الطعن 3861 لسنة 70 ق جلسة 15 / 5 / 2001 مكتب فني 52 ج 2 ق 139 ص 678

جلسة 15 من مايو سنة 2001

برئاسة السيد المستشار/ محمد وليد الجارحي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ سعيد شعلة، سيد الشيمي ومدحت سعد الدين، نواب رئيس المحكمة وعز العرب عبد الصبور.

----------------

(139)
الطعن رقم 3861 لسنة 70 القضائية

(1، 2) إعلان "الإعلان لجهة الإدارة" "بطلان الإعلان". بطلان "بطلان الإعلان". دعوى "إعلان صحيفتها" "الدفاع الجوهري". حكم "عيوب التدليل: القصور، الخطأ في تطبيق القانون".
(1) النص في م 11/ 2 مرافعات. استهدافه إعلام المراد إعلانه بمضمون الورقة المعلنة لتمكينه من إعداد دفاعه بشأنها تحقيقاً لمبدأ المواجهة بين الخصوم. عدم تحقق هذه الغاية إذا أعيد الكتاب المسجل المشتمل على صورة الإعلان إلى مصدره لسبب لا يرجع إلى فعل المراد إعلانه أو من يعمل باسمه. الاستثناء. حضوره جلسات المرافعة أو تقديمه مذكرة بدفاعه.
(2) تمسك الطاعن في صحيفة استئنافه وقبل إبداء أي طلب أو دفاع في الدعوى ببطلان إعلانه وإعادة إعلانه بصحيفتها أمام محكمة أول درجة التي لم يمثل أمامها بنفسه أو بوكيل عنه ولم يقدم مذكرة بدفاعه وبأن علمه لم يتصل بمضمونهما وتدليله على ذلك بشهادات من هيئة البريد تفيد أن المسجلين الموجهين إليه من المحضر بتسليم صورتي الإعلان وإعادة الإعلان إلى جهة الإدارة بغلق السكن قد أعيدا لمصدرهما. دفاع جوهري. عدم تمحيصه اكتفاء من المحكمة في القول بصحة الإعلان بأن الطاعن لا ينازع في وجود السكن المعلن عليه وبأنه أخطر بالمسجل في اليوم التالي مباشرة وبمجرد تأشير المحضر على أصل الورقة المراد إعلانها بما يفيد أنه أخطره بكتاب مسجل ودون أن تتحقق من أن إعادة المسجلين لم تكن ناجمة عن فعل الطاعن أو ممن يعملون باسمه. خطأ وقصور مبطل.

------------------

1 - إن النص في الفقرة الثانية من المادة الحادية عشرة من قانون المرافعات على أن (وعلى المحضر خلال أربع وعشرين ساعة - من تاريخ تسليم صورة الإعلان إلى جهة الإدارة - أن يوجه إلى المعلن إليه في موطنه الأصلي أو المختار كتاباً مسجلاً مرفقاً به صورة أخرى من الورقة يخبره فيه أن الصورة سلمت إلى جهة الإدارة) يستهدف إعلام المراد إعلانه بمضمون الورقة المعلنة لتمكينه من إعداد دفاعه بشأنها تحقيقاً لمبدأ المواجهة بين الخصوم، وهذه الغاية لا تتحقق إذا أعيد الكتاب المسجل المشتمل على صورة الإعلان إلى مصدره لسبب لا يرجع إلى فعل المراد إعلانه أو من يعمل باسمه طالما أنه لم يحضر جلسات المرافعة أو يقدم مذكرة بدفاعه.

2 - إذ كان الثابت في الأوراق أن الطاعن لم يمثل أمام محكمة أول درجة بنفسه أو بوكيل عنه ولم يقدم مذكرة بدفاعه، وأن المحضر الذي باشر إجراءات إعلانه وإعادة إعلانه سلم صورة الإعلان إلى جهة الإدارة لغلق سكن الطاعن وأثبت في كل من أصل الإعلان وإعادة الإعلان أنه وجه إليه المسجلين رقمي...... في....../ ...... و...... في....../ ......، وأنه - الطاعن - تمسك في صحيفة استئنافه - قبل إبداء أي طلب أو دفاع في الدعوى - ببطلان كل من الإعلان وإعادة الإعلان المشار إليهما، وبأن علمه لم يتصل بمضمونهما وقدم تدليلاً على صحة هذا الدفاع ثلاث شهادات صادرة من الهيئة القومية للبريد تفيد أن المسجلين سالفي الذكر لم يسلما إليه وإنما أعيدا إلى محضري مدينة نصر في...../ ...../ ....، ..../ ..../ .... وإذ كان البين من الحكم المطعون فيه أنه واجه ذلك الدفع بما أورده في أسبابه من أن (يتبين للمحكمة من الاطلاع على إعلان الصحيفة أنه تم وفق أحكام المادة 11 من قانون المرافعات بالإعلان في مواجهة مأمور القسم لغلق السكن، ولم ينازع المستأنف في صحة وجود السكن الذي تم عليه الإعلان، وقد أخطر بالمسجل في اليوم التالي للإعلان مباشرة) مما مفاده أن المحكمة اكتفت - في القول بصحة الإعلان - بمجرد تأشير المحضر على أصل الورقة المراد إعلانها بما يفيد أنه أخطر الطاعن بكتاب مسجل دون أن تمحص دفاعه الجوهري المؤيد بالمستندات فيما جرى به من أن الخطابين المسجلين اللذين وجههما المحضر إليه أعيدا إلى مصدرهما، وتتحقق من أن إعادتهما لم تكن ناجمة عن فعله هو أو أحد ممن يعملون باسمه، فإن حكمها فضلاً عما تردى فيه من خطأ في تطبيق القانون، يكون مشوباً بقصور يبطله.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الشركة المطعون ضدها أقامت الدعوى...... لسنة...... مدني شمال القاهرة الابتدائية على الطاعن بطلب الحكم بفسخ عقد البيع المؤرخ 1/ 12/ 1993 الذي باعته بمقتضاه الشقة المبينة في صحيفة دعواها، مع طرده منها، وتسليمها لها، واعتبار ما دفعه من ثمنها مقابل انتفاعه بها، وذلك على سند من أنه امتنع عن سداد باقي الثمن والفوائد وغرامات التأخير اعتباراً من 1/ 1/ 1994، الأمر الذي تحقق به الشرط الفاسخ الصريح المنصوص عليه في العقد. ومحكمة أول درجة حكمت بالطلبات. استأنف الطاعن الحكم بالاستئناف رقم...... لسنة...... ق القاهرة. وبتاريخ 21/ 6/ 2000 قضت محكمة الاستئناف بتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم، وعرض الطعن على هذه المحكمة - في غرفة مشورة - فحددت جلسة لنظره، وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الأول من أسباب الطعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون، والقصور في التسبيب، وفي بيان ذلك يقول إنه تمسك أمام محكمة الاستئناف بعدم انعقاد الخصومة أمام محكمة أول درجة لبطلان إعلانه وإعادة إعلانه بصحيفتها، تأسيساً على أن المحضر الذي باشر الإعلان أثبت في أصل الإعلان أنه وجد سكنه مغلقاً فسلم صورة منه لجهة الإدارة وأخطره بالمسجلين رقمي 118، 120، وقدم ثلاث شهادات صادرة من الهيئة القومية للبريد تفيد أن الإخطارين المثار إليهما ارتدا من الحي السابع وسلما إلى محضري مدينة نصر، إلا أن الحكم أطرح هذا الدفاع على سند من أن الإعلان تم صحيحاً، وفقاً لما نصت عليه المادة 11 من قانون المرافعات، فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي في محله، ذلك أن النص في الفقرة الثانية من المادة الحادية عشر من قانون المرافعات على أن (وعلى المحضر خلال أربع وعشرين ساعة - من تاريخ تسليم صورة الإعلان إلى جهة الإدارة - أن يوجه إلى المعلن إليه في موطنه الأصلي أو المختار كتاباً مسجلاً مرفقاً به صورة أخرى من الورقة يخبره فيه أن الصورة سلمت إلى جهة الإدارة) يستهدف إعلام المراد إعلانه بمضمون الورقة المعلنة لتمكينه من إعداد دفاعه بشأنها تحقيقاً لمبدأ المواجهة بين الخصوم، وهذه الغاية لا تتحقق إذا أعيد الكتاب المسجل المشتمل على صورة الإعلان إلى مصدره لسبب لا يرجع إلى فعل المراد إعلانه أو من يعمل باسمه طالما أنه لم يحضر جلسات المرافعة أو يقدم مذكرة بدفاعه. لما كان ذلك. وكان الثابت في الأوراق أن الطاعن لم يمثل أمام محكمة أول درجة بنفسه أو بوكيل عنه ولم يقدم مذكرة بدفاعه، وأن المحضر الذي باشر إجراءات إعلانه وإعادة إعلانه سلم صورة الإعلان إلى جهة الإدارة لغلق سكن الطاعن وأثبت في كل من أصل الإعلان وإعادة الإعلان أنه وجه إليه المسجلين رقمي 120 في 4/ 5/ 1997، 118 في 13/ 7/ 1997، وأنه - الطاعن - تمسك في صحيفة استئنافه - قبل إبداء أي طلب أو دفاع في الدعوى - ببطلان كل من الإعلان وإعادة الإعلان المشار إليهما، وبأن علمه لم يتصل بمضمونهما وقدم تدليلاً على صحة هذا الدفاع ثلاث شهادات صادرة من الهيئة القومية للبريد تفيد أن المسجلين سالفي الذكر لم يسلما إليه وإنما أعيدا إلى محضري مدينة نصر في 21/ 5/ 1997، 29/ 7/ 1997 وإذ كان البين من الحكم المطعون فيه أنه واجه ذلك الدفع بما أورده في أسبابه من أن (يتبين للمحكمة من الاطلاع على إعلان الصحيفة أنه تم وفق أحكام المادة 11 من قانون المرافعات بالإعلان في مواجهة مأمور القسم لغلق السكن، ولم ينازع المستأنف في صحة وجود السكن الذي تم عليه الإعلان، وقد أخطر بالمسجل في اليوم التالي للإعلان مباشرة) مما مفاده أن المحكمة اكتفت - في القول بصحة الإعلان - بمجرد تأشير المحضر على أصل الورقة المراد إعلانها بما يفيد أنه أخطر الطاعن بكتاب مسجل دون أن تمحص دفاعه الجوهري المؤيد بالمستندات فيما جرى به من أن الخطابين المسجلين اللذين وجههما المحضر إليه أعيدا إلى مصدرهما، وتتحقق من أن إعادتهما لم تكن ناجمة عن فعله هو أو أحد ممن يعملون باسمه، فإن حكمها فضلاً عما تردى فيه من خطأ في تطبيق القانون، يكون مشوباً بقصور يبطله ويوجب نقضه لهذا السبب دون حاجة لمناقشة باقي أسباب الطعن.

