جلسة 27 من فبراير سنة 1990
برئاسة السيد المستشار/
أحمد نصر الدين الجندي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ حسين محمد حسن
عقر نائب رئيس المحكمة، مصطفى حسيب عباس، فتحي محمود يوسف وسعيد غرباني.
----------------
(106)
الطعن رقم 142 لسنة 58
القضائية "أحوال شخصية"
(1)نقض
"أسباب الطعن: السبب الجديد". محكمة الموضوع.
دفاع لم يسبق طرحه على
محكمة الموضوع. اعتباره سبباً جديداً. عدم جواز إبداؤه لأول مرة أمام محكمة النقض.
(4 - 2) أحوال شخصية: "دعوى الأحوال الشخصية:
الإثبات: البينة" "المسائل الخاصة بالمسلمين: النسب".
(2)الشهادة بالتسامع. جوازها عند الأحناف في النسب. شرطها.
(3)شهادة القرابات بعضهم لبعض. مقبولة في المذهب الحنفي. الاستثناء.
شهادة الفرع لأصله والأصل لفرعه.
(4)بيانات شهادة الميلاد. اعتبارها قرينة على النسب وليست حجة في
إثباته. نسبة الطفل فيها إلى شخص معين. عدم اعتبارها حجة عليه ما لم يقر بصحة
البيانات المدونة بها.
(5)استئناف "الإحالة للتحقيق".
جواز طلب الإحالة للتحقيق
لأول مرة أمام محكمة الاستئناف. عدم استجابتها لهذا الطلب بعد أن قعد الطالب عن
إحضار شهوده أمام محكمة أول درجة. لا خطأ.
(6)محكمة الموضوع " ". خبرة.
تعيين الخبير في الدعوى.
رخصة لقاضي الموضوع. له وحدة تقرير لزومه من عدمه متى رأى في عناصر النزاع ما يكفي
لتكوين اقتناعه.
-------------
1 - خلو الأوراق مما يدل
على سبق تمسك الطاعن بدفاعه أمام محكمة الموضوع فإن ما تضمنه وجه النعي يكون سبباً
جديداً لا يجوز إبداؤه لأول مرة أمام محكمة النقض.
2 - الشهادة بالتسامع -
على ما جرى به قضاء هذه المحكمة -: جائزة عند الأحناف في مواضع منها النسب وشرطها
في مواضع منها النسب وشرطها أن يكون ما شهد به الشاهد أمراً متواتراً مشتهراً سمعه
من جماعة لا يتصور تواطؤهم على الكذب ويشتهر ويستفيض وتتواتر به الأخبار ويقع في
قلبه صدقها.
3 - من المقرر في المذهب
الحنفي - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - قبول شهادة سائر القربان بعضهم لبعض -
عدا الفرع لأصله والأصل لفرعه - كالأخ والأخت والعم والعمة والخال والخالة.
4 - من المقرر - في قضاء
هذه المحكمة - أن شهادة الميلاد بمفردها ليست حجة في إثبات النسب، وإن كانت تعد
قرينة عليه، إذ لم يقصد بها ثبوته، وإنما جاء ذكره فيها تبعاً لما قصد منها ووضعت
له، ولأن القيد بالدفاتر لا يشترط فيه أن يكون بناء على طلب الأب أو وكيله بل يصح
الإملاء من القابلة أو الأم، فلا يعتبر نسبة الطفل فيها إلى شخص معين حجة عليه
طالما لم يقر بصحة البيانات المدونة بها.
5 - لئن كان طلب التحقيق
بشهادة الشهود جائزة تقديمه في أية حالة كانت عليها الدعوى باعتباره من وسائل
الدفاع التي يجوز إبداؤها لأول مرة أمام محكمة الاستئناف إلا أنه متى كانت محكمة
أول درجة قد أمرت بإجرائه وأحضر الخصم المكلف بالإثبات وتقاعس خصمه عن إحضار شهود
النفي فإنه لا على محكمة الاستئناف إذا لم تستجب إلى طلبه إحالة الدعوى إلى
التحقيق من جديد طالما أن محكمة أول درجة قد مكنته من نفي الوقائع المراد إثباتها
بالبينة.
6 - لما كان تعيين
الخبراء من الرخص المخولة لقاضي الموضوع وله وحده. تقرير لزوم أو عدم لزوم
الاستعانة به، فلا يقبل النعي على الحكم المطعون فيه عدم الاستعانة بخبير فني متى
رأى في عناصر النزاع ما يكفي لتكوين اقتناعه.
