الطعن 468 لسنة 36 ق جلسة 4 / 5 / 1971 مكتب فني 22 ج 2 ق 95 ص 594

جلسة 4 من مايو سنة 1971

برئاسة السيد المستشار/ بطرس زغلول، وعضوية السادة المستشارين: أحمد حسن هيكل، وعباس حلمي عبد الجواد، وإبراهيم علام، ومحمد أسعد محمود.

----------------

(95)
الطعن رقم 468 لسنة 36 القضائية

(أ) نقض. "الخصوم في الطعن". حكم. "الطعن في الحكم".
الخصومة في الطعن بالنقض تقوم بين من كانوا في النزاع الذي فصل فيه. وبنفس صفاتهم .
(ب) قانون. "سريان القانون من حيث الزمان". نقض. "الطعن الفرعي". حكم. "الطعن في الحكم".
إجازة م 12 ق 57 لسنة 1959 للمدعى عليه في الطعن بالنقض التمسك في مذكرته بالدفوع التي سبق إبداؤها أمام محكمة الموضوع وقضت برفضها. إلغاء القانون 106 لسنة 1962 هذه الرخصة - وهي من قبيل الطعن الفرعي - أثر هذا الإلغاء قاصر على الأحكام الصادرة في ظل العمل به. م 1/ 3 مرافعات سابق.
(ج) نقل بحري. "تقادم الدعاوى الناشئة عن عقد النقل البحري". معاهدات. "معاهدة بروكسل". تقادم. "تقادم مسقط". دعوى. مسئولية.
تقادم المنازعات الناشئة عن عقد النقل البحري. خضوعه لنص المادتين 271 من قانون التجارة البحري، 3/ 6 من معاهدة بروكسل. اختلاف التقادم المنصوص عليه في كل من المادتين عن الآخر من حيث أحكامه وشروط انطباقه. تمسك الخصم بتقادم المعاهدة. رفض المحكمة هذا الدفع، وقضاؤها من تلقاء نفسها بتقادم المادة 271 من قانون التجارة البحري. خطأ في تطبيق القانون.

----------------

1 - الخصومة في الطعن أمام محكمة النقض تقوم - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة (1) - بين من كانوا خصوماً في النزاع الذي فصل فيه، فيقبل الطعن ممن كان طرفاً في الخصومة التي صدر فيها الحكم المطعون فيه، وبصفته التي كان متصفاً بها.

2 - ألغى القانون رقم 106 لسنة 1962 الذي عمل به اعتباراً من 27 من يوليو سنة 1962 الرخصة التي كانت تخولها المادة الثانية عشرة من القانون رقم 57 لسنة 1959 للمدعى عليه في الطعن بأن يتمسك في مذكرته بالدفوع التي سبق له إبداؤها أمام محكمة الموضوع، وقضت برفضها، وهي الرخصة التي كانت تعتبر من قبيل الطعن الفرعي، لأنها تحقق بعض غاياته، ويغني استعمالها عنه في بعض الأحوال. وإذ كان إلغاء تلك الرخصة وبمعنى آخر هذا النوع من الخاص من الطعن الفرعي لا يكون له أثر إلا على الأحكام الصادرة في ظل العمل به، استناداً إلى ما كانت تنص عليه الفقرة الثالثة من المادة الأولى من قانون المرافعات السابق من أن القوانين الملغية لطريق من طرق الطعن لا تسري على ما صدر من الأحكام قبل تاريخ العمل بها، وكان الثابت من الأوراق أن الحكم المطعون فيه قد صدر بعد تاريخ العمل بالقانون رقم 106 لسنة 1962 المشار إليه، والذي ألغى طريق الطعن الفرعي في النقض، فإنه لا يكون للمطعون ضدها الحق في التمسك بالدفع بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذي صفة وهو الدفع الذي سبق لها إبداؤه أمام محكمة الموضوع وقضت برفضه.

3 - المنازعات الناشئة عن عقد النقل البحري قد ورد بشأن انقضائها بالتقادم المادة 271 من قانون التجارة البحري التي تنص على أن "الدعاوى المتعلقة بتسليم البضائع يسقط الحق فيها بعد وصول السفينة بسنة" كما ورد بشأنها المادة 3/ 6 من معاهدة بروكسل الخاصة بتوحيد بعض القواعد المتعلقة بسندات الشحن، والتي أصبحت تشريعاً نافذاً في مصر ينطبق على العلاقة بين الناقل والشاحن ذات العنصر الأجنبي إذا كان طرفاها ينتميان إلى إحدى الدول الموقعة عليها أو المنضمة إليها، وهي تنص على أنه "في جميع الأحوال ترتفع عن الناقل والسفينة كل مسئولية ناشئة عن الهلاك أو التلف إذا لم ترفع الدعوى في خلال سنة من تسليم البضاعة أو من التاريخ الذي كان ينبغي تسليمها فيه". وهذان النوعان من التقادم يختلف كل منهما عن الآخر من حيث أحكام وشروط انطباقه، فالتقادم الذي نصت عليه المعاهدة يقتصر تطبيقه على مسئولية الناقل في المرحلة البحرية في الحالات التي تسري عليها المعاهدة، وتبدأ مدة السنة التي يتعين رفع الدعوى خلالها من تاريخ تسليم البضاعة أو من التاريخ الذي كان ينبغي تسليمها فيه، أما التقادم المنصوص عليه في المادة 271 من قانون التجارة البحري، فيسري على غير ذلك من الحالات بما فيها المسئولية في الفترة السابقة على الشحن أو اللاحقة للتفريغ ما لم تؤد قواعد الإسناد إلى تطبيق قانون آخر، وتبدأ مدة السنة التي يتعين رفع الدعوى خلالها من يوم وصول السفينة، هذا إلى أن المادة 272 من التقنين البحري قد أجازت عند الدفع بالتقادم المنصوص عليه في المادة 271 السابق ذكرها لرافع الدعوى أن يطلب إلى القاضي تحليف الناقل على أنه سلم البضاعة ووفى كل التزاماته، في حين أن التقادم المنصوص عليه في معاهدة بروكسل لا يتسع لتوجيه هذه اليمين، لأنه لم يرد بها نص مماثل لنص المادة 272 المشار إليها. وإذ كان البين من الحكم المطعون فيه أن الشركة الناقلة - المطعون ضدها - قد تمسكت أمام محكمة أول درجة بالتقادم السنوي الوارد في معاهدة سندات الشحن، وانتهت المحكمة إلى عدم انطباقه على واقعة الدعوى، وقضت من تلقاء نفسها بالتقادم المنصوص عليه في المادة 271 من قانون التجارة البحري، فإنه ما كان يجوز للمحكمة الاستئناف أن تؤيد محكمة أول درجة في قضائها ما دام أن المطعون ضدها لم تتمسك بالتقادم المقضي به، ولم يتناضل طرفا الخصومة بشأنه، ولا يغني عن التمسك به التمسك بنوع آخر من أنواع التقادم، وهو المنصوص عليه في المعاهدة، لأن لكل منهما شروطه وأحكامه على النحو السالف بيانه، ومن ثم فإن الحكم يكون قد أخطأ في تطبيق القانون.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن البنك الطاعن تقدم إلى قاضي الأمور الوقتية بمحكمة الإسكندرية الابتدائية بعريضة في 21 إبريل سنة 1961، قال فيها إن شركة غرغور عزت وشركاه التي اندمجت مع الشركة العربية المتحدة لأعمال النقل البحري، وقد أصبحت الآن شركة الإسكندرية للتوكيلات - المطعون ضدها - كانت قد تعاقدت بصفتها وكلية عن السفينة "أكويلا" مع شركة تصدير الفول السوداني والحاصلات المصرية - جورج خليل وشركاه - على نقل أجولة من الفول السوداني عددها 607 من ميناء الإسكندرية إلى ميناء هامبورج بألمانيا الغربية، وذلك بمقتضى سند شحن تاريخه 26 من أكتوبر سنة 1959، وتم شحن هذه الرسالة لحساب البنك بعد قيامه بسداد قيمتها البالغة 3946 جنيهاً إلى الشركة البائعة وحصوله منها على فاتورة الرسالة وسند شحنها، إلا أن الشركة مالكة السفينة قامت بتسليم البضاعة في ميناء الوصول إلى المرسل إليه بمجرد تقديمه لها ضماناً مصرفياً، وبغير أن تطلب منه تقديم سند الشحن والمستندات الدالة على سداده ثمن البضاعة إلى بنك اتحاد البنوك السويسرية المكلف من قبل الطاعن بتحصيل الثمن بالعملة الخاصة لتوريدها إلى مصر، تحت إشراف مراقبة النقد المصرية وفقاً لما يقضى به القانون، فضاع عليه بهذا التصرف مبلغ 3946 جنيهاً، وهو يمثل قيمة البضاعة، وانتهى إلى طلب تقدير دينه تقديراً مؤقتاً بالمبلغ المذكور مع إصدار الأمر بتوقيع الحجز على ما للشركة مالكة السفينة من أموال تحت يد من تقدم ضدهم بطلب الحجز، وبتاريخ 22/ 4/ 1961 صدر الأمر على النحو الذي طلبه الطاعن، وتم توقيع الحجز فعلاً، وتحدد لنظر الموضوع جلسة 19/ 1/ 1961، وقيدت الدعوى أمام محكمة الإسكندرية الابتدائية برقم 571 سنة 1961 تجاري كلي، وفيها طلب الطاعن الحكم بإلزام الشركة المطعون ضدها بمبلغ 3946 جنيهاً وبصحة إجراءات الحجز، وبجلسة 18/ 9/ 1961 تنازل عن مخاصمة المحجوز لديهم، وقصر دعواه على طلب الحكم بالمبلغ المتقدم ذكره. دفعت المطعون ضدها بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذي صفة، كما تمسكت بسقوط الدعوى بالتقادم وفقاً لنص الفقرة السادسة من المادة الثالثة من معاهدة بروكسل الدولية الخاصة بتوحيد بعض القواعد القانونية المتعلقة بسندات الشحن. وبتاريخ 25/ 5/ 1964 قضت المحكمة الابتدائية برفض الدفع بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذي صفة وبقبولها وبسقوط الدعوى بالتقادم استناداً إلى نص المادة 271 من القانون التجاري البحري. استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 384 سنة 20 ق تجاري الإسكندرية، ولدي محكمة الاستئناف تمسكت المطعون ضدها بما كانت قد دفعت به أمام محكمة الدرجة الأولى من عدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذي صفة وبسقوطها بالتقادم إعمالاً لنص المادة 3/ 6 من معاهدة سندات الشحن. وبتاريخ 28/ 6/ 1966 قضت تلك المحكمة بتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض. وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وبالجلسة المحددة لنظره صممت النيابة على رأيها السابق.
وحيث إن المطعون ضدها دفعت بعدم قبول الطعن لرفعه من غير ذي صفة تأسيساً على أنه لا يقوم بينها وبين الطاعن أية علاقة عقدية مباشرة، وأن سند الشحن الخاص بالرسالة وإن كان قد ظهر إليه إلا أن هذه التظهير للتوكيل فلا يبيح له رفع الدعوى باسمه الخاص، وإذ لم تكن المطالبة لحساب الموكل في الدعوى فإن الطعن يكون غير مقبول.
وحيث إن هذا الدفع مردود، ذلك أنه لما كانت الخصومة في الطعن أمام محكمة النقض تقوم - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - بين من كانوا خصوماً في النزاع الذي فصل فيه، فيقبل الطعن ممن كان طرفاً في الخصومة التي صدر فيها الحكم المطعون فيه وبصفته التي كان متصفاً بها. وكان يبين من الأوراق أن الطعن موجه إلى المطعون ضدها من الطاعن بصفته الشخصية، وهي ذات الصفة التي كان متصفاً بها أمام المحكمة التي أصدرت الحكم المطعون فيه، فإن الدفع بعدم قبول الطعن على النحو الذي تثيره المطعون ضدها يكون في غير محله متعيناً رفضه.
وحيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن المطعون ضدها تمسكت أيضاً في مذكرتها المقدمة لهذه المحكمة بالدفع بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذي صفة، وهو الدفع الذي كان قد أبدته أمام محكمة الاستئناف وقضت برفضه.
وحيث إنه لما كان القانون رقم 106 لسنة 1962 الذي عمل به اعتباراً من 27 من يوليو سنة 1962 قد ألغى الرخصة التي كانت تخولها المادة الثانية عشرة من القانون رقم 57 لسنة 1959 للمدعى عليه في الطعن بأن يتمسك في مذكرته بالدفوع التي سبق له إبداؤها أمام محكمة الموضوع وقضت برفضها. وهي الرخصة التي كانت تعتبر من قبيل الطعن الفرعي لأنها تحقق بعض غاياته ويغني استعمالها عنه في بعض الأحوال، فإن إلغاء تلك الرخصة وبمعنى آخر هذا النوع الخاص من الطعن الفرعي لا يكون له أثر إلا على الأحكام الصادرة في ظل العمل به، استناداً إلى ما كانت تنص عليه الفقرة الثالثة من المادة الأولى من قانون المرافعات السابق من أن القوانين الملغية لطريق من طرق الطعن لا تسري على ما صدر من الأحكام قبل تاريخ العمل بها. وإذ كان الثابت من الأوراق أن الحكم المطعون فيه قد صدر في 28/ 6/ 1966 أي بعد تاريخ العمل بالقانون رقم 106 لسنة 1962 المشار إليه والذي ألغى طريق الطعن الفرعي في النقض، فإنه لا يكون للمطعون ضدها الحق في التمسك بالدفع بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذي صفة، وهو الدفع الذي سبق لها إبداؤه أمام محكمة الموضوع وقضت برفضه.
وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون. ويقول في بيان ذلك إن المطعون ضدها تمسكت أمام محكمتي الموضوع بسقوط الدعوى بالتقادم استناداً إلى نص الفقرة السادسة من المادة الثالثة من معاهدة بروكسل الخاصة بتوحيد بعض القواعد المتعلقة بسندات الشحن، إلا أن الحكم المطعون فيه أيد الحكم الابتدائي في قضائه بالتقادم المنصوص عليه في المادة 271 من قانون التجارة البحري دون أن تتمسك به المطعون ضدها، وهو من الحكم خطأ في تطبيق القانون إذ أن هذا التقادم الأخير هو مما لا يجوز للمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها ودون التمسك به من المطعون ضدها، ولا يغني عن هذا التمسك تمسكها بالتقادم الوارد في المادة 3/ 6 من معاهدة سندات الشحن لأن كلاً منهما يختلف عن الآخر من حيث مبناه وشروطه. وإذ جرى الحكم المطعون فيه على غير هذا النظر فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون.
وحيث إن هذا النعي سديد، ذلك أن المنازعات الناشئة عن عقد النقل البحري قد ورد بشأن انقضائها بالتقادم المادة 271 من قانون التجارة البحري التي تنص على أن "الدعاوى المتعلقة بتسليم البضائع يسقط الحق فيها بعد وصول السفينة بسنة" كما ورد بشأنها المادة 3/ 6 من معاهدة بروكسل الخاصة بتوحيد بعض القواعد المتعلقة بسندات الشحن والتي أصبحت تشريعاً نافذاً في مصر ينطبق على العلاقة بين الناقل والشاحن ذات العنصر الأجنبي إذا كان طرفاها ينتميان إلى إحدى الدول الموقعة عليها أو المنضمة إليها، وهي تنص على أنه "في جميع الأحوال ترتفع عن الناقل والسفينة كل مسئولية ناشئة عن الهلاك أو التلف إذا لم ترفع الدعوى في خلال سنة من تسليم البضاعة أو من التاريخ الذي كان ينبغي تسليمها فيه" ولما كان هذان النوعان من التقادم يختلف كل منهما عن الآخر من حيث أحكامه وشروط انطباقه، فالتقادم الذي نصت عليه المعاهدة يقتصر تطبيقه على مسئولية الناقل في المرحلة البحرية في الحالات التي تسري عليها المعاهدة على النحو السالف بيانه، وتبدأ مدة السنة التي يتعين رفع الدعوى خلالها من تاريخ تسليم البضاعة أو من التاريخ الذي كان ينبغي تسليمها فيه، أما التقادم المنصوص عليه في المادة 271 من قانون التجارة البحري فيسري على غير ذلك من الحالات بما فيها المسئولية في الفترة السابقة على الشحن أو اللاحقة للتفريغ ما لم تؤد قواعد الإسناد إلى تطبيق قانون آخر، وتبدأ مدة السنة التي يتعين رفع الدعوى خلالها من يوم وصول السفينة، هذا إلى أن المادة 232 من التقنين البحري قد أجازت عند الدفع بالتقادم المنصوص عليه في المادة 271 السابق ذكرها لرافع الدعوى أن يطلب إلى القاضي تحليف الناقل على أنه سلم البضاعة ووفى كل التزاماته في حين أن التقادم المنصوص عليه في معاهدة بروكسل لا يتسع لتوجيه هذه اليمين لأنه لم يرد بها نص مماثل لنص المادة 272 المشار إليها. لما كان ذلك وكان البين من الحكم المطعون فيه أن الشركة الناقلة - المطعون ضدها - قد تمسكت أمام محكمة أول درجة بالتقادم السنوي الوارد في معاهدة سندات الشحن، وانتهت المحكمة إلى عدم انطباقه على واقعة الدعوى، وقضت من تلقاء نفسها بالتقادم المنصوص عليه في المادة 271 من قانون التجارة البحري، فإنه ما كان يجوز لمحكمة الاستئناف أن تؤيد محكمة أول درجة في قضائها ما دام أن المطعون ضدها لم تتمسك بالتقادم المقضي به، ولم يتناضل طرفا الخصومة بشأنه ولا يغني عن التمسك به التمسك بنوع آخر من أنواع التقادم، وهو المنصوص عليه في المعاهدة لأن لكل منهما شروطه وأحكامه على النحو السالف بيانه. لما كان ما تقدم فإن الحكم يكون قد أخطأ في تطبيق القانون بما يستوجب نقضه دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن.

---

(1) نقض 31/ 1/ 1968 مجموعة المكتب الفني س 19 ص 170.