الطعن 2939 لسنة 70 ق جلسة 16 / 5 / 2001 مكتب فني 52 ج 2 ق 140 ص 682

جلسة 16 من مايو سنة 2001

برئاسة السيد المستشار/ حماد الشافعي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ شكري العميري، عبد الرحمن فكري، محسن فضلي نواب رئيس المحكمة وعبد العزيز فرحات.

-------------------

(140)
الطعن رقم 2939 لسنة 70 القضائية

(1) تأمين. تقادم "تقادم مسقط". دعوى.
الدعاوى الناشئة عن عقد التأمين. سقوطها بالتقادم بمضي ثلاث سنوات من وقت حدوث الواقعة التي تولدت. م 752/ 1 مدني. دعوى المستفيد من التأمين من الدعاوى الناشئة عن هذا العقد. أثره. خضوعها للتقادم الثلاثي. بدؤه من تاريخ وفاة المؤمن له.
(2) تقادم "انقطاع التقادم".
انقطاع التقادم المترتب على المطالبة القضائية. م 383 مدني. شرطه. صحة هذه المطالبة شكلاً وموضوعاً. عدم تحققه إلا بصدور حكم نهائي فيها بإجابة صاحبها إلى طلبه كله أو بعضه. انتهاؤها بغير ذلك. زوال أثرها في الانقطاع واعتبار التقادم الذي بدأ قبلها مستمراً لم ينقطع.
(3) إثبات "الإقرار". تقادم "تقادم مسقط".
الإقرار القاطع للتقادم. م 384 مدني. ماهيته. وجوب أن يكون كاشفاً عن نية المدين في الاعتراف بالحق المدعى به.
(4) محكمة الموضوع "سلطتها في تقدير المستندات".
محكمة الموضوع. حقها في تقدير قيمة المستندات المقدمة في الدعوى. شرطه. عدم مناقضة نصوصها الصريحة وألا تنحرف في تفسيرها إلى ما لا يحمله مضمونها.
(5، 6) تأمين. تقادم. حكم "عيوب التدليل: الفساد في الاستدلال، مخالفة الثابت بالأوراق، مخالفة القانون: ما يعد كذلك".
(5) تمسك شركة التأمين الطاعنة بسقوط حق المطعون ضدهم في المطالبة بقيمة التأمين بالتقادم الثلاثي. رفض الحكم المطعون فيه هذا الدفع وقضاؤه لهم بها استناداً إلى أنها تنازلت عنه ضمناً مستخلصاً ذلك من الخطاب الموجه منها لنيابة الأحوال الشخصية وطلبها ندب الطبيب الشرعي لبيان الحالة المرضية للمؤمن له مع أن هذا الخطاب لا يكشف بذاته عن إقرارها الصريح أو الضمني في الاعتراف بحقوقهم وأن طلب إحالة الأوراق للطب الشرعي لا يبعد إقراراً بالحق. فساد في الاستدلال ومخالفة للثابت بالأوراق ومخالفة للقانون.
(6) إقامة المطعون ضدهم المستفيدين من التأمين على حياة مورثهم دعواهم بمطالبة الشركة الطاعنة بقيمة التأمين بعد مرور أكثر من ثلاث سنوات من تاريخ وفاة المورث. أثره. سقوط حقهم في المطالبة بتلك القيمة بالتقادم الثلاثي. م 752 مدني. لا يغير من ذلك سبق إقامتهم دعوى أخرى بذات الطلبات قضى باعتبارها كأن لم تكن. علة ذلك.

-------------------

1 - إذ كانت الدعاوى الناشئة عن عقد التأمين - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - تسقط بالتقادم بانقضاء ثلاث سنوات من وقت حدوث الواقعة التي تولدت عنها هذه الدعاوى عملاً بالمادة 752/ 1 من القانون المدني وكانت دعوى المستفيد من التأمين هي من الدعاوى الناشئة مباشرة عن هذا العقد تأسيساً على الاشتراط لمصلحة الغير ومن ثم يسري عليها التقادم الثلاثي الذي يبدأ من تاريخ الواقعة التي تولدت عنها هذه الدعوى وهي واقعة وفاة المؤمن له.

