الطعن 57 لسنة 29 ق جلسة 11 / 12 / 1963 مكتب فني 14 ج 3 ق 162 ص 1135

جلسة 11 من ديسمبر سنة 1963

برياسة السيد/ محمد فؤاد جابر نائب رئيس المحكمة، وبحضور السادة المستشارين: أحمد زكى محمد، وحافظ محمد بدوي، وإبراهيم محمد عمر هندي، ومحمد نور الدين عويس.

----------------

(162)
الطعن رقم 57 لسنة 29 القضائية

ضرائب. "الضريبة العامة على الإيراد". "إجراءات ربط الضريبة". "إعلان الممول بالربط".
يكفي في صحة إعلان الممول بربط الضريبة العامة على الإيراد أن يكون بخطاب موصى عليه مع علم الوصول. رفض الممول استلام الخطاب يقوم مقام الإعلان.

---------------

في طريقة إعلان الممول بربط الضريبة العامة على الإيراد اكتفى المشرع بأن يكون هذا الإعلان بخطاب موصى عليه مع علم الوصول وجعل للإعلان بهذه الطريقة ذات الأثر المترتب على الإعلان بالطرق التي نص عليها في قانون المرافعات واعتبر أن رفض الممول استلام هذا الخطاب يقوم مقام الإعلان كما اعتبر الإعلان صحيحاً، ومن ثم فلا حاجة إلى اتباع أحكام المواد من 15 إلى 19 من قانون المرافعات الخاصة بالإعلان الذي يقوم به المحضر عن طريق البريد في حالة رفض الممول استلام الخطاب.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن تتحصل في أن مأمورية ضرائب جرجا قامت بتقدير إيراد الطاعن بصفته ممولاً خاضعاً للضريبة العامة على الإيراد في كل من سنتي 1953 و1954 بمبلغ 4070 جنيهاً و843 مليماً وأخطرته بهذا التقدير على النموذج رقم 5 ضريبة عامة على الإيرادات وذلك في 21/ 6/ 1955 فارتد الأخطار مؤشراً عليه بأن الطاعن رفض الاستلام ثم وجهت إليه المأمورية النموذج رقم 6 ضريبة عامة على الإيراد وذلك في 25/ 7/ 1955 فارتد الخطاب مؤشراً على ظهره بأنه رفض الاستلام وبذلك في 27/ 7/ 1955 وأثر ذلك قامت المأمورية بربط الضريبة عليه ووجهت إليه التنبيهات بالدفع في 26/ 8/ 1955 فتسلمها تابعه في 31/ 8/ 1955 وبتاريخ 7/ 9/ 1955 طعن الممول في قيمة الضريبة المربوطة عليه أمام لجنة الطعن التي أصدرت قرارها في 28/ 11/ 1955 بعدم قبول الطعن شكلاً لتقديمه بعد الميعاد تأسيساً على أنه قدم طعنه بعد أكثر من ثلاثين يوماً من إعلانه بربط الضريبة ومن تم فقد طعن في هذا القرار أمام المحكمة الابتدائية وهذه قضت في 18 من مايو سنة 1957 بإلغاء قرار اللجنة المطعون فيه واعتبار الطعن أمام اللجنة حاصلاً في الميعاد وإعادة الأوراق إلى اللجنة للنظر في الموضوع فرفعت مصلحة الضرائب استئنافاً عن هذا الحكم قيد برقم 329 تجاري سنة 32 قضائية ومحكمة استئناف أسيوط قضت في 4 من ديسمبر سنة 1958 بإلغاء الحكم المستأنف وباعتبار الطعن غير مقبول شكلاً - طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض للأسباب الواردة بالتقرير وعرض الطعن على دائرة فحص الطعون فقررت إحالته إلى الدائرة المدنية التجارية وبالجلسة المحددة لنظره طلب الطاعن نقض الحكم وطلب المطعون عليهما رفض الطعن وصممت النيابة على طلب رفض الطعن السابق إبداؤه بمذكرتها.
وحيث إن الطاعن ينعى في السبب الأول على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون ذلك أنه قضى باعتبار الطعن المرفوع منه إلى اللجنة غير مقبول شكلاً تأسيساً على أن الطاعن أعلن بربط الضريبة العامة على الإيراد بالنموذج رقم 6 ضريبة عامة على الإيراد في 25/ 7/ 1955 بخطاب موصى عليه مع علم الوصول لكنه رفض استلامه في 27/ 7/ 1955 بينما لم يقدم الطعن إلا في 7/ 9/ 1955 أي بعد ميعاد الشهر المنصوص عليه في المادة 20 من القانون رقم 99 لسنة 1949 محتسباً من تاريخ رفض الطاعن استلام الخطاب بمقولة إن رفض استلام الخطاب الموصى عليه يعتبر إعلاناً صحيحاً حسبما تقضي به المادة 96 من القانون رقم 14 لسنة 1939 التي أحالت إليها المادة 24 من القانون رقم 99 لسنة 1949 وذلك دون حاجة إلى اتباع القواعد الواردة في المواد 11 و12 و17 من قانون المرافعات. ولا يؤثر في صحة هذا الإعلان أن يكون عامل البريد قد اكتفى بالتأشير على ظرف الخطاب بالرفض دون التأشير على علم الوصول ذاته لأن ذلك منه لا يعدو أن يكون مجرد مخالفة إدارية إذ أن الخطاب المرفوض سيرد إلى الراسل مما لا حاجة معه إلى التأشير على الإيصال الدال على علم الوصول ويضيف الطاعن أن قانون المرافعات في صدد الإعلان بطريق البريد وإن كان قد نص في المادة 19 منه على أن الإعلان يتم بتسليم الرسالة أو بالامتناع عن تسلمها وهو ما نصت عليه المادة 96 من القانون رقم 14 لسنة 1939 إلا أنه لم يقف عند هذا الحد بل بين في المادة 17 منه طريقة تسليم الرسالة عند امتناع المرسل إليه عن تسلمها فنص على "أن على عامل البريد أن يؤشر بذلك على علم الوصول ثم يسلم الرسالة على الوجه المبين في المادة 12 من قانون المرافعات" أي بتسليمها حسب الأحوال لمأمور القسم أو البندر أو العمدة أو شيخ البلد الذي يقع موطن الشخص في دائرته وإذ كانت هذه القواعد لا تتعارض وقانون الضرائب وكان الإعلان بطريق البريد الوارد في قانون الضرائب ليس إلا إحدى تطبيقات قانون المرافعات الواردة في المادة 15 منه فكان ينبغي إعمال أحكام قانون المرافعات التي تعتبر بمثابة الأحكام العامة القانون الضرائب.
وحيث إن هذا النعي مردود ذلك أن المشرع رأى تبسيطاً للإجراءات، أن يكون الإعلان بخطاب موصى عليه مع علم الوصول فنص في المادة 96 من القانون رقم 14 لسنة 1939 التي أحالت عليها المادة 24 من القانون رقم 99 لسنة 1949 بشأن فرض ضريبة عامة على الإيراد على أن "يكون للإعلان المرسل بخطاب موصى عليه مع علم الوصول قوة الإعلان الذي يتم عادة بالطرق القانونية ويعتبر الإعلان صحيحاً ولو رفض الممول استلامه" وظاهر من هذا النص أن المشرع اكتفى في طريقة إعلان الممول بأن يكون بخطاب موصى عليه مع علم الوصول وجعل لهذا الإعلان بهذه الطريقة ذات الأثر المترتب على الإعلان بالطرق المقررة في قانون المرافعات كما نص فيها على أن رفض الممول استلام الخطاب الموصى عليه مع علم الوصول يقوم مقام الإعلان ويعتبر إعلاناً صحيحاً ومن ثم فلا حاجة - عند الرفض - إلى اتباع أحكام المواد من 15 إلى 19 من قانون المرافعات الخاصة بالإعلان الذي يقوم به المحضر عن طريق البريد هذا فضلاً عن أن المادة 96 المشار إليها لا توجب على عامل البريد عند رفض الممول استلام الإعلان تسليمه إلى جهة الإدارة أما القول بضرورة إثبات عامل البريد واقعة الرفض بالتأشير بذلك على علم الوصول ذاته فمردود بأن تعليمات مصلحة البريد لا توجب هذا الإجراء وإنما تكتفي بالتأشير على غلاف الخطاب ومن ثم يكون الحكم المطعون فيه إذ التزم هذا النظر فإنه لا يكون قد خالف القانون.
وحيث إن حاصل السبب الثاني أن الحكم المطعون فيه قرر في أسبابه أن الطاعن لم يرد على أسباب الاستئناف مع أنه قدم مذكورة بدفاعه في الميعاد المحدد عند حجز القضية للحكم وهذا يدل على أن المحكمة لم تتعرض لدفاع الطاعن وهو إخلال بحق الدفاع يعجز محكمة النقض عن مراقبته كما يدل على عدم تمحيص الدعوى والموازنة بين دفاع الخصمين فيها مما يعتبر قصوراً يعيب الحكم.
وحيث إن هذا النعي مردود بأن الطاعن لم يقدم صورة المذكرة التكميلية التي ضمنها دفاعه لتقدير ما إذا كان يعتبر دفاعاً جوهرياً قد يتغير به وجه الرأي في الدعوى ومن ثم يكون النعي عارياً عن الدليل.
وحيث إنه لما تقدم يتعين رفض الطعن.

الطعن 1257 لسنة 41 ق جلسة 11 / 4 / 1999 إدارية عليا مكتب فني 44 ق 58 ص 619

جلسة 11 من إبريل سنة 1999

برئاسة السيد الأستاذ المستشار الدكتور/ محمد جودت أحمد الملط - رئيس مجلس الدولة، وعضوية السادة الأساتذة المستشارين: رائد جعفر النفراوي، وجودة عبد المقصود فرحات، وسامي أحمد محمد الصباغ، ومحمود إسماعيل رسلان مبارك - نواب رئيس مجلس الدولة.

------------------

(58)

الطعن رقم 1257 لسنة 41 قضائية عليا

ترخيص - الترخيص في إشغال الطريق العام - الترخيص الضمني - (أموال الدولة العامة).
المواد أرقام (2)، (6)، (8)، (9)، (13) من القانون رقم 140 لسنة 1956 في شأن إشغال الطرق العامة.
القانون لا يعرف فكرة التجديد الضمني للترخيص وأن مضي خمسة عشر يوماً على التقدم بطلب الترخيص أو تجديده دون استجابة الجهة الإدارية يعتبر رفضاً للطلب يوجب التظلم منه والطعن عليه قضائياً - أساس ذلك: لا يعتبر سكوت جهة الإدارة في هذه الحالة موقفاً سلبياً بالامتناع عن التجديد يجوز الطعن عليه في أي وقت وإنما ينبغي الالتزام بالمواعيد التي نص عليها القانون رقم 140 لسنة 1956 وكذلك ما ينص عليه قانون مجلس الدولة بشأن رفع دعوى الإلغاء - الأملاك العامة ومنها الطرق مخصصة بحسب الأصل للمنفعة العامة لذا فإن شغلها لا يكون إلا بمقتضى ترخيص طبقاً للقانون - لا يستفاد تجديد الترخيص من مجرد الاستمرار في شغل الطريق العام بعد انتهاء مدته حيث لا وجود لمبدأ التجديد الضمني مهما استطالت مدة هذا الإشغال بل يعد في هذه الحالة تعدياً على الأملاك العامة ويحق لجهة الإدارة بل من واجبها التصدي له في كل وقت بطريق الإزالة الإدارية تحقيقاً لمقتضيات الصالح العام - تطبيق.

---

إجراءات الطعن

في يوم الخميس الموافق 9/ 2/ 1995 أودعت هيئة قضايا الدولة نائبة عن الطاعنين قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقريراً قيد بجدولها تحت رقم 1257 لسنة 41 ق. ع في الحكم الصادر من محكمة القضاء الإداري بالقاهرة في الدعوى رقم 7022 لسنة 47 ق بجلسة 15/ 12/ 1994 القاضي بقبول الدعوى شكلاً، وبوقف تنفيذ القرار المطعون فيه وإلزام الجهة الإدارية المصروفات.
وطلب الطاعنان للأسباب الواردة بتقرير الطعن إلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء مجدداً بعدم قبول الدعوى لانتفاء القرار الإداري السلبي واحتياطياً برفض طلب وقف تنفيذ القرار الطعين وإلزام المطعون ضده المصروفات.
وجرى إعلان المطعون ضده على النحو المبين بالأوراق.
وأودعت هيئة مفوضي الدولة تقريراً بالرأي القانوني ارتأت فيه إلغاء الحكم المطعون فيه ورفض طلب وقف تنفيذ قرار الطعين وإلزام المطعون ضده المصروفات.
وتحددت جلسة 16/ 2/ 1998 لنطر الطعن أمام دائرة فحص الطعون بالمحكمة حيث نظرته ثم قررت إحالته إلى المحكمة الإدارية العليا "الدائرة الأولى/ موضوع" لتنظره بجلسة 5/ 7/ 1998 وقد تداولت المحكمة نظره بالجلسات التالية على النحو المبين بمحاضرها إلى أن قررت حجزه ليصدر فيه الحكم بجلسة اليوم، وفيها صدر الحكم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به.