الطعن 522 لسنة 40 ق جلسة 28 / 11 / 1998 إدارية عليا مكتب فني 44 ق 12 ص 155

جلسة 28 من نوفمبر سنة 1998 م

برئاسة السيد الأستاذ المستشار/ محمد يسري زين العابدين - نائب رئيس مجلس الدولة، وعضوية السادة الأساتذة المستشارين: عويس عبد الوهاب عويس، ومحمود سامي الجوادي، ولبيب حليم لبيب، وأسامة محمود عبد العزيز محرم - نواب رئيس مجلس الدولة.

----------------

(12)

الطعن رقم 522 لسنة 40 قضائية عليا

عاملون مدنيون بالدولة - علاوات - مناط استحقاق العلاوات الدورية.
مدى أحقية العامل الذي تم حبسه تنفيذاً لحكم جنائي في العلاوات الدورية.
المادة 41، 84 من قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة رقم 47 لسنة 1978.
إن المشرع لم يربط بين استحقاق العلاوة وبين مباشرة العمل فعلاً ومن ثم فلا يجوز الاجتهاد في استحداث شرط أداء العمل فعلاً لاستحقاق العلاوة في استيفاء شروط استحقاقها طالما خلت النصوص من مثل هذا الشرط إذ يمثل قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة دستور الوظيفة العامة الذي يحكم علاقة الموظف بالدولة ولا يتأتى سلب حق من حقوقه أو إسقاطه أو إلزامه بواجب إلا على مقتضى نصوصه الصريحة وعلى هذا الأساس يضحى القول بعدم أحقية العاملين الذين يتم حبسهم تنفيذاً لحكم جنائي نهائي في العلاوات الدورية التي حل موعدها أثناء حبسهم هو حرمان من العلاوة في غير الأحوال المحددة قانوناً، بل هو بمثابة الجزاء التأديبي في غير موضعه وممن لا يملك توقيعه. الأصل فيما تقدم كله أنه طالما أن العلاقة الوظيفية ما زالت قائمة فلا مفر ولا محيص من ترتيب آثارها وإعمال مقتضاها فلا تنتزع مدد منها أو يتهاوى الحق فيها إلا أن يقضي بذلك نص صريح في القانون. تطبيق.

---

إجراءات الطعن

في يوم الخميس الموافق 6/ 1/ 1994 أودع الأستاذ/ ...... المحامي بصفته وكيلاً عن السيد/ ...... قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقريراً بالطعن في الحكم الصادر من محكمة القضاء الإداري - دائرة التسويات والجزاءات - بجلسة 15/ 11/ 1993 في الدعوى رقم 2545 - لسنة 45 ق المقامة منه ضد المطعون ضدهما. والقاضي بقبول الدعوى شكلاً وبرفضها موضوعاً وألزمت المدعي المصروفات.
وطلب الطاعن للأسباب الواردة بتقرير الطعن الحكم بقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء بطلباته الواردة بعريضة الدعوى.
وقدمت هيئة مفوضي الدولة تقريراً مسبباً بالرأي القانوني ارتأت فيه الحكم بقبول الطعن شكلاً، وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء بإلغاء القرار رقم 35 لسنة 1990 مع ما يترتب على ذلك من آثار وإلزام الجهة الإدارية المصروفات.
وعين لنظر الطعن أمام دائرة فحص الطعون لهذه المحكمة بجلسة 23/ 3/ 1998 وتدول نظره بالجلسات على النحو المبين بمحاضرها وبجلسة 8/ 6/ 1998 قررت الدائرة إحالة الطعن إلى هذه المحكمة وعينت لنظره أمامها جلسة 11/ 7/ 1998 وبجلسة 28/ 9/ 1998 قررت المحكمة إصدار الحكم في الطعن بجلسة 28/ 11/ 1998 وفيها تقرر إعادة الطعن إلى المرافعة لتغيير التشكيل وبالجلسة المذكورة قررت المحكمة إصدار الحكم بذات الجلسة وفيها صدر الحكم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات والمداولة قانوناً.
من حيث إن الطعن استوفى كافة أوضاعه فهو مقبول شكلاً.
ومن حيث إن عناصر هذه المنازعة تتحصل حسبما يبين من الأوراق في أنه بتاريخ 20/ 1/ 1991 أقام الطاعن ضد الجهة الإدارية المطعون ضدها الدعوى رقم 2545 لسنة 45 ق طالباً إلغاء القرار رقم 35 لسنة 1990 مع ما يترتب على ذلك من آثار. وذكر المدعي شرحاً لدعواه أنه يعمل بالتدريس منذ أكثر من عشرين سنة واتهم في الجناية رقم 4356 لسنة 1976 بني سويف في جريمة ضرب أفضى إلى موت وقضى بإدانته بالسجن ثلاث سنوات وطعن على الحكم بالنقض فقضي بقبول طعنه وإعادة محاكمته وأثناء تنفيذه العقوبة صدر قرار بإنهاء خدمته من تاريخ صدور الحكم بحبسه فتظلم فأصدرت جهة الإدارة قراراً بإعادة تعيينه فتظلم مرة أخرى وعرض تظلمه على دائرة الفتوى المختصة فرأت اعتبار خدمته متصلة وصرف نصف راتبه فترة تنفيذه الحكم الجنائي وإزاء اعتراض الجهاز المركزي صدر القرار رقم 35 لسنة 1990 بإعادة تسوية راتبه وذلك بإسقاط العلاوات التي استحقت عن هذه المدة من راتبه وتحصيل ما تم صرفه له في تلك المدة. ونعى المدعي على هذا القرار مخالفته للقانون وخلص إلى ما تقدم من طلبات وفي 15/ 11/ 1992 أصدرت محكمة القضاء الإداري حكمها المتقدم.
وأقامت المحكمة قضاءها على أن العامل خلال مدة حبسه لا يتحمل واجبات وظيفته ولا يتمتع بمزاياها وحرمان العامل من كامل أجره يتضمن حرمانه من العلاوات الدورية فترة حبسه باعتبارها جزءاً لا يتجزأ من هذا الراتب. وأن مقتضى ذلك أن المدعي تحدد مركزه القانوني باعتبار خدمته متصلة إلا أنه لا يستحق العلاوات الدورية خلال مدة حبسه ومن ثم فإن حرمان المدعي من العلاوات الدورية خلال فترة حبسه يتفق مع أحكام المادة 84 من القانون رقم 47 لسنة 1978 بشأن نظام العاملين المدنيين بالدولة. وإذ صدر القانون رقم 96 لسنة 1986 بالتجاوز عن استرداد ما صرف بغير وجه حق من مرتبات وأجور وبدلات متى تم الصرف بناءً على فتوى أو رأي فإنه يتعين عدم تحصيل المبالغ التي صرفت للمدعي باعتبارها راتباً كالعلاوات الدورية في المدة قبل 4/ 7/ 1986 أما ما تم صرفه بعد هذا التاريخ فيتم تحصيله الأمر الذي يكون معه القرار المطعون عليه قد صدر صحيحاً مطابقاً للقانون.
ويقوم الطعن على أن الحكم المطعون عليه أخطأ في تطبيق القانون لأن كل عامل يحبس تنفيذاً لحكم جنائي نهائي يحرم من كامل مرتبه وإذا ما انتهى أمر الحبس وعاد إلى عمله استحق صرف راتبه والعلاوات التي استحقت وتوقف صرفها.
ومن حيث إن قضاء هذه المحكمة قد استقر على أن علاقة الموظف بالحكومة علاقة تنظيمية تحكمها القوانين واللوائح ولا مجال في استفادة العامل من المزايا الوظيفية المقررة للقياس أو الاجتهاد في التفسير أمام نصوص صريحة.
ومن حيث إن المادة 41 من قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة الصادر بالقانون رقم 47 لسنة 1978 تنص على أن: يستحق العامل العلاوة الدورية المقررة لدرجة وظيفته التي يشغلها وتستحق العلاوة الدورية في أول يوليو التالي لانقضاء سنة من تاريخ تعيينه أو من تاريخ استحقاق العلاوة الدورية السابقة.
وتنص المادة 84 من ذات القانون على أن كل عامل يحبس احتياطياً أو تنفيذاً لحكم جنائي يوقف بقوة القانون عن عمله مدة حبسه.
ويوقف صرف نصف أجره في حالة حبسه احتياطياً أو تنفيذاً لحكم جنائي غير نهائي ويحرم من كامل أجره في حالة حبسه تنفيذاً لحكم جنائي نهائي.
ومفاد النصوص المتقدمة أن المشرع لم يربط بين استحقاق العلاوة وبين مباشرة العمل فعلاً ومن ثم فلا يجوز الاجتهاد في استحداث شرط أداء العمل فعلاً لاستحقاق العلاوة في استيفاء شروط استحقاقها طالما خلت النصوص من مثل هذا الشرط إذ يمثل قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة دستور الوظيفة العامة الذي يحكم علاقة الموظف بالدولة ولا يتأتى سلب حق من حقوقه أو إسقاطه أو إلزامه بواجب إلا على مقتضى نصوصه الصريحة. وعلى هذا الأساس يضحى القول بعدم أحقية العاملين الذين تم حبسهم تنفيذاً لحكم جنائي نهائي في العلاوات الدورية التي حل موعدها أثناء حبسهم هو حرمان من العلاوة في غير الأحوال المحددة قانوناً بل هو بمثابة الجزاء التأديبي في غير موضعه وممن لا يملك توقيعه. والأصل فيما تقدم كله أنه طالما أن العلاقات الوظيفية ما زالت قائمة فلا مفر ولا محيص من ترتيب آثارها وإعمال مقتضاها فلا تنزع مدد منها أو يتهاوى الحق فيها إلا أن يقضي بذلك نص صريح في القانون.
ومن حيث إن الثابت من الأوراق أن الطاعن يعمل بوظيفة مدرس بمديرية التربية والتعليم ببني سويف وقد اتهمته النيابة العامة بأنه في يوم 18/ 4/ 1976 بدائرة قسم بني سويف ضرب/ ........ عمداً مع سبق الإصرار بأن بيت النية على ذلك وأعد لهذا الغرض آلات راضّة وتوجه إلى مسكنه وما أن ظفر به حتى عاجله بضربة بعصا على رأسه فأحدث به الإصابة الموصوفة بتقرير الصفة التشريحية ولم يقصد من ذلك موته ولكن الضرب أفضى إلى موته. وأمرت بإحالته إلى المحكمة الجنائية في القضية رقم 4356 لسنة 1976 جنايات بني سويف وبجلسة 24 مايو سنة 1981 قضت محكمة جنايات بني سويف بمعاقبته بالسجن لمدة ثلاث سنوات عما أسند إليه. وأثناء تنفيذه العقوبة صدر القرار رقم 139 لسنة 1978 بإنهاء خدمته للحكم عليه فتظلم من هذا القرار فصدر القرار رقم 4 في 28/ 4/ 1980 بإعادة تعيينه فعاود التظلم فصدر القرار رقم 186 في 14/ 10/ 1982 بسحب قرار إنهاء خدمته وقرار إعادة تعيينه واعتبار مدة خدمته متصلة وصدر القرار رقم 72 لسنة 1982 بتسوية حالته على هذا الأساس. ومقتضى صدور قراري إنهاء الخدمة وإعادة التعيين واعتبار مدة الخدمة متصلة فإن الطاعن يكون مستحقاً للعلاوات الدورية طوال مدة سجنه ويكون القرار رقم 35 لسنة 1990 بسحب العلاوات الدورية يكون قد قام على غير سند من القانون متعين الإلغاء.
وإذ ذهب الحكم الطعين إلى خلاف هذا النظر فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه وتأويله مما يتعين معه القضاء بإلغائه.

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه. وبإلغاء القرار رقم 35 لسنة 1990 فيما تضمنه من سحب العلاوات الدورية التي استحقت للطاعن أثناء مدة حبسه مع ما يترتب على ذلك من آثار وفروق مالية وألزمت جهة الإدارة المصروفات عن الدرجتين.

الطعن 366 لسنة 27 ق جلسة 23 / 5 / 1963 مكتب فني 14 ج 2 ق 104 ص 736

جلسة 23 من مايو سنة 1963

برياسة السيد/ محمود عياد رئيس المحكمة، وبحضور السادة المستشارين: محمود القاضي، ومحمود توفيق إسماعيل، وأميل جبران، ولطفي علي.

-----------------

(104)
الطعن رقم 366 لسنة 27 القضائية

(أ) نقض. "إعلان الطعن" "التوكيل بالطعن" "الصفة في الطعن". حراسة. "انتهاؤها". وكالة.
صدور توكيل من الحارس الخاص على الشركة إلى أحد المحامين لتمثيلها أمام القضاء وفي الطعن بطريق النقض في الأحكام. زوال صفة الحارس بعد ذلك لا يؤثر في صحة التوكيل لأنه يعتبر صادراً من الشركة باعتبارها شخصاً معنوياً. متى وجه الإعلان من الشركة فلا يعيبه ما وقع فيه من خطأ في اسم الممثل الحقيقي لها وقت إجرائه.
(ب) وكالة. "وكيل بالعمولة". "العلاقة بينه وبين الغير".
تعاقد الوكيل بالعمولة لحساب موكله باسم نفسه. بقاء الموكل أجنبياً عن العقد ولا تنشأ بينه وبين من تعاقد مع الوكيل علاقة قانونية تجيز لأحدهما الرجوع على الآخر بدعوى مباشرة.
(ج) نقل "النقل البحري". أوراق تجارية "سند الشحن الإذني". "تظهيره". "التظهير على بياض".
لا تنتقل ملكية الحق الثابت بسند الشحن الإذني إلى المظهر إليه إلا بالتظهير التام. م 134 تجاري. التظهير على بياض يعتبر بمثابة توكيل للمظهر إليه في تسلم البضاعة ولا يخوله حقاً مستقلاً عن حقوق موكله المظهر.
(د) حوالة "انعقاد الحوالة". نقل "النقل البحري" "إذن التسليم" "إعفاء الناقل من مسئولية التسليم".
لا تنعقد الحوالة إذا كان الحق المحال به قد زال من المحيل قبل الحوالة. استصدار الناقل الأول إذن تسليم من الناقل الثاني ثم طلبه منه بعد ذلك تسليمه البضاعة طبقاً لنظام تسليم صاحبه وإعفائه من المسئولية المترتبة على التسليم. اعتبار ذلك نزولاً من الناقل الأول عن الحقوق الثابتة له بموجب إذن التسليم. حوالة الإذن من الناقل الأول إلى المرسل إليه في هذه الحالة لا تصادف محلاً تنعقد به الحوالة ولا تنشأ عنها علاقة مباشرة بين المرسل إليه وبين الناقل الثاني الذي أصدر إذن التسليم.
(هـ) نقل "النقل البحري" "سند الشحن المباشر" "شرط الإعفاء الوارد به" "نفاذه".
شرط الإعفاء الوارد بسند الشحن المباشر بإعفاء الناقل الأول من مسئولية سلامة البضاعة أثناء عملية النقل الثاني يتوقف نفاذه على تمكين الناقل الأول المرسل إليه من استلام البضاعة من الناقل الثاني ومن الرجوع مباشرة عليه.
(و) تقادم. "قطع التقادم". دعوى.
القضاء في الدعوى الأصلية بعدم القبول على أساس عدم وجود حق للمدعي قبل المدعى عليه يترتب عليه زوال ما كان لهذه الدعوى من أثر في قطع التقادم واعتبار انقطاع التقادم المبنى عليها كأن لم يكن.
(ز) حكم. "تسبيب كاف". نقل. "النقل البحري". "مسئولية الناقل".
استخلاص محكمة الموضوع أن التفريغ قد تم بمعرفة السفينة يكفي في اعتبار الناقل الثاني الذي قام بعملية التفريع تابعاً للسفينة لا مقاولاً للتفريغ.

-----------------

1 - متى كان التوكيل قد صدر صحيحاً من الحارس الخاص على الشركة بما له من صفة في تمثيلها وقت صدوره، فإن انتهاء الحراسة وزوال صفة الحارس في مرحلة لاحقة لصدور ذلك التوكيل لا يؤثر في صحته لأنه يعتبر صادراً للوكيل من الشركة باعتبارها شخصاً معنوياً.

ولا يبطل الإعلان كونه قد تضمن اسم الحارس كممثل للشركة طالبة الإعلان بعد زوال صفته في تمثيلها برفع الحراسة عنها ذلك أن الإعلان متى وجه من الشركة فإنه لا يعيبه ما وقع فيه من خطأ في اسم الممثل الحقيقي لها وقت إجرائه (1).

2 - متى كان الوكيل بالعمولة قد تعاقد لحساب موكله باسم نفسه فإن الموكل يبقى أجنبياً عن العقد ولا تنشأ بينه وبين من تعاقد مع الوكيل علاقة قانونية تجيز لأحدهما الرجوع على الآخر بدعوى مباشرة (2).

3 - لا تنتقل ملكية الحق الثابت بسند الشحن الإذني إلى المظهر إليه إلا بالتظهير التام عملاً بالمادة 134 من قانون التجارة. أما إذا كان تظهير السند على بياض اعتبر بمثابة توكيل للمظهر إليه في تسلم البضاعة ولا يخوله حقاً مستقلاً عن حقوق موكله المظهر.

4 - لا تنعقد الحوالة إذا كان الحق المحال به قد زال عن المحيل قبل الحوالة. فإذا كان الثابت من تقريرات الحكم المطعون فيه أن الناقلة الأولى بعد أن استصدرت أذون تسليم من الناقل الثاني تقدمت إليه بطلب لتسليم البضاعة إليها طبقاً لنظام تسليم صاحبه، وأعفته على ما هو مدون بالطلب المذكور من المسئولية تترتب على هذا التسليم بما في ذلك المسئولية عن العجز في البضاعة أو فقد الطرود بما يعتبر نزولاً منها عن الحقوق الثابتة لها بموجب أذون التسليم فإن حوالة هذه الأذون منها إلى المرسل إليها بعد ذلك لا تصادف محلاً تنعقد به الحوالة ولا تنشأ عنها علاقة مباشرة بين المرسل إليها وبين الناقل الثاني الذي أصدر أذون التسليم المشار إليها.