2 - إذ كان مناط قيام الأثر الذي يرتبه المشرع على إجراء قانوني معين هو مطابقة هذا الإجراء أصلاً لما اشترطه القانون فيه ومن ثم فإن انقطاع التقادم المترتب على المطالبة القضائية عملاً بالمادة 383 من القانون سالف الذكر يستلزم صحة هذه المطالبة شكلاً وموضوعاً وهو ما لا يتحقق إلا بصدور حكم نهائي فيها بإجابة صاحبها إلى طلبه كله أو بعضه أما انتهاؤها بغير ذلك فإنه يزيل أثرها في قطع التقادم فيعتبر الانقطاع كأن لم يكن والتقادم الذي بدأ قبل رفعها مستمراً في سريانه.

3 - إذ كان مؤدى نص المادة 384 من القانون المدني أنه إذا أقر المدين بحق الدائن إقراراً صريحاً أو ضمنياً فإن من شأن هذا الإقرار أن يقطع التقادم والمقصود بالإقرار هو اعتراف شخص بحق عليه لآخر بهدف اعتبار هذا الحق ثابتاً في ذمته وإعفاء الأخير من إثباته ومن ثم يشترط في الإقرار أن يكون كاشفاً عن نية المدين في الاعتراف بالحق المدعى به.

4 - إذ كان القانون وإن جعل من حق محكمة الموضوع تقدير قيمة المستندات المقدمة في الدعوى إلا أنه لا يسمح لها بمناقضة نصوصها الصريحة والانحراف في تفسيرها إلى ما لا يحمل مضمونها.

5 - إذ كان البين من مدونات الحكم المطعون فيه أنه قد أقام قضاءه برفض الدفع بسقوط حق المطعون ضدهم في المطالبة بقيمة وثيقة التأمين مثار النزاع على ما أورده بتلك المدونات بأن التقادم ينقطع بأي سبب من أسباب الانقطاع في القواعد العامة كالمطالبة القضائية وأن الشركة الطاعنة قد تنازلت عنه ضمناً مستخلصاً ذلك من الخطاب الموجه منها للسيد رئيس نيابة مأمورية المحلة الكبرى الكلية للأحوال الشخصية رداً على الخطاب الموجه إليها منه باعتماد الصرف والتحديد النهائي للمبالغ المستحقة الدفع للمستفيدين ومنهم قصر المؤمن له وإعلام النيابة بقيمة تلك المبالغ مع إلزامهم بالفوائد القانونية وقدرها 4% من تاريخ المطالبة القضائية وكذلك طلب الشركة ندب الطبيب الشرعي لبيان الحالة المرضية للمؤمن له في المذكرة الختامية المقدمة منها مع أن البين من الخطاب سالف الذكر أنه لم يتضمن سوى إخبار النيابة بعدم ورود مستندات إليها من المطعون ضدهم وأن اعتماد الصرف وتحديد المبلغ النهائي يتوقف على صدور قرارها بعد تقديمهم للمستندات وهو ما لا يكشف بذاته عن إقرارها الصريح أو الضمني في الاعتراف بحقوقهم كما أن طلب إحالة الأوراق للطب الشرعي لا يعد إقراراً بالحق بل هو دفاع يقوم على عدم الأحقية فيه وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى برفض الدفع بسقوط حق المطعون ضدهم في المطالبة بقيمة وثيقة التأمين بالتقادم الثلاثي ورتب على ذلك قضاءه لهم بقيمتها فإنه يكون فضلاً عن فساده في الاستدلال خالف الثابت بالأوراق وجره ذلك إلى مخالفة القانون.