---

المحكمة

بعد الإطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات وبعد المداولة.
من حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية المقررة قانوناً.
ومن حيث إن عناصر هذا النزاع تخلص - حسبما يبين من الأوراق - في أن المطعون ضده أقام الدعوى رقم 7022 لسنة 47 ق أمام محكمة القضاء الإداري بالقاهرة طالباً في ختامها الحكم بصفة مستعجلة بوقف تنفيذ القرار السلبي بعدم تجديد الترخيص رقم 3231/ 30/ 77 الصادر من حي عابدين، وفي الموضوع بإلغاء القرار وإلزام جهة الإدارة المصروفات.
وقال المدعي شارحاً دعواه بأنه بموجب عقد إيجار مؤرخ في 28/ 10/ 1985 استأجر فاترينة بجوار شربتلي العتبة ولها واجهة بعرض مترين على شارع الجوهري وواجهة أخرى بعرض مترين أيضاً على الممر المشترك مع العمارة رقم 2، وبتاريخ 1/ 7/ 1993 فوجئ بصدور قرار حي عابدين بإزالة هذه الفاترينة رغم سداده للضرائب والتأمينات والعوائد ورسوم الغرفة التجارية ووجود سجل تجاري معه، فتقدم إلى محافظ القاهرة بتظلم أشر عليه باتخاذ إجراءات الترخيص طبقاً للقانون ولكن حي عابدين تقاعس عن ذلك وتعسف معه في عملية التجديد مما يجعل امتناعه مشوباً بعيب إساءة استعمال السلطة.
وبتاريخ 15/ 12/ 1994 أصدرت محكمة القضاء الإداري حكمها بوقف تنفيذ القرار المطعون فيه وألزمت الجهة الإدارية المصروفات.
وأقامت المحكمة قضاءها على أساس أن الفاترينة كانت مرخصة طبقاً لما هو ثابت بالأوراق وأنه إزاء عدم تجديد الترخيص في حينه تم اعتباره ملغياً، لذا أصدر رئيس حي عابدين القرار رقم 47 لسنة 1993 بإزالتها، وإذ تقدم المدعي بطلب لمحافظ القاهرة بالترخيص بالفاترينة مرة أخرى وافق على ذلك ما لم تكن ضمن إزالات سوق الجوهري، وحيث إن الأوراق المقدمة لا تفيد بأن الفاترينة المشار إليها تدخل ضمن إزالات السوق وإنما استند قرار إزالتها إلى عدم تجديد ترخيصها، كما أن امتناع جهة الإدارة عن الترخيص لم يكن لأحد الأسباب التي تتعلق بالمساس بمقتضيات التنظيم أو الأمن العام أو الصحة العامة أو حركة المرور أو الآداب العامة أو جمال تنسيق المدينة، لذا يكون قرار الامتناع عن التجديد جاء مخالفاً للقانون ويتحقق بذلك ركن الجدية في طلب وقف تنفيذ القرار إلى جانب توافر ركن الاستعجال لما يترتب على التنفيذ من مساس برزق المدعي.
ومن حيث إن مبنى الطعن الماثل يقوم على أساس مخالفة الحكم المطعون فيه للقانون والخطأ في تطبيقه لأسباب حاصلها:
أولاً: أن الحكم الطعين انتهى إلى تكييف الدعوى على أنها طعن على قرار سلبي بامتناع جهة الإدارة عن تجديد الترخيص بوضع الفاترينة في مكانها المشار إليه رغم عدم انطباق هذا التكييف على الواقع ذلك لأن تجديد الترخيص هو من الأمور التي تستقل بها الجهة الإدارية طبقاً لما تراه محققاً للصالح العام وأن القانون لم يلزمها بإصدار قرار في هذا الشأن حتى يمكن القول بأن سكوتها يمثل حالة امتناع يجوز الطعن عليها.
ثانياً: أن الحكم المطعون فيه أخطأ حين أوقف تنفيذ القرار الطعين على زعم من عدم توافر إحدى الحالات التي نصت عليها المادة (6) من القانون رقم 140 لسنة 1956 التي تبرر امتناع جهة الإدارة عن إصدار الترخيص إذ إن هذه الحالات التي حددتها المادة المذكورة حصراً ليس من شأنها إهدار الأصل العام وهو تمتع الجهة الإدارية بسلطة تقديرية إزاء الترخيص بإشغالات الطرق العامة دون توقف على تواجد حالة من الحالات المذكورة، وإذ لم يقدم المدعي ما يثبت أن القرار قام على غير سبب صحيح من القانون فإن القرار يبقى صحيحاً بمنأى عن الإلغاء.
وخلص الطاعنان من ذلك إلى الحكم لهما بطلباتهما السابقة.
ومن حيث إن قضاء هذه المحكمة جرى على أن سلطة وقف تنفيذ القرارات الإدارية مشتقة من سلطة الإلغاء وفرع منها مردها إلى الرقابة القانونية التي يسلطها القضاء الإداري على القرار على أساس وزنه بميزان القانون وزناً مناطه مبدأ المشروعية، فوجب على القضاء الإداري ألا يوقف قراراً إدارياً إلا إذا تبين له على حسب الظاهر من الأوراق ومع عدم المساس بأصل طلب الإلغاء عند الفصل فيه أن طلب وقف التنفيذ يقوم على ركنين: الأول: قيام الاستعجال بأن كان يترتب على تنفيذ القرار نتائج يتعذر تداركها والثاني: يتصل بمبدأ المشروعية بأن يكون ادعاء الطالب في هذا الشأن قائماً على أسباب جدية يتعذر تداركها وكلا الركنين من الحدود القانونية التي تحد سلطة القضاء الإداري وتخضع لرقابة المحكمة الإدارية العليا.
ومن حيث إنه فيما يتعلق بركن الجدية فإن المادة (2) من القانون رقم 140 لسنة 1956 في شأن إشغال الطرق العامة تنص على أنه "لا يجوز بغير ترخيص من السلطة المختصة إشغال الطريق العام في اتجاه أفقي أو رأسي وعلى الأخص بما يأتي:
1 - ....... 2 - ........ 3 - ........
4 - وضع بضائع ومبيعات وفترينات ومقاعد ومناضد وصناديق وأكشاك وتخاشيب وما شابه ذلك......"
وتنص المادة (6) على أنه على السلطة المختصة أن تبدي رأيها في الطلب في ميعاد لا يجاوز خمسة عشر يوماً من تاريخ تقديمه وإلا اعتبر الطلب مرفوضاً".
كما تنص المادة (8) على أنه "يبين في الترخيص مدته والشروط التي يجب على المرخص له اتباعها....... ويجوز للمرخص له أن يطلب تجديد الترخيص قبل انتهاء مدته وتتبع في شأن هذا الطلب أحكام المواد 5، 6، 7".
وتنص المادة (9) من القانون المذكور على أن للسلطة المختصة وفقاً لمقتضيات التنظيم أو الأمن العام أو الصحة أو حركة المرور أو الآداب العامة أو جمال تنسيق المدينة أن تصدر قراراً بإلغاء الترخيص أو إنقاص مدته أو المساحة المرخص في إشغالها على أن يرد رسم الإشغال كله أو جزءً منه بنسبة ما انقضى من مدة الترخيص أو مساحة الإشغال حسب الأحوال......"
وتنص المادة (10) على أنه "يجوز لذوي الشأن التظلم من القرارات التي تصدرها السلطة المختصة فيما يتعلق بتراخيص الإشغال خلال الثلاثين يوماً من تاريخ إبلاغهم بها أو من تاريخ انتهاء الأجل المنصوص عليه في المادة (6)".
كما تنص المادة (13) على أنه "إذا حدث إشغال بغير ترخيص جاز للسلطة المختصة إزالته بالطريق الإداري على نفقة المخالف إذا كان هذا الإشغال مخلاً بمقتضيات التنظيم أو الأمن العام أو الصحة أو حركة المرور أو الآداب العامة أو جمال تنسيق المدينة......".
ومن حيث إن مفاد ما تقدم أن الترخيص في إشغال الطريق هو رخصة مؤقتة محددة المدة يجرى تجديدها وفقاً للضوابط والشروط التي حددها القانون وذلك باعتبار أن الترخيص بشغل الطريق العام إنما هو انتفاع غير عادي بالمال العام لأن هذا الانتفاع لا يتفق مع الغرض الأصلي الذي خصص له هذا المال، وتتمتع الإدارة بالنسبة لهذا النوع من الانتفاع بسلطة تقديرية واسعة بحيث يكون لها إلغاء الترخيص في أي وقت بحسب ما تراه متفقاً مع المصلحة العامة.
كما أن القانون سالف البيان قد حدد الحالات التي يجوز فيها للإدارة عدم تجديد الترخيص بإشغال الطريق العام أو حتى بإلغائه إذا كان في وجود الإشغال مخالفة لمقتضيات التنظيم أو الأمن العام أو الصحة العامة أو حركة المرور أو الآداب العامة أو جمال تنسيق المدينة، إلى جانب أن القانون لا يعرف فكرة التجديد الضمني للترخيص وأن مضي خمسة عشر يوماً على التقدم بطلب الترخيص أو تجديده دون استجابة الجهة الإدارية يعتبر رفضاً للطلب يوجب التظلم منه والطعن قضائياً عليه، ولا يعتبر سكوت جهة الإدارة في هذه الحالة موقفاً سلبياً بالامتناع عن التجديد يجوز الطعن عليه في أي وقت وإنما ينبغي الالتزام بالمواعيد التي نص عليها القانون رقم 140 لسنة 1956 وكذلك ما ينص عليه قانون مجلس الدولة بشأن رفع دعوى الإلغاء فالأملاك العامة ومنها الطرق مخصصة في الأصل للمنفعة العامة لذا فإن شغلها لا يكون إلا بمقتضى ترخيص طبقاً للقانون، وهو أمر لا يستفاد أيضاً من مجرد الاستمرار في شغل الطريق العام بعد انتهاء مدته حيث لا وجود لمبدأ التجديد الضمني للترخيص مهما استطالت مدة هذا الإشغال بل يعد في هذه الحالة تعدياً على الأملاك العامة ويحق لجهة الإدارة بل من واجبها التصدي له في كل وقت بطريق الإزالة الإدارية تحقيقاً لمقتضيات الصالح العام.
ومن حيث إنه بتطبيق ما تقدم على وقائع هذا الطعن يتبين أنه كان مرخصاً للطاعن بتعليق فاترينة على شارع الجوهري والممر المشترك مع العمارة رقم 2 بذات الشارع بميدان العتبة وفقاً لملف الترخيص رقم (77/ 30/ 3231) وكان يقوم بسداد الرسوم المستحقة عليه لسنوات عديدة تالية إلى أن انتهت مدة الترخيص فقام بتوجيه إنذار رسمي على يد محضر للسيد رئيس حي غرب القاهرة في 28/ 8/ 1991 يطلب فيه تجديد ترخيص الفاترينة خلال أسبوع من تاريخه وإلا اضطر للجوء إلى القضاء ولم يقم الحي بتجديد الترخيص ولم يسلك الطاعن طريقاً للتظلم أو الطعن على القرار واستمر الأمر على هذا الحال إلى أن فوجئ بقرار رئيس حي عابدين رقم 47 لسنة 1993 بإزالة الفاترينة فبدأ في معاودة إرسال شكواه للمسئولين بشأن طلب التجديد منها الطلب الموجه إلى محافظ القاهرة في 5/ 7/ 1993 والذي اتخذ منه ومن غيره من الشكاوى سنداً لإقامة الدعوى طعناً على قرار جهة الإدارة السلبي بالامتناع عن تجديد الترخيص.
ومن حيث إن القانون رقم 140 لسنة 1956 في شأن إشغال الطرق العامة بين الإجراءات اللازمة لتجديد الترخيص واشترط أن يتقدم صاحب المصلحة بطلبه قبل انتهاء المدة. واعتبر مضي خمسة عشر يوماً على تقديم الطلب دون موافقة الجهة يعتبر رفضاً صريحاً للطلب وأجاز لصاحب الشأن أن يتظلم من القرار خلال الثلاثين يوماً التالية لانقضاء المدة المذكورة أو يكون له الحق في اللجوء إلى القضاء مباشرة خلال الستين يوماً التالية لانقضاء ذات المدة وإلا فاتت مواعيد الطعن بالإلغاء لأن رفض الجهة الإدارية الصريح لتجديد الترخيص المبني على سلطتها التقديرية لا يستقيم معه القول بوجود قرار سلبي بالامتناع قابل للطعن عليه بالإلغاء طالما أن حالة الامتناع قائمة، وحيث إن هذه المدد قد انقضت تبعاً لتاريخ الإنذار الموجه للحي في 28/ 8/ 1991 فإن إقامة المدعي لهذه الدعوى في 15/ 7/ 1993 يجعلها غير مقبولة شكلاً.
وإذ ذهب الحكم المطعون فيه إلى غير هذا النظر فإنه يكون خالف الثابت بالأوراق ومن ثم خالف القانون ويتعين الحكم بإلغائه والقضاء بعدم قبول الدعوى شكلاً لرفعها بعد الميعاد وإلزام رافعها المصروفات عملاً بحكم المادة (184) من قانون المرافعات.

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه، وبعدم قبول الدعوى شكلاً وإلزام المطعون ضده المصروفات.

الطعن 27 لسنة 29 ق جلسة 5 / 12 / 1963 مكتب فني 14 ج 3 ق 161 ص 1131

جلسة 5 من ديسمبر سنة 1963

برياسة السيد/ الحسيني العوضي نائب رئيس المحكمة، وبحضور السادة المستشارين: محمود توفيق إسماعيل، وأميل جبران، وإبراهيم الجافي، وصبري فرحات.

----------------

(161)
الطعن رقم 27 لسنة 29 القضائية

شفعة. "إجراءات الشفعة". "إيداع الثمن". صورية. إثبات.
وجوب إيداع الثمن الذي حصل الاتفاق عليه بين البائع والمشتري وانعقد به البيع. احتمال صورية الثمن المسمى بالعقد. للشفيع إثبات ذلك بكافة طرق الإثبات. إيداع الشفيع ثمناً يقل عن الوارد بالعقد وعجزه عن إثبات صوريته. اعتباره متخلفاً عن الإيداع المفروض عليه قانوناً.

----------------

الثمن الذي توجب المادة 942 من القانون المدني على الشفيع إيداعه حتى لا يسقط حقه في الأخذ بالشفعة هو الثمن الذي حصل الاتفاق عليه بين البائع والمشتري وانعقد به البيع ولا يكون هذا الثمن دائماً هو الثمن المسمى في العقد إذ يتحمل أن يكون هذا الثمن غير حقيقي بقصد تعجيز الشفيع عن الأخذ بالشفعة، وللشفيع أن يطعن في هذا الثمن بالصورية وبأنه يزيد على الثمن الحقيقي وعندئذ يقع عليه عبء إثبات هذه الصورية وله أن يثبتها بطرق الإثبات القانونية كافة بحيث إن عجز عن إثباتها اعتبر أنه قد تخلف عن الإيداع المفروض عليه قانوناً إن كان المبلغ الذي أودعه يقل عن الثمن المسمى في العقد (1).

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
وحيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وغيره من أوراق الطعن تتحصل في أن الطاعن أقام أمام محكمة طنطا الابتدائية الدعوى رقم 291 سنة 1957 طالباً الحكم بأحقية في أخذ 12 ط و20 س المبينة في صحيفة الدعوى بالشفعة مقابل ثمنها وقدره 410 ج و668 م - وقال شرحاً للدعوى إنه علم بأن المطعون عليهم الأربعة الأولين اشتروا هذا القدر من المطعون عليهم الباقين بالثمن المذكور، ولأنه يجاور هذا القدر من حدين فقد أعلن إلى كل من البائعين والمشترين رغيته في أخذه بالشفعة بالثمن الحقيقي وقدره 410 ج و668 م ثم أودع هذا الثمن خزانة المحكمة وأقام الدعوى بطلباته سالفة الذكر - طلب المشترون رفض الدعوى وكان من بين ما دفعوها به أن المبلغ الذي أودعه الطاعن خزانة المحكمة يقل عن ثمن الحقيقي وهو المسمى في العقد وقدره 436 ج و330 م وبتاريخ 18/ 9/ 1957 حكمت المحكمة بندب خبير في الدعوى لأداء الأعمال المبينة في الحكم ومن بين هذه الأعمال بحث ما إذا كان الثمن المذكور في عقد البيع الابتدائي المؤرخ 13/ 4/ 1956 هو الثمن الحقيقي أم لا - أودع الخبير تقريره وانتهى فيه إلى أن الثمن المسمى في العقد ليس هو الثمن الحقيقي وأن حقيقة الثمن هو مبلغ 308 ج و533 م - تمسك الطاعن بعد ذلك بما قدره الخبير في خصوص الثمن وقال إنه احتفظ لنفسه في صحيفة الدعوى بحقه في أخذ الأرض المبيعة بثمنها الحقيقي وأنه يطلب القضاء له بطلباته مقابل مبلغ الثمن الذي أظهره الخبير - وبتاريخ 29/ 1/ 1958 حكمت المحكمة بأحقية الطاعن في أخذ الأرض المبيعة بالشفعة لقاء ثمن قدره 308 ج و533 م - استأنف المشترون هذا الحكم أمام محكمة طنطا بالاستئناف رقم 9 سنة 8 ق وقالوا في استئنافهم إن الثمن الحقيقي هو مبلغ 436 ج و330 م كما هو ثابت في عقد البيع، وأنه لما كان طالب الشفعة - الطاعن - قد أودع خزانة المحكمة مبلغاً أقل من هذا الثمن فإن حقه في أخذ العقار المبيع بالشفعة يكون قد سقط - وبتاريخ 9/ 12/ 1958 حكمت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وبسقوط حق الطاعن في أخذ قطعة الأرض المبيعة بالشفعة - طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة العامة مذكرة طلبت فيها نقض الحكم المطعون فيه - عرض الطعن على دائرة فحص الطعون بتاريخ 29/ 10/ 1961 فقررت إحالته إلى الدائرة المدنية والتجارية - وبعد استيفاء الإجراءات التالية للإحالة حدد النظر الطعن أمام هذه الدائرة جلسة 14/ 11/ 1963 وفيها صممت النيابة العامة على طلبها.
وحيث إن الطاعن ينعى على الحكم المطعون فيه مخالفته للقانون، وفي بيان ذلك يقول إن المادة 942 من القانون المدني أوجبت على الشفيع أن يودع خزانة المحكمة كل الثمن الحقيقي الذي حصل به البيع ولم ينص في هذه المادة على أن الثمن المسمى في عقد البيع هو الثمن الحقيقي إذ قد يتواطأ البائع والمشتري فيسميان ثمناً صورياً عالياً بقصد منع الشفيع من أخذ العقار المبيع بالشفعة. ولما كان الثمن الحقيقي الذي تم به البيع - على ما ثبت من تقرير الخبير الذي ندبته محكمة الدرجة الأولى - هو مبلغ 308 ج و533 م وكان الطاعن قد أودع خزانة المحكمة مبلغ 410 ج و668 م، أي مبلغاً يزيد على الثمن الحقيقي، فإن إيداعه يكون صحيحاً وبالتالي يكون قضاء الحكم المطعون فيه بسقوط حقه في الشفعة استناداً إلى مجرد أنه لم يقم بإيداع الثمن المسمى في العقد مخالفاً للقانون.
وحيث إنه يبين من الحكم المطعون فيه أن الطاعن أودع خزانة المحكمة مبلغ 410 ج و668 مليماً وأقام الدعوى بطلب أخذ العقار المبيع بالشفعة نظير هذا المبلغ باعتبار أنه هو الثمن الذي حصل به البيع - وإذ ثار النزاع أمام محكمة الدرجة الأولى حول ما إذا كان الثمن المذكور بعقد البيع الابتدائي المؤرخ 13/ 4/ 1956 وقدره 436 جنيهاً و330 مليماً هو الثمن الذي حصل به البيع، حقيقة، أم أن الثمن الحقيقي يقل عن هذا المبلغ فقد ندبت محكمة الدرجة الأولى خبيراً كان من مأموريته بحث ما إذا كان الثمن المبين بعقد البيع هو الثمن الحقيقي أم لا - فلما أودع الخبير تقديره وأثبت فيه أن الثمن المذكور في عقد البيع ليس هو الثمن الحقيقي للأرض المبيعة وأن حقيقة ثمنها هو مبلغ 308 جنيهات و533 مليماً طلب الطاعن الحكم بأحقيته في أخذ هذه الأرض بالشفعة نظير الثمن الذي أظهره الخبير - ولما كان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بسقوط حق الطاعن في أخذ العين المبيعة بالشفعة على قوله "إنه مما لا جدال فيه بين طرفي الخصومة أن الثمن المسمى في عقد البيع الصادر للمستأنفين عن الأرض موضوع النزاع هو مبلغ 436 جنيهاً و330 مليماً كما هو ثابت بالعقد المذكور وأن ما قام المستأنف عليه الأول - الطاعن - بإيداعه هو مبلغ 410 جنيهات و668 مليماً فقط أي أقل من الثمن المسمى في عقد البيع... وحيث إنه إذا ما ثبت أن المستأنف عليه الأول لم يودع كامل الثمن المسمى في عقد البيع الصادر للمستأنفين عن قطعة الأرض موضوع النزاع قبل رفع الدعوى طبقاً لما تقدم بيانه فيكون حقه قد سقط في طلب الأخذ بالشفعة طبقاً لأحكام المادة 942 مدني سالفة الذكر وهو ما ترى هذه المحكمة الحكم به" - ولما كان الثمن الذي توجب المادة 942 من القانون المدني على الشفيع إيداعه، حتى لا يسقط حقه في الأخذ بالشفعة هو الثمن الذي حصل الاتفاق عليه بين البائع والمشتري وانعقد به البيع ولا يكون هذا الثمن دائماً هو الثمن المسمى في العقد إذ يتحمل أن يكون هذا الثمن غير حقيقي بقصد تعجيز الشفيع عن الأخذ بالشفعة، وللشفيع أن يطعن في هذا الثمن بالصورية وبأنه يزيد على الثمن الحقيقي وعندئذ يقع عليه عبء إثبات هذه الصورية وله أن يثبتها بطرق الإثبات القانونية كافة بحيث إن عجز عن إثباتها اعتبر أنه قد تخلف عن الإيداع المفروض عليه قانوناً، إن كان المبلغ الذي أودعه يقل عن الثمن المسمى في العقد - ولما كان طلب الطاعن أخذ العين المبيعة بالشفعة نظير الثمن الذي أظهره الخبير وقدره 308 جنيهات و533 مليماً ينطوي على الطعن بالصورية على الثمن المسمى في عقد البيع وقدره 436 جنيهاً و330 مليماً وكان الحكم المطعون فيه قد أطلق واعتبر أنه ما دام الشفيع لم يودع خزانة المحكمة كامل الثمن المسمى في عقد البيع فإنه يسقط حقه في الشفعة عملاً بالمادة 942 من القانون المدني مما مفاده أن المحكمة اعتبرت أن هذا السقوط يقع ولو ثبت أن الثمن المسمى في العقد يزيد على الثمن الحقيقي الذي انعقد به البيع وقد حجبها هذا التقرير القانوني الخاطئ عن بحث الصورية المدعاه - فإن الحكم يكون معيباً بما يستوجب نقضه.

---

(1) راجع نقض 2/ 4/ 1959 الطعن 372 لسنة 24 ق السنة العاشرة ص 303.