5 - شرط الإعفاء الذي يتضمنه سند الشحن المباشر بإعفاء الناقل الأول من المسئولية عن سلامة البضاعة أثناء عملية النقل الثاني يتوقف نفاذه على قيام الناقل الأول بتمكين المرسل إليه من استلام البضاعة من الناقل الثاني ومن الرجوع مباشرة عليه. فإذا كان الحكم قد انتهى في حدود سلطته الموضوعية إلى أن الناقل الأول لم يقم بتمكين المرسل إليها من حق مباشر قبل الناقل الثاني بأية وسيلة من الوسائل فلا يعيب الحكم ما قرره في بادئ الأمر أن شرط إعفاء الناقل الأول من المسئولية لا يصح إلا بالوسيلة التي ذكرها وهي الحصول من الناقل الثاني على سند شحن باسم المرسل إليه وتسليمه إليه.

6 - القضاء في الدعوى الأصلية بعدم القبول على أساس عدم وجود حق للمدعي قبل المدعى عليه يترتب عليه زوال ما كان لهذه الدعوى من أثر في قطع التقادم واعتبار انقطاع التقادم المبنى عليها كأن لم يكن.

7 - متى استخلصت محكمة الموضوع في حدود سلطتها الموضوعية أن التفريغ قد تم بمعرفة السفينة فإن ما قرره الحكم في هذا الخصوص يكفي لحمل النتيجة التي انتهى إليها من أن الناقل الثاني قد قام بعملية التفريع باعتباره تابعاً للسفينة لا باعتباره مقاولاً للتفريغ.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الوقائع تتحصل حسبما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن في أن شركة ذي مارين انشورانس كومباني (المطعون عليها الأولى) رفعت الدعوى رقم 1597 سنة 1952 تجاري كلي الإسكندرية ضد شركة ميتشيل كونس بصفتها وكيلة عن السفينة تابيين "الطاعنة" والسيد ليون كاراسو بصفته وكيلاً عن السفينة كاستيلو ماكويدا (المطعون عليه الثاني) طالبة الحكم بإلزامهما بأن يدفعا إليها متضامنين مبلغ 1650 جنيهاً و555 مليماً والفوائد القانونية بواقع 5% من تاريخ المطالبة الرسمية حتى السداد وقالت المدعية بياناً لدعواها إن شركة أبناء أنطوان باسيلي كانت قد أمنت لديها على رسالة من الأخشاب خلال نقلها من مينا أوتاوا باليابان إلى ميناء الإسكندرية، وأنه بموجب سبعة سندات شحن مباشر مؤرخة في 19 أغسطس سنة 1951 التزمت شركة ميتشيل بنقل الأخشاب على السفينة تابيين إلى ميناء بورسعيد على أن تعيد شحنها في هذا الميناء على سفينة أخرى إلى ميناء الإسكندرية على حسابها الخاص وتحت مسئولية صاحب البضاعة وبعد إتمام الجزء الأول من الرحلة أعيد شحن الأخشاب في ميناء بورسعيد على السفينة كاستيللو ماكيد ولدى وصول هذه السفينة إلى ميناء الإسكندرية تسلمت شركة أبناء باسيلي البضاعة بعجز مقداره 75380 قطعة من الخشب ثمنها 1650 جنيهاً و550 مليماً فأسندت بهذا المبلغ من شركة ذي مارين انشورانس كومباني المدعية بمقتضى عقد التأمين وحولت لها حقها في مطالبة المسئول وأقامت المدعية دعواها بطلب إلزام الناقلين بدفع ذلك المبلغ إليها على أساس أن الناقل الأول (الشركة الطاعنة) مسئول بموجب سندات الشحن المباشر عن تسليم الأخشاب كاملة وأن الناقل الثاني (المطعون عليه الثاني) قد امتنع دون مبرر عن تسليم ما نقص من البضاعة ودفع المطعون عليه الثاني بعدم قبول الدعوى الوجهة إليه لرفعها من غير ذي صفة واستند في ذلك إلى أنه لا توجد بينه وبين المدعية أية علاقة قانونية تخولها الحق في مقاضاته وطلبت الطاعنة رفض ذلك الدفع تأسيساً على أنها وقد استصدرت من المطعون عليه الثاني سندات بشحن البضاعة من ميناء بورسعيد إلى ميناء الإسكندرية ثم حولت تلك السندات إلى المستورد شركة أبناء باسيلي فإنه بذلك تقوم رابطة قانونية مباشرة بين المدعية التي حلت محل شركة أبناء باسيلي وبين المطعون عليه الثاني الذي يسأل وحده بالتعويض وانتهت من ذلك إلى طلب الحكم أصلياً بإخراجها من الدعوى واحتياطياً برفضها ومن باب الاحتياط الكلي الحكم على المطعون عليه الثاني بما عساه أن يحكم به عليها وفي 22 نوفمبر سنة 1954 قضت محكمة الإسكندرية الابتدائية: أولاً - بعدم قبول الدعوى الموجهة إلى المطعون عليه الثاني لرفعها من غير ذي صفة. وثانياً - بإلزام الطاعنة بأن تؤدى للمدعية (المطعون عليها الأولى) مبلغ 170 ج و480 م وهو المبلغ الذي قدره الخبير في دعوى إثبات الحالة، ولما كانت المحكمة قد أغفلت الفصل في دعوى الضمان فقد عجلتها الطاعنة، ودفع المطعون عليه الثاني بعدم قبولها لسقوط الحق في إقامتها لرفعها بعد ميعاد السنة المنصوص عليه في معاهدة سندات الشحن وفي 24 ديسمبر سنة 1955 قضت المحكمة بقبول الدفع وبسقوط الحق في إقامة تلك الدعوى استأنفت المطعون عليها الأولى الحكم الأول إلى محكمة استئناف الإسكندرية بالاستئناف رقم 150 سنة 11 تجاري واستأنفت الطاعنة ذلك الحكم أيضاً بالاستئناف رقم 192 سنة 11 ق تجاري كما استأنفت الحكم الثاني الصادر في دعوى الضمان بالاستئناف رقم 238 سنة 12 تجاري وقررت محكمة الاستئناف ضم الاستئنافين الأخيرين إلى الاستئناف المرفوع من المطعون عليها الأولى وقضت في 25 يونيو سنة 1957: أولاً - بتعديل الحكم الابتدائي الصادر في 22 نوفمبر سنة 1954 وبإلزام شركة ميتشيل كوتس (الطاعنة) بأن تدفع إلى شركة ذي مارين انشورانس كومباني (المطعون عليها الأولى) مبلغ 1650 ج و550 م. ثانياً - بتأييد الحكم الابتدائي الصادر في 24 ديسمبر سنة 1955 وفي 20 أكتوبر سنة 1957 قرر الأستاذ أحمد زكي الشيتى المحامي بموجب التوكيل رقم 12592 لسنة 1957 توثيق القاهرة الصادر له من الحارس الخاص على شركة ميتشل كوتس بالطعن بطريق النقض في ذلك الحكم وأضاف إلى الخصوم في الطعن المطعون عليه الثالث بصفته الوكيل الحالي للباخرة كاستيللوا ماكويدا وقدمت النيابة العامة مذكرة برأيها انتهت فيها إلى طلب رفض الطعن مع إحالته إلى دائرة المواد المدنية والتجارية لتقرير مبدأ قانوني في الموضوع وعرض الطعن على دائرة فحص الطعون بجلسة 3 أكتوبر سنة 1961 وفيها تمسكت النيابة برأيها السابق وقررت دائرة الفحص إحالة الطعن إلى هذه الدائرة وفي المرحلة الثانية للإحالة أودع المطعون عليهما الثاني والثالث مذكرة دفعا فيها بعدم قبول الطعن لرفعه من غير ذي صفة استناداً إلى أن تقرير الطعن قد أعلن إليهما من الحارس الخاص على شركة ميتشيل كوتس بعد زوال صفته في تمثيلها برفع الحراسة عنها وقدمت النيابة مذكرة تكميلية طلبت فيها رفض الدفع وأحالت في الموضوع إلى رأيها السابق ونظر الطعن أمام هذه الدائرة بجلسة 7 مارس سنة 1963 وفيها صممت النيابة على ما انتهت إليه بمذكرتها الأخيرة.
وحيث إن مبنى الدفع المقدم من المطعون عليهما الثاني والثالث بعدم قبول الطعن لرفعه من غير ذي صفة هو أن الحارس الخاص على شركة ميتشل كوتس وإن كان قد قرر بالطعن عن الشركة أثناء قيام الحراسة عليها إلا أنه قد أعلنهما في 7 أكتوبر سنة 1961 بتقرير الطعن وإحالته إلى هذه الدائرة وذلك بعد أن كانت الحراسة قد انتهت بصدور قرار وزير الاقتصاد رقم 837 لسنة 1959 برفع الحراسة عن الشركة وتسليم أموالها إليها اعتباراً من 9 نوفمبر سنة 1959 مما لا يجعل للحارس صفة في مباشرة إجراءات الطعن بعد هذا التاريخ.
وحيث إن هذا الدفع مردود ذلك أنه يبين من الوقائع أن الحارس الخاص على شركة ميتشل كوتس بما كان له من صفة في تمثيل هذه الشركة قد أصدر بهذه الصفة التوكيل رقم 12952 لسنة 1957 توثيق القاهرة بتاريخ 2 أكتوبر سنة 1957 إلى الأستاذ أحمد زكي الشيتي المحامي لينوب عنه بصفته ممثلاً للشركة أمام القضاء وفي الطعن بطريق النقض في الأحكام وبمقتضى ذلك التوكيل قرر المحامي الوكيل بالطعن الحالي عن الشركة التي يمثلها الحارس عليها ولما كان التوكيل قد صدر صحيحاً من الحارس الذي كان يمثل الشركة وقت صدوره وكان انتهاء الحراسة وزوال صفة الحارس في مرحلة لاحقة لصدور ذلك التوكيل لا يؤثر في صحته لأنه يعتبر صادراً للمحامي من الشركة باعتبارها شخصاً معنوياً فإنه لذلك يكون إعلان الطعن من المحامي الوكيل عن الشركة إلى المطعون عليهم قد وقع صحيحاً ولا يغير من ذلك أن الإعلان قد تضمن اسم الحارس كممثل للشركة الطاعنة بعد زوال صفته في تمثيلها برفع الحراسة عنها إذ أن الإعلان وقد وجه من الشركة فإنه لا يعيبه ما وقع فيه من خطأ في اسم الممثل الحقيقي لها وقت إجرائه ويتعين لذلك رفض الدفع.
وحيث إن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الطاعنة تنعى بالسببين الأول والثاني على الحكم المطعون فيه خطأه في القانون فيما أسس عليه قضاءه بمسئولية الطاعنة عن تعويض المطعون عليها الأولى (التي حلت محل المرسل إليها في حقوقها) عن قيمة العجز في البضاعة وبانعدام العلاقة المباشرة بين المرسل إليها وبين المطعون عليه الثاني وفي بيان ذلك تقول الطاعنة أولاً إنها وإن كانت لها صفة الناقل بالنسبة إلى عملية نقل البضاعة من اليابان إلى بورسعيد إلا أنها تعتبر أميناً للنقل ووكيلاً بالعمولة بالنسبة إلى عملية النقل الثانية التي قام بها المطعون عليه الثاني من بورسعيد إلى الإسكندرية وقد تمسكت الطاعنة لدى محكمة الموضوع بعدم مسئوليتها عن العجز في البضاعة الذي ثبت وقوعه أثناء النقل الثاني واستندت في ذلك إلى شرط إعفائها من المسئولية المدون بسند الشحن المباشر الصادر منها للمرسل إليها وقد رفض الحكم المطعون فيه إعمال الشرط المذكور بمقولة إنه يلزم لصحة مثل هذا الشرط أن يحصل الناقل الأول من الناقل الثاني على سند شحن باسم المرسل إليه وأن يبعث به إليه حتى يمكنه من استلام البضاعة ومن مقاضاة الناقل الثاني مباشرة وهو ما لم تقم به الطاعنة في حين أنه وإن كان مسلماً أن إعمال شرط إعفاء الناقل الأول من المسئولية يتوقف على قيامه بتمكين المرسل إليه من استلام البضاعة ومقاضاة الناقل الثاني مباشرة إلا أنه لا يشترط أن يقوم الناقل الأول بالتزامه في ذلك الشأن بالوسيلة التي حددها الحكم وهي الحصول من الناقل الثاني على سند شحن باسم المرسل إليه وتسليمه إليه فإن هذه الوسيلة وإن كانت هي الأكثر اتباعاً في تخويل المرسل إليه حقاً مباشراً قبل الناقل الثاني إلا أنه ليس في القانون أو العرف ما يجعلها الوسيلة الوحيدة لتخويل ذلك الحق للمرسل إليه وبالتالي لصحة شرط إعفاء الناقل الأول من المسئولية. وفي خصوص هذه الدعوى فإن الطاعنة باعتبارها وكيلاً بالعمولة قد استصدرت من الناقل الثاني (المطعون عليه الثاني) سند شحن عن نقل البضاعة من بورسعيد إلى الإسكندرية وبذلك يثبت للمرسل إليه حق الرجوع مباشرة على الناقل الثاني عملاً بما تقضى به المادة 708 من القانون المدني من أنه يجوز للموكل ولنائب الوكيل أن يرجع كل منهما على الآخر. كما أن الطاعنة وإن أعادت إلى الناقل الثاني سند الشحن المشار إليه لدى وصول البضاعة إلى ميناء التسليم فإنها قد استصدرت من الناقل المذكور بدلاً عن ذلك السند أذوناً بتسليم البضاعة باسمها ولإذنها وبقدر عدد مستوردي البضائع التي تم نقلها ومن بينهم المرسل إليها التي حلت محلها المطعون عليها الأولى في حقوقها ثم حولت الطاعنة أذون التسليم بناء على شرط الإذن المدون بها إلى المستوردين المذكورين مما يخول كلاً منهم الحق في استلام بضائعه وفي الرجوع مباشرة على الناقل الثاني ومن ثم فإنه يتوفر بكل من الوسيلتين السابقتين الشرائط اللازمة قانوناً لصحة شرط إعفاء الطاعنة من المسئولية عن تعويض الضرر الذي أصاب المرسل إليها أو من يحل محلها في حقوقها بسبب العجز في رسالة الأخشاب موضوع الدعوى - ثانياً: أقام الحكم المطعون فيه قضاءه بعدم قبول الدعوى المرفوعة من المطعون عليها الأولى الحالة محل المرسل إليها على الناقل الثاني (المطعون عليه الثاني) على عدم قيام علاقة قانونية مباشرة بينهما بمقولة إن سند الشحن الذي تم به النقل الثاني قد صدر باسم الناقل الأول (الطاعنة) شخصياً فيمتنع على المرسل إليها الرجوع مباشرة على الناقل الثاني لأن الطاعنة بوصفها وكيلاً بالعمولة في هذه الحالة تكون هي الملزمة لموكلها ولمن تعامل معها ولا حق لأحدهما في الرجوع على الآخر وبمقولة إن أذون التسليم التي استصدرتها الطاعنة باسمها من الناقل الثاني وقامت بتحويلها لم تغير من الأمر شيئاً لأن الطاعنة طلبت من الناقل الثاني بعد صدور تلك الأذون أن تتسلم البضاعة بنفسها طبقاً لنظام (تسليم صاحبه) وتحملت كل مسئولية تترتب على ذلك التسليم وإذ كانت الطاعنة قد حولت أذون التسليم إلى المرسل إليها في تاريخ لاحق لإخلاء مسئولية الناقل الثاني فإن الحوالة تعتبر باطلة لانعدام محلها ولا يترتب عليها إنشاء علاقة مباشرة بين المرسل إليها وبين الناقل الثاني وتقول الطاعنة إن الحكم المطعون فيه قد أخطأ في هذا الذي قرره جميعه ذلك أن سند الشحن في النقل الثاني وإن صدر باسمها هي إلا أنه تضمن أن البضاعة تخص عدداً من المستوردين وقد ذكرت أسماءهم ومنهم المرسل إليها الحالة محلها المطعون عليها الأولى بكشف كان مرفقاً بسند الشحن وقد أقر الناقل الثاني بهذه الواقعة في إحدى مذكراته المقدمة لمحكمة الموضوع ومن المقرر في أحكام عقد الوكالة بالعمولة أنه إذا عقد الوكيل بالعمولة العقد باسمه وبإذن موكله وأفصح عن اسم الموكل فإن العلاقة تقوم مباشرة بين الموكل وبين من تعاقد معه الوكيل كما أن الحكم من ناحية أخرى قد خلط بين استلام البضاعة طبقاً لنظام (تسليم صاحبه) وبين استلام البضاعة الفعلي أو القانوني الذي ينتهي به وحده التزام الناقل بالتسليم أما نظام (استلام صاحبه) فهو نظام جمركي لا مؤدى له إلا السماح بتخزين البضاعة بمخازن الجمرك على أن يقوم أصحابها بسحبها فور وصول السفينة دون أن يترتب عليه إعفاء الناقل من التزامه ومن ثم فإن الطاعنة وإن طلبت من الناقل الثاني تسليمها البضاعة طبقاً لنظام "استلام صاحبه" إلا أن حقها في التسليم الفعلي وفي الرجوع على الناقل المذكور بموجب أذون التسليم قد ظل باقياً لها فتكون حوالة أذون التسليم إلى المرسل إليها قد تمت صحيحة على هذا الأساس.
وحيث إن هذا النعي مردود في شقيه ذلك: أولاً - أن الحكم المطعون فيه إذ نفى قيام علاقة مباشرة بين المرسل إليها وبالتالي المطعون عليها الأولى الحالة محلها في حقوقها وبين الناقل الثاني (المطعون عليه الثاني) وقرر أن تلك العلاقة لا تترتب على سند الشحن الصادر من الناقل المذكور إلى الطاعنة باسمها قد استند في ذلك إلى أنه "يشترط لاستعمال حق الرجوع على نائب الوكيل في الدعوى المباشرة ألا يكون العمل الذي تم بمعرفة الوكيل قد تم باسمه شخصياً إذ في هذه الحالة يكون هذا الوكيل هو الملزوم دون غيره لموكله ولمن يتعامل معه وله الرجوع على كل واحد منهما بما يخصه من غير أن يكون لأحدهما طلب على الآخر وذلك طبقاً للمادة 82 تجاري، ومن حيث إنه لما كان سند الشحن الذي تم به النقل الثاني قد صدر باسم الناقل الأول (الطاعنة) فإنه لا يجوز هنا إعمال نص المادة 708/ 3 مدني ويمتنع على المرسل إليه الرجوع مباشرة على الناقل الثاني بالتعويض عن الضرر الذي لحق بالبضاعة في هذا الجزء من النقل" كما أحال الحكم في ذلك الخصوص إلى الحكم الابتدائي الذي جاء به "وحيث إنه ولو أن الثابت من مطالعة سند الشحن الذي أصدره المدعى عليه الثاني (المطعون عليه الثاني) في 16/ 10 سنة 1951 بوصفه وكيلاً عن الباخرة كاستيللو ماكويدا أنه صدر لأمر المدعى عليها الأولى (الطاعنة) قد ظهر على بياض إلا أن الثابت على لسان وكيل المدعى عليها الأولى (الطاعنة) أن هذا السند لم يسلم إلى شركة أبناء باسيلي (المرسل إليها) لتتسلم بمقتضاه بضائعها من الباخرة كاستيللو ماكويدا وإنما أعيد إلى مصدره المدعى عليه الثاني.... وحيث إن الثابت من وقائع الدعوى أن سند الشحن الصادر من المدعى عليه الثاني لأمر المدعى عليها الأولى وإن كان قد ظهر على بياض إلا أنه لم يسلم لشركة أبناء باسيلي وإنما أعيد إلى مصدره ومن ثم فلا محل للقول بأن الحقوق المترتبة عليه قد انتقلت إلى شركة باسيلي بمجرد هذا التظهير طالما أن السند لم يسلم إليها أصلاً" ثم أضاف الحكم المطعون فيه إلى ذلك قوله "وأنه على فرض تسليم سند الشحن موقعاً عليه على بياض إلى المستورد فإن تظهير السند إذا تم على بياض لا يكفي لإنشاء علاقة قانونية بينه وبين كاراسو (المطعون عليه الثاني) إذ يعتبر السند في هذه الحالة بمثابة توكيل للمظهر إليه في استلام البضاعة فقط وذلك طبقاً للمادة 135 تجاري" وهذه التقريرات من الحكم المطعون فيه لا مخالفة فيها للقانون لأن الوكيل بالعمولة إذا تعاقد لحساب موكله باسم نفسه فإن الموكل يبقى أجنبياً عن العقد ولا تنشأ بينه وبين من تعاقد مع الوكيل علاقة قانونية تجيز لأحدهما الرجوع على الآخر بدعوى مباشرة كما أن سند الشحن الإذني لا تنتقل ملكية الحق الثابت فيه إلى المظهر إليه إلا بالتظهير التام عملاً بالمادة 134 من قانون التجارة أما إذا كان تظهير السند على بياض اعتبر بمثابة توكيل للمظهر إليه في تسلم البضاعة ولا يخوله حقاً مستقلاً عن حقوق موكله المظهر ثم إن الحكم وقد استظهر في حدود سلطته الموضوعية أن الطاعنة لم تسلم سند الشحن إلى المرسل إليها بعد تظهيره وأنها قد ردته إلى مصدره فإنه لم يكن بحاجة بعد ذلك إلى بحث دفاع الطاعنة بأنها قد أفصحت عن اسم موكلتها للمطعون عليه لدى إصداره سند الشحن إذ لا أثر لهذا الإفصاح بفرض حصوله في النتيجة التي انتهى إليها الحكم والنعي مردود ثانياً بأن الحكم المطعون فيه قد قرر من ناحية أخرى أن حوالة الطاعنة أذون تسليم البضاعة إلى المرسل إليها لم يكن من شأنها قيام علاقة مباشرة بين المرسل إليها المذكورة وبين المطعون عليه الثاني (الناقل الثاني) وأورد الحكم في أسبابه ما يلي "ولا يغير من الأمر استبدال أذونات التسليم بسند الشحن حتى على فرض أنها صدرت لأمر وإذن المستأنفة (الطاعنة) إذ الثابت من الأوراق أن المستأنفة قد طلبت استلام البضاعة شخصياً من المستأنف عليه (الناقل الثاني) تحت نظام (تسليم صاحبه) وقد صدرت فعلاً أذونات التسليم باسمها في 24 أكتوبر سنة 1951 ثم حررت على نفسها إقراراً في 25 أكتوبر سنة 1951 بتحملها كل مسئولية عن التسليم تحت هذا النظام ومن ثم تعتبر المستأنفة هي المستلمة للبضاعة وتحدد من ذلك التاريخ حقوق الطرفين ويبطل بذلك كل أثر لشرط الأمر والإذن الوارد في أوامر التسليم وتحويلها بعد ذلك إلى المستورد في 27 أكتوبر سنة 1951 يعتبر تحويلاً باطلاً لانعدام محله ولا ينشئ علاقة قانونية بين هذه الأخيرة وبين المستأنف عليه" وهذا الذي قرره الحكم صحيح في القانون لأن الحوالة لا تنعقد إذا كان الحق المحال به قد زال عن المحيل قبل الحوالة ولما كان الثابت من تقريرات الحكم المطعون فيه أن الطاعنة قد استصدرت أذون التسليم من الناقل الثاني المطعون عليه الثاني بتاريخ 24 أكتوبر سنة 1951 ثم تقدمت إليه بعد ذلك بطلب مؤرخ 25 أكتوبر سنة 1951 لتسليم البضاعة إليها طبقاً لنظام (تسليم صاحبه) وأعفته على ما هو مدون بالطلب المذكور من كل مسئولية تترتب على هذا التسليم بما في ذلك المسئولية عن العجز في البضاعة أو فقد الطرود بما يعتبر نزولاً عن الطاعنة عن الحقوق التي كانت ثابتة لها بموجب أذون التسليم فإن حوالة هذه الأذون من الطاعنة إلى المرسل إليها بعد نزول الطاعنة عن حقوقها لا يصادف محلاً تنعقد به الحوالة ولا تنشأ منها علاقة مباشرة بين المرسل إليها وبين المطعون عليه الثاني الذي أصدر أذون التسليم المشار إليها والنعي مردود آخراً بأنه لما كان الشرط الذي يتضمنه سند الشحن المباشر بإعفاء الناقل الأول من المسئولية عن سلامة البضاعة أثناء عملية النقل الثاني يتوقف نفاذه على قيام الناقل الأول بتمكين المرسل إليه من استلام البضاعة من الناقل الثاني ومن الرجوع مباشرة عليه، وكان الثابت على ما تقدم أن الحكم قد انتهى إلى أن الطاعنة لم تقم بتمكين المرسل إليها من حق مباشرة قبل الناقل الثاني بأية وسيلة من الوسائل فإنه لا يعيب الحكم ما قرره في بادئ الأمر من أن شرط إعفاء الناقل الأول من المسئولية لا يصح إلا بالوسيلة التي ذكرها وهي الحصول من الناقل الثاني على سند شحن باسم المرسل إليه وتسليمه إليه.
وحيث إن الطاعنة تنعى بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون وقصوره في التسبيب فيما قضى به من سقوط الحق في دعوى الضمان التي رفعتها الطاعنة على المطعون عليه الثاني وذلك من وجهين أولهما خطأ الحكم فيما قرره من أن دعوى الضمان تسقط بمضي سنة من تاريخ تسليم البضاعة تأسيساً على أنها دعوى مستقلة عن الدعوى الأصلية التي رفعتها المطعون عليها الأولى ضد الطاعنة والمطعون عليه الثاني مع أنه وقد ثبت وجود علاقة مباشرة بين المطعون عليها الأولى رافعة الدعوى الأصلية وبين المطعون عليه الثاني المدعى عليه في دعوى الضمان فإن هذه الدعوى تعتبر متفرعة عن الدعوى الأصلية بما يمنع من سقوطها والوجه الثاني أن الطاعنة تمسكت أمام محكمة الموضوع - رداً على الدفع بسقوط دعوى الضمان - بأن المطعون عليه الثاني قام بعملية تفريغ البضاعة لا بوصفه وكيلاً عن السفينة ولكن باعتباره مقاولاً لتفريغ البضاعة فلا تسقط الدعوى الموجهة إليه بمضي مدة السنة المنصوص عليها بمعاهدة سندات الشحن وإنما يكون سقوطها بالمدة المقررة لسقوط التزام المقاول في القانون وقد رفض الحكم المطعون فيه هذا الدفاع مقرراً أن التزام التفريغ يقع على عاتق السفينة وأنه يؤيد ذلك أن المستورد طلب أن يقوم بنفسه بتفريغ البضاعة فرفض المطعون عليه الثاني هذا الطلب مع أن الحكم قد نقل في أسبابه النص الوارد في سند الشحن على حق السفينة في تخزين البضاعة إن لم يحضر المرسل إليه لاستلامها ومؤدى هذا النص أن المرسل إليه هو الملزم بالتفريغ كما أن رفض المطعون عليه الثاني طلب المستورد تفريغ البضاعة لا يدل على أن التفريغ كان على عاتق السفينة بل إنه يدل على العكس من ذلك أن المستورد طلب القيام بالتفريغ المكلف هو به ولكن المطعون عليه الثاني رفض هذا الطلب ليقوم بعملية التفريغ بوصفه مقاولاً مستقلاً عن الناقل البحري.
وحيث إن الوجه الأول مردود ذلك أن الحكم المطعون فيه قد جاء به "من حيث إنه عن هذه المسئولية فقد سبق القول بأحقية شركة كوتس (الطاعنة) في الرجوع على المستأنف عليه الثاني (المطعون عليه الثاني) بما تكون قد دفعته تعويضاً عن الأضرار التي أصابت البضاعة أثناء نقلها بمعرفة الناقل الثاني المتسبب في هذا الضرر غير أن هذه المحكمة تقر الحكم المستأنف فيما ذهب إليه من سقوط حق شركة كوتس في إقامة الدعوى قبله لرفعها بعد مضي سنة من تاريخ استلام البضاعة طبقاً لأحكام معاهدة سندات الشحن ولا محل هنا للقول باعتبار هذه الدعوى متفرعة من الدعوى الأصلية التي أقامتها شركة ذي مارين انشورانيس كومباني (المطعون عليها الأولى) ضد شركة كوتس والمستأنف عليه الثاني وبذلك تدخل في حمايتها ولا يلحقها السقوط إذ أن هذا القول قد يكون صحيحاً فيما لو استقامت هذه الدعوى الأصلية ضد المستأنف عليه الثاني أما وقد سبق القول بانعدام صفة ذي مارين انشورانيس كومباني في مقاضاة المستأنف عليه المذكور فلا تكون ثمة هناك دعوى أصلية قائمة قبله حتى تتصل بها الدعوى الفرعية وتستفيد من حمايتها". وهذا الذي انتهى إليه الحكم صحيح في القانون لأن القضاء في الدعوى الأصلية المرفوعة من المطعون عليها الأولى على المطعون عليه الثاني بعدم القبول على أساس عدم وجود حق للمدعية قبل المدعي عليه يترتب عليه زوال ما كان لهذه الدعوى من أثر في قطع التقادم واعتبار انقطاع التقادم المبنى عليها كأن لم يكن. وحيث إن الوجه الثاني مردود ذلك أن الحكم المطعون فيه قد رد على الدفاع الذي تثيره الطاعنة في هذا الوجه بما محصله أن المطعون عليه الثاني قد قام بعملية التفريغ لحساب السفينة فيعتبر تابعاً للنقل البحري وتكون مسئوليته عن سوء التفريغ هي مسئولية تعاقدية منبثقة من عقد النقل البحري فتسقط الدعوى بها بمضي سنة من تاريخ تسليم البضاعة عملاً بالمادة 3 فقرة سادسة من معاهدة سندات الشحن ولما كان الحكم المطعون فيه قد أحال في أسبابه إلى أسباب الحكم الابتدائي الصادر في دعوى الضمان والتي جاء بها أنه من المسلم بين الطرفين أن السفينة هي التي قامت بعملية التفريغ ومؤدى ذلك أن محكمة الموضوع قد استخلصت في حدود سلطتها الموضوعية أن التفريغ قد تم بمعرفة السفينة فإن ما قرره الحكم في هذا الخصوص يكفي لحمل النتيجة التي انتهى إليها من أن المطعون عليه الثاني قد قام بعملية التفريغ باعتباره تابعاً للسفينة لا باعتباره مقاولاً للتفريغ ولا يعيب الحكم في هذا الشأن ما يكون قد شابه من خطأ فيما استطرد إليه تزيداً.
وحيث إنه لما تقدم يتعين رفض الطعن.