6 - إذ كان الثابت من الأوراق أن المؤمن له مورث المطعون ضدهم قد توفى إلى رحمة مولاه بتاريخ 27/ 3/ 1992 ولم يقيموا دعواهم بمطالبة الشركة الطاعنة بقيمة وثيقة التأمين مثار النزاع إلا بتاريخ 30/ 5/ 1998 وبعد مرور أكثر من ثلاث سنوات من تاريخ استحقاقها ومن ثم يكون حقهم في مطالبة الشركة الطاعنة بتلك القيمة قد سقط بالتقادم الثلاثي عملاً بالمادة 752 من القانون المدني ولا يغير من ذلك سبق إقامتهم للدعوى رقم...... لسنة...... مدني كلي جنوب القاهرة إذ أن تلك الدعوى قضي باعتبارها كأن لم تكن وزوال أثرها في قطع التقادم.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
حيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المطعون ضدهم أقاموا على الشركة الطاعنة الدعوى رقم...... لسنة...... مدني محكمة طنطا الابتدائية "مأمورية المحلة الكبرى" بطلب الحكم بإلزامها بأن تدفع لهم مبلغ عشرين ألفاً من الجنيهات قيمة وثيقة التأمين على الحياة رقم 211030 والمؤرخة 28/ 10/ 1991 والمبرمة بينها وبين المؤمن عليه المرحوم/ ........ فضلاً عن الفوائد القانونية التي تستحق عن قيمتها من تاريخ المطالبة القضائية حتى تاريخ السداد وقالوا بياناً لذلك إن مورثهم المذكور عقد مع الشركة الطاعنة تلك الوثيقة تأميناً على حياته بالمبلغ المطالب به وتحدد ميعاداً لاستحقاقها أقرب أحد أجلين إما مرور عشرين عاماً على انعقادها أو وفاة المؤمن له بحيث تؤول قيمتها في الحالة الأخيرة إلى ورثته الشرعيين وإذ تحقق الأجل الأخير بوفاته بتاريخ 27/ 3/ 1992 وكانوا هم الورثة المستحقين لقيمتها وطالبوا الشركة بالوفاء امتنعت بغير حق فأقاموا الدعوى دفعت الطاعنة بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذي صفة وبسقوط الحق في المطالبة بالتقادم الثلاثي وببطلان عقد التأمين قضت المحكمة بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذي صفة. استأنف المطعون ضدهم هذا الحكم لدى محكمة استئناف طنطا بالاستئناف رقم...... لسنة...... ق وبتاريخ 12/ 4/ 2000 حكمت تلك المحكمة في موضوع الاستئناف بإلغاء الحكم المستأنف والقضاء مجدداً بإلزام الشركة المستأنف ضدها بأن تؤدي للمستأنفين مبلغ عشرين ألف جنية قيمة وثيقة التأمين والفوائد القانونية بواقع 4% من تاريخ المطالبة القضائية في 30/ 5/ 1998 وحتى تاريخ إصدار الحكم. طعنت الشركة الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة - في غرفة مشورة - حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن أقيم على سبب واحد تنعى به الشركة الطاعنة على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وتأويله والفساد في الاستدلال ومخالفة الثابت بالأوراق إذ أقام قضاءه برفض الدفع بسقوط الحق في المطالبة بالتقادم الثلاثي على سند من أنها تنازلت عنه ضمناً مستدلاً على ذلك بالخطاب الموجه منها إلى نيابة الأحوال الشخصية ولاية على النفس بالمحلة الكبرى مع أن فحوى هذا الخطاب لم يتضمن سوى إخطار النيابة بأن الورثة الشرعيين لم يقدموا لها أية مستندات يمكن على أساسها إصدار قرار بصرف قيمة الوثيقة من عدمه فضلاً عن أن التقادم لا ينقطع إلا بالمطالبة القضائية أو التنازل عنه صراحة أو ضمناً وتلك أمور لم تتوافر بالنسبة للمطعون ضدهم وإذ كانوا لم يقيموا الدعوى إلا بعد انقضاء أكثر من ثلاث سنوات من تاريخ وفاة المؤمن له بما يكون معه حقهم في مطالبتها بقيمة وثيقة التأمين قد سقط بالتقادم الثلاثي بما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي في محله، ذلك أنه لما كانت الدعاوى الناشئة عن عقد التأمين - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - تسقط بالتقادم بانقضاء ثلاث سنوات من وقت حدوث الواقعة التي تولدت عنها هذه الدعاوى عملاً بالمادة 752/ 1 من القانون المدني وكانت دعوى المستفيد من التأمين هي من الدعاوى الناشئة مباشرة عن هذا العقد تأسيساً على الاشتراط لمصلحة الغير ومن ثم يسري عليها التقادم الثلاثي الذي يبدأ من تاريخ الواقعة التي تولدت عنها هذه الدعوى وهي واقعة وفاة المؤمن له. وإذ كان مناط قيام الأثر الذي يرتبه المشرع على إجراء قانوني معين هو مطابقة هذا الإجراء أصلاً لما اشترطه القانون فيه ومن ثم فإن انقطاع التقادم المترتب على المطالبة القضائية عملاً بالمادة 383 من القانون سالف الذكر يستلزم صحة هذه المطالبة شكلاً وموضوعاً وهو ما لا يتحقق إلا بصدور حكم نهائي فيها بإجابة صاحبها إلى طلبه كله أو بعضه أما انتهاؤها بغير ذلك فإنه يزيل أثرها في قطع التقادم فيعتبر الانقطاع كأن لم يكن والتقادم الذي بدأ قبل رفعها مستمراً في سريانه. وإذ كان مؤدى نص المادة 384 من القانون المدني أنه إذا أقر المدين بحق الدائن إقراراً صريحاً أو ضمنياً فإن من شأن هذا الإقرار أن يقطع التقادم والمقصود بالإقرار هو اعتراف شخص بحق عليه لآخر بهدف اعتبار هذا الحق ثابتاً في ذمته وإعفاء الأخير من إثباته ومن ثم يشترط في الإقرار أن يكون كاشفاً عن نية المدين في الاعتراف بالحق المدعى به. لما كان ذلك وكان القانون وإن جعل من حق محكمة الموضوع تقدير قيمة المستندات المقدمة في الدعوى إلا أنه لا يسمح لها بمناقضة نصوصها الصريحة والانحراف في تفسيرها إلى ما لا يحمل مضمونها وكان البين من مدونات الحكم المطعون فيه أنه قد أقام قضاءه برفض الدفع بسقوط حق المطعون ضدهم في المطالبة بقيمة وثيقة التأمين مثار النزاع على ما أورده بتلك المدونات بأن التقادم ينقطع بأي سبب من أسباب الانقطاع في القواعد العامة كالمطالبة القضائية وأن الشركة الطاعنة قد تنازلت عنه ضمناً مستخلصاً ذلك من الخطاب الموجه منها للسيد رئيس نيابة مأمورية المحلة الكبرى الكلية للأحوال الشخصية رداً على الخطاب الموجه إليها منه باعتماد الصرف والتحديد النهائي للمبالغ المستحقة الدفع للمستفيدين ومنهم قصر المؤمن له وإعلام النيابة بقيمة تلك المبالغ مع إلزامهم بالفوائد القانونية وقدرها 4% من تاريخ المطالبة القضائية وكذلك طلب الشركة ندب الطبيب الشرعي لبيان الحالة المرضية للمؤمن له في المذكرة الختامية المقدمة منها مع أن البين من الخطاب سالف الذكر أنه لم يتضمن سوى إخبار النيابة بعدم ورود مستندات إليها من المطعون ضدهم وأن اعتماد الصرف وتحديد المبلغ النهائي يتوقف على صدور قرارها بعد تقديمهم للمستندات وهو ما لا يكشف بذاته عن إقرارها الصريح أو الضمني في الاعتراف بحقوقهم كما أن طلب إحالة الأوراق للطب الشرعي لا يعد إقراراً بالحق بل هو دفاع يقوم على عدم الأحقية فيه وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى برفض الدفع بسقوط حق المطعون ضدهم في المطالبة بقيمة وثيقة التأمين بالتقادم الثلاثي ورتب على ذلك قضاءه لهم بقيمتها فإنه يكون فضلاً عن فساده في الاستدلال خالف الثابت بالأوراق وجره ذلك إلى مخالفة القانون بما يوجب نقضه.
وحيث إن الموضوع صالح للفصل فيه وكان الثابت من الأوراق أن المؤمن له مورث المطعون ضدهم قد توفى إلى رحمة مولاه بتاريخ 27/ 3/ 1992 ولم يقيموا دعواهم بمطالبة الشركة الطاعنة بقيمة وثيقة التأمين مثار النزاع إلا بتاريخ 30/ 5/ 1998 وبعد مرور أكثر من ثلاث سنوات من تاريخ استحقاقها ومن ثم يكون حقهم في مطالبة الشركة الطاعنة بتلك القيمة قد سقط بالتقادم الثلاثي عملاً بالمادة 752 من القانون المدني ولا يغير من ذلك سبق إقامتهم للدعوى رقم...... لسنة...... مدني كلي جنوب القاهرة إذ أن تلك الدعوى قضي باعتبارها كأن لم تكن وزوال أثرها في قطع التقادم.

الطعن 547 لسنة 66 ق جلسة 21 / 5 / 2001 مكتب فني 52 ج 2 أحوال شخصية ق 142 ص 693

جلسة 21 من مايو سنة 2001

برئاسة السيد المستشار/ محمد مصباح شرابية رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ عبد الحميد الحلفاوي، حسن حسن منصور، ناجي عبد اللطيف نواب رئيس المحكمة ومحمد فوزي خفاجي.

--------------------

(142)
الطعن رقم 547 لسنة 66 القضائية "أحوال شخصية"