الطعن 43 لسنة 32 ق جلسة 15 / 12 / 1971 مكتب فني 22 ج 3 ق 171 ص 1021

جلسة 15 من ديسمبر سنة 1971

برياسة السيد المستشار/ أحمد حسن هيكل، وعضوية السادة المستشارين: محمد أسعد محمود، وجودة أحمد غيث، وحامد وصفي، وإبراهيم السعيد ذكرى.

---------------

(171)
الطعن رقم 43 لسنة 32 القضائية

(أ) ضرائب. "الضريبة على الأرباح التجارية والصناعية". "وعاء الضريبة". "إجراءات ربط الضريبة". شركات. "شركات التضامن". نيابة.
ضريبة الأرباح التجارية والصناعية. لم يفرضها القانون على ما تنتجه شركات التضامن من أرباح. فرضها على كل شريك شخصياً عن مقدار نصيب في الربح يعادل حصته في الشركة. الشريك في مواجهة مصلحة الضرائب هو الممول. عليه عبء تقديم الإقرار عن أرباحه، وجوب توجيه الإجراءات إليه أو إلى من ينيبه من الشركاء أو الغير. لا محل للاستناد إلى أحكام النيابة التبادلية أو إلى المادة 34/ 4 من ق 14 لسنة 1939 للقول بجواز الطعن من شركة التضامن في قرار اللجنة نيابة عن الشركاء.
(ب) نقض. "أسباب الطعن". "السبب الجديد". ضرائب.
عدم التمسك أمام محكمة الموضوع بأن الطعن في قرار اللجنة يعتبر مرفوعاً من الشركاء لا من شركة التضامن. التحدي بذلك لأول مرة أمام محكمة النقض. غير جائز.

--------------

1 - مؤدى نص المادة 34 فقرة ثانية من القانون رقم 14 لسنة 1939 - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة (1) - أن القانون لم يفرض ضريبة الأرباح التجارية والصناعية على ما تنتجه شركات التضامن من أرباح، ولكنه فرض الضريبة على كل شريك شخصياً عن مقدار نصيب في الربح يعاد حصته في الشركة، مما مقتضاه أن الشريك في شركة التضامن يعتبر في مواجهة مصلحة الضرائب هو الممول وهو المسئول شخصياً عن الضريبة، ونتيجة لذلك يكون على هذا الشريك عبء تقديم الإقرار عن أرباحه في الشركة، كما يجب أن توجه الإجراءات إليه شخصياً من مصلحة الضرائب، كل ذلك إلا إذا كان هذا الشريك قد أناب أحد الشركاء أو الغير في تقديم الإقرار عن الأرباح إلى مصلحة الضرائب، فإن الإجراءات في هذه الحالة يجوز أن توجه إلى هذا النائب بصفته. ولا محل بعد ذلك للاستناد إلى أحكام النيابة التبادلية للقول بجواز الطعن من شركة التضامن في قرار اللجنة نيابة عن الشركاء، كما لا وجه أيضاً للتحدي بالفقرة الرابعة من المادة 34 من القانون رقم 14 لسنة 1939 التي أضيفت بالقانون رقم 146 لسنة 1950 والمعدلة بالقانون رقم 174 لسنة 1951 وهي تنص على أنه "ومع ذلك تبقى الضريبة المربوطة على الشريك ديناً على الشركة في حدود ما كان يستحق على نصيبه في ربح الشركة لو فرضت عليه الضريبة مستقلاً"، ذلك أن المشرع إنما هدف بإضافة هذه الفقرة إلى ضمان تحصيل الضريبة المستحقة على الشريك، وهو ما أفصحت عنه الأعمال التحضيرية للقانون رقم 146 لسنة 1950 إذ جاء في تقرير لجنتي المالية والتجارة والصناعة في مجلس الشيوخ عن مشروع القانون المذكور أن إضافة الفقرة الرابعة إلى المادة 34 "ترمي إلى تمكين الخزانة من استيفاء الضريبة على الشريك من حصته في الشركة لأن بعض الشركات كانت تعترض على التنفيذ على حصص الشركاء بحجة أنها ليست مملوكة للشريك بل للشركة فدفعا للبس وضع هذا النص" يؤكد هذا النظر ما أشار إليه تقرير لجنة الشئون المالية بمجلس النواب بتاريخ 23/ 5/ 1950 من أن الفقرة سالفة الذكر لا تتعلق بالشريك المتضامن فحسب بل تنصرف كذلك إلى الشريك الموصي في شركة التوصية، وهو لا يسأل عن ديون الشركة إلا في حدود حصته، مما لا يسوغ معه القول بأن الفقرة المذكورة هي تطبيق للنيابة التبادلية بين الشركة والشركاء المتضامنين، وأنه يجوز للشركة أن تنوب عن هؤلاء الشركاء في الطعن في قرار اللجنة.

2 - إذا كان الطاعنون لم يتمسكوا أمام محكمة الموضوع بأن الطعن في قرار اللجنة يعتبر مرفوعاً من الشركاء استناداً إلى دلالة ما أشاروا إليه في سبب النعي، فلا يجوز لهم التحدي بذلك لأول مرة أمام محكمة النقض.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع تتحصل - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - في أن شركة شفيق وجورج بوابجيان وشركاهم وهي شركة تضامن قدمت إلى مأمورية الضرائب إقرارين بأرباحها عن سنتي 1949/ 1950 و1950/ 1951، ولكن مأمورية الضرائب رفضت اعتماد الإقرارين وحددت أرباح الشركة بمبلغ 2561 ج عن سنة 1949/ 1950 وطبقت المرسوم بقانون رقم 240 سنة 1952 عن سنة 1950/ 1951 على كل من الشركاء الثلاثة المتضامنين في الشركة. اعترض الشركاء على هذا التقدير وأحيل الخلاف إلى لجنة الطعن، وبتاريخ 11/ 3/ 1957 أصدرت اللجنة قرارها بتخفيض تقدير المأمورية إلى مبلغ 4004 ج، يخص شفيق بوابجيان فيه مبلغ 2002 ج وكل من جورج وجان بوابجيان 1001 ج وتطبيق المرسوم بقانون رقم 240 لسنة 1952 على كل شريك عن سنة 1950/ 1951. طعنت الشركة في هذا القرار بالدعوى رقم 181 سنة 1957 ضرائب القاهرة الابتدائية طالبة الحكم بإلغائه واعتماد دفاترها والإقرارين المقدمين منها بتحديد الأرباح. وبتاريخ 22/ 11/ 1958 حكمت المحكمة بندب مكتب خبراء وزارة العدل بالقاهرة لأداء المأمورية المبينة بمنطوق هذا الحكم، وبعد أن قدم الخبير تقريره دفعت المطعون عليها بعدم قبول الطعن في قرار اللجنة لرفعه من غير ذي صفة، استناداً إلى أن الطعن رفع من الشركة دون الشركاء مع أن الضريبة ربطت عليهم وأخطروا بالربط فكان عليهم دون الشركة أن يطعنوا في هذا القرار، وبتاريخ 24/ 12/ 1960 حكمت المحكمة برفض الدفع وبتعديل القرار المطعون فيه واعتبار صافي ربح الشركة مبلغ 968 ج و558 م في سنة 1949/ 1950 ومبلغ 576 ج و385 م في سنة 1950/ 1951. استأنفت مصلحة الضرائب هذين الحكمين بالاستئناف رقم 135 لسنة 78 ق القاهرة طالبة إلغاءهما والحكم بعدم قبول الطعن في قرار اللجنة لرفعه من غير ذي صفة، واحتياطياً الحكم برفضه وتأييد هذا القرار، وبتاريخ 28/ 12/ 1961 حكمت المحكمة بإلغاء الحكمين المستأنفين وبقبول الدفع وبعدم قبول الطعن في قرار اللجنة لرفعه من غير ذي صفة. طعنت الشركة كما طعن الشركاء في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن وبالجلسة المحددة لنظره التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن حاصل السبب الأول من أسباب الطعن أن الحكم المطعون فيه أقام قضاءه بعدم قبول الطعن من الشركة تأسيساً على أن مؤدى نص المادة 34/ 2 من القانون رقم 14 سنة 1939 أن الشريك المتضامن هو الذي تربط عليه الضريبة فهو الذي يحق له وحده الطعن في الربط أمام اللجنة، وهو من الحكم خطأ ومخالفة للقانون، ذلك أن المادة سالفة الذكر لا تحول دون قبول الطعن من شركة التضامن لأن ذمة الشركاء المتضامنين لا تنفصل عن ذمة الشركة فيما يتصل بالديون الناشئة عن نشاطها، فيسألون عن ديون الشركة مسئولية شخصية تضامنية، مما مقتضاه أن دين الضرائب وإن كان يربط على الشريك إلا أن الشركة تسأل عنه على وجه التضامن مع الشركاء، وهو ما نصت عليه الفقرة الرابعة من المادة المشار إليها، ويتفق مع أحكام النيابة التبادلية بين المدينين المتضامنين فيما يعود عليهم من نفع، وإذ كانت الشركة هي التي قدمت إقراري الأرباح إلى مصلحة الضرائب واعترضت أمام اللجنة الداخلية وطعنت مع الشركاء في الربط أمام لجنة الطعن فتكون قد نابت عنهم في الإجراءات في حدود سلطتها ويكون طعنها في قرار اللجنة صحيحاً.
وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أنه لما كانت الفقرة الثانية من المادة 34 من القانون رقم 14 لسنة 1939 تنص على أنه "وفيما يتعلق بشركات التضامن تفرض ضريبة على كل شريك شخصياً عن حصة في أرباح الشركة تعادل نصيبه في الشركة"، وكان مؤدى هذا النص - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن القانون لم يفرض ضريبة الأرباح التجارية والصناعية على ما تنتجه شركات التضامن من أرباح، ولكنه فرض الضريبة على كل شريك شخصياً عن مقدار نصيب في الربح يعادل حصته في الشركة، مما مقتضاه أن الشريك في شركة التضامن يعتبر في مواجهة مصلحة الضرائب هو الممول وهو المسئول شخصياً عن الضريبة، ونتيجة لذلك يكون على هذا الشريك عبء تقديم الإقرار عن أرباحه في الشركة، كما يجب أن توجه الإجراءات إليه شخصياً من مصلحة الضرائب، كل ذلك إلا إذا كان الشريك قد أناب أحد الشركاء أو الغير في تقديم الإقرار عن الأرباح إلى مصلحة الضرائب، فإن الإجراءات في هذه الحالة يجوز أن توجه إلى هذا النائب بصفته، وكان لا محل بعد ذلك لاستناد الطاعنين إلى أحكام النيابة التبادلية للقول بجواز الطعن من شركة التضامن في قرار اللجنة نيابة عن الشركاء، وكان لا وجه أيضاً لتحدي الطاعنين تأييداً لوجهة نظرهم في هذا الخصوص بالفقرة الرابعة من المادة 34 من القانون رقم 14 لسنة 1939 التي أضيفت بالقانون رقم 146 لسنة 1950 والمعدلة بالقانون رقم 174 لسنة 1951 وهي تنص على أنه "ومع ذلك تبقى الضريبة المربوطة على الشريك ديناً على الشركة في حدود ما كان يستحق على نصيبه في ربح الشركة لو فرضت عليه الضريبة مستقلاً" ذلك أن المشرع إنما هدف بإضافة هذه الفقرة ضمان تحصيل الضريبة المستحقة على الشريك، وهو ما أفصحت عنه الأعمال التحضيرية للقانون رقم 146 سنة 1950، إذ جاء في تقرير لجنتي المالية والتجارة والصناعة في مجلس الشيوخ عن مشروع القانون رقم 146 لسنة 1950 "أن إضافة الفقرة الرابعة إلى المادة 34 من القانون رقم 14 لسنة 1939 ترمي إلى تمكين الخزانة من استيفاء الضريبة على الشريك من حصته في الشركة لأن بعض الشركات كانت تعترض على التنفيذ على حصص الشركاء بحجة أنها ليست مملوكة للشريك بل للشركة، فدفعاً للبس وضع هذا النص"، يؤكد هذا النظر ما أشار إليه تقرير لجنة الشئون المالية بمجلس النواب بتاريخ 23/ 5/ 1950 من أن الفقرة سالفة الذكر لا تتعلق بالشريك المتضامن فحسب، بل تنصرف كذلك إلى الشريك الموصي في شركة التوصية - وهو لا يسأل عن ديون الشركة إلا في حدود حصته - مما لا يسوغ معه القول بأن الفقرة المذكورة هي تطبيق للنيابة التبادلية بين الشركة والشركاء المتضامنين، وأنه يجوز للشركة أن تنوب عن هؤلاء الشركاء في الطعن في قرار اللجنة. لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد جرى في قضائه على أن الشركة الطاعنة لم يكن لها صفة في الطعن في قرار اللجنة لأن الشركاء المتضامنين هم الذين تربط عليهم الضريبة فيكون لهم وحدهم دون غيرهم الحق في الطعن في هذا القرار، فإن الحكم يكون قد طبق القانون تطبيقاً صحيحاً ويكون النعي عليه بالخطأ في تطبيق القانون على غير أساس.
وحيث إن الطاعنين ينعون بالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والقصور في التسبيب، ويقولون في بيان ذلك إنهم تمسكوا في دفاعهم أمام محكمة الاستئناف رداً على الدفع بعدم قبول الطعن بأن بحث لجنة الطعن جرى على أساس أن الطعن مرفوع من الشركة وأن النزاع قام بينها وبين مصلحة الضرائب وصدر قرار اللجنة بتخفيض ربح الشركة، مما مقتضاه أن يكون هذا القرار قد صدر ضد الشركة، فتكون هي صاحبة الصفة دون غيرها في الطعن فيه، هذا إلى أن مصلحة الضرائب لم تطعن في قرار اللجنة في خصوص صدوره ضد الشركة، فيكون قد حاز قوة الشيء المحكوم فيه، ولا يجوز لمصلحة الضرائب المساس بهذه الحجية في الطعن المرفوع من الشركة، غير أن الحكم المطعون فيه التفت عن هذا الدفاع الجوهري وقضى بعدم قبول الطعن مما يعيبه بالقصور والخطأ في تطبيق القانون.
وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أنه لما كان الحكم المطعون فيه قرر في هذا الخصوص ما يلي "إن الشركاء المتضامنين هم الذين طعنوا في ربط الضريبة ومثلوا كطرف خصومة أمام اللجنة، ثم صدر قرار اللجنة مبيناً أرباح كل منهم على انفراد، ومع ذلك لم يطعن أحدهم في قرارها، وأن الذي طعن هو الشركة التي لا صفة لها في ربط الضريبة أو الطعن في قرار المأمورية أو اللجنة الصادرين عنها"، ولما كان يبين مما أورده الحكم على النحو سالف البيان أن الشركاء المتضامنين هم الذين طعنوا في ربط الضريبة أمام اللجنة وأن قرارها صدر ضدهم ولم يصدر ضد الشركة، وهو ما يكفي للرد على دفاع الطاعنين الذين أثاروه بهذا السبب، فإن النعي على الحكم بالقصور في التسبيب والخطأ في تطبيق القانون يكون على غير أساس.
وحيث إن السبب الثالث يتحصل في أن الحكم المطعون فيه خالف الثابت بالأوراق وشابه تناقض يبطله، ذلك أن مقتضى رفع الطعن من الشركة والإشارة في صحيفته إلى التقدير الذي انتهت إليه اللجنة بالنسبة لكل شريك على حده، ثم إعلان الصحيفة بناء على طلب الشركاء، مقتضى كل ذلك أن الطعن في قرار اللجنة رفع من الشركة والشركاء معاً، وإذ انتهى الحكم المطعون فيه رغم ذلك إلى عدم قبول الطعن تأسيساً على أنه لم يرفع من الشركاء، فإنه يكون معيباً بالتناقض فوق مخالفته للثابت بالأوراق.
وحيث إن هذا النعي غير مقبول، ذلك أنه لما كان الطاعنون لم يتمسكوا أمام محكمة الموضوع بأن الطعن في قرار اللجنة يعتبر مرفوعاً من الشركاء استناداً إلى دلالة ما أشاروا إليه في سبب النعي، فلا يجوز لهم التحدي بذلك لأول مرة أمام محكمة النقض.
وحيث إنه لما تقدم يتعين رفض الطعن.

---

(1) نقض 15/ 5/ 1958 مجموعة المكتب الفني السنة التاسعة ص 461.

الطعن 103 لسنة 37 ق جلسة 14 / 12 / 1971 مكتب فني 22 ج 3 ق 170 ص 1013

جلسة 14 من ديسمبر سنة 1971

برياسة السيد المستشار/ بطرس زغلول نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين: عباس حلمي عبد الجواد، وإبراهيم علام، وأحمد ضياء الدين حنفي.

-----------------

(170)
الطعن رقم 103 لسنة 37 القضائية

(أ) نقض. "الخصوم في الطعن". حكم "الطعن في الحكم".
الطعن بالنقض جائز لكل من ظل طرفاً في الخصومة حتى صدور الحكم ضده سواء كان مستأنفاً أو مستأنفاً عليه. خصماً أصلياً أو ضامناً لخصم أصيل. متدخلاً في الدعوى أو متدخلاً فيها للاختصام أو الانضمام. الخصم الذي لم يقض له أو عليه في الحكم المطعون فيه لا يكون خصماً حقيقياً فلا يقبل اختصامه في الطعن.
(ب) حكم "حجية الحكم". "الأحكام الجائز الطعن فيها". قوة الأمر المقضى.
الحكم الصادر بندب خبير. الفصل في أسبابه المرتبطة بمنطوقه في النزاع بين الطرفين حول تحديد الأجرة. وجوب الطعن فيه في الميعاد. عدم مراعاة ذلك يترتب عليه اعتبار هذا القضاء حائزاً قوة الشيء المحكوم فيه. لا يعتبر ذلك القضاء مستأنفاً باستئناف الحكم الموضوعي.