---

(1) راجع نقض 4/ 1/ 1962 الطعن 226 س 26 ق السنة 13 ص 42.
(2) راجع المادتين 82 و135 من قانون التجارة.

الطعن 406 لسنة 36 ق جلسة 4 / 5 / 1971 مكتب فني 22 ج 2 ق 94 ص 588

جلسة 4 من مايو سنة 1971

برياسة السيد المستشار/ بطرس زغلول نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين: أحمد حسن هيكل، وعباس حلمي عبد الجواد، وإبراهيم علام، ومحمد أسعد محمود.

----------------

(94)
الطعن رقم 406 لسنة 36 القضائية

(أ) نقض. "الأحكام غير الجائز الطعن فيها". حكم. "الطعن في الحكم". تنفيذ.

الحكم الصادر برفض طلب وقف النفاذ المعجل دون قضاء في موضوع النزاع. حكم صادر قبل الفصل في الموضوع. عدم جواز الطعن فيه بطريق النقض استقلالاً في ظل قانون المرافعات السابق.

(ب) استئناف. "بدء ميعاد الاستئناف". حكم. "الطعن في الحكم". قانون. "سريان القانون من حيث الزمان".

الأصل في ظل قانون المرافعات السابق بعد تعديله بالقانون رقم 100 لسنة 1962 أن ميعاد الطعن في الحكم يبدأ من تاريخ صدوره. الأحكام الصادرة قبل العمل بالقانون رقم 100 لسنة 1962 والتي لم تعلن يسري ميعاد استئنافها من تاريخ العمل به.

----------------

1 - إذا اقتصر قضاء الجحكم المطعون فيه على رفض طلب وقف النفاذ المعجل دون أن يقضي في موضوع النزاع، فإنه بهذا الوصف - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة (1) - يعتبر حكماً صادراً قبل الفصل في الموضوع، ولا تنتهي به الخصومة الأصلية المرددة بين الطرفين كلها أو بعضها، ومن ثم فلا يجوز الطعن فيه بطريق النقض استقلالاً عملاً بالمادة 378 من قانون المرافعات السابق المنطبقة على الطعن.