 (1)دعوى "صحيفة الدعوى: التوقيع عليها من محام". محاماة.
المحاكم الابتدائية. وجوب توقيع محام مقرر أمامها على الصحف وأوامر الأداء التي تقدم إليها. م 58/ 3 ق 17 لسنة 1983. عدم اشتراط شكل معين للتوقيع. الأصل افتراض صدور التوقيع ممن نسب إليه حتى يثبت العكس.
(2) أحوال شخصية "دعوى الأحوال الشخصية: نظرها".
وجوب نظر الدعاوى المتعلقة بمسائل الأحوال الشخصية في جلسات سرية. المادتان 871، 878 مرافعات. علة ذلك. خلو محاضر جلسات محكمة أول درجة من الإشارة إلى انعقادها في علانية وكان الأصل في الإجراءات أنها روعيت. مؤداه. عقد هذه الجلسات في غرفة مشورة. لا يغير من ذلك أن محضر إحدى الجلسات حُرر على ورق مطبوع يفيد عقدها في علانية طالما لم تدر فيها مرافعة من أي من الطرفين تتناول مسألة من مسائل الأحوال الشخصية.
 (3)دعوى "الرسوم القضائية". رسوم. بطلان.
عدم دفع رسوم الدعوى. لا يرتب البطلان, علة ذلك. جزاؤه. استبعاد الدعوى من جدول الجلسة. م 13/ 2 ق 90 لسنة 1944 المعدل بق 66 لسنة 1964.
(4،5 ) بطلان "بطلان الإجراءات". إثبات "الإحالة إلى التحقيق". دعوى "إجراءات نظر الدعوى". حكم "الطعن في الحكم". نقض "أسباب الطعن: السبب غير المنتج".
 (4)بيانات محضر التحقيق. عددتها المادة 93 إثبات. كفاية توقيعه من القاضي المنتدب للتحقيق والكاتب. التوقيع على الورقة الأخيرة التي اشتملت على جزء من التحقيق واتصل بها القرار الصادر بإحالة الدعوى إلى المرافعة. لا بطلان. علة ذلك.
 (5)الطعن في الحكم لبطلان في الإجراءات. مناطه. أن يكون هذا البطلان قد أثر فيه. عدم استناد الحكم المطعون فيه المؤيد للحكم الابتدائي إلى ما ورد بمحاضر الجلسات التي خلا بعضها من توقيع كاتب الجلسة. النعي ببطلان الحكم لهذا السبب. غير منتج.
 (6)دعوى "محضر الجلسة". تزوير. التماس. نقض.
النعي بالعبث بتوقيعي رئيس الجلسة وكاتبها ببعض محاضر الجلسات. ينطوي على ادعاء بالتزوير لا تكشف عنه الأوراق بذاتها دون تحقيق. صلاحيته - إن صح - لأن يكون من أحوال التماس إعادة النظر. م 241/ 2 مرافعات. عدم قبول هذا النعي أمام محكمة النقض.
(7) أحوال شخصية "دعوى الأحوال الشخصية (الإثبات فيها: البينة)". إثبات.
قبول الشهادة على حقوق العباد. شرطه. أن تكون موافقة للدعوى. الموافقة التامة والموافقة التضمينية. ماهيتهما. كفاية الموافقة في المعنى دون اللفظ سواء اتحدت الألفاظ أو تغيرت.
 (8)أحوال شخصية "تطليق للضرر: دعوى الأحوال الشخصية (الإثبات فيها: البينة).
الضرر المبيح للتطليق. م 6 ق 25 لسنة 1929. ماهيته. اتفاق شهادة الشهود على إيذاء الزوج لزوجته على وجه معين تتضرر منه. كاف لاكتمال نصاب الشهادة دون أن تنصب شهادتهم على واقعة من الوقائع التي تشكل هذا الإيذاء. علة ذلك.
 (9)محكمة الموضوع "سلطتها في تقدير أقوال الشهود".
محكمة الموضوع. استقلالها بتقدير أقوال الشهود واستظهار واقع الحال ووجه الحق فيها طالما لم تخرج بها عن مدلولها.
 (10)نقض "أسباب الطعن: السبب الموضوعي".
الجدل فيما لمحكمة الموضوع من سلطة تقدير الأدلة تنحسر عنه رقابة محكمة النقض.