----------------

1 - يجوز - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة (1) - الطعن من كل من كان طرفاً في الخصومة أمام المحكمة التي أصدرت الحكم المطعون فيه، ولم يتخل عن منازعته حتى صدر ضده سواء كان مستأنفاً أو مستأنفاً عليه، خصماً أصيلاً أو ضامناً لخصم أصيل، مدخلاً في الدعوى أو متداخلاً فيها للاختصام أو الانضمام لأحد طرفي الخصومة فيها، وأن الخصم الذي لم يقض له أو عليه في الحكم المطعون فيه لا يكون خصماً حقيقياً فلا يقبل اختصامه في الطعن. وإذ كان ذلك وكان الطعن قد رفع من الخصم المحكوم عليه في الاستئناف، فإن الدفع بعدم قبول الطعن لرفعه من غير ذي صفة يكون على غير أساس.

2 - متى كان يبين مما أورده حكم محكمة أول درجة بندب الخبير، وانتهى إليه في أسبابه المرتبطة بمنطوقه، أنه بت في النزاع بين الطرفين حول تحديد الأجرة وعهد إلى الخبير احتساب الأجرة على هذا الأساس عن المدة المطالب بها، وإذ يعتبر الحكم قطعياً في هذا الشق من الموضوع الذي كان مثار نزاع بين الطرفين وأنه أنهى الخصومة في شأنه، وأصبح أساساً للفصل في طلب الأجرة بحيث يمتنع على المحكمة إعادة النظر فيه. وكان يجوز للمطعون ضدهما وفقاً لنص المادة 378 من قانون المرافعات السابق - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة (2) - الطعن في هذا الشق من الحكم على استقلال، ولكنهما لم يستأنفاه في الميعاد المحدد بالمادتين 379/ 1، 402/ 1 من قانون المرافعات السابق بعد تعديلهما بالقانون رقم 100 لسنة 1962. وكان هذا القضاء لا يعتبر مستأنفاًَ باستئناف الحكم الموضوعي، فإنه يكون قد اكتسب قوة الشيء المحكوم فيه، مما كان يتعين معه على محكمة الاستئناف أن تتقيد بما تضمنه هذا الحكم من قضاء في شأن تحديد الأجرة، وإذ خالف الحكم المطعون فيه ذلك، وتعرض لبحث النزاع الذي أثاره المطعون ضدهما حول تحديد الأجرة، وفصل فيه على خلاف الحكم السابق، فإنه يتعين لذلك نقض الحكم المطعون فيه، عملاً بالمادة 3 من القانون رقم 57 لسنة 1959 بشأن حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض الذي رفع الطعن في ظله.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الطاعنين بصفتهما أقاما الدعوى رقم 520 سنة 1960 كلي الزقازيق على المطعون ضدهما، وقالا في عريضتهما إنه بمقتضى العقد المؤرخ في 19/ 5/ 1949 استأجر المطعون ضده الأول بضمان المطعون ضده الثاني قطعة أرض فضاء مساحتها 244.90 متراً مربعاً من أملاك الهيئة العامة للسكة الحديد لمدة ثلاث سنوات تنتهي في 30/ 11/ 1951 بأجرة سنوية قدرها 146 ج و940 بواقع المتر 600 م، ونص في العقد على أنه في حالة التأخير في إخلاء العين المؤجرة تكون أجرتها ضعفي الأجرة المسماة في العقد أو ضعفي الأجرة التي يرسو بها المزاد أيهما أكبر قيمة، وأنه بتاريخ 11/ 8/ 1951 أخطرت مصلحة السكة الحديد المستأجر - المطعون ضده الأول - بعدم رغبتها في تجديد الإيجار وبعزمها على إشهار مزاد تأجير الأرض، وحدد لذلك جلسة 27/ 11/ 1951، وأنه في تلك الجلسة لم يتقدم المستأجر للمزايدة ورسا مزاد تأجير الأرض على شخص آخر بواقع 1 ج و200 م للمتر الواحد منها سنوياً، وإذ لم يقم المطعون ضده الأول بإخلاء العين في نهاية مدة الإيجار، واستمر شاغلاً لها على الرغم من موافقة المصلحة على العطاء المقدم من المستأجر الجديد الذي رسا عليه المزاد، فقد رفع الطاعنان بصفتهما الدعوى رقم 566 سنة 1952 مدني جزئي فاقوس، وطلبا فيها الحكم بإلزام المطعون ضدهما بالأجرة المستحقة حتى 31/ 5/ 1952 وما يستجد بواقع 1 ج و200 م إعمالاً لنص عقد الإيجار المشار إليه وإخلاء العين وتسليمها خالية مما عليها، وبتاريخ 4/ 11/ 1952 قضت محكمة فاقوس الجزئية للطاعنين بطلباتهما، وإذ استأنف المطعون ضدهما هذا الحكم في الدعوى رقم 371 سنة 1952 مدني مستأنف الزقازيق، وقضت محكمة الزقازيق الابتدائية بهيئة استئنافية في 5/ 11/ 1955 بإلغاء الحكم المستأنف وبعدم اختصاص المحكمة الجزئية بنظر الدعوى، فقد عاد الطاعنان وأقاما الدعوى الحالية بطلب الحكم بإلزام المطعون ضدهما الأول بصفته مديناً والثاني ضامناً متضامناً بأن يدفعا لهما بصفتهما مبلغ 3892 ج و910 م قيمة الأجرة المتأخرة عن المدة من 1/ 12/ 1951 حتى 30/ 11/ 1958 بواقع 2 ج و400 م سنوياً للمتر وما يستجد حتى الإخلاء والتسليم مع إخلاء العين المؤجرة وتسليمها خالية مما عليها من المباني والمنشآت. أجاب المطعون ضده الأول على الدعوى بأن عقد الإيجار تجدد بنفس شروطه لمدد تالية لعدم إخطار مصلحة السكة الحديد له برغبتها في عدم تجديد العقد وببقائه منتفعاً بالعين المؤجرة بعلمها ودون اعتراض منها، كما نازع في تحديد الأجرة بمبلغ 2 ج و400 م للمتر سنوياً من العين المؤجرة بدعوى أن الاتفاق على مضاعفة الأجرة لا يصح إعماله لوروده في عقد من عقود الإذعان، وبتاريخ 29/ 12/ 1962 قضت المحكمة الابتدائية بإلزام المطعون ضدهما الأول بصفته مستأجراً والثاني ضامناً متضامناً بإخلاء العين المؤجرة المبينة بصحيفة الدعوى وتسليمها خالية مما عليها، وقبل الفصل في باقي الطلبات بندب مكتب خبراء وزارة العدل بالزقازيق لبيان ما سدده المستأجر من الأجرة وما بقى مها في ذمته. باشر مكتب الخبراء مهمته وقدم تقريره، إلا أن المحكمة أعادت إليه المأمورية بتاريخ 30/ 5/ 1964 لتصفية الحساب على أساس احتساب الأجرة على النحو الذي أورده الحكم الصادر بجلسة 29/ 12/ 1962، وبعد أن قدم مكتب الخبراء ملحقاً لتقريره قضت المحكمة في 2/ 3/ 1966 بإلزام المطعون ضدهما الأول بصفته مدنياً والثاني كفيلاً متضامناً بأن يدفعا للطاعنين بصفتهما مبلغ 2097 ج و25 م. استأنف المطعون ضدهما هذا الحكم أمام محكمة استئناف المنصورة "مأمورية الزقازيق" وقيد الاستئناف برقم 53 سنة 9 ق، وبتاريخ 26/ 12/ 1966 قضت محكمة الاستئناف بإلغاء الحكم المستأنف وبرفض الدعوى. طعن الطاعنان في هذا الحكم بطريق النقض ودفع المطعون ضدهما بعدم قبول الطعن، وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الدفع وبنقض الحكم المطعون فيه، وبالجلسة المحددة لنظر الطعن أصرت النيابة العامة على رأيها.
وحيث إن مبنى الدفع بعدم قبول الطعن أنه لا صفة للطاعن فيه، ذلك أن الدعوى رفعت أمام المحكمة الابتدائية من الطاعنين فدفعها المطعون ضده الأول بعدم القبول لرفعها من غير ذي صفة تأسيساً على أن وزارة الإسكان والمرافق قد حلت محل وزارة المواصلات وتسلمت العين المؤجرة في 7/ 10/ 1962، وإزاء ذلك قام الحاضر عن الطاعنين بتصحيح شكل الدعوى بأن وجهها إلى المطعون ضدهما من وزارة الإسكان والمرافق بما يجعل الطاعنين لا صفة لهما في رفع الطعن.
وحيث إن هذا الدفع مردود، ذلك أنه - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - يجوز الطعن من كل من كان طرفاً في الخصومة أمام المحكمة التي أصدرت الحكم المطعون فيه، ولم يتخل عن منازعته مع خصمه حتى صدر الحكم ضده سواء كان مستأنفاً أو مستأنفاً عليه خصماً أصيلاً أو ضامناً لخصم أصيل مدخلاً في الدعوى أو متداخلاً فيها للاختصام أو الانضمام لأحد طرفي الخصومة فيها، وأن الخصم الذي لم يقض له أو عليه في الحكم المطعون فيه لا يكون خصماً حقيقياً فلا يقبل اختصامه في الطعن، وإذ كان الثابت من تدوينات الحكم الصادر في الدعوى الابتدائية رقم 520 سنة 1960 كلي الزقازيق بتاريخ 2/ 3/ 1966 أن الدعوى رفعت ابتداء على المطعون ضدهما من وزير المواصلات بصفته الرئيس الأعلى لهيئة السكة الحديد ومن مدير عام الهيئة، ولدى نظرها دفع المطعون ضده الأول بعدم قبولها لرفعها من غير ذي صفة قولاً بأن وزارة الإسكان والمرافق قد حلت محل وزارة المواصلات وتسلمت العين المؤجرة في 7/ 10/ 1961 فقام الحاضر عن المدعين "الطاعنين" بتصحيح شكل الدعوى بتوجيهها إلى المطعون ضدهما من وزارة الإسكان والمرافق، وقد قضت المحكمة برفض الدفع بعد أن أصبح غير ذي موضوع، بيد أن المطعون ضدهما عندما استأنفا الحكم الابتدائي لم يلتفتا على هذا التصحيح وإنما اختصما الطاعنين ثم أعاد إعلانهما بعريضة معلنة في 19/ 9/ 1966 وسارت الخصومة في مواجهتهما دون أن يثار أي نزاع حول صحة هذا التمثيل إلى أن قضي ضدهما بالحكم المطعون فيه دون أن يقضي على وزارة الإسكان بشيء. لما كان ذلك وكان الطعن قد رفع من الخصم المحكوم عليه في الاستئناف فإن الدفع بعدم قبول الطعن على النحو الذي يثيره المطعون ضدهما يكون على غير أساس.
وحيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الطعن أقيم على سبب واحد ينعى به الطاعنان على الحكم المطعون فيه مخالفته لحكم سابق حائز لقوة الشيء المحكوم فيه، ويقولان في بيان ذلك إن الحكم المطعون فيه أقام قضاءه برفض الدعوى على أن الطاعنين سبق لهما أن أقاما على المطعون ضدهما الدعوى رقم 566 سنة 1952 مدني جزئي فاقوس بمطالبتهما بالأجرة المتأخرة عن المدة التالية لانتهاء العقد على أساس الأجرة السنوية للمتر هي 1 ج و200 م وهو ما يعادل ضعفي الأجرة الواردة في عقد الإيجار، الأمر الذي يستفاد منه تنازلها ضمناً عما خوله لهما هذا العقد من الحق في اقتضاء الأجرة بواقع 2 ج و400 م للمتر، أي ما يوازي ضعفي الأجرة التي رسا بها المزاد فلا يجوز لهما العود إلى المطالبة بها على هذا الأساس الأخير لارتضائهما الأجرة الأقل، وهذا الذي أقام الحكم علية قضاءه مخالف للحكم الصادر من محكمة الدرجة الأولى في 29/ 12/ 1962 الذي حسم الخلاف بين الطرفين حول تحديد الأجرة وقطع في أسبابه المرتبطة بمنطوقه بأن عقد الإيجار تجدد لمدة غير معينة تبدأ من 1/ 12/ 1951 وبأجرة سنوية قدرها 2 ج و400 م للمتر من العين المؤجرة، وأن هذا الحكم قابل للطعن فيه استقلالاً، لأنه يعد حكماً قطعياً في شق من موضوع الدعوى، وإذ لم يستأنفه المطعون ضدهما في المواعيد المقررة قانوناً، فإنه يكون قد أصبح نهائياً وحائزاً لقوة الشيء المحكوم فيه، مما كان يتعين معه على محكمة الاستئناف أن تتقيد بهذا الحكم فلا تعيد بحث المسألة التي حسمها، إذ تحول قوة الأمر المقضى دون ذلك، غير أن الحكم المطعون فيه لم يلتزم هذا النظر بل تعرض لبحث النزاع حول تحديد الأجرة، وناقض فيما انتهى إليه هذا الشأن الحكم السابق صدوره بين الخصوم أنفسهم بتاريخ 29/ 2/ 1962 مما يستوجب نقض الحكم المطعون فيه لصدوره على خلاف الحكم السابق المشار إليه والحائز لقوة الشيء المحكوم فيه، سواء أكان الطاعنان قد دفعا أمام محكمة الموضوع بحجية ذلك الحكم أم لم يدفعا.
وحيث إن هذا النعي صحيح، وذلك أنه يبين من حكم محكمة أول درجة الصادر في 29/ 12/ 1962 والذي قضى بإلزام المطعون ضدهما بإخلاء العين المؤجرة وبندب خبير لبيان مقدار الأجرة المستحقة للطاعنين طوال المدة التالية لانتهاء العقد أنه عرض للخلاف الذي قام بين الطرفين حول تحديد الأجرة، وأورد في هذا الخصوص قوله "إن القاعدة العامة في تحديد الإيجار هي أن الإيجار الجديد يخضع لنفس شروط الإيجار القديم إلا أنها ليست مطلقة فهذه القاعدة قائمة على افتراض أن المتعاقدين أرادا إبرام الإيجار الجديد بنفس شروط الإيجار القديم فإذا ظهر من الظروف اتفاقهما على شروط جديدة مغايرة اتبعت هذه الشروط دون شروط الإيجار الأصلي، وتطبيقاً لذلك ترى المحكمة أن عقد الإيجار سند المدعي بصفته في هذه الدعوى قد تجدد تجديداً ضمنياً بنفس الشروط عدا شرط المدة وشروط الأجرة، ذلك لأنه قد اشترط في عقد الإيجار سالف الذكر وهو المؤرخ 19/ 5/ 1949 أنه في حالة التأخير في إخلاء العين المؤجرة يكون المستأجر ملزماً بدون إنذار بأن يدفع للمدعي بصفته عن مدة التأخير إيجاراً لا يقل عن ضعف الإيجار المحدد أو ضعف الإيجار المقدم من المستأجر الجديد، وقد أعطى المستأجر الجديد إيجاراً قدره 1 ج و200 م، وهذا الشرط لا يعتبر شرطاً جزائياً يستلزم القضاء به التحقق من أن المؤجر قد لحقه ضرر بسبب مخالفة عقد الإيجار، وإنما هو اتفاق على تحديد الأجرة في حالة معينة، وهي تأخر المستأجر في إخلاء العين المؤجرة بعد انقضاء مدة إيجاره الأول، وقد قبل المستأجر هذا الوضع، وبقى في العين المؤجرة على هذا الأساس كما قبل المؤجر هذا الوضع أيضاً، ويؤيد هذا النظر أن المدعي أقام هذه الدعوى مطالباً بأجرة العين المؤجرة ابتداء من 1/ 12/ 1951 حتى 30/ 11/ 1958، وهي الأجرة الجديدة المشروطة (تراجع قائمة المزاد 3 حافظة 10 دوسيه) وأنه وقد انتهت المحكمة إلى أن عقد الإيجار تجديد بين المدعي بصفته وبين المدعى عليه الأول بنفس الشروط عدا شرطي المدة والأجرة، فالأجرة التي ارتضاها الطرفان هي 2 ج و400 م للمتر سنوياً وهي ضعف الأجرة التي ارتضاها المستأجر الجديد كما سبقت الإشارة إلى ذلك". ولما كان يبين من هذا الذي أورده الحكم وانتهى في أسبابه المرتبطة بمنطوقه أنه بت في النزاع بين الطرفين حول تحديد الأجرة بتقريره أن أجرة العين عن المدة التالية لانتهاء عقد الإيجار هي 2 ج و400 م للمتر سنوياً، وعهد إلى الخبير احتساب الأجرة على هذا الأساس عن المدة المطالب بها، وإذ يعتبر الحكم قطعياً في هذا الشق من الموضوع الذي كان مثار نزاع بين الطرفين وأنهى الخصومة في شأنه وأصبح أساساً للفصل في طلب الأجرة بحيث يمتنع على المحكمة إعادة النظر فيه، وكان يجوز للمطعون ضدهما وفقاً لنص المادة 378 من قانون المرافعات السابق - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - الطعن في هذا الشق من الحكم على استقلال، ولكنهما لم يستأنفاه في الميعاد المحدد بالمادتين 379/ 1، 402/ 1 من قانون المرافعات السابق بعد تعديلهما بالقانون رقم 100 لسنة 1962، وكان هذا القضاء لا يعتبر مستأنفاًَ باستئناف الحكم الموضوعي، فإنه يكون قد اكتسب قوة الشيء المحكوم فيه، مما كان يتعين معه على محكمة الاستئناف أن تتقيد بما تضمنه هذا الحكم من قضاء في شأن تحديد الأجرة بواقع 2 ج و400 م للمتر سنوياً، وإذ خالف الحكم المطعون فيه ذلك، وتعرض لبحث النزاع الذي أثاره المطعون ضدهما حول تحديد الأجرة وفصل فيه على خلاف الحكم السابق المشار إليه، فإنه يتعين لذلك نقض الحكم المطعون فيه لمجيئه على خلاف حكم سابق صادر بين الخصوم أنفسهم وحائز لقوة الشيء المحكوم فيه، وذلك عملاً بالمادة 3 من القانون رقم 57 لسنة 1959 بشأن حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض الذي رفع الطعن في ظله.

---

(1) نقض 3/ 1/ 1967 مجموعة المكتب الفني. س 18. ص 11.
نقض 5/ 3/ 1968 مجموعة المكتب الفني. س 19. ص 482.
(2) نقض 16/ 4/ 1970 مجموعة المكتب الفني. س 21. ص 653.