المحكمة
بعد الاطلاع على الأوراق
وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى
أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما
يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضدها أقامت الدعوى
رقم 576 لسنة 1985 كلي نفس سوهاج على الطاعن للحكم بثبوت نسب الطفلة.........
إليه. وقالت بياناً لدعواها إنها كانت زوجة للطاعن بعقد صحيح شرعي تاريخه 28/ 4/
1978، وبتاريخ 22/ 3/ 1979 طلقها طلقة بائنه وكانت حاملاً منه، وبتاريخ 13/ 1/
1980 وضعت أنثى سمتها.......... وإذ قيدت خطأ بسجلات المواليد باسم.........
ونازعها الطاعن في نسبتها إليه فقد أقامت الدعوى. أحالت المحكمة الدعوى إلى التحقيق،
وبعد أن سمعت شاهدي المطعون ضدها حكمت بتاريخ 27/ 12/ 1987 بثبوت نسب الصغيرة إلى
الطاعن. استأنف الطاعن هذا الحكم لدى محكمة استئناف أسيوط بالاستئناف رقم 6 لسنة
63 ق أحوال شخصية. وبتاريخ 5/ 6/ 1988 حكمت بتأييد الحكم المستأنف طعن الطاعن على
هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن. عرض
الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث عن الطعن أقيم على
ثلاثة أسباب ينعى الطاعن بأولها - على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون من وجهين.
قال في بيان أولهما إن محضر التحقيق الذي سمعت فيه محكمة أول درجة بجلسة 1/ 2/
1987 شاهدي المطعون ضدها وإن جاء به عبارة "حلف اليمين" إلا أن هذين
الشاهدين لم يحلفا اليمين الشرعية اللازمة، وإذ أيد الحكم المطعون فيه الحكم
الابتدائي الذي اعتد بأقوال هذين الشاهدين يكون خالف القانون بما يستوجب نقضه وقال
في بيان الوجه الثاني إن شهادة الشاهد الأول المطعون ضدها جاءت سماعية في شأن ما
ذكره من خروجها وهي حامل من منزل الزوجية، وإن الشاهد الثاني أخ لها وخال للصغيرة
المطلوب إلحاق نسبها للطاعن، ومن ثم تكون له مصلحة شخصية ظاهرة في الدعوى مما لا
يجوز معه التعويل على شهادتهما وإذ اعتد الحكم الابتدائي بأقوالهما وهي غير كافية
في إثبات الدعوى وتغاير الثابت بشهادة قيد ميلاد الصغيرة من أن والدها شخص أخر غير
مختصم في الدعوى وأيده الحكم المطعون فيه يكون قد خالف القانون والثابت بالأوراق
بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي غير
مقبول في وجهه الأول ذلك أنه وقد خلت الأوراق مما يدل على سبق تمسك الطاعن بهذا
الدفاع أمام محكمة الموضوع فإن ما تضمنه وجه النعي يكون سبباً جديداً لا يجوز
إبداؤه لأول مرة أمام محكمة النقض. ومردود في الوجه الثاني ذلك أنه لما كانت الشهادة
بالتسامع - على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - جائزة عند الأحناف في مواضع منها
النسب وشرطها أن يكون ما يشهد به الشاهد أمراً متواتراً مشتهراً سمعه من جماعة لا
يتصور تواطؤهم على الكذب ويشتهر ويستفيض وتتوافر به الأخبار ويقع في قلبه صدقها،
وكان المقرر في المذهب الحنفي - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - قبول شهادة
سائر القرابات بعضهم لبعض - عدا الفرع لأصله والأصل لفرعه - كالأخ والأخت والعم
والعمة والخال والخالة. لما كان ذلك، وكان الثابت من محضر التحقيق أن الشاهد الأول
عندما سئل عن مصدر معلوماته قال "أنا عرفت من الحريم بتوع ناس زوجها لأني
ساكن بجوارهم وهما اللي قالوا أنها حامل لما طلقت" فإن هذه الأقوال تعد من
قبيل شهادة التسامع بالمعنى المعرفة به في فقه الحنفية. وكان الشاهد الثاني ليس من
أصول أو فروع المطعون ضدهما، وخلت الأوراق من الدليل على قيام المصلحة الشخصية
لهذا الشاهد. فإن ما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون لتأييده
حكم محكمة أول درجة يكون على غير أساس.
وحيث إن الطاعن ينعى
بالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه القصور في التسبيب ومخالفة الثابت بالأوراق.