------------------

1 - الفقرة الثالثة من المادة 58 من القانون رقم 17 لسنة 1983 بشأن إصدار قانون المحاماة، وإن أوجبت توقيع محام مقرر أمام المحكمة الابتدائية على الأقل على الصحف وأوامر الأداء التي تقدم إليها، إلا أنها لم تشترط لهذا التوقيع شكلاً معيناً، وكان الأصل بالنسبة للتوقيع هو افتراض صدوره ممن نسب إليه حتى يثبت العكس.
2 - المقرر - في قضاء محكمة النقض - أن مفاد نص المادتين 871، 878 من الكتاب الرابع من قانون المرافعات - المنطبق على الدعوى - أن المشرع أوجب نظر الدعاوى المتعلقة بمسائل الأحوال الشخصية في غرفة مشورة، ومؤدى هذا أن يكون نظر هذه الدعاوى في جلسات سرية لأنها تدور حول حالة الشخص وأهليته ونظام الأسرة وهي كلها مسائل يجب أن تعرض في أضيق نطاق ولا تلوك الألسن ما يدور حولها؛ لما كان ذلك وكان البين من محاضر جلسات محكمة أول درجة أنها قد خلت من الإشارة على انعقادها في علانية، وكان الأصل في الإجراءات أنها روعيت، فإن هذه الجلسات تكون قد عقدت في غرفة مشورة، ولا يغير من ذلك أن محضر جلسة 14/ 1/ 1996 حُرر على نموذج مطبوع يفيد أن الجلسة عقدت في علانية إذ أنه لم تدر فيها مرافعة من أي من الطرفين تتناول مسألة من مسائل الأحوال الشخصية.
3 - عدم دفع الرسم المستحق على الدعوى - وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض - لا يترتب عليه البطلان، لأن المخالفة المالية في القيام بعمل لا ينبني عليها بطلان هذا العمل ما لم ينص القانون على البطلان على هذه المخالفة، وإذ تقضي المادة 13/ 2 من القانون رقم 90 لسنة 1944 المعدل بالقانون رقم 66 لسنة 1964 بشأن الرسوم القضائية ورسوم التوثيق في المواد المدنية بأن تستبعد المحكمة القضية من جدول الجلسة إذا ثبت لها عدم أداء الرسم، ولم يرتب هذا النص البطلان جزاء لعدم أداء الرسم.
4 - المادة 93 من قانون الإثبات الصادر بالقانون رقم 25 لسنة 1968 والتي عددت البيانات التي يجب اشتمال محضر التحقيق عليها - وعلى ما جرى عليه قضاء محكمة النقض - قد اكتفت بتوقيع كل من القاضي المنتدب للتحقيق والكاتب على هذا المحضر فإذا حُرر على أوراق منفصلة اشتملت الأخيرة منها على جزء من التحقيق واتصل بها القرار الصادر بإحالة الدعوى إلى المرافعة ووقع عليها القاضي المنتدب للتحقيق والكاتب، فإن التوقيع على هذه الورقة يعتبر توقيعاً على محضر التحقيق والقرار، بما يتحقق به غرض المشرع فيما استوجبه من توقيع القاضي المنتدب للتحقيق والكاتب على محضر التحقيق، فلا يكون هذا المحضر باطلاً.
5 - المقرر - في قضاء محكمة النقض - أن قبول الطعن في الحكم لوقوع بطلان في الإجراءات منوط بأن يكون هذا البطلان قد أثر في الحكم؛ لما كان ذلك، فإنه ولئن خلت بعض محاضر الجلسات أمام محكمة أول درجة من توقيع كاتب الجلسة، إلا أن الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه لم يستند في قضائه إلى ما ورد بهذه المحاضر فإن ما أبداه الطاعن في هذا الصدد يكون غير منتج ومن ثم غير مقبول.
6 - وما أثاره الطاعن من أنه تم العبث بتوقيعي رئيس الجلسة وكاتبها ببعض محاضر الجلسات فإنه ينطوي على ادعاء بالتزوير لا تكشف الأوراق بذاتها عن صحته دون تحقيق، ويصلح - إن صح - أن يكون من أحوال التماس إعادة النظر وفقاً لنص الفقرة الثانية من المادة 241 من قانون المرافعات.
7 - المقرر - في فقه الأحناف - أنه يشترط لقبول الشهادة على حقوق العباد أن تكون موافقة للدعوى، وأن الموافقة قد تكون تامة بأن يكون ما شهد به الشهود هو عين ما ادعاه المدعي وتسمى موافقة تضمينية وهي تقبل اتفاق، ويأخذ القاضي بما شهد به الشهود باعتباره الضرر الثابت في الدعوى بالبينة، ولا تلزم الموافقة في اللفظ بل تكفي الموافقة في المعنى والمقصود سواء اتحدت الألفاظ أو تغيرت.
8 - الضرر المبيح للتطليق وفق المادة السادسة من المرسوم بقانون 25 لسنة 1929 هو إيذاء الزوج زوجته بالقول أو بالفعل إيذاء لا يليق بمثلها بحيث تعتبر معاملته لها في العرف معاملة شاذة تشكو منها المرأة ولا تطيق الصبر عليها، وأنه يكفي لاكتمال نصاب الشهادة أن تتفق شهادة الشهود على إيذاء الزوج زوجته على وجه معين تتضرر منه دون أن يشترط لذلك أن تنصب شهادتهم على كل واقعة من الوقائع التي تشكل هذا الإيذاء باعتبارها ليست مقصود الدعوى، بل هي تمثل في مجموعها سلوكاً تتضرر منه الزوجة ولا يقره الشرع.
9 - المقرر - في قضاء محكمة النقض - أن تقدير أقوال الشهود واستظهار واقع الحال ووجه الحق فيها مما تستقل به محكمة الموضوع طالما لم تخرج بها عن مدلولها.
10 - النعي لا يعدو أن يكون جدلاً فيما لمحكمة الموضوع من سلطة تقدير الأدلة وهو ما تنحسر عنه رقابة محكمة النقض.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضدها أقامت الدعوى رقم...... سنة....... كلي أحوال شخصية أسوان على الطاعن بطلب الحكم بتطليقها منه طلقة بائنة، وقالت بياناً لدعواها إنها زوج له، وأنه مصاب بالعنة، ثم أضافت التطليق للضرر كسبب آخر للتطليق، على سند من أن الطاعن دأب على الاعتداء عليها بالسب والضرب، أحالت المحكمة الدعوى إلى التحقيق، وبعد أن سمعت شهود الطرفين، حكمت بتاريخ 24/ 3/ 1996 بتطليق المطعون ضدها من الطاعن طلقة بائنة، استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم...... لسنة....... ق قنا "......." وبتاريخ 24/ 7/ 1996 قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف، طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، عُرض الطعن على المحكمة - في غرفة مشورة - فحددت جلسة لنظره، وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن أقيم على خمسة أسباب ينعى الطاعن بالأول منها على الحكم المطعون فيه البطلان، وفي بيان ذلك يقول إن صحيفة افتتاح الدعوى موقع عليها من محام بتوقيع غير مقروء، ويترتب على ذلك بطلانها وما تلاها من إجراءات.
وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك بأن نص الفقرة الثالثة من المادة 58 من القانون رقم 17 لسنة 1983 بشأن إصدار قانون المحاماة، وإن أوجبت توقيع محام مقرر أمام المحكمة الابتدائية على الأقل على الصحف وأوامر الأداء التي تقدم إليها، إلا أنها لم تشترط لهذا التوقيع شكلاً معيناً، وكان الأصل بالنسبة للتوقيع هو افتراض صدوره ممن نسب إليه حتى يثبت العكس وإذ كان البين من صحيفة افتتاح الدعوى أنها موقعة بتوقيع منسوب صدوره للأستاذ........ المحامي، ولم يثبت من الأوراق أن هذا التوقيع ليس له، ومن ثم فإن النعي يكون على غير أساس.
وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه البطلان، وفي بيان ذلك يقول إن الدعوى نظرت أمام محكمة أول درجة في علانية، وأيد الحكم المطعون فيه الحكم الابتدائي الباطل.
وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك بأن الدعوى قد رفعت وصدر فيها حكم نهائي قبل صدور وسريان القانون رقم 1 لسنة 2000، وكان من المقرر - في قضاء محكمة النقض - أن مفاد نص المادتين 871، 878 من الكتاب الرابع من قانون المرافعات - المنطبق على الدعوى - أن المشرع أوجب نظر الدعاوى المتعلقة بمسائل الأحوال الشخصية في غرفة مشورة، ومؤدى هذا أن يكون نظر هذه الدعاوى في جلسات سرية لأنها تدور حول حالة الشخص وأهليته ونظام الأسرة وهي كلها مسائل يجب أن تعرض في أضيق نطاق ولا تلوك الألسن ما يدور حولها؛ لما كان ذلك وكان البين من محاضر جلسات محكمة أول درجة أنها قد خلت من الإشارة على انعقادها في علانية، وكان الأصل في الإجراءات أنها روعيت، فإن هذه الجلسات تكون قد عقدت في غرفة مشورة، ولا يغير من ذلك أن محضر جلسة 14/ 1/ 1996 حُرر على نموذج مطبوع يفيد أن الجلسة عقدت في علانية إذ أنه لم تدر فيها مرافعة من أي من الطرفين تتناول مسألة من مسائل الأحوال الشخصية ومن ثم فإن النعي يكون على غير أساس.
وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون، وفي بيان ذلك يقول إن الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه قضى بقبول الطلب العارض من المطعون ضدها بطلب الحكم بالتطليق للضرر دون أن تسدد الرسوم المقررة.
وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك بأن عدم دفع الرسم المستحق على الدعوى - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - لا يترتب عليه البطلان، لأن المخالفة المالية في القيام بعمل لا ينبني عليها بطلان هذا العمل ما لم ينص القانون على البطلان على هذه المخالفة، وإذ تقضي المادة 13/ 2 من القانون رقم 90 لسنة 1944 المعدل بالقانون رقم 66 لسنة 1964 بشأن الرسوم القضائية ورسوم التوثيق في المواد المدنية - بأن تستبعد المحكمة القضية من جدول الجلسة إذا ثبت لها عدم أداء الرسم، ولم يرتب هذا النص البطلان جزاء لعدم أداء الرسم؛ وكان الحكم المطعون فيه قد انتهى إلى أن تحصيل الرسوم المستحقة هو من شأن قلم الكتاب، ولا يترتب البطلان على عدم سداد الرسم المستحق على الدعوى، فإنه يكون قد انتهى إلى قضاء صحيح في هذا الخصوص، ومن ثم فإن النعي يكون على غير أساس.
وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الرابع على الحكم المطعون فيه البطلان، وفي بيان ذلك يقول إن بعض أوراق محاضر التحقيق ومحاضر الجلسات خلت من توقيع رئيس الجلسة وكاتبها مما يترتب عليه بطلان الحكم، كما تم العبث ببعض هذه العناصر بافتعال توقيعات عليها منسوبة لرئيس الجلسة وكاتبها على خلاف الحقيقة.
وحيث إن هذا النعي مردود في شقه الأول، ذلك بأن المادة 93 من قانون الإثبات الصادر بالقانون رقم 25 لسنة 1968 والتي عددت البيانات التي يجب اشتمال محضر التحقيق عليها - وعلى ما جرى عليه قضاء هذه المحكمة - قد اكتفت بتوقيع كل من القاضي المنتدب للتحقيق والكاتب على هذا المحضر فإذا حُرر على أوراق منفصلة اشتملت الأخيرة منها على جزء من التحقيق واتصل بها القرار الصادر بإحالة الدعوى إلى المرافعة ووقع عليها القاضي المنتدب للتحقيق والكاتب، فإن التوقيع على هذه الورقة يعتبر توقيعاً على محضر التحقيق والقرار، بما يتحقق به غرض المشرع فيما استوجبه من توقيع القاضي المنتدب للتحقيق والكاتب على محضر التحقيق، فلا يكون هذا المحضر باطلاً؛ لما كان ذلك، وكان محضر التحقيق قد ذُيِّل في نهايته بتوقيعي القاضي المنتدب للتحقيق والكاتب فإنه لا يكون مشوباً بالبطلان، ويغدو النعي في شقه الأول على غير أساس، كما إنه غير مقبول في شقه الثاني، ذلك بأن من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن قبول الطعن في الحكم لوقوع بطلان في الإجراءات منوط بأن يكون هذا البطلان قد أثر في الحكم؛ لما كان ذلك، فإنه ولئن خلت بعض محاضر الجلسات أمام محكمة أول درجة من توقيع كاتب الجلسة، إلا أن الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه لم يستند في قضائه إلى ما ورد بهذه المحاضر فإن ما أبداه الطاعن في هذا الصدد يكون غير منتج ومن ثم غير مقبول. وما أثاره من أنه تم العبث بتوقيعي رئيس الجلسة وكاتبها ببعض محاضر الجلسات فإنه ينطوي على ادعاء بالتزوير لا تكشف الأوراق بذاتها عن صحته دون تحقيق، ويصلح - إن صح - أن يكون من أحوال التماس إعادة النظر وفقاً لنص الفقرة الثانية من المادة 241 من قانون المرافعات، ومن ثم فإن النعي في هذا الخصوص يكون غير مقبول.
وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الخامس على الحكم المطعون فيه الفساد في الاستدلال، وفي بيان ذلك يقول، إن الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه عول على أقوال شاهدي المطعون ضدها رغم تناقضها واختلاف الوقائع المشهود بها من حيث زمانها، كما أن أقوال الشاهد الأول منهما سماعية بما لا يكتمل معه لتلك الشهادة نصابها الشرعي.
وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك بأن من المقرر - في فقه الأحناف - أنه يشترط لقبول الشهادة على حقوق العباد أن تكون موافقة للدعوى، وأن الموافقة قد تكون تامة بأن يكون ما شهد به الشهود هو عين ما ادعاه المدعي وتسمى موافقة تضمينية وهي تقبل اتفاق، ويأخذ القاضي بما شهد به الشهود باعتباره الضرر الثابت في الدعوى بالبينة، ولا تلزم الموافقة في اللفظ بل تكفي الموافقة في المعني والمقصود سواء اتحدت الألفاظ أو تغيرت؛ لما كان ذلك، وكان الضرر المبيح للتطليق وفق المادة السادسة من المرسوم بقانون 25 لسنة 1929 هو إيذاء الزوج زوجته بالقول أو بالفعل إيذاء لا يليق بمثلها بحيث تعتبر معاملته لها في العرف معاملة شاذة تشكو منها المرأة ولا تطيق الصبر عليها، وأنه يكفي لاكتمال نصاب الشهادة أن تتفق شهادة الشهود على إيذاء الزوج زوجته على وجه معين تتضرر منه دون أن يشترط لذلك أن تنصب شهادتهم على كل واقعة من الوقائع التي تشكل هذا الإيذاء باعتبارها ليست مقصود الدعوى، بل هي تمثل في مجموعها سلوكاً تتضرر منه الزوجة ولا يقره الشرع، ومن المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن تقدير أقوال الشهود واستظهار واقع الحال ووجه الحق فيها مما تستقل به محكمة الموضوع طالما لم تخرج بها عن مدلولها، وقد خلت أقوال شاهدي المطعون ضدها مما يدل على أنهما علما بما شهدا به بطريق السماع، وكان الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بتطليق المطعون ضدها من الطاعن على ما استخلصه من بينتها الشرعية الصحيحة من أنه أساء عشرتها وأذاها بالقول والفعل بالاعتداء عليها بالضرب والسب بما لا يستطاع معه دوام العشرة بينهما بما يتوافر به الضرر الموجب للتطليق، وهذه أسباب سائغة لها معينها الثابت بالأوراق وتكفي لحمل قضاء الحكم، فإن النعي لا يعدو أن يكون جدلاً فيما لمحكمة الموضوع من سلطة تقدير الأدلة وهو ما تنحسر عنه رقابة محكمة النقض، ومن ثم فإنه يكون على غير أساس.
ولما تقدم يتعين رفض الطعن.