الطعن 4719 لسنة 39 ق جلسة 11 / 4 / 1999 إدارية عليا مكتب فني 44 ق 57 ص 607

جلسة 11 من إبريل سنة 1999

برئاسة السيد الأستاذ المستشار الدكتور/ محمد جودت أحمد الملط - رئيس مجلس الدولة، وعضوية السادة الأساتذة المستشارين: رائد جعفر النفراوي، وجودة عبد المقصود فرحات، وسعيد أحمد محمد حسين برغش، وأحمد عبد العزيز أبو العزم - نواب رئيس مجلس الدولة.

---------------

(57)

الطعن رقم 4719 لسنة 39 قضائية عليا

نقابات - نقابة الصحفيين - مكافأة نهاية الخدمة للصحفي - اختصاص المجلس الأعلى للصحافة.
المادة (110) من قانون إنشاء نقابة الصحفيين الصادر بالقانون رقم 76 لسنة 1970 - المادتان 35، 44 من القانون رقم 148 لسنة 1980 بشأن سلطة الصحافة.
أساس منح مكافأة نهاية الخدمة للصحفي هو ما تضمنته المادة (110) من قانون نقابة الصحفيين والتي قررت أنه عند انتهاء عقد عمل الصحفي تحسب مكافأة نهاية الخدمة على أساس شهر عن كل سنة من سنوات التعاقد - يتعين لصرف تلك المكافأة أن يكون مستحقها صحفياً ومقيداً بنقابة الصحفيين وعن السنوات التي عمل فيه صحفياً - أساس ذلك: الرعاية الاجتماعية للصحفي بالنظر لطبيعة عمله باعتبار أن عقد العمل الفردي هو أساس علاقة العمل ومن ثم يكون عرضة للانقطاع فاستوجب قانون نقابة الصحفيين تعويضه بمكافأة نهاية الخدمة حتى يتمكن من إبرام عقد جديد في جهة صحفية أخرى - لا يندرج ضمن اختصاصات المجلس الأعلى للصحافة تقرير تلك المكافأة أو تحديد المستحقين لها - يقتصر اختصاص المجلس المذكور في وضع الضوابط اللازمة لتطبيق نص المادة (110) دون أن يتجاوز ذلك إلى مد نطاق سريانها إلى ما عدا الصحفيين - نتيجة ذلك: المستفيد من نص المادة (110) المشار إليه هو الصحفي الذي يعمل بإحدى المؤسسات الصحفية أو بالصحف على التحديد الوارد بالقانون رقم 148 لسنة 1980 بالنسبة لمفهوم المؤسسات الصحفية والصحف - استوجب البند رابعاً من قرار المجلس الأعلى للصحافة رقم 20 لسنة 1986 لحساب مدة الخدمة ضمن المدة التي تحسب عنها المكافأة المشار إليه أن تكون مدة خدمة فعليه في العمل الصحفي سواءً في ذات الجهة التي يعمل بها الصحفي أو في صحيفة أو مؤسسة صحفية أخرى - تطبيق.

---

إجراءات الطعن

في يوم الخميس الموافق 30/ 9/ 1993 أودعت هيئة قضايا الدولة نائبة عن الطاعن قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقريراً بالطعن قيد بجدولها تحت رقم 4719 لسنة 39 ق. ع في الحكم الصادر من محكمة القضاء الإداري في الدعوى رقم 7199 لسنة 45 ق جلسة 2/ 8/ 1993 والقاضي بقبول الدعوى شكلاً وفي الموضوع بإلزام المدعى عليه بصفته بأن يؤدي للمدعي مبلغاً من المال مقداره 5903.330 جنيه (خمسة آلاف وتسعمائة وثلاثة جنيهات 300/ 1000 مليماً) والمصروفات.
وطلب الطاعن - للأسباب الواردة بتقرير الطعن - قبول الطعن شكلاً، وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه والحكم برفض الدعوى مع إلزام المطعون ضده المصروفات.
وقد جرى إعلان تقرير الطعن على النحو المبين بالأوراق، وقدمت هيئة مفوضي الدولة تقريراً مسبباً فيه الحكم بقبول الطعن شكلاً ورفضه موضوعاً مع إلزام جهة الإدارة المصروفات.
وتحدد لنظر الطعن أمام دائرة فحص الطعون جلسة1/ 12/ 1997، وبجلسة 9/ 8/ 1998 قررت إحالة الطعن إلى هذه المحكمة والتي نظرته على النحو الثابت بمحاضر جلساتها حتى قررت إصدار الحكم في الطعن بجلسة اليوم، وبها صدر هذا الحكم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع المرافعة وبعد المداولة.
من حيث إن الطعن قد استوفى أوضاعه المقررة.
ومن حيث إن وقائع المنازعة تخلص - حسبما يبين من الأوراق - في أن المطعون ضده أقام الدعوى رقم 7199 لسنة 45 ق بإيداع صحيفتها قلم كتاب محكمة جنوب القاهرة بتاريخ 18/ 10/ 1989 وقيدت لديها برقم 1194 لسنة 1989 عمال كلي طلب في ختامها الحكم بإلزام المدعى عليه بصفته بأن يدفع له مبلغ 5903.330 جنيه والمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة، وقال المدعي شرحاً لدعواه إنه بتاريخ 30/ 1/ 1974 عين رئيساً لمراقبة الحسابات لدور الصحف التابعة للاتحاد الاشتراكي العربي بذات مرتبه الذي كان يتقاضاه بمؤسسة روز اليوسف واستمر يباشر عمله إلى أن نقل إلى مؤسسة دار ومطابع الشعب، وهي إحدى المؤسسات الصحفية المملوكة للاتحاد الاشتراكي، ثم نقل للعمل بمؤسسة دار المعارف، وبتاريخ 21/ 10/ 1988 انتهت خدمته لبلوغه سن المعاش.
وأضاف المدعي أنه يستحق مكافأة عن مدة عمله رئيساً لجهاز المحاسبات لدور الصحف وتبلغ 5903.330 جنيهات يلتزم بصرفها المجلس الأعلى للصحافة الذي آلت إليه ملكية المؤسسات الصحفية من الاتحاد الاشتراكي العربي إلى مجلس الشورى.
وبجلسة 22/ 4/ 1991 قضت المحكمة بعدم اختصاصها ولائياً بنظر الدعوى وبإحالتها إلى مجلس الدولة بهيئة قضاء إداري وأبقت الفصل في المصروفات حيث قيدت بالرقم المشار إليه.
وبجلسة 2/ 8/ 1993 صدر الحكم المطعون فيه وقضى بقبول الدعوى شكلاً وفي الموضوع بإلزام المدعى عليه بصفته بأن يؤدي إلى المدعي مبلغاً مقداره 5903.330 والمصروفات وأقامت المحكمة قضاءها على أن المادة (110) من قانون إنشاء نقابة الصحفيين الصادر بالقانون رقم 76 لسنة 1970 والتي تنص على أنه "إذا انتهى عقد عمل الصحفي احتسبت مكافأة نهاية الخدمة على أساس شهر عن كل سنة من سنوات التعاقد". وقد صدر قرار رئيس المجلس الأعلى للصحافة رقم 5 لسنة 1987 بتاريخ 12/ 2/ 1987 بتطبيق المادة 110 من قانون نقابة الصحفيين على العمال الإداريين بالمؤسسات الصحفية اعتباراً من أكتوبر سنة 1970 والذين هم في الخدمة في 1/ 7/ 1986 ولما كان المدعي يعمل رئيساً لجهاز المحاسبات لدور الصحف المملوكة للاتحاد الاشتراكي العربي، ومن بعده للمجلس الأعلى للصحافة وهو الجهة المهيمنة والمشرفة على جميع دور الصحف والمؤسسات الصحفية فإنه لا يجوز استثناءً العاملين بالجهات المالكة والمشرفة على صرف هذه المكافأة إذ إن المجلس الأعلى للصحافة يعتبر من بين المؤسسات الصحفية إذ يختص بإصدار قرارات التعيين والترقية والنقل لجميع العاملين بهذه الدور ويشرف على جميع دور الصحف والمؤسسات الصحفية والعاملين بها سواءً من الصحفيين أو العمال أو الإداريين، ومن ثم فإن المدعي يستحق مكافأة نهاية الخدمة عن الفترة التي قضاها رئيساً لجهاز المحاسبات لدور الصحف التي قدرتها الجهة الإدارية والتي ليست محل خلاف بالمبلغ المشار إليه.
ومن حيث إن مبنى الطعن مخالفة الحكم المطعون فيه للقانون والخطأ في تطبيقه وتأويله ذلك أن المادة (110) من قانون نقابة الصحفيين تقتصر على الصحفيين والعمال والإداريين الذين يعملون بالمؤسسات الصحفية أي في حقل الصحافة والصحف، وأما هؤلاء العاملين من غير المؤسسات الصحفية كالعاملون في المجلس الأعلى للصحافة ومن قبله الاتحاد الاشتراكي العربي فلا يسري عليهم القانون رقم 76 لسنة 1970 أو القرارين رقم 20 لسنة 1986، 5 لسنة 1987 وقد أوضح القرار رقم 20 لسنة 1986 في البند رابعاً من الضوابط التي وضعها لاستحقاق الصحفيين لمكافأة نهاية الخدمة، أنه لا تدخل مدة الإجازة بدون أجر أو الندب أو الإعارة إلى جهات لا تقرر هذا الحق ضمن مدة خدمته الفعلية عند احتساب تلك المكافأة، ومتى كان ذلك وكان المطعون ضده قد طلب مكافأة نهاية الخدمة عن فترة ندبه للعمل رئيساً لجهاز المحاسبات بالاتحاد الاشتراكي العربي بالرغم من أنها لا تدخل ضمن مدد الخدمة الفعلية عند احتساب هذه المكافأة فقد أمضاها المطعون ضده في العمل في غير المؤسسات الصحفية أو الاشتغال بالعمل الصحفي أو توابعه وملحقاته، وإذ قضى الحكم المطعون فيه على خلاف هذا النظر فإنه يكون مخالفاً للقانون وأخطأ في تطبيقه وتأويله جديراً بالإلغاء.
من حيث إن المادة (110) من قانون إنشاء نقابة الصحفيين الصادر بالقانون رقم 76 لسنة 1970 تنص على أنه "إذا انتهى عقد عمل الصحفي احتسبت مكافأة نهاية الخدمة على أساس شهر عن كل سنة من سنوات التعاقد".
وتنص المادة (35) من القانون رقم 148 لسنة 1980 بشأن سلطة الصحافة على أن "المجلس الأعلى للصحافة هيئة مستقلة قائمة بذاتها يكون مقرها مدينة القاهرة وتتمتع بالشخصية الاعتبارية وتقوم على شئون الصحافة بما يحقق حريتها واستقلالها وقيامها بممارسة سلطتها...."
وتنص المادة (44) من ذات القانون على أنه "فضلاً عن الاختصاصات الأخرى المنصوص عليها في هذا القانون يتولى المجلس الأعلى للصحافة الاختصاصات الآتية:
1 - ............
2 - اتخاذ كل ما من شأنه دعم الصحافة المصرية وتنميتها وتطويرها.........
3 - حماية العمل الصحفي وكفالة حقوق الصحفيين وضمان أدائهم لواجباتهم، وذلك كله على النحو المبين في القانون.
4 - ............
5 - ضمان حد أدنى مناسب لأجور الصحفيين والعاملين بالمؤسسات الصحفية.
6 - جميع الاختصاصات التي كانت مخولة في شأن الصحافة للاتحاد الاشتراكي العربي وتنظيماته والوزير القائم على شئون الإعلام والمنصوص عليها في القانون رقم 76 لسنة 1970 بإنشاء نقابة الصحفيين.
7 - .............
10 - ..........."
وقد أصدر رئيس المجلس الأعلى للصحافة القرار رقم 20 لسنة 1986 بشأن الضوابط الخاصة بتطبيق المادة (110) من قانون نقابة الصحفيين على الصحفيين، وقد تضمن القرار المذكور ما يلي "وافق المجلس الأعلى للصحافة بجلسته المنعقدة بتاريخ 7/ 12/ 1986 على القواعد والضوابط التي أقرها مجلس نقابة الصحفيين بجلسته بتاريخ 10/ 11/ 1986 وذلك عند تطبيق المادة (110) من قانون نقابة الصحفيين وفقاً للضوابط الآتية: -
أولاً: يستحق مكافأة نهاية الخدمة الصحفي المقيد بجدول نقابة الصحفيين والباقي على قيد الحياة في 1/ 7/ 1986 أو المستحقون عنه حال وفاته وذلك عن كامل مدة خدمته الصحفية الفعلية بالغة ما بلغت تلك المدة حتى بلوغه سن الإحالة إلى المعاش وهو سن الستين، أو غير ذلك من صور انتهاء الخدمة.
ثانياً: ....... ثالثاً: .........
رابعاً: لا تدخل مدة الإجازة بدون أجر أو الندب، أو الإعارة إلى جهات لا تقرر هذا الحق ضمن مدد الخدمة الفعلية عند احتساب تلك المكافأة.
خامساً: ........ حادي عشر: ........." ثم صدر قرار رئيس المجلس الأعلى للصحافة رقم (5) لسنة 1987 والذي تضمن ما يلي: "وافق المجلس الأعلى للصحافة بجلسته المنعقدة بتاريخ 8/ 2/ 1987 على أن تتبنى المؤسسات الصحفية تطبيق القرار الذي وافقت عليه المؤسسات الصحفية الثلاث الأهرام وأخبار اليوم والتحرير بشأن تطبيق المادة (110) من قانون نقابة الصحفيين للعمال والإداريين اعتباراً من أكتوبر 1970 وللذين هم في الخدمة في 1/ 7/ 1986".
ومن حيث إن مفاد ما تقدم أن أساس منح مكافأة نهاية الخدمة للصحفي هو ما تضمنته المادة (110) من قانون نقابة الصحفيين والتي قررت أنه عند انتهاء عقد العمل الصحفي تحسب مكافأة نهاية الخدمة على أساس شهر عن كل سنة من سنوات التعاقد، ومن ثم يستوجب النص المذكور لصرف تلك المكافأة أن يكون مستحقها صحفياً ومقيداً بنقابة الصحفيين وعن السنوات التي عمل فيها صحفياً، ذلك هو المستفاد من ورود النص المذكور في قانون نقابة الصحفيين وكان الهدف من وراء هذا النص هو رعاية الصحفي الذي ينتهي عقد عمله الفردي بمنحه مكافأة نهاية خدمة تعادل شهراً عن كل سنة من سنوات قيامه بالعمل، وهو نوع من الرعاية الاجتماعية بالنظر إلى طبيعة عمل الصحفي حيث جعل عقد العمل الفردي هو أساس علاقة العمل والذي يكون عرضة للانقطاع فاستوجب قانون نقابة الصحفيين تعويضه بمكافأة نهاية الخدمة على النحو السالف حتى يتمكن من إبرام عقد عمل جديد في جهة صحفية أخرى، وعلى ذلك فإن المجلس الأعلى للصحافة وبالرجوع إلى اختصاصاته المحددة في القانون رقم 148 لسنة 1980 (الذي يحكم المنازعة الماثلة) يبين أنه لا يندرج بينها اختصاص ما للمجلس المذكور في تقرير تلك المكافأة أو تحديد المستحقين لها، وإنما يقتصر اختصاص المجلس المذكور في وضع الضوابط اللازمة لتطبيق نص المادة (110) دون أن يتجاوز ذلك إلى مد نطاق سريانها إلى من عدا الصحفيين ومتى كان ذلك فإن المستفيد من النص المذكور هو الصحفي الذي يعمل بإحدى المؤسسات الصحفية أو بالصحف على التحديد الوارد بالقانون رقم 148 لسنة 1980 بالنسبة لمفهوم المؤسسات الصحفية، والصحف ومن ثم استوجب في البند رابعاً من قرار المجلس الأعلى للصحافة رقم 20 لسنة 1986 لحساب مدة الخدمة ضمن المدة التي تحسب عنها المكافأة المشار إليها أن تكون مدة خدمة فعلية في العمل الصحفي سواءً في ذات الجهة التي يعمل بها الصحفي أو في صحيفة أو مؤسسة صحفية أخرى.
وبتطبيق ما تقدم على الطعن الماثل وحيث إن المطعون ضده كان يعمل بمؤسسة روز اليوسف الصحفية حتى 30/ 4/ 1974 ثم صدر قرار رئيس الجمهورية ورئيس الاتحاد الاشتراكي العربي رقم 2 لسنة 1974 بتعيينه رئيساً لجهاز المحاسبات لدور الصحف التابعة للاتحاد بذات مرتبه الذي كان يتقاضاه بمؤسسة روز اليوسف وبتاريخ 1/ 10/ 1981 صدر قرار رئيس المجلس الأعلى للصحافة بنقل المطعون ضده رئيساً لمجلس إدارة مؤسسة ومطابع دار الشعب حتى 1/ 4/ 1987 عندما نقل للعمل مستشاراً لمؤسسة دار المعارف حتى بلوغه سن الستين في 21/ 10/ 1988، وقد قامت مؤسستا دار الشعب ودار المعارف بصرف مكافأة نهاية الخدمة له إلا أن المجلس الأعلى للصحافة رفض صرف هذه المكافأة للمطعون ضده عن المدة التي عمل فيها رئيساً لجهاز المحاسبات لدور الصحف في الفترة من 30/ 1/ 1974 حتى 1/ 10/ 1981 ومقدارها 5903.330 جنيهات، وهو ما يتفق وصحيح القانون، وإذ ذهب الحكم المطعون فيه غير هذا المذهب فإنه يكون مخالفاً للقانون جديراً بالإلغاء ويتعين الحكم برفض الدعوى.
ومن حيث إن من يخسر الطعن يلزم بالمصروفات عملاً بحكم المادة 184 من قانون المرافعات.

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلاً، وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه وبرفض الدعوى وألزمت المطعون ضده المصروفات.

الطعن 127 لسنة 29 ق جلسة 28 / 11 / 1963 مكتب فني 14 ج 3 ق 160 ص 1124

جلسة 28 من نوفمبر سنة 1963

برياسة السيد/ محمود عياد رئيس المحكمة، وبحضور السادة المستشارين: محمود توفيق إسماعيل، وأميل جبران، وإبراهيم الجافي، وصبري فرحات.

