية الشاملة يحوز قوة الأمر المقضى فى تلك المسألة بين الخصوم أنفسهم ويمنع هؤلاء الخصوم من التنازع فى شأن حق جزئى آخر متوقف ثبوته أو انتفاؤه على ثبوت تلك المسألة الكلية السابق الفصل فيها أو على انتفائها ومن ثم يكون الحكم المطعون فيه إذ قضى بعدم جواز نظر الطلب الأصلى الخاص بالملكية لسبق الفصل فيه انتهائيا قد طبق القانون تطبيقا صحيحا ولا يعيبه بعد ذلك أن يكون قد أخطأ فى بعض ما اسنده إلى الحكم الاستئنافى الصادر فى النزاع السابق لأن هذا الخطأ غير ذى أثر فى النتيجة الصحيحة التى انتهى إليها.
وحيث إن الطاعنين ينعيان فى السبب الثانى على الحكم المطعون فيه انه أخطأ فى تطبيق القانون اذ قضى برفض دعواهما فى خصوص مطالبتهما ورثة عازر روفائيل (المطعون عليهم الأربعة الأول) بقيمة الأطيان المغتصبة من ملكهم الذى كانت مورثتهم قد اختصت به بموجب عقد القسمة المحرر سنة 1909 لسقوط الحق فى هذه المطالبة بمضى المدة تأسيسا على القول بأن هذا الحق قد نشأ منذ سنة 1929 حيث سجلت القسمة بين عازر وشاكر مما اعتبره الحكم مبدأ لاستحقاق التعويض ويقول الطاعنان إن فى هذا النظر مخالفة للقانون ذلك أن الثابت من أوراق الدعوى رقم 226 سنة 1938 كلى بنى سويف أن النزاع القضائى فى شأن ملكية مورثة الطاعنين للقدر المغتصب من أطيانها ظل معلقا أمام القضاء منذ سنة 1938 حتى فصل فى أمره نهائيا من محكمة الاستئناف فى 2 من فبراير سنة 1943 ولم يصدر حكم محكمة النقض فى الطعن الذى رفع عن ذلك الحكم إلا فى 24 من مايو سنة 1945 فلو أن مورثة الطاعنين كانت قد تعجلت برفع دعواها بالرجوع على ورثة عازر بقيمة القدر من أطيانها الذى تسببوا بتصرفهم فيه فى ضياع ملكيته عليها قبل أن يفصل فى النزاع فى المكية لكان مصير دعواها بذلك أن توقف حتى يفصل فى هذا النزاع ومن هذا يبين أن دين مورثة الطاعنين لم يصبح مستحقا إلا منذ صدور حكم النقض فى 24 مايو سنة 1945 أو فى القليل منذ صدور حكم الاستئناف فى 2 فبراير سنة 1943 فلا يبدأ سريان التقادم إلا من هذا التاريخ عملا بالمادة 381 من القانون المدنى كما أن قيام ذلك النزاع كان مانعا من المطالبة يمنع من سريان التقادم بالتطبيق لنص المادة 382 من القانون المذكور - كذلك فان ورثة عازر يلتزمون بضمان المتقاسم للطاعنين بموجب عقد القسمة المحرر فى سنة 1909 وهذا الضمان يلزمهم بقيمة العين متى تعذر الضمان عينا وهو لا يتولد إلا من يوم ثبوت الاستحقاق ولما كان استحقاق العقار لشاكر روفائيل لم يثبت إلا بحكم الاستئناف المؤرخ 2 فبراير سنة 1943 فلا يبدأ سريان الحق فى الضمان أى فى الرجوع على المتسبب فى ضياع ملكية مورثة الطاعنين - وهو عازر روفائيل - إلا من تاريخ صدور ذلك الحكم وذلك عملا بالمادة 381 من القانون المدنى. ويضيف الطاعنان أن الحكم المطعون فيه إذ لم يعتد فى انقطاع مدة التقادم المسقط بشئ من إجراءات الدعوى رقم 226 سنة 1938 كلى بنى سويف بمقولة إن هذه الدعوى قضى برفضها فتزول جميع آثارها القاطعة للتقادم فإنه يكون قد مسخ حكم الاستئناف الرقيم 2/ 2/ 1943 لأن هذا الحكم كما قالت محكمة النقض فى حكمها فى الطعن الذى رفع عنه قد قضى لمورثة الطاعنين بحق الرجوع على ورثة عازر بثمن العجز الذى ضاع عليها بسبب تصرفهم بالبيع إلى شاكر - والقضاء بهذا الحق لا يعتبر رفضا له - وأخيرا يقول الطاعنان إنه لما كانت مورثتهما قد أقامت دعواهما الأولى رقم 226 سنة 1938 ضد شاكر روفائيل فى مواجهة ورثة عازر وقد قضى فى تلك الدعوى لمصلحتها بتثبيت ملكيتها إلى 16 ط و11 س مما طلبت فإن ذلك يعتبر عملا قاطعا للمدة مما نصت عليه المادة 383 من القانون المدنى ويكون فى إهدار الحكم المطعون فيه لهذا العمل مخالفة أخرى للقانون.