وفي بيان ذلك يقول إن صورة قيد ميلاد الصغيرة المقدمة من المطعون ضدها - أمام
محكمة أول درجة - ثابت فيها أن البنت ابنتها وقد نسبتها إلى والدها........، ولم
يدع أحد بتزويرها، وإذ كان لا يكفي لرخص حجيتها مجرد قول المطعون ضدها أن والدتها
قد أبلغت خطأ بواقعة الميلاد ولا مجرد شهادة الشاهدين، فإن الحكم الابتدائي إلى
قضى رغم ذلك بثبوت نسب الصغيرة إليه وأيده الحكم المطعون فيه يكون قد شابه قصور في
التسبيب ومخالفة الثابت بالأوراق بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي مردود.
ذلك أن من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن شهادة الميلاد بمفردها ليست حجة في
إثبات النسب، وإن كانت تعد قرينة عليه، إذ لم يقصد بها ثبوته، وإنما جاء ذكره فيها
تبعاً لما قصد منها ووضعت له، ولأن القيد بالدفاتر لا يشترط فيه أن يكون بناء على
طلب الأب أو وكيله بل يصح الإملاء. من القابلة أو الأم، فلا يعتبر نسبة الطفل فيها
إلى شخص معين حجة عليه طالما لم يقر بصحة البيانات المدون بها. لما كان ذلك، وكان
الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه - إذ أطرح صورة قيد الميلاد المقدمة -
قد أقام قضاءه بثبوت نسب الطفلة على ما استخلصه من أقوال شاهدي المطعون ضدها أنها
خرجت حاملاً من منزل الزوجية، وأن - قيد الطفلة بالوحدة الصحية تم خطأ، وأن الطاعن
لم يحضر شهود نفي لما أدعته المطعون ضدها عليه ومن تسويفه مع الناس بأنه سيقوم
بتغيير إجراءات قيد الطفلة إلى اسمه ونسبتها إليه، وهو منه استخلاص موضوعي سائغ له
أصله الثابت في الأوراق ويؤدي إلى النتيجة التي انتهى إليها ويكفي لحمل قضائه، وإذ
يدور سبب النعي حول تعييب هذا الاستخلاص فإنه لا يعدو أن يكون جدلاً موضوعياً في
سلطة محكمة الموضوع في تقدير الدليل لا تجوز إثارته أمام محكمة النقض.
وحيث إن الطاعن ينعى
بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه الإخلال بحق الدفاع. وفي بيان ذلك يقول إنه
طلب أمام محكمة الاستئناف إحالة الدعوى إلى التحقيق لنفي ما شهد به شاهدي المطعون
ضدها أمام محكمة أول درجة وإذ لم تستجب المحكمة إلى طلبه ولم تبين سبب ذلك أو تندب
خبيراً فنياً لفحص التركيب الفني لدماء كل من البنت والطاعن، واكتفت بالإحالة إلى
حكم محكمة أول درجة، فإن حكمها يكون معيباً بالإخلال بحق الدفاع بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي مردود
ذلك أنه وإن كان طلب التحقيق بشهادة الشهود جائزة تقديمه في أية حالة كانت عليها
الدعوى باعتباره من وسائل الدفاع التي يجوز إبداؤها لأول مرة أمام محكمة الاستئناف
إلا أنه متى كانت محكمة أول درجة قد أمرت بإجرائه وأحضر الخصم المكلف بالإثبات
شهوده وتقاعس خصمه عن إحضار شهود النفي، فإنه لا على محكمة الاستئناف إذا لم تستجب
إلى طلب إحالة الدعوى إلى التحقيق من جديد طالما أن محكمة أول درجة قد مكنته من
نفي الوقائع المراد إثباتها بالبينة. لما كان ذلك، وكان البين من الأوراق أن محكمة
أول درجة إذ أحالت الدعوى إلى التحقيق لتثبت المطعون ضدها ما هو مدون بمنطوق الحكم
بكافة طرق الإثبات القانونية صرحت للطاعن بنفيها بذات الطرق، ولكنه لم يشهد أحداً
فإنه لا تثريب على محكمة الاستئناف إذا ما التفتت عن طلبه إجراء التحقيق من جديد،
وكان تعيين الخبراء من الرخص المخولة لقاضي الموضوع وله وحده تقرير لزوم أو عدم
لزوم الاستعانة به، فلا يقبل النعي على الحكم المطعون فيه عدم الاستعانة بخبير فني
متى رأى في عناصر النزاع ما يكفي لتكوين اقتناعه، ويكون النعي على الحكم الإخلال
بحق الدفاع على غير أساس.
ولما تقدم يتعين رفض
الطعن.