--------------

(160)
الطعن رقم 127 لسنة 29 القضائية

(أ) دعوى. "تقدير قيمة الدعوى". ارتفاق.
الدعوى بطلب نفي حق ارتفاق من الدعاوى المتعلقة بحق الارتفاق وتقدر قيمتها طبقاً لنص المادة 32 مرافعات. لا يغير من ذلك أن يطلب فيها كذلك غلق المحال التي فتحها المدعى عليه على الأرض المتنازع على تقرير حق الارتفاق عليها وإزالة المواسير التي مدها فيها. هذا الطلب يعتبر نتيجة مترتبة على طلب نفي حق الارتفاق وتابعاً له. لا يدخل في الحساب عند تقدير قيمة الدعوى لأنه غير قابل للتقدير.
(ب) نقض. "حالات الطعن". اختصاص. دعوى. "تقدير قيمة الدعوى".
لا يكفى لنقض الحكم لمخالفته قواعد الاختصاص مجرد خطأ محكمة الموضوع وتطبيقها عند تقدير قيمة الدعوى قاعدة غير الواجبة التطبيق. بل يجب أن يثبت لمحكمة النقض خروج قيمة الدعوى بحسب القاعدة الصحيحة عن نصاب المحكمة التي حكمت فيها حتى يتسنى لمحكمة النقض الفصل في مسألة الاختصاص وتعيين المحكمة المختصة.
(ج) حكم. "عيوب التدليل". "الفساد في الاستدلال". "ما يعد كذلك".
رفض الحكم المطعون فيه تحقيق ما تمسك به الطاعن من اكتساب البائع له ملكية حق ارتفاق المرور على الأرض موضوع النزاع بالمدة الطويلة المكسبة للملكية استناداً إلى عدم النص على وجود هذا الحق للبائع في العقد الصادر منه للطاعن وإلى وجود طريق رئيسي أيسر منه إلى القطعة المبيعة منه للمطاعن. مع أن ذلك لا يمنع من أن يكون البائع قد كسب فعلاً حق المرور المدعي بالتقادم - تعييب الحكم بالفساد في الاستدلال.

---------------

1 - متى كانت الدعوى قد أريد بها نفي حق ارتفاق يدعيه المدعى عليه فإنها تكون من الدعاوى المتعلقة بحق ارتفاق في معنى المادة 32 من قانون المرافعات ويتعين تقدير قيمتها طبقاً لنص هذه المادة باعتبار ربع قيمة العقار المقرر عليه الحق، إذ يستوي في اعتبار الدعوى كذلك أن تكون قد رفعت بطلب ثبوت حق ارتفاق أو بطلب نفيه. ولا يغير من اتصاف الدعوى بالوصف المتقدم أن يكون مدعيها قد طلب فيها أيضاً غلق المحال التي فتحها المدعى عليه على الأرض المتنازع على تقرير حق الارتفاق عليها وإزالة المواسير التي مدها على هذه الأرض ذلك أن طلبه هذا يعتبر نتيجة مترتبة على طلبه الأصلي المتضمن نفي حق الارتفاق وبالتالي طلباً تابعاً له، وإذ كان هذا الطلب التبعي مما لا يقبل التقدير بحسب القواعد المنصوص عليها في قانون المرافعات فإنه لا يدخل في الحساب عند تقدير قيمة الدعوى وذلك عملاً بالمادة 30 من قانون المذكور.

2 - لا يكفي لنقض الحكم لمخالفته قواعد الاختصاص أن تكون محكمة الموضوع قد أخطأت وطبقت عند تقديرها لقيمة الدعوى قاعدة من قواعد التقدير الواردة في قانون المرافعات غير القاعدة الواجب تطبيقها، بل يجب أن يثبت لمحكمة النقض أيضاً أن قيمة الدعوى بحسب القاعدة الصحيحة المنطبقة تخرج عن نصاب المحكمة التي حكمت فيها وذلك حتى يكون الطعن ذا جدوى وحتى تستطيع محكمة النقض أن تفصل في مسألة الاختصاص وتعين عند الاقتضاء المحكمة المختصة طبقاً لما تنص عليه المادة 444 مرافعات المقابلة للمادة 23 من القانون رقم 57 لسنة 1959.

3 - إذا كان الحكم المطعون فيه رفض تحقيق ما تمسك به الطاعن من أن البائع له قد كسب ملكية حق ارتفاق المرور على الأرض موضوع النزاع بالمدة الطويلة المكسبة للملكية واستند في ذلك إلى مجرد عدم النص على وجود هذا الحق للبائع في العقد الصادر منه للطاعن، وإلى وجود طريق آخر رئيسي أيسر للوصول إلى القطعة المبيعة منه للطاعن، فإن هذا الذي استند إليه الحكم ليس من شأنه أن يؤدي بطريق اللزوم إلى النتيجة التي انتهى إليها ويكون الحكم المطعون فيه مشوباً بفساد الاستدلال.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع تتحصل على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن في أن المطعون عليهم أقاموا الدعوى رقم 323 سنة 1955 مدني كلي بورسعيد على الطاعن وطلبوا فيها الحكم بعدم وجود حق مرور له على الشريط الموضح بصحيفة الدعوى للدخول إلى الدكاكين الأربعة التي أنشأها بملكه ومن ثم بإلزامه بغلق المحلات الأربعة المفتوحة على تلك الأرض وبإلزامه أيضاً برفع مواسير المجاري التي ركبها عليها وقالوا في بيان دعواهم إنهم يمتلكون على الشيوع نصف قطعة أرض فضاء مساحتها 104.35 أمتار مربعة بموجب عقد بيع مسجل في 31 من مارس سنة 1934 صادر إليهم من ميشيل وباولو وجيوز بي كروتشي الذين يمتلكون النصف الثاني وقد نص في هذا العقد على أن لكل من الطرفين الحق في فتح نوافذ بالدور الأرضي وبلكونات ونوافذ في الأدوار العليا وذلك في ملك عائلة كروتشي الواقع غرب القطعة المبيعة وفي ملك المطعون عليهم الواقع في الجهة القبلية منها وأنه فيما يتعلق بالأرض الواقعة في الجهة البحرية من هذه القطعة والمملوكة لعائلة كروتشي فإن لهم ولأي مشتر لهذه القطعة الحق في فتح نوافذ وبلكونات تطل عليها، وفي سنة 1948 اشترى الطاعن من عائلة كروتشي القطعة الواقعة في الجهة البحرية لقطعة الأرض الفضاء وأقام على ما اشتراه عمارة من ثلاثة أدوار وفتح فيها نوافذ في واجهتها القبلية المطلة على قطعة الأرض الفضاء طبقاً للحق المقرر له بعقد 31 مارس سنة 1934 وزاد على ذلك بأن قام بفتح أربعة محلات على طول شريط الأرض الفضاء وبذلك أصبح يمر على تلك الأرض للدخول إلى تلك المحلات الأربعة كما أنه قام بمد مواسير المجاري من منزله على الأرض المذكورة. ولما كان لا حق له في المرور على أرضهم للدخول إلى المحلات الأربعة ولا حق له في تمرير مواسير المجاري من منزله على ملك غيره فقد أقاموا الدعوى ضده بطلباتهم السابق بيانها، وقد دفع الطاعن أمام المحكمة الابتدائية بعدم اختصاصها نوعياً بنظر الدعوى تأسيساً على أنها دعوى نفي حق ارتفاق وأن قيمتها مما يدخل في اختصاص المحكمة الجزئية وبتاريخ 16 مايو سنة 1956 قضت المحكمة - أولاً: برفض الدفع بعدم اختصاص المحكمة وباختصاصها - ثانياً: بإلزام المدعى عليه "الطاعن" بغلق المحلات الأربعة المفتوحة على الأرض الموضحة الحدود بصحيفة الدعوى ورفع مواسير المجاري منها... فستأنف الطاعن هذا الحكم أمام محكمة استئناف المنصورة طالباً أصلياً إلغاءه وقبول الدفع بعدم اختصاص محكمة بورسعيد الابتدائية بنظر الدعوى واحتياطياً رفض دعوى المطعون ضدهم وقد قيد استئنافه برقم 268 سنة 8 ق وبتاريخ 30 من نوفمبر سنة 1958 حكمت محكمة الاستئناف برفض الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف، فطعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وعرض الطعن على دائرة فحص الطعون بجلسة 31 من مارس سنة 1962 وفيها صممت النيابة على ما جاء بمذكرتها من قبول الطعن وقررت دائرة الفحص إحالة الطعن إلى الدائرة المدنية والتجارية وحدد لنظره جلسة 24 من أكتوبر سنة 1963 وفيها صممت النيابة على رأيها السابق.
وحيث إن الطاعن ينعى في السبب الأول على الحكم المطعون فيه خطأه في القانون وذلك بمخالفة قواعد الاختصاص النوعي وخطأه في تكييف الدعوى وفي بيان ذلك يقول الطاعن إنه دفع بعدم اختصاص المحكمة الابتدائية نوعياً بنظر دعوى المطعون عليهم تأسيساً على أنها تتعلق بحق ارتفاق فتقدر قيمتها طبقاً للمادة 32 مرافعات باعتبار ربع قيمة العقار المقرر عليه هذا الحق وأن قيمة هذا الربع يدخل في نصاب المحكمة الجزئية وقد رفض الحكم المطعون فيه هذا الدفع استناداً إلى ما انتهى إليه في أسبابه من أن الدعوى لا تتصل بحق ارتفاق وإنما هي دعوى اعتداء وقع من الطاعن على ملك المطعون عليهم وهى بهذا تدخل في اختصاص المحكمة الابتدائية لأنها غير مقدرة القيمة - ويقول الطاعن إن تكييف الحكم للدعوى على هذا النحو تكييف غير صحيح ذلك أن طلبات المطعون عليهم قد تحددت فيها بطلب الحكم بعدم وجود حق مرور للطاعن على الأرض محل النزاع والدعوى بهذه الصورة تكون متعلقة بحق ارتفاق إذ أن المطلوب بها هو نفي هذا الحق وإذا كان المطعون عليهم قد ضمنوا دعواهم أيضاً طلب غلق الأبواب التي فتحها الطاعن على قطعة الأرض محل النزاع ورفع المواسير التي قام بوضعها على تلك الأرض فإن هذا الطلب يعتبر طلباً تابعاً للطلب الأصلي - وهو نفي حق الارتفاق وعملاً بالمادة 30 مرافعات لا يدخل هذا الطلب التبعي في تقدير قيمة الدعوى لأنه يعتبر من الملحقات غير المقدرة القيمة ولما كانت العبرة في تكييف الدعوى هي بما يحدده المدعي في طلباته فإن الحكم المطعون فيه إذ كيف تلك الدعوى بأنها نزاع في الملكية ولا تتعلق بحق ارتفاق يكون قد أخطأ في القانون وقد أدى به هذا الخطأ إلى اعتبار الدعوى داخلة في اختصاص المحكمة الابتدائية حالة أنها تخرج عن اختصاصها لما هو ثابت بعقد شراء الأرض المقرر عليها حق الارتفاق من أن قيمتها 400 جنيه مما يقتضي طبقاً للمادة 32 مرافعات تقدير قيمة الدعوى بمائة جنيه.
وحيث إنه لما كان الثابت أن المطعون عليهم طلبوا في دعواهم التي أقاموها ضد الطاعن القضاء بعدم وجود حق مرور له على قطعة الأرض الفاصلة بين ملكه وملكهم يخول له الوصول منها إلى المحال التي أنشأها في ملكه وجعل أبوابها تفتح عليها أو مد مواسير على هذه الأرض وطلب المدعون تبعاً للقضاء بنفي حق الارتفاق المذكور الحكم بغلق تلك المحال وإزالة المواسير التي مدها الطاعن على تلك الأرض وبطولها وقد دار النزاع أمام المحكمة بين طرفي الخصومة حول قيام حق الارتفاق وعدم قيامه - لما كان ذلك، فإن الدعوى بهذه الصورة وقد أريد بها نفي حق ارتفاق للمدعى عليه تكون من الدعاوى المتعلقة بحق ارتفاق في معنى المادة 32 من قانون المرافعات ويتعين تقدير قيمتها طبقاً لنص هذه المادة باعتبار ربع قيمة العقار المقرر عليه الحق إذ يستوي في اعتبار الدعوى كذلك أن تكون قد رفعت بطلب ثبوت حق ارتفاق أو بطلب نفيه ولا يغير من أتصاف الدعوى بالوصف المتقدم أن يكون مدعوها قد طلبوا فيها أيضاً غلق المحال التي فتحها المدعى عليه على الأرض المتنازع على تقرير حق الارتفاق عليها وإزالة المواسير التي مدها على هذه الأرض وبطولها ذلك أن طلبهم هذا يعتبر نتيجة مترتبة على طلبهم الأصلي المتضمن نفي حق الارتفاق وبالتالي طلباً تابعاً له وإذ كان هذا الطلب التبعي مما لا يقبل التقدير بحسب القواعد المنصوص عليها في قانون المرافعات فإنه لا يدخل في الحساب عند تقدير قيمة الدعوى وذلك عملاً بالمادة 30 من القانون المذكور - لما كان ما تقدم، فإن الحكم المطعون فيه يكون قد أخطأ إذا اعتبر الدعوى غير مقدرة القيمة نتيجة لتكييفه لها بأنها دعوى منع اعتداء على ملك الغير أو إزالة تعد على هذا الملك إلا أنه مع ذلك فإنه لما كان الطاعن لم يقدم لهذه المحكمة ما يدل على أن قيمة هذه الدعوى وفقاً لقاعدة التقدير الواجب تطبيقها والمنصوص عليها في المادة 32 من قانون المرافعات تخرج عن نصاب المحكمة الابتدائية إذ أن كل ما قدمه للتدليل على ذلك هو عقد بيع الأرض المقرر عليها حق الارتفاق والمسجل في 31 من مارس سنة 1934 وهذا العقد لا يدل على قيمة هذه الأرض يوم رفع الدعوى في 11 من يونيو سنة 1955 وهو اليوم الذي يجب تقدير قيمة الدعوى باعتبارها فيه عملاً بالمادة 30 من قانون المرافعات - لما كان ذلك، وكان لا يكفي لنقض الحكم لمخالفته قواعد الاختصاص أن تكون محكمة الموضوع قد أخطأت وطبقت عند تقديرها لقيمة الدعوى قاعدة من قواعد التقدير الواردة في قانون المرافعات غير القاعدة الواجب تطبيقها بل يجب أن يثبت لمحكمة النقض أيضاً أن قيمة الدعوى بحسب القاعدة الصحيحة المنطبقة تخرج عن نصاب المحكمة التي حكمت فيها وذلك حتى يكون الطعن ذا جدوى وحتى تستطيع محكمة النقض أن تفصل في مسألة الاختصاص وتعين عند الاقتضاء المحكمة المختصة طبقاً لما تنص عليه المادة 444 مرافعات المقابلة للمادة 23 من القانون رقم 57 لسنة 1959 وإذا كان ذلك، غير ثابت في الطعن الحالي فإنه يتعين رفض هذا السبب من أسبابه.
وحيث إن مما ينعاه الطاعن في السبب الثالث أن الحكم المطعون فيه قد شابه قصور في التسبيب وفساد في الاستدلال وفي بيان ذلك يقول الطاعن إنه تمسك أمام محكمة الاستئناف بأنه تلقى ملكية القطعة المبيعة إليه بما لها من حقوق ارتفاق ومنها حق المرور على شريط الأرض المجاور لها الذي اكتسبه عائلة كروتشي (البائعة له) بالمدة الطويلة المكسبة للملكية إذ كانت تستعمل هذا الشريط في المرور إلى القطعة المبيعة كما كان مستأجرها - الذي أقام على هذه القطعة مقهى يستعمل هو وزبائن مقهاه هذا الشريط في الوصول إلى المقهى ولكن الحكم المطعون فيه رفض تحقيق هذا الدفاع مستنداً إلى القول بأنه لم ينص على هذا الحق في عقد سنة 1934 وأنه لم يكن هناك حاجة تدعو عائلة كروتشي هي ومستأجرها لاستعمال حق المرور على قطعة الأرض المتنازع عليها لوقوع الأرض المبيعة على شارع رشدي والمرور فيه أيسر وخاصة إلى المقاهي من المرور في الشوارع الجانبية - وهذا فساد في الاستدلال إذ أن وقوع القطعة المبيعة على طريق عام لا ينفي اكتساب حق المرور إليها من طريق آخر كما أن عدم النص على هذا الحق في العقد لا يمنع من اكتسابه بالتقادم.
وحيث إن هذا النعي صحيح ذلك أن الحكم المطعون فيه رفض تحقيق ما تمسك به الطاعن من أن عائلة كروتشي البائعين له قد كسبوا ملكية حق ارتفاق المرور على الأرض موضوع النزاع بالمدة الطويلة المكسبة للملكية وقال رداً على هذا الدفاع "وحيث إن قول المستأنف (الطاعن) أن عائلة كروتشي قد كسبت حق المرور بالتقادم منذ سنة 1934 ففضلاً عما في هذا القول من خلاف قانوني حسب القانون المدني القديم إذ كان البعض لا يجيز كسب حق المرور بالتقادم قياساً على القانون الفرنسي فإن عائلة كروتشي لم تنص على حق المرور في عقد سنة 1934 ولم يكن هناك من داع يدعوها هي أو مستأجرها أن تستعمل حق المرور هذا في قطعة الأرض محل النزاع بينما شارع رشدي مفتوح أمامها والمرور في الشوارع الرئيسية وخاصة إلى المقاهي أيسر من المرور في الطرق الجانبية مما يستدعى أنه لا محل لتحقيق هذه الواقعة" - ولما كان ما استند إليه الحكم المطعون فيه في نفي حق الارتفاق المدعى به وفي رفض تحقيق دفاع الطاعن في هذا الخصوص ليس من شأنه أن يؤدي بطريق اللزوم إلى النتيجة التي انتهى إليها إذ أن عدم النص في عقد سنة 1934 على وجود هذا الحق لعائلة كروتشي ووجود طريق رئيسي لها أيسر للوصول منه إلى القطعة المبيعة منها للطاعن ذلك لا يمنع من أن تكون عائلة كروتشي قد كسبت فعلاً حق المرور المدعي بالتقادم ومن ثم يكون الحكم المطعون فيه مشوباً بفساد الاستدلال بما يستوجب نقضه دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن.