الطعن 235 لسنة 70 ق جلسة 21 / 5 / 2001 مكتب فني 52 ج 2 ق 143 ص 702

جلسة 21 من مايو سنة 2001

برئاسة السيد المستشار/ أحمد محمود مكي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ خالد يحيى دراز نائب رئيس المحكمة، أحمد إبراهيم سليمان، مجدي زين العابدين وأحمد عبد الحميد حامد.

-------------

(143)
الطعن رقم 235 لسنة 70 القضائية

(1، 2 ) إيجار "إيجار الأماكن" "تحديد الأجرة". قانون. نظام عام.
(1) تحديد أجرة مبدئية للوحدات المرخص ببنائها إلى أن يتم تحديد الأجرة النهائية من لجنة تقدير الأجرة. وجوب تزامنه مع صدور الترخيص بالبناء من الجهة المختصة بشئون التنظيم. التزام المالك بإخطار اللجنة المختصة بتحديد الأجرة خلال ثلاثين يوماً من تاريخ أول عقد إيجار عن أي وحدة من الوحدات. تقاعسه عن ذلك. أثره. توقيع عقوبة عليه. مؤداه. أن تقدير اللجنة النهائي قد يسبق استكمال العين للمستأجر استكمالها بترخيص من قاضي الأمور المستعجلة بعد إعذار المالك وخصم التكاليف من الأجرة. المواد 6، 7، 8، 9، 44 من ق 52 لسنة 1969 والمذكرة الإيضاحية والمادة 3/ 3 من اللائحة التنفيذية.
 (2)صدور قرار اللجنة النهائي بتحديد الأجرة. نفاذه في حق المؤجر باعتباره الأجرة القانونية ولو كانت عين النزاع تحت الإتمام. علة ذلك. تعلق قواعد تحديد الأجرة بالنظام العام. انتهاء الحكم المطعون فيه إلى هذه النتيجة وقضاؤه بتخفيض القيمة الإيجارية. صحيح.
 (3)إعلان "تسليم صورة الإعلان لجهة الإدارة".
تسليم صورة الإعلان لجهة الإدارة لغلق مسكن المعلن إليه. اعتباره صحيحاً ومنتجاً لأثره في تاريخ التسليم. لا عبرة باستلام المعلن إليه الإخطار بالإعلان أو الصورة من جهة الإدارة.
 (4)دعوى "إحالة الدعوى من دائرة إلى أخرى من دوائر المحكمة". إعلان.
إحالة القضية من دائرة إلى أخرى من دوائر المحكمة. خروجه عن نطاق المادة 113 مرافعات. لا محل لإخطار الخصوم الغائبين.