2 - تقضي المادة 379/ 1 من قانون المرافعات السابق المعدلة بالقانون رقم 100 لسنة 1962 المعمول به بعد خمسة وأربعين يوماً من تاريخ نشره في 29 من مايو سنة 1962 بأن يبدأ ميعاد الطعن في الحكم من تاريخ صدوره ما لم ينص القانون على غير ذلك، وتقضي المادة 7/ 2 من القانون 100 لسنة 1962 بأن الأحكام الصادرة قبل العمل بهذا القانون، والتي لم تعلن يسري ميعاد استئنافها من تاريخ العمل بهذا القانون. وإذ كان الثابت أن استئناف الحكم الصادر بالرفض في الدعوى بتاريخ 14 من ديسمبر سنة 1961 دفع فيه الرسم وقدم لقلم المحضرين بتاريخ 21 من يناير سنة 1966 أي بعد مضي أكثر من ستين يوماً على العمل بالقانون رقم 100 لسنة 1962، فإن الحكم المطعون فيه يكون قد أصاب صحيح القانون حين قضى بسقوط الحق في استئناف ذلك الحكم. ولا يغير من ذلك ما يثيره الطاعن من أن محكمة أول درجة كانت قد أمرت بضم تلك الدعوى إلى الدعويين... للفصل فيها جميعاً بحكم واحد، أو أن رقم تلك الدعوى قد ورد في ديباجة الحكم الصادر في الدعويين الأخريين بتاريخ 23 ديسمبر سنة 1965، طالما أنه سبق أن فصل في موضوعها بحكم أنهى الخصومة أمام محكمة أول درجة على الوجه سالف البيان.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
وحيث إن الوقائع تتحصل - حسبما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - في أن الطاعن بصفته أقام الدعوى رقم 753 لسنة 1957 تجاري أمام محكمة القاهرة الابتدائية، وقال شرحاً لها إنه بمقتضى العقد المؤرخ 11 من فبراير سنة 1955 اتفق مع الشركة المطعون عليها الأولى على توزيع منتجاتها من الأقمشة الصوفية محتفظاً بحقه في إبداء المشورة في انتفاء ألوانها وكيفية تصنعها، واستمر في القيام بما تعهد به حتى فرضت على محلاته حراسة الطوارئ خلال شهر نوفمبر سنة 1956 بمناسبة الاعتداء الثلاثي على مصر، وإذ طالب الحارس الشركة المطعون عليها الأولى بتسليم البضاعة المتفق عليها إلا أنها نكلت عن تنفيذ التزامها واستبان أنها سلمتها إلى شركات منافسة له وقامت بإخطار هذه الشركات أيضاً بأسماء عملائه الأمر الذي أصابه بضرر بليغ في تجارته وفي سمعته التجارية، فقد انتهى إلى طلب الحكم بفسخ عقود التوريد المبرمة بينهما وبإلزام الشركة المطعون عليها الأولى بدفع مبلغ 38868 ج و300 م قيمة ما لحقه من خسارة ناتجة عن فروق الأسعار علاوة على مبلغ 5000 جنيه تعويضاً عن المنافسة غير المشروعة. وأقامت الشركة المطعون عليها الأولى الدعويين رقمي 1425 و1464 لسنة 1957 تجاري أمام ذات المحكمة بطلب الحكم على الطاعن بصفته بمبلغ 47579 ج و435 م ثمن بضاعة قامت بتوريدها إليه قبل فرض الحراسة وبصحة إجراءات الحجز الموقع وفاءً لذلك المبلغ تحت يد المطعون عليهما الثاني والثالث. قررت محكمة أول درجة ضم الدعاوى الثلاث لارتباطها، ثم حكمت في 14 من ديسمبر سنة 1961 برفض الدعوى رقم 753 لسنة 57 تجاري كلي القاهرة المرفوعة من الطاعن وبندب مكتب الخبراء للاطلاع على الدفاتر التجارية ومراجعة حساب البضائع المسلمة من الشركة المطعون عليها الأولى إلى الطاعن، وذلك تمهيداً للفصل في موضوع الدعويين 1425 و1464 لسنة 1957 تجاري كلي القاهرة، وبعد تقديم التقرير حكمت في 23 من ديسمبر سنة 1965 في موضوع الدعويين الأخيرتين بإلزام الطاعن بصفته أن يدفع للمطعون عليها الأولى مبلغ 39139 ج و332 م والفوائد. استأنف الطاعن هذا الحكم والحكم الصادر في الدعوى رقم 753 لسنة 57 تجاري كلي القاهرة بالاستئناف المقيد برقم 45 لسنة 83 ق القاهرة ومحكمة الاستئناف حكمت في 7 من يونيه سنة 1966 بسقوط الحق في استئناف الحكم الصادر في الدعوى رقم 753 تجاري كلي القاهرة وبرفض طلب وقف النفاذ المشمول به الحكم الصادر في الدعويين رقمي 1425 و1464 لسنة 57 تجاري كلي القاهرة، وحددت جلسة لنظر موضوعهما. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي بعدم جواز الطعن بالنسبة للسبب الثالث وبرفضه في خصوص السببين الأول والثاني وبالجلسة المحددة لنظره التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه الفساد في الاستدلال، وفي بيان ذلك يقول إن الحكم قضى برفض طلب وقف تنفيذ الحكم الصادر من محكمة أو درجة تأسيساً على أنه ليس ثمت ضرر يخشى منه لأن شموله بالنفاذ المعجل اقترن بشرط الكفالة مع أن يوسع الشركة المطعون عليها الأولى البدء في تنفيذ الحكم دون أن يسبق ذلك دفع الكفالة على خلاف ما ذهب إليه الحكم مما يعيبه بالفساد في الاستدلال.
وحيث إنه لما كان الحكم المطعون فيه قد اقتصر في قضاؤه في خصوص استئناف الحكم الصادر في الدعويين رقمي 1425 و1464 لسنة 57 تجاري كلي القاهرة على رفض طلب وقف النفاذ المعجل دون أن يقضي في موضوع النزاع، فإنه بهذا الوصف - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - يعتبر حكماً صادراً قبل الفصل في الموضوع ولا تنتهي به الخصومة الأصلية المرددة بين الطرفين كلها أو بعضها، ومن ثم فلا يجوز الطعن فيه بطريق النقض استقلالاً عملاً بالمادة 378 من قانون المرافعات السابق المنطبقة على الطعن، ومن ثم فإن النعي على الحكم بهذا السبب يكون غير جائز.
وحيث إن الطعن فيما عدا ما تقدم قد استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الأول على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون، وفي بيان ذلك يقول إن الحكم قضى بسقوط الحق في استئناف الحكم الصادر بتاريخ 24 ديسمبر سنة 1961 برفض الدعوى رقم 753 لسنة 57 تجاري كلي القاهرة لفوات ميعاد الطعن فيه عملاً بالمادة 379/ 1 من قانون المرافعات السابق المعدل بالقانون رقم 100 لسنة 1962 والمادة 7/ 2 من هذا القانون، هذا في حين أن ذلك الحكم الصادر قبل الفصل في الموضوع لا يجوز استئنافه على استقلال لأن الدعاوى الثلاث كانت منضمة لبعضها ليصدر فيها حكم واحد، وأن رقم الدعوى 753 لسنة 57 تجاري كلي القاهرة قد أثبت في ديباجة الحكم الصادر بتاريخ 23 من ديسمبر سنة 1965 مما يدل على أن موضوعها لا يزال معروضاً مما يعيب الحكم بمخالفة القانون.
وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أنه لما كان الثابت أن الحكم في الدعوى رقم 753 لسنة 57 تجاري كلي القاهرة صدر حضورياً بتاريخ 14 من ديسمبر سنة 1961 برفضها، فإن المحكمة تكون قد فصلت في النزاع المثار بتلك الدعوى بحكم قطعي، وإذ تقضي المادة 379/ 1 من قانون المرافعات السابق المعدلة بالقانون رقم 100 لسنة 1962 المعمول به بعد خمسة وأربعين يوماً من تاريخ نشره في 29 من مايو سنة 1962 بأن يبدأ ميعاد الطعن في الحكم من تاريخ صدوره ما لم ينص القانون على غير ذلك، وتقضي المادة 7/ 2 من القانون ذاته بأن الأحكام الصادرة قبل العمل بهذا القانون والتي لم تعلن فيسري ميعاد استئنافها من تاريخ العمل بهذا القانون، وكان الثابت من الحكم المطعون فيه أن استئناف الحكم الصادر في الدعوى رقم 753 لسنة 57 تجاري كلي القاهرة دفع فيه الرسم وقدم لقلم المحضرين بتاريخ 21 من يناير سنة 1966 أي بعد مضي أكثر من ستين يوماً على العمل بالقانون 100 لسنة 1962، فإن الحكم المطعون فيه يكون قد أصاب صحيح القانون حين قضى بسقوط الحق في استئناف ذلك الحكم، ولا يغير من ذلك ما يثيره الطاعن من أن محكمة أول درجة كانت أمرت بضم تلك الدعوى إلى الدعويين رقمي 1425 و1464 لسنة 57 تجاري كلي القاهرة للفصل فيها جميعاً بحكم واحد، وأن رقم تلك الدعوى قد ورد في ديباجة الحكم الصادر بتاريخ 23 من ديسمبر 1965 طالما أنه قد فصل في موضوعها بحكم أنهى الخصومة أمام محكمة أول درجة على الوجه سالف البيان، ويكون النعي على الحكم بالخطأ في تطبيق القانون بهذا السبب على غير أساس.
وحيث إن حاصل السبب الثاني التناقض والخطأ في القانون، وفي بيان ذلك يقول الطاعن إنه على الرغم من قضاء الحكم المطعون فيه بسقوط الحق في استئناف الحكم الصادر في الدعوى رقم 753 لسنة 57 تجاري كلي القاهرة بتاريخ 24 من ديسمبر 1961 إلا أنه عمد مع ذلك إلى ترديد ما بررت به محكمة أول درجة قضاءها من رفض تلك الدعوى موضوعاً مما يشوب الحكم بالتناقض. هذا إلى أن الحكم المطعون فيه صور الاتفاق المبرم بين الطاعن بصفته وبين الشركة المطعون عليها الأولى في 11 من فبراير 1955 بأنه عقد وكالة بالعمولة مع أنه في حقيقته عقد توريد لا يسوغ نقضه أو التحلل منه من طرف واحد مما يعيب الحكم بالخطأ في تطبيق القانون.
وحيث إن هذا النعي غير صحيح، ذلك أن البين من الاطلاع على الحكم المطعون فيه أنه لم يعرض بأسبابه لتكييف العلاقة بين الطرفين، وإنما ساق ما خلصت إليه محكمة أول درجة في الدعاوى الثلاث وهو بصدد سرده للمراحل التي مرت بها الدعوى وذلك أن يدلي برأيه فيها، الأمر الذي لا يمكن معه نسبة التناقض أو الخطأ في تطبيق القانون إلى الحكم.
وحيث إنه لما تقدم يتعين رفض الطعن.

---

(1) نقض 29/ 12/ 1955 مجموعة 25 سنة ص 1161. بند 618.
نقض 4/ 4/ 1963 مجموعة الكتب الفني 14 ص 475.

الطعن 1001 لسنة 42 ق جلسة 24 / 11 / 1998 إدارية عليا مكتب فني 44 ق 11 ص 141

جلسة 24 من نوفمبر سنة 1998

برئاسة السيد الأستاذ المستشار/ شفيق محمد سليم مصطفى - نائب رئيس مجلس الدولة، وعضوية السادة الأساتذة المستشارين: أحمد إبراهيم عبد العزيز تاج الدين، ود. أحمد محمود جمعة، ومحمد منير السيد أحمد جويفل، وسالم عبد الهادي محروس جمعة - نواب رئيس مجلس الدولة.

-------------------

(11)

الطعن رقم 1001 لسنة 42 قضائية عليا

عقد إداري. حق الإدارة في تعديل العقد. طبيعته
يثبت للجهة الإدارية دائماً حق تعديل العقد الإداري بغير حاجة إلى النص عليه أو تطلب موافقة المتعاقد معها. إذا أشارت نصوص العقد لهذا التعديل، فإن ذلك لا يعدو أن يكون تنظيماً لسلطة الإدارة وبيان أوضاع وأحوال ممارستها وما يترتب على ذلك - لا يجوز للإدارة أن تتنازل عن ممارسة هذه السلطة لتعلقها بالنظام العام. ذلك أن العقود الإدارية تختلف عن العقود المدنية في أنها تستهدف مصلحة عامة وهي تسيير المرفق العام عن طريق الاستعانة بالنشاط الفردي. تطبيق.