الطعن 40 لسنة 37 ق جلسة 9 / 12 / 1971 مكتب فني 22 ج 3 ق 169 ص 1008

جلسة 9 من ديسمبر سنة 1971

برياسة السيد المستشار/ إبراهيم عمر هندي نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين: الدكتور محمد حافظ هريدي، وعثمان زكريا، ومحمد سيد أحمد حماد، وعلي عبد الرحمن.

---------------

(169)
الطعن رقم 40 لسنة 37 القضائية

(أ) إثبات. "البينة". نظام عام.
قواعد الإثبات. لا تتعلق بالنظام العام.
(ب) نقض. "حالات الطعن". قوة الأمر المقضى.
الطعن بالنقض في أي حكم انتهائي أياً كانت المحكمة التي أصدرته. شرطه. صدوره على خلاف حكم سابق حاز قوة الأمر المقضى في النزاع ذاته.

--------------

1 - قواعد الإثبات ليست من النظام العام، ومتى كان الثابت أن محكمة أول درجة أصدرت حكمها بإحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات صورية سند الدين، وقد ارتضى الطاعن هذا الحكم ونفذه دون أن يطعن عليه بالطريق المناسب، فإن النعي على الحكم المطعون فيه بمخالفة قواعد الإثبات، يكون غير مقبول.

2 - ما أجازته المادة الثالثة من القانون رقم 57 لسنة 1959 من الطعن بالنقض في أي حكم انتهائي أياً كانت المحكمة التي أصدرته، مشروط بأن يكون هناك حكم آخر سبق أن صدر في النزاع ذاته بين الخصوم أنفسهم، وحاز قوة الأمر المقضى.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن محمد علي الحكيم استصدر من رئيس محكمة القاهرة الابتدائية أمراً يقضي بإلزام ابنته (وداد) بأن تؤدي له مبلغ خمسة آلاف جنيه بناء على سند مؤرخ 10/ 4/ 1960، تظلمت المحكوم عليها من هذا الأمر بالدعوى رقم 7512 سنة 63 كلي القاهرة طالبة الحكم بإلغائه استناداً إلى أنها غير مدينة أصلاً وأن والدها أوهمها بضرورة تحرير سند الدين لتثبت به قدرتها على دفع ثمن الحصة المبيعة لها من والدتها في العقار المبين بعقد البيع المؤرخ 21 يوليو سنة 1952 للتهرب مستقبلاً من رسم الأيلولة، كما استصدر منها في ذات التاريخ إقراراً بترتيب حق انتفاع له على الحصة المشتراة، في حين أن بيعاً لم يتم وأن ثمناً لم يدفع لتبرع أمها لها بتلك الحصة، وصدور التصرف في صورة عقد بيع، ولما توفيت الأم بادر الوالد بإقامة الدعوى رقم 2346 سنة 63 كلي القاهرة يطلب الحكم بصحة ونفاذ الاتفاق والمتضمن تقرير حق الانتفاع ثم استصدر أمر الأداء موضوع الطعن، وفي 18/ 11/ 1965 قضت المحكمة بإحالة الدعوى إلى التحقيق لتثبت المتظلمة بكافة طرق الإثبات أن المتظلم ضده أوهما بأن تحرير سند بالمبلغ المطالب به أمر لازم لتفادي المبالغ التي ستطلبها مصلحة الضرائب حتماً بعد وفاة والدتها فأصدرت له السند المطالب بقيمته وأجازت للمتظلم ضده النفي بذات الطرق، وبعد أن سمعت شهود الطرفين عادت وحكمت في 18 ديسمبر سنة 1965 برفض التظلم وتأييد أمر الأداء المتظلم منه. استأنفت المتظلمة هذا الحكم لدى محكمة استئناف القاهرة طالبة إلغاءه ورفض طلبات المستأنف ضده، وقيد هذا الاستئناف برقم 276 سنة 83 قضائية، وفي 24/ 11/ 1966 حكمت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف ورفض أمر الأداء الرقيم 1393 سنة 13 القاهرة مع إلزام المستأنف ضده المصروفات عن الدرجتين ومبلغ 500 قرش مقابل أتعاب المحاماة - فطعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض للأسباب الواردة بالتقرير وعرض الطعن على هذه الدائرة حيث أصر الطاعن على طلب نقض الحكم، وطلبت المطعون عليها عدم قبول الطعن، وصممت النيابة على الرأي الوارد بمذكرتها وطلبت رفض الطعن.
وحيث إن الطعن بني على ثلاثة أسباب حاصل أولها أن الحكم المطعون فيه ركز قضاءه على الحكم الصادر في الدعوى رقم 2346 سنة 63 كلي القاهرة بصحة ونفاذ الاتفاق المؤرخ 21/ 6/ 1962 المتضمن تقرير حق انتفاع الطاعن بالحصة المبيعة للمطعون عليها من والدتها وأسند إليه أنه قطع بأن التصرف الصادر للمطعون عليها إن هو إلا هبة في صورة بيع، في حين أن النزاع في تلك الدعوى دار حول حق الانتفاع الذي أقرت به المطعون عليها للطاعن دون عقد البيع ذاته وما أورده الحكم المذكور في هذا الخصوص لم يكن فصلاً في حقيقة التصرف وطبيعته وإنما كان رداً على دفاع الطاعنة وتمسكها ببطلان البيع الصادر لها من والدتها بقصد التخلص من حق الانتفاع الذي سبق أن أقرت له به، ولما كان الحكم المسند إليه لم يقطع بأن عقد البيع الصادر من الأم لابنتها المطعون عليها هو عقد هبة في صورة عقد بيع، فإن الحكم المطعون فيه يكون قد أخطأ في الإسناد خطأ يعيبه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أن الحكم المطعون فيه بعد أن عرض لأقوال الشهود الذين سمعتهم محكمة أول درجة خلص إلى "أن أحداً لم يشاهد المستأنف ضده (الطاعن) ينقد المستأنفة المبلغ موضوع الدعوى وأن جماع شهادة الشهود أن المستأنف ضده نصح المستأنفة بتحرير هذا السند الصوري تحايلاً على قواعد الميراث ورسم الأيلولة على التركات بناء على مشورة أحد المحامين له ولوالدة المستأنفة فصدعت المستأنفة للأمر، ولم تفكر بسذاجتها أن والدها سوف يتزوج بعد وفاة والدتها، ويستعمل هذا السند ضدها ليصل إلى تملك المنزل المبيع لأنها تفترض في الوالد الشفقة التي تمنعه من أن يعامل ابنته على هذا النحو ومن ثم لم تفكر في أخذ ورقة ضد، وبما أنه فوق ما تقدم فإن المحكمة تشارك المستأنفة التساؤل عن مصير هذا المبلغ الضخم إن كان قد دفع من الوالد إلى ابنته ثم من هذه الأخيرة إلى والدتها التي توفيت عقب البيع مباشرة، كما تتساءل عن سبب علاج تلك الوالدة بالقصر العيني بالمجان مع ما يدعيه زوجها من يسار" ويبين من هذه التقريرات أن الحكم قد استند في قضائه بصورية الدين إلى ما استخلصه من أقوال الشهود وقرائن الأحوال المستفادة من ظروف الدعوى وملابساتها ولما كانت هذه الدعامة تكفي لحمله فإن تعييبه في باقي الدعامات وأياً كان وجه الرأي فيها يكون غير مؤثر فيه.
وحيث إن حاصل السبب الثاني أن الحكم المطعون فيه أخطأ في الاستخلاص ذلك أنه بعد أن أسند إلى الحكم رقم 2346 سنة 63 كلي القاهرة أنه قطع بأن البيع الصادر للمطعون عليها من والدتها هو في حقيقته هبة أخذت شكل البيع، خلص من هذا الإسناد الخاطئ إلى أن الفرض الثابت بالسند المطالب به لم يكن إلا قرضاً صورياً. ولما كانت هذه النتيجة التي انتهى إليها واعتمد عليها في قضائه تتجافي مع الحكم المسند إليه، وكان الإقرار بالدين سابقاً على تاريخ البيع بسنتين تقريباً، فإن الحكم المطعون فيه إذ استخلص من عدم دفع الثمن عند البيع أن القرض لم يتم يكون قد شابه الفساد في الاستدلال.
وحيث إن هذا النعي مردود بأنه لما كان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه على أقوال الشهود وقرائن الأحوال، وكان النعي على الحكم بالخطأ في الإسناد على ما سلف بيانه في الرد على السبب الأول غير مؤثر فيه، فإن النعي المترتب على ذلك الخطأ يكون بدوره غير منتج ولا جدوى فيه.
وحيث إن حاصل السبب الثالث أن الحكم المطعون فيه أخطأ في تطبيق القانون من وجهين (أولهما) أنه أقام قضاءه بصورية الدين على القرائن التي ذكرها مع أن هذه القرائن لا وجود لها، وأن الصورية لا يجوز إثباتها بين المتعاقدين بغير الكتابة، ولما كان الحكم لم يشر إلى أن الصورية المدعاة صورية تدليسية، وكانت العلاقة بين الطرفين قد جرت كلها بالكتابة فإن قوله باعتبار البنوة مانعاً يجيز إثبات ما يخالف الكتابة بغير الكتابة يكون مخالفاً للقانون (وثانيهما) أن الحكم إذ اعتبر البنوة مانعاً يحول دون الحصول على كتابة يكون قد خالف الحكم رقم 2346 سنة 1963 كلي القاهرة الذي سبق صدوره بين الخصوم أنفسهم وحاز قوة الأمر المقضى بالنسبة لموضوع حق الانتفاع بالمنزل الذي تعلق به الإقرار بالدين وناقض الأساس الذي أقيم عليه الحكم المذكور وذلك لاتحاد دفاع المطعون عليها في الدعويين، ويضحى استناده إلى أقوال الشهود استناداً إلى دليل غير مقبول، ولا يشفع للحكم في هذا الخصوص اعتماده على القول بسذاجة المطعون عليها أو عدم العثور على مبلغ القرض لدى والدتها أو أن الوالدة كانت تعالج بمستشفى القصر العيني بالمجان، لأن هذه كلها قرائن لا يصح قبولها لإثبات عكس ما ثبت بالكتابة بين الطرفين، فضلاً عن أن هذه القرائن كلها غير صحيحة لأن المطعون عليها كانت وقتئذ طالبة بإحدى كليات الحقوق وليست بالسذاجة التي تصورها الحكم، وأن علاج الوالدة بمستشفى القصر العيني لم يكن بسبب افتقارها إلى المال، بل لأنه المستشفى الوحيد الذي يملك الأجهزة اللازمة للعلاج، كما أن الطاعن لم يدفع المبلغ إلى الوالدة البائعة، وإنما سلمه للمطعون عليها فتسأل هي عنه.
وحيث إن هذا النعي مردود في الوجه الأول منه بأن قواعد الإثبات ليست من النظام العام، وما دام الثابت أن محكمة أول درجة أصدرت حكمها بإحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات صورية سند الدين، وأن الطاعن قد ارتضى هذا الحكم ونفذه دون أن يطعن عليه بالطريق المناسب، فإن النعي على الحكم المطعون فيه بمخالفة قواعد الإثبات يكون غير مقبول، أما ما ينعاه الطاعن على الحكم من أنه أقام قضاءه على قرائن لا وجود لها، فمردود بأن الحكم قد اعتمد في إثبات الصورية إلى أقوال الشهود وأن هذه الدعامة وحدها تكفي لحمله. والنعي في الوجه الثاني مردود بأن ما أجازته المادة الثالثة من القانون رقم 57 سنة 1959 من الطعن بالنقض في أي حكم انتهائي أياً كانت المحكمة التي أصدرته مشروط بأن يكون هناك حكم آخر سبق أن صدر في النزاع ذاته بين الخصوم أنفسهم وحاز قوة الأمر المقضى، ولما كان موضوع الحكم رقم 2346 سنة 1963 كل القاهرة الذي تأيد استئنافياً هو صحة ونفاذ عقد الاتفاق المؤرخ 21/ 2/ 1962 وموضوع الحكم المطعون فيه هو "المطالبة بالدين الثابت بالإقرار المؤرخ 10/ 4/ 1960" وكان كلا الموضوعين يختلف عن الآخر، فإن النعي على الحكم المطعون فيه بمخالفة الحكم السابق يكون على غير أساس - ولما تقدم يتعين رفض الطعن.

الطعن 93 لسنة 29 ق جلسة 28 / 11 / 1963 مكتب فني 14 ج 3 ق 159 ص 1119

جلسة 28 من نوفمبر سنة 1963

برياسة السيد/ محمود عياد رئيس المحكمة، وبحضور السادة المستشارين: محمود توفيق إسماعيل، وإبراهيم الجافي، وصبري فرحات، وبطرس زغلول.

----------------

(159)
الطعن رقم 93 لسنة 29 القضائية

إثبات. "قوة الأمر المقتضي". نقض. "حالات الطعن". "مخالفة حكم سابق".
المنع من إعادة النزاع في المسألة المقضي فيها شرطه وحدة المسألة في الدعويين. قوام هذه الوحدة أن تكون المسألة أساسية تناقش فيها الطرفان في الدعوى الأولى واستقرت حقيقتها بينهما بالحكم الأول وتكون هي بذاتها الأساس فيما يدعيه أي الطرفين قبل الآخر في الدعوى الثانية من حقوق متفرعة عنها.