وحيث إن هذا النعى بجميع ما تضمنه مردود بأن المتقاسمين لا يضمن بعضهم لبعض ما يقع من تعرض أو استحقاق إلا ما كان منهما لسبب سابق على القسمة فيمتنع الضمان إذا كان التعرض أو الاستحقاق لسبب لاحق للقسمة - ولما كان الثابت أن سبب استحقاق العقار الذى يطالب الطاعنان ورثة عازر بالضمان عنه هو - كما يقول الطاعنان - تصرف ورثة عازر - المتقاسم مع مورثتهما بالبيع فى هذا العقار إلى شخص تملكه بالتقادم وكان هذا التصرف بإقرار الطاعنين قد حصل فى سنة 1929 أى فى تاريخ لاحق للقسمة فإنه لا محل للضمان فى هذه الحالة وبالتالى لا يكون ثمت محل للاستناد إلى الحكم الوارد فى المادة 381 من القانون المدنى فى شأن تحديد مبدأ سريان التقادم بالنسبة إلى ضمان الاستحقاق ولما كان الأمر فى طلب الطاعنين الاحتياطى لا يعدو أن يكون رجوعا منهما بالتعويض على ورثة عازر لبيعهم عقارا مملوكا لمورثتهما استحال عليهما استرداده من المشترى بسبب تملكه بالتقادم وهذا الرجوع ليس له من سند فى خصوص واقعة الدعوى سوى أحكام بيع ملك الغير ولما كانت دعوى التعويض التى يرجع بها المالك الحقيقى على البائع لملكـ فى حالة عدم إمكانه استرداد المبيع من المشترى يبدأ سريان التقادم بالنسبة إليها من وقت البيع الذى صدر من البائع إلى المشترى إذ أن هذا البيع هو العمل غير المشروع الذى سبب الضرر المطالب بتعريضه ولما كان الثابت أن البيع تم على الشيوع بعقد سجل فى فبراير سنة 1926 وتلاه عقد قسمة بين البائعين والمشترى سجل فى 7 من أغسطس سنة 1929 حدد القدر المبيع فى الجزء الملاصق لأطيان مورثة الطاعنين من الجهة البحرية مدخلا فيه المساحة المكملة لنصيب هذه المورثة - وقد علمت هى بالبيع وبالقسمة فى حينهما - فإن دين التعويض يعتبر مستحقا من تاريخ القسمة التى تعتبر مكملة للبيع على اعتبار أنها عينت موقع الأطيان المبيعة - ويبدأ سريان التقادم بالنسبة إلى هذا الدين من ذلك التاريخ. لما كان ذلك وكانت مورثة الطاعنين لم ترفع دعواها بالمطالبة بهذا التعويض إلا فى يناير سنة 1951 أى بعد انقضاء أكثر من خمس عشرة سنة فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى بسقوط الحق فى المطالبة بالتقادم وانتهى إلى رفض الطلب الاحتياطى تأسيسا على ذلك لا يكون قد خالف القانون - ولا عبرة بما يقوله الطاعنان من أن التقادم بالنسبة إلى طلب التعويض قد انقطع برفع مورثتهما الدعوى رقم 226 سنة 1938 ضد ورثة عازر ومن اشترى العقار منهم بطلب الملكية للعقار الذى تسبب ورثة عازر فى ضياع ملكيتهما له. ذلك أنه يشترط فى المطالبة القضائية التى تقطع التقادم المسقط أن يتوافر فيها معنى الطلب الجازم بالحق الذى يراد اقتضاؤه ولهذا لا تعتبر صحيفة الدعوى المرفوعة بحق ما قاطعة له إلا فى خصوص هذا الحق وما التحق به من توابعه مما يجب بوجوبه أو يسقط كذلك بسقوطه فان تغاير الحقان أو تغاير مصدرهما فالطلب الحاصل بأحدهما لا يكون قاطعا لمدة التقادم بالنسبة للحق الآخر - ولما كانت صحيفة الدعوى السابقة رقم 226 سنة 1938 بنى سويف لا تحمل معنى الطلب الجازم بالتعويض الذى يطلبه الطاعنان فى دعواهما الحالية وكان هذا التعويض لا يعتبر من توابع طلب الملكية والاسترداد الذى كان مطلوبا فى الدعوى السابقة بالمعنى السالف تحديده إذ أنه لا يجب بوجوبه ولا يسقط بسقوطه بل إن التعويض لا يجب إلا بسقوط طلب الاسترداد - فان تلك الدعوى لا يكون من شأنها قطع سريان التقادم بالنسبة إلى طلب التعويض. هذا إلى أنه لما كانت تلك الدعوى