---

إجراءات الطعن

في يوم الاثنين الموافق أول يناير سنة 1996 أودع السيد الأستاذ الدكتور/ ..... المحامي بصفته وكيلاً عن كل من السيدين/ ....، ..... قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقرير طعن قيد برقم 1001 لسنة 42 قضائية عليا في الحكم الصادر من محكمة القضاء الإداري بالقاهرة (دائرة العقود الإدارية والتعويضات) بجلسة 5/ 11/ 1995. في الدعوى رقم 3788 لسنة 47 ق المرفوعة من الطاعنين ضد المطعون ضده والذي قضى بقبولها شكلاً، وبرفضها موضوعاً وإلزام المدعيين المصروفات. وطلب الطاعنان للأسباب الواردة بتقرير الطعن الحكم أولاً: بقبول الطعن شكلاً. وثانياً: بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه والقضاء بصفة مستعجلة بوقف تنفيذ قرار مجلس إدارة الهيئة المطعون ضدها الصادر في 14/ 12/ 1992 والمتضمن تحديد الإيجار بالإرادة المنفردة بالمخالفة للعقدين بمبلغ ستين جنيهاً للفدان الواحد.. وثالثاً: وفي الموضوع بإلغاء قرار مجلس إدارة الهيئة المطعون ضدها الصادر بتاريخ 14/ 12/ 1992 والقضاء بتحديد الإيجار السنوي للفدان الواحد بمبلغ خمسة عشر جنيهاً للطاعن الأول وبمبلغ 22.500 ج للطاعن الثاني، وإلزام الهيئة المطعون ضدها المصروفات وأتعاب المحاماة.
وحدد لنظر الطعن أمام دائرة فحص الطعون بالمحكمة الإدارية العليا (الدائرة الثالثة) جلسة 6/ 3/ 1996 وتدوّل نظره على الوجه المبين بمحاضر الجلسات. قدمت خلالها هيئة مفوضي الدولة تقريراً ارتأت فيه الحكم بقبول الطعن شكلاً. وفي الموضوع إلغاء قرار الهيئة المطعون ضدها بزيادة سعر إيجار الفدان الواحد عند تجديد التعاقد مع الشركتين الطاعنتين في خصوص المساحة المخصصة لكل منهما بمبلغ ستين جنيهاً. ورفض ما عدا ذلك من طلبات وتحميل طرفي الطعن المصروفات. مناصفة بينهما. كما قدم الطاعنان والهيئة المطعون ضدها مذكرات دفاع، وبجلسة 15/ 7/ 1998 قررت الدائرة إحالة الطعن إلى المحكمة الإدارية العليا (الدائرة الثالثة) لنظره بجلسة 20/ 10/ 1998 حيث نظرته المحكمة بهذه الجلسة وفيها قدم الحاضر عن الهيئة المطعون ضدها مذكرة دفاع. وقررت المحكمة إصدار الحكم بجلسة اليوم وفيها صدر وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات. وبعد المداولة.
من حيث إن الطعن قدم في الميعاد القانوني واستوفى باقي أوضاعه الشكلية، فهو مقبول شكلاً.
ومن حيث إنه عن موضوع الطعن، فإن وقائعه تتحصل في أن كلاً من السيدين/ ......... بصفته الممثل القانوني لشركة ادكو للاستزراع السمكي،.......... بصفته الممثل القانوني لشركة الحرمين للاستزراع السمكي أقاما الدعوى رقم 3788 لسنة 47 قضائية ضد رئيس مجلس إدارة الهيئة العامة لتنمية الثروة السمكية بإيداع صحيفتها قلم كتاب محكمة القضاء الإداري (دائرة العقود) بالقاهرة بتاريخ 3/ 3/ 1993 بطلب الحكم أولاً: بصفة مستعجلة بوقف قرار الهيئة المدعى عليها الصادر بجلسة 14/ 12/ 1992 فيما تضمنه من تحديد الإيجار بالإدارة المنفردة بالمخالفة للعقدين بمبلغ ستين جنيهاً للفدان الواحد سنوياً. وثانياً: وفي الموضوع بإلغاء القرار المطعون فيه، والقضاء بتحديد الإيجار السنوي للفدان الواحد بمقدار 15 جنيهاً سنوياً للمدعي الأول (الطاعن الأول) وبمقدار 22.500 جنيهاً سنوياً للفدان الواحد للمدعي الثاني (الطاعن الثاني) أخذاً بالمعيار الذي وضعه الوزير المختص بزيادة 50% من الإيجار واعتبار ذلك قاعدة عامة تسري عند كل تجديد، وإلزام الهيئة المدعى عليها المصروفات وأتعاب المحاماة.
وشرحاً للدعوى قال المدعيان إنه بتاريخ 1/ 12/ 1986 أبرمت الهيئة المدعى عليها مع شركة إدكو للاستزراع السمكي عقد إيجار لمساحة مقدارها ألف فدان من الأراضي البور كائنة في منطقة مزرعة دمياط بمحافظة دمياط للاستزراع السمكي، ولمدة خمس سنوات تنتهي في 30/ 11/ 1991 بإيجار مقداره عشرة جنيهات للفدان الواحد بعد السنة الثانية من الإيجار، كما أبرمت الهيئة عقد إيجار آخر مع شركة الحرمين للاستزراع السمكي لمساحة مقدارها خمسمائة فدان من الأراضي البور لمدة خمس سنوات بدأت في 1/ 1/ 1987 وحتى 31/ 12/ 1991 بإيجار سنوي مقداره خمسة عشر جنيهاً سنوياً للفدان الواحد، غير أنه عند انتهاء مدة العقدين أصرت الهيئة على أن يكون الإيجار السنوي للفدان الواحد مبلغاً مقداره ستون جنيهاً طبقاً لقرار صادر بالإدارة المنفردة للهيئة المدعى عليها ودون اتفاق الطرفين، وهذا المبلغ يمثل زيادة جسيمة غير عادية في الإيجار المستحق عن الفدان الواحد. على حين أن نائب رئيس الوزراء ووزير الزراعة قرر بتاريخ 7/ 5/ 1992 وبوصفه الوزير المختص بألا يتم الرفع إلا بمقدار لا يزيد عن 50% من الإيجار، وعلى أثر ذلك سددت الشركتان إيجار السنة الأولى بعد هذه الزيادة فقامت الهيئة المدعى عليها بعرض مذكرة على الوزير المختص بتاريخ 9/ 7/ 1992 فقرر أن يراعي ما يكون قد تم من إنشاءات وتحسينات، غير أن الهيئة هددت بطرح التأجير بالمزاد العلني، وأخطرت الشركتين بقرار مجلس إدارتها الصادر بجلسة 14/ 12/ 1992 المتضمن زيادة الإيجار السنوي ليكون ستين جنيهاً للفدان الواحد، ومن ثم فقد أقاما دعواهما بطلب الحكم بالطلبات سالفة الذكر، تأسيساً على أن الهيئة المدعى عليها قد خالفت البند (24) من بنود العقد والذي تضمن الاتفاق على أن يتجدد العقد تلقائياً لمدد أخرى بمبلغ الإيجار الذي يتفق عليه الطرفان. وبالتالي لا يجوز أن تحدد الهيئة مبلغ الإيجار عند التجديد بمقتضى إرادتها المنفردة. كما وأن المادة السادسة من لائحة تأجير الأراضي التابعة للهيئة والصادرة بقرار مجلس إدارتها برقم 70 لسنة 1986 نصت على أنه يجوز إقرار وضع خاص للشركات والجمعيات التعاونية للثروة المائية التي تقوم بتنفيذ مشروعات كبيرة بعد التحقق من جدواها الاقتصادية، ونصت المادة السابعة من ذات اللائحة على أن يراعى ما يطرأ على العين المؤجرة من زيادة أو نقص في قيمتها. ومن ثم فإن المدعيين يطعنان على قرار مجلس إدارة الهيئة الصادر في 14/ 12/ 1992 لمخالفته للقانون ولاتسامه بعيب إساءة استعمال السلطة. وبجلسة 5/ 11/ 1995 أصدرت محكمة القضاء الإداري الحكم المطعون فيه، والذي قضى بقبول الدعوى شكلاً، وبرفضها موضوعاً وألزمت المدعيين المصروفات، وأقامت قضاءها على أن المادة الثالثة من قرار رئيس الجمهورية رقم 190 لسنة 1983 بإنشاء الهيئة العامة لتنمية الثروة السمكية، قد أناطت في فقرتها الرابعة بالهيئة سلطة تنظيم استغلال مناطق الصيد والمرابي والمزارع السمكية بالمسطحات المائية وإصدار التراخيص اللازمة للصيد. وأن المادة الثامنة من هذا القرار نصت على أن يتولى القيام على شئون الهيئة مجلس إدارتها وله مباشرة جميع التصرفات اللازمة لإدارة أموال الهيئة واستثمارها وإصدار النظم واللوائح الداخلية والقرارات المتعلقة بالشئون المالية والإدارية والفنية دون التقيد بالقواعد الحكومية، وأنه وفقاً للمادة العاشرة تبلغ قرارات مجلس الإدارة إلى وزير الزراعة والأمن الغذائي خلال أسبوع على الأكثر من تاريخ صدورها لاعتمادها، فإذا لم يعتمدها خلال خمسة عشر يوماً من تاريخ إبلاغها إليه، اعتبرت نهائية ونافذة، وإذا اعترض عليها خلال هذه المدة يعاد عرضها على مجلس الإدارة لنظرها في ضوء ملاحظات الوزير، وأن قرار الهيئة رقم 70 لسنة 1986 بنظام تأجير الأراضي التابعة لها لإقامة المزارع والمرابي السمكية قد أناط في مادته الرابعة باللجان التي يتم تشكيلها بقرار من رئيس الإدارة المركزية للإنتاج والتشغيل مهمة تقدير القيمة الإيجارية الأساسية للقطع التي يتم تأجيرها بالمزاد العلني، وتلك التي تؤجر بغير هذا الطريق في الأحوال المحددة بالقرار المذكورة في مادته السادسة، ولا يكون التقدير نهائياً إلا بعد اعتماده من رئيس مجلس الإدارة، كما تضمن القرار النص في مادته السابعة على أن يبرم عقد الإيجار لمدة خمس سنوات ويجوز لمجلس إدارة الهيئة أن يقرر تجديد التعاقد مع نفس المستأجر لمدد أخرى مماثلة بالقيمة التي يتم تحديدها مع مراعاة ما طرأ على العين المؤجرة من زيادة أو نقص، وأنه في حالة عدم تجديد الإيجار يعلن عن إعادة التأجير بالمزاد العلني، ونصت المادة التاسعة على ضرورة تضمن عقود الإيجار نصاً يقرر اعتبار أحكام هذا القرار جزءاً لا يتجزأ من العقد، وأن كلاً من العقدين محل المنازعة قد تضمن تلك الأحكام سواءً من حيث مدة العقد وكيفية تجديده أو سريان أحكام القرار رقم 70 لسنة 1986، وأن الثابت من الأوراق أن مدة العقدين وفقاً لما ورد بالبند (3) من العقدين هي خمس سنوات، وقد انتهت هذه المادة فإنه وفقاً للبند (24) من العقدين والذي اعتبر أحكام القرار رقم 70 لسنة 1986 جزءاً لا يتجزأ منه وما تضمنه ذلك العقد من أن تحديد العقد لمدد أخرى منوط بضرورة الاتفاق على الأسعار الجديدة والتي التزمت الهيئة وهي بصدد تقديرها الأحكام والسنن والضوابط المنصوص عليها في القرار رقم 70 لسنة 1986 ولم تحجبها عنها نصوص وأحكام العقد المبرم مع كل من المدعيين، فإن قرار مجلس إدارة الهيئة في هذا الشأن وهو القرار محل المنازعة والذي اعتمد من وزير الزراعة بعد أن تفهم مبررات الهيئة في الزيادة يكون والحالة هذه متفقاً والقانون لا مطعن عليه، وأنه لا ينال من ذلك ما ذكره المدعيان في صحيفة الدعوى أو مذكرات الدفاع من أن القرار محل الطعن لم يلزم تأشيرة الوزير بأن تكون الزيادة في حدود 50% من الإيجار الأول، فذلك مردود عليه بأنه وبعد إرسال قرار مجلس إدارة الهيئة بخصوص الزيادة إلى الوزير لاعتماده أشر عليه بملحوظة مفادها أن تكون الزيادة في حدود 50% من الإيجار الأول وفي ضوء ذلك أعاد وفقاً للسلطة المخولة له في المادة العاشرة من القانون رقم 190 لسنة 1983، نظر المسألة في ضوء اعتراض الوزير عليها وأكد المجلس تمسكه بقراره فيما يتعلق بمقدار الزيادة، وأنه بعرض الأمر بعد ذلك على الوزير من خلال مذكرة مؤرخة في 27/ 12/ 1992 بالمبررات أشر عليها بإرسال الرد إلى الجهات المعنية والمتظلمين، وهو ما يعنى اعتماد الوزير لقرار المجلس في خصوص الزيادة، وأن استلام الهيئة لقيمة الإيجار من المدعيين بزيادة مقدارها50 % طبقاً لتأشيرة الوزير لا ينفي الخلاف بين الطرفين وهو ما أقر به المدعيان بخطابهما في
15/ 4/ 1993.
ومن حيث إن الطاعنين - وهما الممثلان الجدد للشركتين المشار إليهما - ينعيان على الحكم المطعون فيه مخالفته للقانون تأسيساً على ما يأتي:
1 - البند (24) من العقدين فيما يتضمنه من ضرورة الاتفاق بين الطرفين على الأسعار الجديدة عند تجديد العقد قد جاء تطبيقاً لأحكام المادة 147 من القانون المدني فيما نصت عليه بأن العقد شريعة المتعاقدين، فلا يجوز نقضه أو تعديله إلا باتفاق الطرفين أو للأسباب التي يقررها القانون، وأنه وفقاً لذلك فلا يجوز للهيئة المطعون ضدها أن تنقض العقد وتقرر زيادة الإيجار بالمخالفة للعقد، وأن هذا الاتفاق الخاص الذي تضمنه العقد يقيد أحكام القرار رقم 70 لسنة 1986، كما وأن ليس للإدارة الحق في تعديل العقد الذي ليس له صلة بالمرفق العام.
2 - أن الحكم المطعون قد تناقض في أسبابه حيث أقر الحكم بأن البند (24) هو الذي يحكم تجديد العقد ثم يعود ويقر الزيادة التي قررتها الهيئة بإرادتها المنفردة.
ومن حيث إنه فيما ينعى به الطاعنان على الحكم المطعون فيه بمخالفته للقانون استناداً إلى مخالفة الحكم المطعون فيه ما ورد النص عليه في العقد محل المنازعة بأن يجدد العقد تلقائياًَ لمدد أخرى بالإيجار الذي سيتفق عليه من الطرفين، فإنه مردود بأنه من المقرر فقهاً وقضاءً أنه يثبت للجهة الإدارية دائماً حق تعديل العقد الإداري بغير حاجة إلى النص عليه في العقد أو تطلب موافقة المتعاقد معها، حتى إذا أشارت نصوص العقد إلى هذا التعديل، فإن ذلك لا يكون إلا مجرد تنظيم لسلطة الجهة الإدارية في تعديل العقد وبيان أوضاع وأحوال ممارستها وما يترتب على ذلك. ولا يجوز للجهة الإدارية أن تتنازل عن ممارسة هذه السلطة لتعلقها بالنظام العام. ذلك أن العقود الإدارية تختلف عن العقود المدنية في أنها تستهدف مصلحة عامة وهي تسيير المرافق العامة عن طريق الاستعانة بالنشاط الفردي، مما ينبغي معه أن يراعي فيها دائماً وقبل كل شيء تغليب وجه المصلحة العامة على مصلحة الأفراد الخاصة، ومن أجل تحقيق هذا الهدف خولت جهة الإدارة سلطات استثنائية بقصد الوفاء بحاجة المرافق العامة وضمان سيرها وانتظامها واستمرارها، ومن ذلك سلطة الجهة الإدارية في تعديل العقد، وهي الطابع الرئيسي لنظام العقود الإدارية، بل هي أبرز الخصائص التي تميز نظام العقود الإدارية عن نظام العقود المدنية، وتقتضي هذه السلطة أن الجهة الإدارية تملك من جانبها وحدها وبإرادتها المنفردة. على خلاف المألوف في معاملات الأفراد فيما بينهم. حق تعديل العقد أثناء تنفيذه وتعديل مدى التزامات المتعاقد معها على نحو وبصورة لم تكن معروفة وقت إبرام العقد فتزيد من الأعباء الملقاة على عاتق الطرف المتعاقد معها أو تنقصها وتتناول الأعمال أو الكميات المتعاقدة عليها بالزيادة أو النقصان، على خلاف ما ينص عليه العقد وذلك كلما اقتضت حاجة المرفق هذا التعديل من غير أن يحتج عليها المتعاقد معها بقاعدة الحق المكتسب أو بقاعدة العقد شريعة المتعاقدين فطبيعة العقود الإدارية وأهدافها وقيامها على فكرة استمرار المرافق العامة تفترض مقدماً حدوث تغيير في ظروف العقد وملابساته وطرق تنفيذه تبعاً لمقتضيات سير المرفق.
ومن حيث إنه متى كان ما تقدم، وكان لا يجوز قانوناً للجهة الإدارية أن تتنازل عن ممارسة سلطتها في تعديل العقد سواءً أثناء تنفيذه أو عند تجديد العقد لتعلقها بالنظام العام، وكان الثابت من مطالعة العقدين محل النزاع الماثل أن الهيئة المطعون ضدها قد تنازلت عن حقها في ممارستها سلطتها في تعديل قيمة الإيجار عند تجديد العقدين المشار إليهما. وذلك فيما ورد بهذين العقدين في البند (24) على أنه يجوز تجديد العقد تلقائياً لمدد أخرى بالإيجار الذي سيتفق عليه من الطرفين، وكان ذلك إعمالاً لقاعدة العقد شريعة المتعاقدين، فإن هذا الشرط من شروط العقد يعد باطلاً لمخالفته للنظام العام، لأنه يفيد تنازل الهيئة المطعون ضدها عن سلطتها في تعديل العقد بإرادتها المنفردة بتحديد قيمة الإيجار المستحق لها عند تجديد العقد، إذ يجوز للهيئة المطعون ضدها أن تحدد هذه القيمة على الوجه الذي يحقق أهداف المرفق العام الذي تتولاه وفق أحكام المادة الأولى من قرار إنشائها رقم 190 لسنة 1983 بأن تهدف الهيئة إلى تنمية الاقتصاد القومي في مجال الثروة السمكية وإقامة مشروعات التوسع الأفقي والرأسي في هذا المجال ضمن إطار السياسة العامة والخطة العامة للدولة، والثابت أن الهيئة المطعون ضدها قد قامت بتحديد قيمة الإيجار السنوي للفدان الواحد بمبلغ ستين جنيهاً طبقاً لأحكام المادة الرابعة من قرار رئيس مجلس إدارة الهيئة رقم 70 لسنة 1986 بنظام تأجير الأراضي التابعة للهيئة العامة لتنمية الثروة السمكية المخصصة لإقامة المزارع والمرابي السمكية والتي نصت على أن (تشكل بقرار من رئيس الإدارة المركزية للإنتاج والتشغيل لجان تضم ممثلين للإدارة العامة للمرابي والبحيرات وإدارة الشئون المالية وإدارة الشئون القانونية ومندوب عن المنطقة المختصة تتولى تقدير القيمة الإيجارية الأساسية للقطع التي يتم تأجيرها بالمزاد العلني، وكذلك القيمة الإيجارية للتي يتم تأجيرها بغير طريق المزاد العلني.. ولا يكون هذا التقدير نهائياً إلا بعد اعتماده من رئيس مجلس الإدارة وأوضحت المادة السابعة من هذا القرار عن حق الهيئة المطعون ضدها في تحديد القيمة الإيجارية عند تجديد العقد مع نفس المستأجر لمدد أخرى مماثلة وذلك فيما نصت عليه بأن (يبرم عقد الإيجار لمدة خمس سنوات، ويجوز لرئيس مجلس إدارة الهيئة أن يقرر تجديد التعاقد مع نفس المستأجر لمدد أخرى مماثلة بالقيمة الإيجارية التي يتم تحديدها مع مراعاة ما طرأ على العين المؤجرة من زيادة أو نقص في قيمتها. وفي حالة عدم تجديد الإيجار يعلن عن إعادة التأجير بالمزاد العلني)، ومن ثم فقد حرصت الهيئة المطعون ضدها على تضمين العقدين الإشارة إلى القرار رقم 70 لسنة 1986 المشار إليه الذي يفيد حق الهيئة المطعون ضدها في تحديد قيمة الإيجار بإرادتها المنفردة وعلى النحو الوارد في هذا القرار، وإذ لم يرتض الطاعنان هذه القيمة فإنه لا إجبار على الهيئة المطعون ضدها بتجديد العقدين.
ومن حيث إنه استناداً إلى جميع ما تقدم، فإن الحكم المطعون فيه فيما انتهى إليه من القضاء برفض الدعوى، قد صادف صحيح حكم القانون، ويكون نعى الطاعنين على الحكم المطعون فيه على غير أساس سليم من القانون. مما يتعين معه الحكم بتأييد الحكم المطعون فيه وبرفض الطعن.
ومن حيث إن الطاعنين قد خسرا الطعن، فيلزما بالمصروفات عملاً بالمادة 184 من قانون المرافعات المدنية والتجارية الصادر بالقانون رقم 13 لسنة 1986.

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلاً، وفي الموضوع برفضه، وألزمت الطاعنين المصروفات.

الطعن 274 لسنة 35 ق جلسة 29 / 4 / 1971 مكتب فني 22 ج 2 ق 93 ص 584

جلسة 29 من إبريل سنة 1971

برياسة السيد المستشار/ إبراهيم عمر هندي نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين: السيد عبد المنعم الصراف، ومحمد صدقي البشبيشي، ومحمد سيد أحمد حماد، وعلي عبد الرحمن.

----------------

(93)
الطعن رقم 274 لسنة 35 القضائية

بيع. "دعوى صحة التعاقد". شهر عقاري. تسجيل.
الأفضلية لرافع دعوى صحة التعاقد. شرطها.
أن يكون المبيع المحدد في صحيفتها الأسبق تسجيلاً، هو بذاته المبيع الوارد بالعقد موضوع الدعوى.

----------------

الأفضلية لا تثبت لرافع دعوى صحة التعاقد وفقاً للمادة 17 من قانون الشهر العقاري رقم 114 لسنة 1946، إلا إذا كان مستحقاً لما يدعيه، وهو لا يكون كذلك إلا كان المبيع المحدد في صحيفة الدعوى، هو بذاته المبيع الذي كان محلاً للبيع، لأن أساس الشهر هو اتحاد العقار في كل من التصرف، وإشهار التصرف.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن السيد/ عبد اللطيف محمد علي أقام الدعوى رقم 131 سنة 1958 مدني كلي بني سويف ضد السيد/ عبد الوهاب أمين واصف طالباً الحكم بصحة ونفاذ عقد البيع العرفي المؤرخ 10 ديسمبر سنة 1953 والمتضمن شراءه من المدعى عليه فدانين من الأرض الزراعية مقابل ثمن قدره 670 جنيهاً، وقال بياناً للدعوى إن البائع كان مستحقاً في وقف المرحومة فاطمة هانم يعقوب صبري الذي كان للخيرات نصيب شائع فيه، وبعد صدور قانون إنهاء الوقف باع له جزءاً من الأطيان التي انتهى فيها الوقف عبارة عن فدانين مفرزين حددا بقطعتين الأولى مساحتها 16 ط والثانية 1 ف و8 ط، ثم حدث لدى إجراء القسمة بين البائع ووزارة الأوقاف لفرز حصة الخيرات أن وقعت القطعة الثانية في نصيب الخيرات، وإذ كان له طبقاً لقواعد الحلول العيني المنصوص عليها في المادة 826 من القانون المدني أن ينقل البيع إلى قطعة أخرى مما وقع في نصيب البائع، فقد حدد في صحيفة الدعوى قطعة أخرى مساوية لتلك التي وقعت في نصيب الخيرات، وأقام الدعوى بطلباته سالفة الذكر. ولدى نظر الدعوى تدخلت السيدة/ زينب دويدار طالبة رفضها استناداً إلى أنها اشترت من ذات البائع للمدعي القطعة الثانية المحددة في صحيفة افتتاح دعواه ضمن مساحة قدرها 2 ف و21 ط و18 س، وأنها سجلت عقدها في 14 إبريل سنة 1959 برقم 1222 بني سويف، وبتاريخ 16 مايو سنة 1961 حكمت المحكمة بصحة ونفاذ عقد البيع الابتدائي المؤرخ 10/ 12/ 1953 بالنسبة للقطعة الأولى البالغ مساحتها 16 ط وذلك بالحدود والمعالم الواردة بعقد البيع وبصحيفة الدعوى مقابل ثمن قدره 223 ج و333 م ورفضت ما عدا ذلك من الطلبات، واستأنف المدعي هذا الحكم لدى محكمة استئناف بني سويف طالباً تعديله والحكم له بكامل طلباته، وقيد استئنافه برقم 40/ 1 ق، وبتاريخ 9 مارس سنة 1965 حكمت المحكمة بتعديل الحكم المستأنف وبصحة ونفاذ عقد البيع العرفي المؤرخ 10 ديسمبر سنة 1953 بالنسبة للقطعة الثانية البالغ مساحتها 1 ف و8 ط والمبينة الحدود بصحيفة الدعوى وذلك بالإضافة إلى القطعة الأولى المقضي بها بالحكم المستأنف، وطعنت السيدة/ زينب دويدار في هذا الحكم بطريق النقض للأسباب الواردة في التقرير وقدمت النيابة العامة مذكرة طلبت فيها نقض الحكم المطعون فيه، وبالجلسة المحددة لنظر الطعن أمام هذه الدائرة تمسكت النيابة برأيها الوارد في مذكرتها.
وحيث إن مما تنعاه الطاعنة على الحكم المطعون فيه أنه أقام قضاءه بتعديل الحكم المستأنف على أن شهر عقد البيع الصادر لها من ذات البائع والذي يشمل القطعة الثانية البالغ مساحتها 1 ف و8 ط كان لاحقاً لشهر صحيفة افتتاح دعوى صحة التعاقد، وأنه لذلك تكون الأفضلية للعقد العرفي الذي رفعت به الدعوى وهذا الذي عول عليه الحكم خطأ ومخالفة للقانون، إذ أنه طبقاً للمادة 17 من قانون الشهر العقاري رقم 114 سنة 1946 لا يكفي أن يدعي المدعي استحقاقه لعقار ما وأن يسجل صحيفة دعواه ليفضل على سواه ممن ثبت لهم حقوق عينية على ذلك العقار، بل إن عليه أن يثبت صحة استحقاقه لما يدعيه وأن تحكم له المحكمة في دعوى صحة التعاقد بثبوت حقه هذا ثم يؤشر بهذا الحكم طبق القانون، وقد غاب هذا النظر عن الحكم المطعون فيه، فتوهم أنه يكفي أن يضم المطعون ضده الأول إلى صحيفة دعواه عقاراً لم يرد أصلاً في عقده ثم يسجل الصحيفة تسجيلاً أسبق من تسجيل الطاعنة لعقدها الذي اشترت بموجبه ذلك العقار، وذلك لكي يفضل عليها مع أن هذه الأفضلية لا تثبت إلا إذا كان المبيع المحدد بصحيفة صحة التعاقد مطابقاً للمبيع الوارد في عقد البيع، لأن نطاق التسجيل إنما يتحدد بنطاق التصرف سواء كان التسجيل وارداً على ذات التصرف أو وارداً على دعوى صحة التصرف ونفاذه، وكان يتعين على الحكم المطعون فيه قبل أن يثبت في المزاحمة والمفاضلة بين عقد المطعون عليه الأول وعقد الطاعنة أن يبحث ما إذا كان للمطعون عليه المذكور حق في هذه المساحة التي يدعيها ومصدر هذا الحق المدعى به، وإذ هو لم يفعل فقد شابه أيضاً القصور.
وحيث إن هذا النعي سديد ذلك أن الأفضلية لا تثبت لرافع دعوى صحة التعاقد وفقاً للمادة 17 من قانون الشهر العقاري رقم 114 لسنة 1946 إلا إذا كان مستحقاً لما يدعيه وهو لا يكون كذلك إلا إذا كان البيع المحدد في صحيفة الدعوى هو بذاته المبيع الذي كان محلاً للبيع، لأن أساس الشهر هو اتحاد العقار في كل من التصرف وإشهار التصرف، وإذ كان ذلك وكان الثابت في الدعوى أن المطعون عليه الأول قد استبدل في صحيفة دعواه بصحة التعاقد قطعة من الأرض الزراعية مساحتها 1 ف و8 ط بالقطعة الثانية الواردة في عقد البيع مدعياً أن من حقه أن يفعل ذلك استناداً إلى أن القطعة الواردة مفرزة في عقد البيع لم تقع في نصيب المالك بعد القسمة، وذلك عملاً بالمادة 826/ 2 من القانون المدني، ومع ذلك فقد قرر الحكم له الأفضلية على عقد الطاعنة استناداً إلى ما قرره من "إن تسجيل صحيفة دعوى صحة التعاقد باعتبارها من دعاوى الاستحقاق الوارد ذكرها بقانون التسجيل رقم 18/ 1923 أو بالقانون 114/ 46 يحفظ لرافعها حقوقه من تاريخ حصول هذا التسجيل، بحيث إنه متى قضى لصاحبها بطلباته فإن الحق الذي قرره الحكم ينسحب إلى يوم تسجيل العريضة إذا كان قد تأشر بالحكم طبقاً للقانون وذلك إعمالاً لنص المادة 17 من قانون الشهر العقاري رقم 114 لسنة 1946 والتي تقضي بأنه يترتب على تسجيل الدعاوى المذكورة بالمادة الخامسة عشرة أو التأشير بها أن حق المدعي إذا تقرر الحكم مؤشر به طبق القانون يكون حجة على من ترتبت لهم حقوق عينية ابتداء من تاريخ تسجيل الدعاوى أو التأشير بها كما أن القانون يقضي بأنه في حالة تزاحم مشترين لعقار واحد من مالك واحد فإن الأفضلية بينهما تكون لصاحب العقد الأسبق تسجيلاً، فمتى تبين أن أحد المشترين المتزاحمين قد رفع دعوى بصحة تعاقده وسجل عريضتها قبل تسجيل عقد المشتري الآخر، ثم سجل الحكم الصادر له بصحة التعاقد، فإن هذا الحكم يعتبر أسبق تسجيلاً على عقد المشتري الثاني لا يحول دون الحكم بصحة ونفاذ عقد المشتري الأول" وهو نظر قانوني خاطئ تحجب به الحكم عن بحث ما استند إليه المطعون عليه الأول من حقه في الحلول العيني عملاً بالمادة 826/ 2 من القانون المدني وما إذا كانت شروط هذا الحلول متوافرة في الدعوى أم غير متوافرة وهو مما يعيبه بالقصور ويستوجب نقضه دون حاجة لبحث السبب الثاني من سببي الطعن.