-----------------

المنع من إعادة النزاع في المسألة المقضي فيها يشترط فيه أن تكون المسألة واحدة في الدعويين ويجب لتوافر هذه الوحدة أن تكون المسألة المقضي فيها نهائياً مسألة أساسية يكون الطرفان قد تناقشا فيها في الدعوى الأولى واستقرت حقيقتها بينهما بالحكم الأول وتكون هي بذاتها الأساس فيما يدعيه بعد في الدعوى الثانية أي الطرفين قبل الآخر من حقوق متفرعة عنها. فإذا كان الثابت أن الطاعنين أقاما دعوى بطلب الحكم لهما بصحة ونفاذ عقد البيع الصادر لهما من المطعون عليه الثاني عن جزء في المنزل محل النزاع، واختصم الطاعنان في هذه الدعوى المطعون عليها الأولى باعتبارها مالكة على الشيوع في هذا المنزل وطلبا لذلك أن يكون الحكم في مواجهتها وانحصرت منازعة هذه المطعون عليها في تلك الدعوى في أن المنزل الذي وقع عليه البيع موقوف وأن نصيب البائع فيه يقل عما باعه للطاعنين، وقضى للطاعنين في الدعوى المذكورة بصحة ونفاذ عقد البيع عن نصف المنزل لقاء الثمن المبين بالعقد، ثم أقامت المطعون عليها بعد ذلك دعوى ضد الطاعنين والبائع لهما - والمطعون عليه الثاني - بطلب أخذ هذا القدر بالشفعة نظير ثمن يقل عن الثمن الوارد بالعقد سالف الذكر، فإن الموضوع يكون مختلفاً في الدعويين كما أن قضاء الحكم الصادر في الدعوى الأولى بصحة عقد البيع نظير الثمن المبين فيه لا يعتبر فصلاً في حقيقة الثمن الذي حصل به البيع تحاج به المطعون عليها الأولى ويمتنع عليها معه إثارة النزاع في حقيقة هذا الثمن في دعوى الشفعة التي رفعتها بعد ذلك إذ لم يكن هذا الثمن محل منازعة من أحد في الدعوى الأولى حتى يعتبر أن الحكم الصادر فيها قد فصل في هذه المسألة بل ما كان يقبل من المطعون عليها إثارة مثل هذه المنازعة في تلك الدعوى، ومن ثم فإن الطعن بالنقض في الحكم الصادر في الدعوى الثانية بدعوى صدوره على خلاف حكم سابق يكون غير جائز.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن وقائع هذا الطعن حسبما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق تتحصل في أن الطاعنين أقاما في 11 من نوفمبر سنة 1953 الدعوى رقم 6682 سنة 1953 جزئي بني سويف واختصما فيها المطعون عليهما وطلبا الحكم لهما ضد المطعون عليه الثاني وفي مواجهة المطعون عليها الأولى بصحة ونفاذ عقد البيع المؤرخ في 31 يناير سنة 1950 المتضمن بيع المطعون عليه الثاني لهما 233 و2/3 متراً مربعاً قيمة ثلثي المنزل البالغ مسطحه 350 متراً مربعاً المبين الحدود والمعالم بصحيفة تلك الدعوى نظير الثمن المدفوع وقدره 190 جنيهاً، ولدى نظر الدعوى نازعت المطعون عليها الأولى في صحة البيع بحجة أن المنزل المتصرف فيه وقف وأن حصة البائع (المطعون عليه الثاني) فيه هي النصف وليس الثلثين وأن حقيقة مساحة المنزل جميعه على ما هو ثابت بحجة الوقف وبيانات المساحة 163.74 متراً مربعاً وليس 350 كما ورد بعقد البيع فعدل الطاعنان طلباتهما إلى طلب الحكم بصحة التعاقد عن 81.78 متراً مربعاً باعتباره نصف مساحة المنزل نظير جميع الثمن الوارد بالعقد وهو 190 جنيهاً وبتاريخ 17/ 4/ 1955 حكمت المحكمة حضورياً بصحة ونفاذ عقد البيع العرفي المؤرخ في 31/ 1/ 1950 الصادر من المطعون عليه الثاني إلى الطاعنين والمتضمن بيعه لهما نصف المنزل المبين الحدود والمعالم بالصحيفة والعقد والتي أسفرت البيانات المساحية عن أن حقيقة مسطحة 163.74 متراً مربعاً لقاء ثمن قدره 190 جنيهاً وأصبح هذا الحكم نهائياً وبتاريخ 19 من مايو سنة 1955 أنذرت المطعون عليها الأولى الطاعنين والبائع لهما (المطعون عليها الثاني) معلنة إليهم رغبتها في أخذ القدر موضوع الدعوى الأولى بالشفعة نظير الثمن الحقيقي وقدره 66 جنيهاً و420 مليماً وأودعت هذا المبلغ خزانة المحكمة، ثم رفعت عليهم بتاريخ 11 من يونيه سنة 1955 الدعوى رقم 286 سنة 1955 أمام محكمة بني سويف الجزئية طالبة للحكم بأحقيتها في أخذ 81.87 متراً مربعاً على الشيوع في المنزل البالغ مسطحة 163.47 متراً بالشفعة وتسليمها لها في مقابل الثمن الحقيقي وقدره 66 جنيهاً و420 مليماً فدفع الطاعنان هذه الدعوى بسقوط حق المطعون عليها الأولى في الأخذ بالشفعة طبقاً للمادة 942 مدني بعدم إيداعها الثمن الحقيقي وهو مبلغ 190 جنيهاً على ما هو ثابت من الحكم الصادر في الدعوى السابقة رقم 6682 سنة 1955 جزئي بني سويف وقد رفضت المحكمة هذا الدفع وحكمت بتاريخ 22 من فبراير سنة 1958 بأحقية المطعون عليها الأولى في أخذ 81.78 متراً مربعاً المبيعة إلى الطاعنين بالشفعة نظير الثمن الحقيقي وقدره 66 جنيهاً و420 مليماً استأنف الطاعنان هذا الحكم أمام محكمة بني سويف الابتدائية طالبين إلغاءه وتمسكاً بدفاعهما الذي أبدياه أمام المحكمة الجزئية وقيدا استئنافهما برقم 82 سنة 1958 بني سويف الابتدائية وبتاريخ 25 من ديسمبر سنة 1958 حكمت المحكمة برفض الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف - فطعن الطاعنان في هذا الحكم بطريق النقض وعرض الطعن على دائرة فحص الطعون بجلسة 3 من مارس سنة 1962 وفيها طلبت النيابة الحكم بعدم جواز الطعن طبقاً لما جاء بمذكرتها وقررت دائرة الفحص إحالته على هذه الدائرة وتحدد له جلسة 31 من أكتوبر سنة 1963 وفيها صممت النيابة على رأيها السابق.
وحيث إن الطاعنين يستندان في جواز الطعن بالنقض في الحكم المطعون فيه وهو صادر من المحكمة الابتدائية بهيئة استئنافية إلى أنه قد فصل في نزاع خلافاً لحكم آخر سبق أن صدر بين الخصوم أنفسهم وحاز قوة الشيء المحكوم به مما يجيز الطعن فيه بطريق النقض طبقاً للمادة 426 من قانون المرافعات وفي بيان ذلك يقول الطاعنان إن الحكم الصادر في دعوى صحة التعاقد رقم 6682 سنة 1955 مدني جزئي بني سويف التي كانت المطعون عليها الأولى مختصمة فيها قد قضى بصحة ونفاذ البيع الصادر من المطعون عليه الثاني إلى الطاعنين عن العين التي طلبت المطعون عليها المذكورة بدعواها رقم 286 سنة 1955 جزئي بني سويف أخذها بالشفعة كما تضمن قضاؤه أن الثمن الذي تم به البيع هو مبلغ 190 جنيهاً وقد حاز هذا القضاء قوة الشيء المحكوم فيه ولما كان الحكم المطعون فيه الصادر في دعوى الشفعة قد خالف ذلك الحكم واعتبر أن الثمن الذي تم به بيع تلك العين للطاعنين هو مبلغ 66 جنيهاً و420 مليماً وقضى بأحقية المطعون عليها الأولى في أخذ هذه العين بالشفعة نظير هذا الثمن وذلك رغم تمسك الطاعنين بأن الثمن الحقيقي هو مبلغ 190 جنيهاً على ما هو ثابت بالحكم الأول الذي يعتبر حجة على المطعون عليها الأولى لصدوره في مواجهتها لما كان ذلك، فإن الحكم المطعون فيه يكون قابلاً للطعن فيه بطريق النقض طبقاً للمادة 426 من قانون المرافعات.
وحيث إن الثابت من الوقائع المتقدم ذكرها أن الدعوى الأولى رقم 6682 سنة 1955 مدني جزئي بني سويف قد أقامها الطاعنان بطلب الحكم لهما بصحة ونفاذ عقد البيع الصادر إليهما من المطعون عليه الثاني عن جزء في المنزل محل النزاع واختصم الطاعنان في هذه الدعوى المطعون عليها الأولى باعتبارها مالكة على الشيوع في هذا المنزل وطلبا لذلك أن يكون الحكم في مواجهتها وقد انحصرت منازعة المطعون عليها قي تلك الدعوى في أن المنزل الذي وقع عليه البيع موقوف وأن نصيب البائع فيه يقل عما باعه للطاعنين وقضى في الدعوى المذكورة بصحة ونفاذ عقد البيع المذكور عن نصف المنزل لقاء ثمن قدره 190 جنيهاً ولما كانت الدعوى الثانية قد أقامتها المطعون عليها الأولى ضد الطاعنين والبائع لهما - المطعون عليه الثاني - بطلب أخذ هذا القدر بالشفعة نظير ثمن قدره 66 جنيهاً و420 مليماً وقد قضى لها بذلك بالحكم المطعون فيه - وإذ كان الموضوع مختلفاً في الدعويين وكان قضاء الحكم الصادر في الدعوى الأولى بصحة عقد البيع نظير ثمن قدره 190 جنيهاً لا يعتبر فصلاً منه في حقيقة الثمن الذي حصل به البيع تحاج به المطعون عليها الأولى ويمتنع عليها معه إثارة النزاع في حقيقة هذا الثمن في دعوى الشفعة التي رفعتها بعد ذلك إذ لم يكن هذا الثمن محل منازعه من أحد في الدعوى الأولى حتى يعتبر أن الحكم الصادر فيها قد فصل في هذه المسألة بل ما كان يقبل من المطعون عليها إثارة مثل هذه المنازعة في تلك الدعوى، لما كان ذلك، وكان المنع من إعادة النزاع في المسألة المقضي فيها يشترط فيه أن تكون المسألة واحدة في الدعويين ويجب لتوافر هذه الوحدة أن تكون المسألة المقضي فيها نهائياً مسألة أساسية يكون الطرفان قد تناقشا فيها في الدعوى الأولى واستقرت حقيقتها بينهما بالحكم الأول وتكون هي بذاتها الأساس فيما يدعيه بعد في الدعوى الثانية أي الطرفين قبل الآخر من حقوق متفرعة عنها وإذ كان ذلك غير متوافر على ما سلف القول فإن الطعن بالنقض في الحكم المطعون فيه بدعوى صدوره على خلاف حكم سابق يكون غير حائز.

الطعن 6900 لسنة 42 ق جلسة 10 / 4 / 1999 إدارية عليا مكتب فني 44 ق 56 ص 599

جلسة 10 من إبريل سنة 1999

برئاسة السيد الأستاذ المستشار/ محمد يسري زين العابدين عبد الله - نائب مجلس الدولة، وعضوية السادة الأساتذة المستشارين: عويس عبد الوهاب عويس، ومحمد عبد الرحمن سلامة علام، ومحمود سامي الجوادي، وعطية عماد الدين نجم - نواب رئيس مجلس الدولة.

--------------

(56)

الطعن رقم 6900 لسنة 42 قضائية عليا

اختصاص - ما يخرج من اختصاصات مجلس الدولة بهيئة قضاء إداري - المنازعات الخاصة بضباط القوات المسلحة.
القانون رقم 96 لسنة 1971 بشأن الطعن في قرارات لجان الضباط بالقوات المسلحة.
القانون رقم 71 لسنة 1975 بشأن تنظيم وتحديد اختصاصات اللجان القضائية لضباط القوات المسلحة.
القانون قصر الاختصاص بنظر جميع المنازعات الإدارية المتعلقة بضباط القوات المسلحة سواءً من كان منهم ما زال بالخدمة بهذه القوات أو تركها على لجان ضباط القوات المسلحة ولجان أفرع هذه القوات وأسبغ على تلك اللجان الصفة القضائية دون تمييز بين أنواع هذه المنازعات، سواءً كانت طعناً في قرارات إدارية أو استحقاقاً مما يعتبر تنفيذاً لما أمرت به القوانين واللوائح أو اندرجت في ولاية القضاء الكامل - الأمر الذي تنأى معه هذه المنازعات عن اختصاص القضاء الإداري متى ثبتت صفة انتماء المدعي إلى هيئة ضباط القوات المسلحة وانخراطه فيها وتعلقت المنازعات بشأن من شئون الضباط أثناء الخدمة أو بعدها، وذلك بحسبانها جهة قضائية قائمة بذاتها تتعلق ولايتها بالاختصاص الولائي بنظر تلك المنازعات دون غيرها - تطبيق.

---

إجراءات الطعن

بتاريخ 26/ 9/ 1996 أودع الأستاذ/ ...... المحامي بصفته وكيلاً عن الطاعن قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقرير الطعن الذي قيد بجدولها تحت رقم 6900/ 42 ق. ع. ضد السيد/ وزير الدفاع بصفته الرئيس الأعلى لإدارة التأمين والمعاشات بالقوات المسلحة في الحكم المشار إليه أعلاه والقاضي (بقبول الدعوى شكلاً ورفضها موضوعاً وألزمت المدعي المصروفات).
وطلب الطاعن للأسباب الواردة بتقرير الطعن الحكم بقبول الطعن شكلاً، وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه والحكم مجدداً بإلغاء قرار المدعى عليه بصفته بوقف صرف معاش المدعي العسكري عن المدة من 2/ 3/ 1970 حتى 12/ 7/ 1987 بإجمالي مبلغ مقداره (26769.950) جنيهاً مع إلزام المدعى عليه بصفته المصروفات.
أعلن الطعن قانوناً، وقدمت هيئة مفوضي الدولة تقريراً بالرأي القانوني ارتأت فيه الحكم بقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء بأحقية الطاعن في صرف معاشه العسكري الموقوف صرفه خلال الفترة من 2/ 3/ 1970 وحتى تاريخ انتهاء خدمته بالجهاز المركزي للتعبئة العامة والإحصاء في 12/ 7/ 1987 مع ما يترتب على ذلك من آثار وإلزام جهة الإدارة المطعون ضدها المصروفات عن درجتي التقاضي.
وتحددت جلسة 22/ 6/ 1998 لنظر الطعن أمام دائرة فحص الطعون وبها نظر الطعن على النحو المبين بمحاضر الجلسات وبجلسة 29/ 9/ 1998 قررت الدائرة إحالة الطعن إلى المحكمة الإدارية العليا - الدائرة الثانية - لنظره بجلسة 21/ 11/ 1998 حيث نظر على النحو المبين بمحاضر الجلسات إلى أن قررت إصدار الحكم بجلسة 27/ 2/ 1999 وبها قررت مد أجل النطق بالحكم لإتمام المداولة لجلسة اليوم وفيها صدر الحكم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه لدى النطق به.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات وبعد المداولة.
من حيث إن الطعن قد استوفى سائر أوضاعه الشكلية.
ومن حيث إن عناصر المنازعة تخلص في أن السيد/ .......، أقام الدعوى رقم 631/ 50 ق ضد المطعون ضده بموجب صحيفة مودعة بتاريخ 18/ 10/ 1995 قلم كتاب محكمة القضاء الإداري (إدارة التسويات) طلب في ختامها الحكم بقبول الدعوى شكلاً وفي الموضوع بإلغاء القرار الصادر بوقف صرف معاشه العسكري عن المدة من 2/ 3/ 1970 حتى 12/ 7/ 1987 مع إلزام الجهة الإدارية المصروفات.
وقال المدعي شرحاً لدعواه إنه تخرج من الكلية الحربية في 11/ 2/ 1950 وتدرج في الترقي إلى أن أحيل إلى التقاعد برتبة العميد في 1/ 10/ 1968 ومنح معاشاً عسكرياً من القوات المسلحة وبتاريخ 2/ 3/ 1970 عين بوظيفة مدنية بالجهاز المركزي للتعبئة العامة والإحصاء بالقرار الوزاري رقم 79/ 1970 وظل يعمل به إلى أن رقي إلى رئيس إدارة مركزية لشئون المركز القومي للتدريب الإحصائي بدرجة مدير عام، وعلى أثر صدور قرار تعيينه بالوظيفة المدنية أوقف صرف معاشه العسكري إعمالاً لحكم الفقرة الأولى من المادة
(99) من قانون التقاعد والتأمين والمعاشات بالقوات المسلحة رقم 90/ 1975 والتي كانت تسري أحكامه بأثر رجعى على كافة المعاشات العسكرية السابقة عليها وفقاً للمادة (119) من ذات القانون، وأضاف المدعي أنه قد أحيل إلى المعاش من وظيفته المدنية بناءً على طلبه في 12/ 7/ 1987 القرار رقم 761/ 1987 وبتاريخ 4/ 2/ 1995 صدر حكم المحكمة الدستورية العليا في الدعوى رقم 3/ 16 ق دستورية قضايا بعدم دستورية الفقرة الأولى من المادة (99) المشار إليها، وقدم المدعي طلباً يلتمس فيه تنفيذ وتطبيق هذا الحكم على حالته إلا أن جهة الإدارة رفضت ذلك مما حدا به إلى إقامة دعواه بطلباته المشار إليها.
وبجلسة 5/ 9/ 1996 صدر الحكم المطعون فيه وأقامت المحكمة قضاءها على أساس أن مؤدى الحكم الصادر بعدم دستورية نص هو عدم تطبيق النص ليس في المستقبل فحسب وإنما بالنسبة للوقائع والعلاقات السابقة على صدور الحكم بعدم دستورية النص على أن يستثنى من هذا الأثر الرجعي الحقوق والمراكز التي تكون قد استقرت عند صدوره بحكم حاز قوة الأمر المقضى به أو انقضت مدة التقادم ولما كانت المادة (102) من القانون رقم 90/ 1975 بإصدار قانون التقاعد والتأمين والمعاشات للقوات المسلحة المستبدلة بالقانون رقم 52 لسنة 1978 قد اشترطت تقديم طلب صرف المعاش أو المكافأة أو التأمين في ميعاد أقصاه خمس سنوات من التاريخ الذي تعتبر فيه الاستحقاقات واجبة الأداء مستحقة الصرف وإلا انقضى الحق في المطالبة بها، وحيث إنه لم يثبت من الأوراق أن المدعي لجأ إلى القضاء للمطالبة فيما يطالب به فإنه تنفيذاً لنص المادة (102) من القانون رقم 90/ 1975، المشار إليه تكون مطالبته بالمعاش العسكري في الفترة من 2/ 3/ 1970 حتى 12/ 8/ 1987 قد سقطت بالتقادم ويتعين تبعاً لذلك الحكم برفض الدعوى.
ولما كان هذا القضاء لم يصادف قبولاً لدى الطاعن فقد أقام طعنه الماثل استناداً إلى مخالفة الحكم المطعون فيه للقانون والخطأ في تطبيقه حيث إن المحكمة قد قبلت دعواه شكلاً استناداً إلى أنه قد رفعها خلال سنتين من تاريخ صدور حكم المحكمة الدستورية العليا، أي أن المحكمة اعتبرت أن هذا التاريخ قد انفتح به للمدعي ميعاد جديد لرفع دعواه، ومن ثم فإنه لا يجوز لها أن تناقض نفسها وتتطرق لتقادم موضوع الدعوى بخمس سنوات دون أن توضح منذ متى يبدأ حساب التقادم الخمسي.
وأضاف الطاعن أنه وفقاً لنص المادة (102) الذي استند إليه الحكم المطعون فيه فإن مدة التقادم تحسب من التاريخ الذي تعتبر فيه مستحقات المدعي في متجمد المعاش واجبة الأداء ومستحقة الصرف ولما كان حقه في صرف مستحقاته لم يتولد إلا بموجب حكم المحكمة الدستورية العليا الصادر في 4/ 2/ 1995 لأن نص المادة (99) من القانون رقم 90/ 1975 المعدل بالقانون رقم 31/ 1992 المقضي بعدم دستوريته حال دون مطالبته بصرف متجمد معاشه، ومن ثم التقادم لا يسري إلا من تاريخ زوال هذا المانع وإذ قضى الحكم المطعون فيه بخلاف ذلك فإنه يكون مخالفاً للقانون خليقاً بالإلغاء.
ومن حيث إن بحث الاختصاص الولائي يتقدم بحث الموضوع وله مقام الصدارة.
ومن حيث إن قضاء هذه المحكمة قد جرى على أن المشرع بمقتضى القانون رقم 96 لسنة 1971 والقانون رقم 71 لسنة 1975 قصر الاختصاص بنظر جميع المنازعات الإدارية المتعلقة بضباط القوات المسلحة سواءً من كان منهم ما زال بالخدمة بهذه القوات أو تركها على لجان ضباط القوات المسلحة ولجان أفرع هذه القوات وأصبغ على تلك اللجان الصفة القضائية دون تمييز بين أنواع هذه المنازعات وقد جاء اختصاصها من الشمول والعموم بما يتسع لجميع المنازعات الإدارية المتعلقة بهم سواءً تعلقت بمن هم بالخدمة أو من تركها متى تعلقت بحق من الحقوق المرتبة لهم بموجب القوانين المخاطبين بها أثناء خدمتهم الوظيفية أو بعد انتهائها، وسواءً كانت طعناً في قرارات إدارية أو استحقاقاً مما يعتبر تنفيذاً لما أمرت به القوانين أو اللوائح أو تدرجت في نطاق ولاية القضاء الكامل، الأمر الذي معه تنأى هذه المنازعات عن اختصاص القضاء الإداري، وذلك متى ثبتت صفة انتماء المدعي إلى هيئة ضباط القوات المسلحة وانخراطه فيها وتعلقت المنازعة الإدارية بشأن من شئونهم أثناء الخدمة أو بعدها.
وذلك بحسبانها جهة قضائية قائمة بذاتها تتعلق ولايتها بالاختصاص الولائي بنظر تلك المنازعات دون غيرها.
وإذ ذهب الحكم المطعون فيه مذهباً مغايراً لمقتضى أحكام القانونين 96 لسنة 1971، 71 لسنة 1975 وما جرى عليه قضاء هذه المحكمة آنف الذكر، فإنه يكون والأمر كذلك قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه وتأويله، مما يتعين معه القضاء بإلغائه والحكم بعدم الاختصاص الولائي لمجلس الدولة بهيئة قضائية بنظر الدعوى وإحالتها بحالتها إلى لجنة ضباط القوات المسلحة المنعقدة بصفتها هيئة قضائية للفصل فيها عملاً بنص المادة (110) من قانون المرافعات المدنية.

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلاً، وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه وبعدم اختصاص مجلس الدولة بهيئة قضاء إداري بنظر الدعوى وبإحالتها بحالتها إلى لجنة ضباط القوات المسلحة المنعقدة بصفتها هيئة قضائية للفصل فيها وأبقت الفصل في المصروفات.