قد انتهت بالرفض وكانت الدعوى - ولو كان من شأنها قطع التقادم - إذا رفضت يزول أثرها فى قطع التقادم فيعتبر الانقطاع كأن لم يكن والتقادم الذى كان قد بدأ قبل رفعها مستمرا فى السريان فان ما يقوله الطاعنان يكون غير صحيح فى القانون. وليس صحيحا كذلك ما يقوله الطاعنان من أن الحكم الاستئنافى الصادر فى الدعوى الأولى قضى لهما ضد ورثة عازر بحقهما فى الرجوع على هؤلاء الورثة بثمن العجز ذلك أن كل ما ورد فى الحكم الاستئنافى المشار اليه فى خصوص ما يستند إليه الطاعنان هو أنه بعد أن قرر عدم أحقية مورثتهما فى طلب الملكية للمساحة المكملة لأطيانها بسبب كسب شاكر روفائيل لها بالتقادم الخمسى قال "وحيث إن دعوى الست بهية غالى المعروضة على المحكمة هى دعوى ملكية فالمدعية وشأنها مع ورثة عازر فيما يتعلق بما عسى أن يكون لها من حقوق شخصية قبلهم بسبب تصرفهم فى تكملة نصيبها من الأطيان بحوض عازر ذلك التصرف الذى ترتب عليه ضياع حقها فى الملكية" وهذا الذى قاله الحكم المذكور لا يعتبر قضاء لمورثة الطاعنين بحقها فى الرجوع على ورثة عازر بالتعويض. ذلك أنه لم يكن معروضا على المحكمة فى تلك الدعوى أى طلب بالتعويض ضد ورثة عازر فلم يكن للحكم أن يفصل فى أمر غير معروض ولم يتصد الحكم بالفعل لشئ من ذلك والأمر فيما قاله فى أسبابه - مما سلف بيانه - لا يعدو مجرد تنبيه لمورثتهما بأن رفض طلبها الخاص بالملكية لا يمنعها من الرجوع على ورثة عازر بما عسى أن يكون لها من حقوق شخصية قبلهم.
وحيث إن القول بأن قيام النزاع فى الملكية فى الدعوى يعتبر عذرا مانعا من المطالبة بالتعويض يمنع من سريان التقادم عملا بالمادة 382 من القانون المدنى - هذا القول مردود بأن قيام ذلك النزاع لا يعتبر مانعا من سريان التقادم بالنسبة إلى هذا التعويض لأنه لم يكن ليحول دون المطالبة به ولو بطلب احتياطى فى الدعوى الأولى كما فعل الطاعنان فى دعواهما الحالية ذلك أن دين التعويض استحق من الوقت الذى تحقق فيه الضرر لمورثة الطاعنين ببيع ورثة عازر القدر الذى يكمل نصيبها فى الأطيان ودخول هذا القدر فيما اختص به المشترى بمقتضى عقد القسمة وليس يجدى الطاعنين القول بأن الدعوى بطلب التعويض من ورثة عازر - لو أنها رفعت قبل الفصل فى النزاع فى شأن الملكية - لكان مصيرها أن توقف حتى يفصل فى هذا النزاع ذلك انه حتى لو كان هذا هو مصيرها فان ذلك ليس من شأنه أن يعفى الطاعنين أو مورثتهما من المطالبة بهذا التعويض قبل أن يسقط الحق فيه بالتقادم ما دام أن دين التعويض كان مستحق الأداء على ما سلف ذكره.
وحيث إنه لما تقدم يكون الطعن على غير أساس متعين الرفض.
(1) راجع نقض 7/ 12/ 1961 مجموعة المكتب الفنى س 12 رقم 126 ونقض 12/ 4/ 1962 مجموعة المكتب الفنى س 13 العدد الثانى رقم 66 وهامش صفحة 441 من هذا العدد.
(2) راجع المادة 172/ 1 من القانون المدنى الجديد التى تقضى بأن "تسقط دعوى التعويض الناشئة عن العمل غير المشروع بانقضاء ثلاث سنوات من اليوم الذى علم فيه المضرور بحدوث الضرر بالشخص المسئول عنه وتسقط هذه الدعوى فى كل حال بانقضاء خمس عشرة سنة من يوم وقوع العمل غير المشروع".
(3) راجع نقض 25/ 6/ 1959 مجموعة المكتب الفنى س 10 رقم 80 ونقض 10/ 12/ 1959 مجموعة المكتب الفنى السنة العاشرة رقم 114 "المطالبة بجزء من الدين قاطعة للتقادم بالنسبة لباقى الدين ما دام انها تدل فى ذاتها على قصد الدائن فى التمسك بحقه فى الباقى وكان الثابت أن الحقين غير متغايرين ويجمعهما فى ذلك مصدر واحد".