الطعن 13 لسنة 38 ق جلسة 28 / 4 / 1971 مكتب فني 22 ج 2 أحوال شخصية ق 92 ص 580

جلسة 28 من إبريل سنة 1971

برياسة السيد المستشار/ صبري أحمد فرحات نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين: محمد أبو حمزة مندور، وحسن أبو الفتوح الشربيني، وأحمد ضياء الدين حنفي، وجودة أحمد غيث.

----------------

(92)
الطعن رقم 13 لسنة 38 القضائية "أحوال شخصية"

أحوال شخصية. وقف. استئناف. "إجراءات الاستئناف". "اعتبار الاستئناف كأن لم يكن".
إجراءات الاستئناف في المسائل المتعلقة بالأحوال الشخصية والوقف. حضور المستأنف الجلسة المحددة بورقة استئنافه. تخلفه عن الحضور في أية جلسة تالية والقضاء باعتبار الاستئناف كأن لم يكن. خطأ.

----------------

النص في المادة 316 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية على أن "يحضر الخصوم أو وكلاؤهم في الميعاد المحدد بورقة الاستئناف ويعتبر المستأنف مدعياً" وفي المادة 319 منها على أنه "إذا لم يحضر المستأنف في الميعاد المحدد اعتبر الاستئناف كأن لم يكن وصار الحكم الابتدائي واجب التنفيذ إلا إذا كان ميعاد الاستئناف باقياً" - وهما من المواد التي تحكم إجراءات الاستئناف في المسائل المتعلقة بالأحوال الشخصية والوقف التي كانت من اختصاص المحاكم الشرعية - مؤداه أن المشرع لم يطلق عبارة "الميعاد المحدد" الواردة في المادة 319 من هذه اللائحة وإنما قيدها بما سبق النص عليه في المادة 316 المشار إليها من أنه "الميعاد المحدد بورقة الاستئناف" - وهو ما جرى به قضاء هذه المحكمة (1) - من أن الحكم باعتبار الاستئناف كأن لم يكن عملاً بالمادة 319 من اللائحة المذكورة إنما يفترض علم المستأنف علماً يقينياً بالجلسة التي حددها لنظر استئنافه وتخلفه عن الحضور فيها، كما أن تخلف المستأنف عن حضور هذه الجلسة بالذات من شأنه أن يدل على أنه غير جاد في طعنه فلا تلتزم المحكمة بتحقيق موضوعه. وإذ كان الثابت في الدعوى أنه كان محدداً لنظر الاستئناف المرفوع من الطاعن جلسة 10/ 2/ 1968 - وفيها حضر كل من الطاعن والمطعون عليهم وأجلت المحكمة نظر القضية لجلسة 6/ 4/ 1968، وأن المطعون عليها الأولى - المستأنف عليها الأولى - هي التي استصدرت من رئيس المحكمة أمراً بتعجيل الاستئناف لجلسة 23/ 3/ 1968، ثم رتب الحكم المطعون فيه قضاءه باعتبار الاستئناف كأن لم يكن على عدم حضور الطاعن في هذه الجلسة الأخيرة رغم سبق حضوره في الجلسة التي حددها لنظر استئنافه، فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن أحمد عز الدين صابر أقام الدعوى رقم 156 سنة 1966 الجيزة الابتدائية ضد زينب محمد وهبي وإسماعيل وهبي وعباس وهبي طالباً الحكم بصحة ونفاذ الوصية المحررة في 21/ 10/ 1951 الصادرة من المرحوم محمد عبد الله وهبي وأمر المدعى عليهم بتسليمه ثلث تركة الموصي وعدم تعرضهم له في استلامه، وقال شرحاً لدعواه إن المرحوم محمد عبد الله وهبي توفي في 30/ 6/ 1966 وانحصر إرثه في ابنته المدعى عليها الأولى وفي إخوته باقي المدعى عليهم، وأن المتوفى أوصى له بثلث تركته بمقتضى وصية محررة في 21/ 10/ 1951 ومات وهو مصر عليها ولم يردها، وإذ امتنع الورثة عن تسليمه الموصى به، فقد انتهى إلى طلب الحكم بطلباته. ودفع المدعى عليهم الدعوى بأن المورث ألغى تلك الوصية في سنة 1963، وقدموا وصية محررة في 4/ 6/ 1963 ومحضر إيداعها في ذات التاريخ، ومذكور فيه أنه الموصي يلغي أي وصية سابقة. وطعن المدعي على هذه الوصية الأخيرة ومحضر إيداعها بالتزوير. وبتاريخ 14/ 2/ 1967 حكمت المحكمة حضورياً (أولاً) بقبول الادعاء بالتزوير شكلاً. (وثانياً) وقبل الفصل في الموضوع بندب قسم أبحاث التزييف والتزوير بمصلحة الطب الشرعي بالقاهرة لأداء المأمورية المبينة بمنطوق الحكم. وبعد أن قدم الخبير تقريره عادت وبتاريخ 24/ 10/ 1967 فحكمت حضورياً. (أولاً) برفض الادعاء بالتزوير وتغريم المدعي 25 ج. (وثانياً) برفض الدعوى وإلزام المدعي بالمصروفات وبمبلغ 100 قرش مقابل أتعاب المحاماة، واستأنف المدعي هذا الحكم لدى محكمة استئناف القاهرة طالباً القضاء. (أولاً) ببطلانه. (وثانياً) بإلغائه والحكم ببطلان محضر أعمال الخبير وتقريره مع انتداب خبير آخر لمباشرة المأمورية التي حددها الحكم الصادر في 14/ 2/ 1967 والتصريح بتقديم تقرير استشاري، وقيد هذا الاستئناف برقم 110 سنة 84 قضائية. وبتاريخ 23/ 3/ 1968 حكمت المحكمة باعتبار الاستئناف كأن لم يكن وألزمت المستأنف بالمصروفات، وطعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض للسبب الوارد في التقرير، وعرض الطعن على هذه الدائرة حيث أصر الطاعن على طلب نقض الحكم، وطلب المطعون عليهم رفض الطعن، وقدمت النيابة العامة مذكرة وطلبت رفض الطعن.
وحيث إن مما ينعاه الطاعن بسبب الطعن أن الحكم المطعون فيه قضى باعتبار الاستئناف كأن لم يكن مستنداً في ذلك إلى أن الطاعن - المستأنف - لم يحضر بالجلسة المحددة لنظر الاستئناف، وأنه وقد طلبت المستأنف عليها الأولى والنيابة العامة الحكم باعتبار الاستئناف كأن لم يكن، فإنه يتعين إجابة هذا الطلب طبقاً للمادة 319 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية، وهو من الحكم مخالفة للقانون لأن الجزاء المنصوص عليه في المادة 319 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية - وهو اعتبار الاستئناف كأن لم يكن - لا يجوز الحكم به إلا إذا تخلف المستأنف عن حضور الجلسة الأولى المحددة لنظر استئنافه بحيث إذا حضر في تلك الجلسة وتأجلت القضية لجلسة تالية لم يحضر فيها المستأنف امتنع على المحكمة الحكم باعتبار الاستئناف كأن لم يكن. وإذ كان الثابت في الأوراق أنه كان محدداً لنظر الاستئناف المرفوع من الطاعن جلسة 10/ 2/ 1968 وفيها حضر الطرفان، ثم تأجلت القضية لجلسة 6/ 4/ 1968، وأن المطعون عليها الأولى هي التي استصدرت من رئيس المحكمة أمراً بتعجيل نظر الاستئناف لجلسة 23/ 3/ 1968، فإن عدم حضور الطاعن في هذه الجلسة الأخيرة رغم سبق حضوره الجلسة الأولى وهي جلسة 10/ 2/ 1968 لا يترتب عليه قانوناً اعتبار الاستئناف كأن لم يكن.
وحيث إن هذا النعي في محله، ذلك أن النص في المادة 316 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية على أن "يحضر الخصوم أو وكلاؤهم في الميعاد المحدد بورقة الاستئناف ويعتبر المستأنف مدعياً" وفي المادة 319 منها على أنه "إذا لم يحضر المستأنف في الميعاد المحدد اعتبر الاستئناف كأن لم يكن وصار الحكم الابتدائي واجب التنفيذ إلا إذا كان ميعاد الاستئناف باقياً" - وهما من المواد التي تحكم إجراءات الاستئناف في المسائل المتعلقة بالأحوال الشخصية والوقف التي كانت من اختصاص المحاكم الشرعية - مؤداه أن المشرع لم يطلق عبارة "الميعاد المحدد" الواردة في المادة 319 من هذه اللائحة وإنما قيدها بما سبق النص عليه في المادة 316 المشار إليها من أنه "الميعاد المحدد بورقة الاستئناف" - وهو ما جرى به قضاء هذه المحكمة - من أن الحكم باعتبار الاستئناف كأن لم يكن عملاً بالمادة 319 من اللائحة المذكورة إنما يفترض علم المستأنف علماً يقينياً بالجلسة التي حددها لنظر استئنافه وتخلفه عن الحضور فيها، كما أن تخلف المستأنف عن حضور هذه الجلسة بالذات من شأنه أن يدل على أنه غير جاد في طعنه، فلا تلزم المحكمة بتحقيق موضوعه. وإذ كان ذلك وكان الثابت في الدعوى أنه كان محدداً لنظر الاستئناف المرفوع من الطاعن جلسة 10/ 2/ 1968 وفيها حضر كل من الطاعن والمطعون عليهم وأجلت المحكمة نظر القضية لجلسة 6/ 4/ 1968، وأن المطعون عليها الأولى - المستأنف عليها الأولى - هي التي استصدرت من رئيس المحكمة أمراً بتعجيل الاستئناف لجلسة 23/ 3/ 1968، ثم رتب الحكم المطعون فيه قضاءه باعتبار الاستئناف كأن لم يكن على عدم حضور الطاعن في هذه الجلسة الأخيرة رغم سبق حضوره في الجلسة التي حددها لنظر استئنافه، فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه بما يوجب نقضه دون حاجة لبحث باقي أوجه الطعن.

---

(1) نقض 15/ 2/ 1967 مجموعة المكتب الفني السنة 18 ص 367.

الطعن 407 لسنة 36 ق جلسة 27 / 4 / 1971 مكتب فني 22 ج 2 ق 91 ص 574

جلسة 27 من إبريل سنة 1971

برياسة السيد المستشار/ بطرس زغلول، وعضوية السادة المستشارين: أحمد حسن هيكل، وعباس حلمي عبد الجواد، ومحمد أسعد محمود، ومحمد طايل راشد.

------------------

(91)
الطعن رقم 407 لسنة 36 القضائية

(أ) محكمة الموضوع. "سلطتها في تقدير الأدلة". حكم. "تسبيب الحكم".
سلطة قاضي الموضوع في بحث الدلائل المقدمة له وفي ترجيح ما يطمئن إليه دون أن يكون ملزماً بإبداء أسباب ذلك.
(ب) إثبات. "طرق الإثبات". "البينة". محكمة الموضوع. "سلطتها في تقدير شهادة الشهود".
استقلال قاضي الموضوع بتقدير أقوال الشهود طالما لم يخرج عن مدلولها.
(ج) وصية. "وقت تقدير ثلث الشركة". تركة. بيع. حكم. "عيوب التدليل". "ما يعد قصوراً". صورية.

نفاذ الوصية من غير إجازة الورثة في حدود ثلث التركة بعد سداد جميع الديون. الراجح عند الحنفية أن يكون تقدير الثلث بقيمته وقت القسمة والقبض. تقدير الحكم المطعون فيه ثلث التركة بقيمته وقت الإيصاء، وقضاؤه برفض دفاع الطاعنين بأن عقد البيع محل النزاع يخفي وصية استناداً إلى أنه يدخل في حدود القدر الجائز الإيصاء به دون بيان العناصر التي استقى منها ذلك واستظهار عناصر التركة وبحث ما إذا كانت محملة بديون للغير من عدمه. خطأ وقصور.

-----------------

1 - لقاضي الموضوع السلطة التامة في بحث الدلائل المقدمة له تقديماً صحيحاً، وفي موازنة بعضها بالبعض الآخر، وترجيح ما تطمئن إليه نفسه إلى ترجيحه منها، وفي استخلاص ما يرى أنه هو واقع الدعوى وفي إطراح ما لا يقتنع بصحته منها، دون أن يكون ملزماً بإبداء أسباب ترجيحية دليلاً على آخر، ويكفيه أن يبين الأسباب التي اعتمد عليها.

2 - تقدير أقوال الشهود مرهون ما يطمئن إليه وجدان قاضي، الموضوع ولا سلطان عليه في ذلك إلا أن يخرج بتلك الأقوال إلى ما لا يؤدي إليه مدلولها.

3 - إنه وإن كان قانون الوصية رقم 71 لسنة 1946 الذي يحكم واقعة الدعوى ينص على أن الوصية لا تنفذ من غير إجازة الورثة إلا في حدود ثلث تركة الموصي بعد سداد جميع ديونه، إلا أن هذا القانون لم يتعرض صراحة للوقت الذي تقوم فيه التركة، ويتحدد ثلثها، وقد ورد في المذكرة الإيضاحية له بأنه في الأحوال التي لا يوجد لها حكم فيه تطبق المحاكم القول الأرجح من مذهب أبي حنيفة طبقاً للمادة 280 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية. وإذ كان الراجح في هذا المذهب هو أن يكون تقدير الثلث الذي تخرج منه الوصية بقيمته وقت القسمة والقبض، لأنه هو وقت استقرار الملك وتنفيذ الوصية وإعطاء كل ذي حق حقه، وحتى لا يكون هناك غبن على أي واحد من الورثة أو الموصى له فيما يعطاه، ورتبوا على ذلك أن كل ما يحدث في الفترة ما بين وفاة الموصي والقسمة من نقص في قيمة التركة أو هلاك في بعض أعيانها يكون على الورثة والموصى له، وكل زيادة تطرأ على التركة في هذه الفترة تكون للجميع، وكان الحكم المطعون فيه لم يلتزم هذا النظر وقوم الثلث الذي تخرج منه الوصية بقيمته وقت الإيصاء، ورتب على ذلك رفض دفاع الطاعنين المؤسس على أن عقد البيع محل النزاع يخفي وصية استناداً إلى مجرد القول "بأنه لا مصلحة لهم في إبدائه، إذ أن التصرف تم للطعون ضدها الأولى في حدود القدر الربع في العقار المملوك للورثة ولم يقم دليل على وجود وصايا أخرى تجاوز القدر الجائز الإيصاء به للورثة وهو الثلث" دون أن يبين الحكم العناصر التي استقى منه هذا التحصيل، ودون أن يستظهر عناصر التركة التي خلفتها المورثة. وما إذا كان المنزل الذي تصرفت في جزء منه بالعقد المطعون عليه قد بقي على ملك المتصرفة حتى وفاتها، أو يعني ببحث ما إذا كانت التركة محملة بديون للغير أم لا، مع أن بيان هذه العناصر جميعها لازم لتقدير الثلث الذي تخرج منه الوصية على النحو الذي يتطلبه القانون بالمعنى المتقدم، فإنه يكون فوق خطئه في تطبيق القانون قد جاء قاصراً عن بيان الأسباب التي استند إليها في تقييم القدر الجائز الإيصاء به، وخلا مما يصلح رداً على دفاع الطاعنين بأن التصرف يخفي وصية.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المطعون ضدها الأولى أقامت على باقي المطعون ضدهم الدعوى رقم 3689 سنة 1959 مدني كلي القاهرة وطلبت الحكم بصحة ونفاذ العقد المؤرخ 20/ 8/ 1957 الصادر إليها من المرحومة فاطمة حسن عوض ببيعها لها 6 ط شائعة في العقار المبين موقعاً وحدوداً بصحفية الدعوى لقاء ثمن مقبوض مقداره 1500 ج، وبجلسة 19/ 12/ 1959 قبلت المحكمة تدخل الطاعنين في الدعوى. ادعى هؤلاء الطاعنون أنهم باعتبارهم خلفاً للمتصرفة لا يعلمون أن التوقيع سواء بالختم أو بالبصمة على ذلك العقد هو لمن تلقوا عنها الحق. وبعد أن أمرت محكمة أول درجة بتحقيق هذا الدفاع وسمعت شهود الطرفين سلك الطاعنون طريق الإدعاء بالتزوير على العقد المشار إليه وقضت المحكمة بإحالة الدعوى إلى التحقيق ليثبت الطاعنون أن محمد متولي كان يحمل ختم والدته ووقع به على العقد المدعى بتزويره بتواطئه مع المطعون عليها الأولى، وبندب قسم أبحاث التزييف والتزوير لمضاهاة الختم المنسوب لها على ختمها الصحيح. كما ندبت المحكمة مصلحة تحقيق الشخصية لمضاهاة بصمة الإصبع المنسوبة إلى المتصرفة على بصمتها الصحيحة، وبعد أن قدم قسم أبحاث التزييف والتزوير تقريراً انتهى فيه إلى أن الختم الموقع به على العقد موضوع الدعوى يتفق مع ختم المتصرفة الموقع به على أوراق رسمية، وقدمت مصلحة تحقيق الشخصية تقريراً ضمنته أن بصمة الإصبع المنسوبة للمتصرفة غير واضحة ولا تصلح للمضاهاة قضت المحكمة في 7/ 12/ 1963 برفض الادعاء بالتزوير وبصحة العقد. استأنف الطاعنون هذه الحكم بالاستئناف رقم 102 سنة 81 ق القاهرة، ومحكمة الاستئناف قضت في 19/ 12/ 1965 بإحالة الدعوى إلى التحقيق ليثبت الطاعنون أن المتصرفة لم توقع بنفسها على العقد موضوع الدعوى. سمعت تلك المحكمة شهود الطرفين ثم حكمت في 28/ 5/ 1966 بتأييد الحكم المستأنف، طعن الطاعنون في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وبالجلسة المحددة لنظره أصرت النيابة على رأيها.
وحيث إن الطعن أقيم على ثلاثة أسباب ينعى الطاعنون بالأول منها على الحكم المطعون فيه الفساد في الاستدلال، ويقولون في بيان ذلك إن الحكم اتخذ مما قرره خبير تحقيق الشخصية في تقريره من أن البصمة الموقع بها على العقد غير ظاهرة ولا تصلح للمضاهاة دليلاً على عجز الطاعنين عن إثبات تزوير هذه البصمة في حين أن المطعون ضدها الأولى هي صاحبة المصلحة في إحداث العبث بالبصمة على الصورة المتقدم ذكرها، وأنها قد لجأت إلى ذلك بقصد إخفاء معالم تزوير العقد الذي اصطنعته بعد وفاة المورثة مما كان يتعين معه على الحكم أن يعتبر ما ورد في التقرير المشار إليه دليلاً على أن تزوير العقد، هذا إلى أن الحكم ما كان له أن يعول على أقوال شاهدي المطعون ضدها الأولى، إذ أن الشاهدة الأولى والدتها وهي بحكم هذه الصلة متهمة في شهادتها، وأن الشاهد الثاني قد قرر أن البائعة لم توقع أمامه. وإذ انتهى الحكم إلى أن العقد صحيح استناداً إلى ما تقدم، فإنه يكون معيباً بالفساد في الاستدلال.
وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أن الحكم المطعون فيه استبعد البصمة الموقع بها على العقد والمنسوبة إلى المتصرفة أخذاً بما جاء في التقرير المقدم من خبير تحقيق الشخصية من أن هذه البصمة غير ظاهرة ولا تصلح للمضاهاة، واستدل الحكم بعد ذلك على صحة العقد بما ثبت له من تقرير قسم أبحاث التزييف والتزوير من أن الختم الموقع به على العقد من المتصرفة صحيح وغير مزور عليها، وبما شهد به شاهدا المطعون ضدها الأولى اللذان اطمأنت المحكمة إلى شهادتهما من أن ختم المتصرفة المذكورة كان متحفظاً عليه بخزانتها إلى أن كسر عقب وفاتها، وأن العقد المدعى بتزويره صحيح وأنه صادر منها، لما كان ذلك، وكان لقاضي الموضوع السلطة التامة في بحث الدلائل المقدمة له تقديماً صحيحاً، وفي موازنة بعضها بالبعض الآخر وترجيح ما تطمئن نفسه إلى ترجيحه منها، وفي استخلاص ما يرى أنه هو واقع الدعوى، وفي إطراح ما لا يقتنع بصحته منها، دون أن يكون ملزماً بإبداء أسباب ترجيحية دليلاً على آخر، ويكفيه أن يبين الأسباب التي اعتمد عليها، وكان تقدير أقوال الشهود مرهوناً بما يطمئن إليه وجدان قاضي الموضوع ولا سلطان لأحد عليه في ذلك إلا أن يخرج بتلك الأقوال إلى ما لا يؤدي إليه مدلولها وإذ أقامت محكمة الموضوع قضاءها بصحة العقد كما سبق البيان على ما استنبطته من أدلة اطمأنت إليها، وكانت فيما استخلصته من أقوال الشاهدين لم تخالف الثابت بأقوالهما ولم تحرفها، فإن النعي على الحكم بالفساد في الاستدلال بهذا السبب يكون على غير أساس.
وحيث إن الطاعنين ينعون في السبب الثاني على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب، ويقولون في بيان ذلك إنهم تمسكوا أمام محكمة الاستئناف بأن العقد موضوع الدعوى يخفي وصية لأنه قصد به التمليك المضاف إلى ما بعد الموت، إلا أن المحكمة رأت أنه لا محل لتحقيق هذا الدفاع استناداً إلى ما قالته من أنه لا مصلحة للطاعنين في إثارته لما ثبت لها من أن التصرف محل النزاع يدخل في حدود القدر الجائز الإيصاء به، ولعدم وجود وصايا أخرى يضيق عنها هذا القدر، دون أن تبين كيف ثبت لها ذلك ومصدر هذا الثبوت وهو ما يعيب حكمها المطعون فيه بالخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب.
وحيث إنه وإن كان قانون الوصية رقم 71 لسنة 1946 الذي يحكم واقعة الدعوى ينص على أن الوصية لا تنفذ من غير إجازة الورثة إلا في حدود ثلث تركة الموصي بعد سداد جميع ديونه، إلا أن هذا القانون لم يتعرض صراحة للوقت الذي تقوم فيه التركة ويتحدد ثلثها، وإذ ورد في المذكرة الإيضاحية للقانون المذكور بأنه في الأحوال التي لا يوجد لها حكم فيه تطبق المحاكم القول الأرجح من مذهب أبي حنيفة طبقاً للمادة 280 من لائحة المحاكم الشرعية، ولما كان الراجح في هذا المذهب هو أن يكون تقدير الثلث الذي تخرج منه الوصية بقيمته وقت القسمة والقبض لأنه هو وقت استقرار الملك وتنفيذ الوصية وإعطاء كل ذي حق حقه وحتى لا يكون هناك غبن على أي واحد من الورثة أو الموصى له فيما يعطاه، ورتبوا على ذلك أن كل ما يحدث في الفترة ما بين وفاة الموصي والقسمة من نقص في قيمة التركة أو هلاك في بعض أعيانها يكون على الورثة والموصى له وكل زيادة تطرأ على التركة في هذه الفترة تكون للجميع. وإذ لم يلتزم الحكم المطعون فيه هذا النظر وقوم الثلث الذي تخرج منه الوصية بقيمته وقت الإيصاء، فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون، وقد جره هذا الخطأ إلى القضاء برفض دفاع الطاعنين المؤسس على أن العقد محل النزاع يخفي وصية استناداً إلى مجرد القول "بأنه لا مصلحة لهم في إبدائه إذ التصرف تم للمطعون ضدها الأولى في حدود الربع في العقار المملوك للمورثة ولم يقم دليل على وجود وصايا أخرى تجاوز القدر الجائز الإيصاء به للورثة وهو الثلث" دون أن يبين الحكم العناصر التي استقى منها هذا التحصيل ودون أن يستظهر عناصر التركة التي خلفتها المورثة، وما إذا كان المنزل الذي تصرفت إلى المطعون ضدها الأولى في جزء منه بالعقد المطعون عليه المؤرخ 20/ 8/ 1957 قد بقي على ملك المتصرفة حتى وفاتها، وأنها لم تتصرف في الجزء الباقي منه في الفترة بين حصول التصرف المشار إليه وبين وفاتها، كما أن الحكم لم يعن ببحث ما إذا كانت التركة محملة بديون للغير أم لا مع أن بيان هذه العناصر جميعها لازم لتقدير الثلث الذي تخرج منه الوصية على النحو الذي يتطلبه القانون بالمعنى المتقدم، لما كان ذلك فإن الحكم المطعون فيه يكون فوق خطئه في تطبيق القانون قد جاء قاصراً عن بيان الأسباب التي استند إليها في تقييم القدر الجائز الإيصاء به، وخلا مما يصلح رداً على دفاع الطاعنين بأن التصرف يخفي وصية مما يستوجب نقضه لهذا السبب دون حاجة لبحث السبب الثالث.

الطعن 397 لسنة 36 ق جلسة 27 / 4 / 1971 مكتب فني 22 ج 2 ق 90 ص 571

جلسة 27 من إبريل سنة 1971

برياسة السيد المستشار/ الدكتور عبد السلام بلبع رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين: بطرس زغلول، وأحمد حسن هيكل، وعباس حلمي عبد الجواد، وإبراهيم علام.

---------------

(90)
الطعن رقم 397 لسنة 36 القضائية

إثبات. "طرق الإثبات". "الإثبات بالكتابة". صورية "الصورية النسبية". "إثبات الصورية". بيع. رهن. بطلان "البطلان في التصرفات".
الصورية النسبية التدليسية التي تقوم على إخفاء رهن وراء البيع تعد تحايلاً على القانون. أثرها. بطلان البيع. جواز إثباتها بكافة الطرق فيما بين المتعاقدين.

--------------

الصورية النسبية التي تقوم على إخفاء رهن وراء البيع - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة (1) - تعد تحايلاً على القانون، بما يترتب عليه بطلان البيع، وللمتعاقد أن يثبت بكافة الطرق ومنها البينة والقرائن أن العقد لم يكن بيعاً وإنما هو على خلاف نصوصه يخفي رهناً.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المطعون عليه الأول أقام الدعوى رقم 233 سنة 1964 مدني كلي المنيا ضد الطاعن وباقي المطعون عليهم، وطلب الحكم بصحة ونفاذ العقد المؤرخ 21/ 11/ 1961 الصادر من الطاعن والمتضمن بيعه له 1 ف و12 ط المبينة بصحيفة الدعوى مقابل ثمن قدره 750 ج، وذلك في مواجهة باقي المطعون عليهم وقال بياناً لدعواه إن الطاعن باعه هذا القدر بمقتضى العقد المؤرخ 21/ 11/ 1961 مقابل الثمن المقبوض وقدره 750 ج، وإذ لم يقم الطاعن بالتوقيع على العقد النهائي فقد أقام دعواه بطلباته سالفة البيان. دفع الطاعن الدعوى بأن العقد يخفي رهناً ضماناً لدين للمطعون عليه الأول قدره 500 ج قبل ورثة المرحوم سيد حسن ومنهم زوجة الطاعن. وطلب إحالة الدعوى إلى التحقيق ليثبت ما ادعاه. وبتاريخ 29/ 12/ 1964 قضت المحكمة بإحالة الدعوى إلى التحقيق ليثبت الطاعن أن العقد ليس عقد بيع بات وأنه في حقيقته رهن. وبعد سماع شهادة شهود الطاعن قضت المحكمة بتاريخ 19/ 10/ 1965 برفض الدعوى. استأنف المطعون عليه الأول هذا الحكم أمام محكمة استئناف بني سويف، وقيد الاستئناف برقم 2 سنة 1 ق. وبتاريخ 15/ 5/ 1966 قضت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وبصحة عقد البيع المؤرخ 21/ 1/ 1961. قرر الطاعن بالطعن في هذا الحكم بطريق النقض. وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم وبالجلسة المحددة لنظر الطعن التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب. وفي بيان ذلك يقول إنه تمسك بأن العقد موضوع الدعوى ليس بيعاً بل هو في حقيقته يخفي رهناً حرر ضماناً لدين على ورثة المرحوم سيد حسن ومن بينهم زوجة الطاعن وأن العقد بذلك يعتبر باطلاً، غير أن الحكم المطعون فيه قضى بصحة العقد باعتبار أنه بيع استناداً إلى أنه ليس لأحد المتعاقدين إثبات صورية العقد الثابت كتابة إلا بالكتابة، هذا في حين أنه يجوز إثبات صورية العقود التدليسية بين المتعاقدين ومنها حالة الدعوى بكافة طرق الإثبات، ولم يعرض الحكم لدفاع الطاعن في هذا الخصوص مما يعيبه بالخطأ في تطبيق القانون وبالقصور في التسبيب.
وحيث إن الثابت من الحكم الابتدائي ومن الحكم المطعون فيه أن الطاعن تمسك بأن العقد موضوع الدعوى ليس بيعاً بل إنه في حقيقاً رهن حرر ضماناً لدين كان قد صدر به حكم في الدعوى رقم 660 سنة 53 كلي المنيا لصالح المطعون عليه ضد ورثة المرحوم سيد حسن ومن بينهم زوجة الطاعن، وطلب إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات ما ادعاه، فرد المطعون عليه الأول على هذا الدفاع بعدم جواز إثبات الصورية المدعاة إلا بالكتابة غير أن محكمة أول درجة رفضت هذا الدفاع وقضت بإحالة الدعوى إلى التحقيق ليثبت الطاعن أن العقد ليس بيعاً باتاً، بل إنه في حقيقته رهن، وبعد سماع شهود الطاعن قضت محكمة أول درجة برفض الدعوى، وإذ استأنف المطعون عليه الأول هذا الحكم، وتمسك بعدم جواز إثبات الصورية المدعاة بالبينة أجاب الحكم المطعون فيه المطعون عليه الأول إلى طلبه وقضى بعدم جواز إثبات الصورية بالبينة استناداً إلى قوله "إنه من المقرر قانوناً وفقهاً وقضاء أنه لا يجوز الإثبات بالبينة ولو لم تزد القيمة على عشرة جنيهات فيما يخالف أو يجاوز ما اشتمل عليه دليل كتابي، كما أنه في العقد الصوري الثابت بالكتابة لا تثبت الصورية فيما بين المتعاقدين إلا بالكتابة حتى لو كانت قيمة العقد لا تزيد عن عشرة جنيهات ولم يستثن القانون من هذه القاعدة إلا حالات معينة حددها على سبيل الحصر حيث أجاز الإثبات بالبينة فيما كان يجب إثباته بالكتابة أو إذا وجد مبدأ ثبوت بالكتابة، كما أجاز الإثبات بالبينة فيما كان يجب إثباته بالكتابة إذا وجد مانع مادي أو أدبي يحول دون الحصول على دليل كتابي أو إذا فقد الدائن سنده الكتابي لسبب أجنبي لا يد له فيه" ورتب الحكم على ذلك القضاء بصحة العقد موضوع الدعوى باعتبار أنه بيع. ولما كانت هذه الصورية التدليسية التي تقوم على إخفاء رهن وراء البيع - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - تعد تحايلاً على القانون بما يترتب عليه بطلان البيع، وللمتعاقد أن يثبت بكافة الطرق ومنها البينة والقرائن أن العقد لم يكن بيعاً وإنما هو على خلاف نصوصه يخفي رهناً، وإذ حجب الحكم المطعون فيه نفسه بهذا التقرير القانوني الخاطئ عن بحث ما تمسك به الطاعن من أن العقد ليس بيعاً باتاً بل إنه يخفي رهناً على النحو السالف البيان وأنه لا يجوز إثبات هذه الصورية النسبية بالبينة والقرائن، فإن الحكم المطعون فيه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون وشابه القصور في التسبيب بما يقتضي نقضه لهذا السبب دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن.

---

(1) نقض 6/ 12/ 1966 مجموعة المكتب الفني السنة 17 ص 1770.