------------

1 - النص في المادتين 6، 7 من ق 52 لسنة 1969 - يدل على أن المشرع أوجب أن يتزامن مع صدور الترخيص بالبناء تحديد أجرة مبدئية للوحدات المرخص ببنائها إلى أن يتم تحديد الأجرة النهائية من اللجنة المنصوص عليها بالمادة الثامنة من هذا القانون، واستهدف من ذلك على ما جاء بالمذكرة الإيضاحية أن تكون الفروق بين الأجرة المبدئية والنهائية طفيفة والنص في المواد 8، 9، 44 من ق 52 لسنة 1969 - يدل على أن المشرع أوجب أن يقوم المالك بإخطار اللجنة خلال ثلاثين يوماً من تاريخ أول عقد إيجار عن أي وحدة "وإلا حق عقابه" وهو ما مفاده أن تقدير اللجنة النهائي قد يسبق استكمال العين ولهذا نص المشرع صراحة على حق المستأجر في استكمال الأعمال الناقصة وهو ما دلت عليه الفقرة الثالثة من المادة الثالثة من اللائحة التنفيذية لهذا القانون والصادرة بقرار وزير الإسكان والمرافق رقم 1043 لسنة 1969 والتي نصت على أنه "إذا تبين للجنة عدم استكمال بعض الأعمال والتشطيبات الواردة بالترخيص فتحدد للمالك مهلة لاستكمالها فإذا انقضت المهلة دون ذلك قامت بالتحديد على أساس التكاليف الفعلية وقت المعاينة التي تتم بعد هذه المهلة...." لما كان ذلك وكان الثابت من الخطاب المؤرخ 31/ 10/ 1996 والصادر من لجنة تقدير الإيجارات بالإدارة الهندسية لمركز ومدينة الزقازيق أنه صدر قرار اللجنة رقم 37 لسنة 1975 بتقدير أجرة شقة النزاع بمبلغ 4.410 جنيه ومن ثم يكون هذا التقدير نهائياً دون ما نظر لما جاء بهذا الخطاب من أن الشقة كانت تحت الإتمام ويصير التقدير نافذاً في حق المؤجر باعتباره الأجرة القانونية.
2 - تحديد أجرة الأماكن طبقاً لقوانين الإيجار الاستثنائية - وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض - من النظام العام إذ تتحدد به متى صار نهائياً القيمة الإيجارية إزاء الكافة. وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر واعتد بهذه الأجرة ورتب على ذلك قضاءه بتخفيض القيمة الإيجارية وبطلان التكليف بالوفاء فإنه يكون قد وافق صحيح القانون.
3 - ألزم المشرع المحضر في حالة تسليم صورة الإعلان للإدارة أن يوجه خلال أربع وعشرين ساعة كتاباً مسجلاً إلى موطن المعلن إليه الأصلي، وأن يثبت ذلك في أصل ورقة الإعلان، إلا أن الإعلان ينتج أثره من تاريخ تسليم الصورة تسليماً صحيحاً إلى رجل الإدارة دون نظر إلى استلام المعلن إليه الخطاب المسجل أو الصورة من جهة الإدارة فإذا كانت إجراءات الإعلان بصحيفة تعجيل الاستئناف الحاصل في 4/ 10/ 1999 قد تمت وفق صحيح القانون فإنه يكون بمنأى عن البطلان.
4 - لئن كانت المادة 113 من قانون المرافعات قد أوجبت على قلم الكتاب إخطار الغائب من الخصوم في الحالات التي تقضي فيها المحكمة بإحالة الدعوى إلى محكمة أخرى للاختصاص، إلا أن القرار الصادر بإحالة القضية من إحدى دوائر المحكمة إلى دائرة أخرى لا يدخل في نطاق تلك المادة ولا يجري عليه حكمها.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضده أقام الدعوى...... لسنة..... إيجارات الزقازيق الابتدائية على الطاعن بطلب الحكم بتخفيض أجرة الشقة المبينة بعقد الإيجار ومقدارها خمسون جنيهاً لتصبح مبلغ4.410 جنيه وفقاً لقرار لجنة تقدير الإيجارات 37 لسنة 1975 الزقازيق كما أقام الطاعن الدعوى...... لسنة...... أمام ذات المحكمة بطلب فسخ ذلك العقد وإخلاء المطعون ضده من شقة النزاع لتخلفه عن سداد أجرتها في الفترة من 1/ 8/ 1990 وحتى نهاية عام 1993 ومقداره 1906.500 جنيه على الرغم من تكليفه بالوفاء، ندبت المحكمة خبيراً في الدعويين وبعد أن أودع تقريره حكمت برفض الدعوى الأولى وفي دعوى الطاعن بالطلبات. استأنف المطعون ضده هذا الحكم بالاستئناف...... لسنة...... ق المنصورة، وبتاريخ 5/ 2/ 1997 قضت المحكمة بالتأييد، طعن المطعون ضده في هذا الحكم بطريق النقض بالطعن 488 لسنة 67 ق وبتاريخ 17/ 3/ 1999 نقضت المحكمة الحكم وأحالت القضية إلى محكمة استئناف المنصورة "مأمورية الزقازيق" وبعد أن عجل السير في الاستئناف حكمت المحكمة بتاريخ 29/ 12/ 1999 بإلغاء الحكم المستأنف وبرفض دعوى الطاعن وفي دعوى المطعون ضده بالطلبات، طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم وعرض الطعن على هذه المحكمة - في غرفة مشورة - فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن أقيم على ثلاثة أسباب ينعى الطاعن على الحكم المطعون فيه بالسبب الأول منها والوجه الثاني من السبب الثالث مخالفة القانون ذلك أن قرار اللجنة 37 لسنة 1975 بتقدير الأجرة ليس قراراً نهائياً إذ صدر والشقة تحت الإتمام وفي حوزة المالك ولم يكتمل البناء إلا بعد صدور القانون 136 لسنة 1981 وهو ما يوجب الاعتداد بالأجرة الاتفاقية وإذ قضى الحكم المطعون فيه بتخفيض الأجرة أخذاً بالقرار سالف الذكر فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي غير سديد، ذلك أن المادة السادسة من القانون رقم 52 لسنة 1969 - المنطبق على واقعة النزاع - قد أوجبت على المالك أن يرفق بطلب ترخيص البناء بياناً بقيمة الأرض والمباني ومواصفات البناء وتقديراً للأجرة وتوزيعها على وحدات العقار واعتبر المشرع هذه البيانات متممة لمستندات الترخيص، وأوجبت المادة السابعة منه على الجهة المختصة بشئون التنظيم أن تحدد مع الترخيص بالبناء الأجرة المبدئية للوحدات المرخص ببنائها والتي يتم التعاقد على أساسها إلى أن يتم تحديد الأجرة بمعرفة اللجان المختصة ثم نصت المادة التاسعة منه أنه "على مالك البناء في موعد لا يجاوز ثلاثين يوماً من تاريخ نفاذ أول عقد إيجار عن أية وحدة من وحدات المبنى أو من تاريخ شغلها لأول مرة بأية صورة من صور الإشغال أن يخطر اللجنة المشار إليها في المادة السابقة والتي يقع في دائرتها المبنى لتقوم بتحديد أجرته وتوزيعها على وحداته بعد مراجعة ما تم إنجازه ومطابقته للمواصفات الصادر على أساسها موافقة لجنة تنظيم وتوجيه أعمال البناء وترخيص المباني وللمستأجر أن يخطر اللجنة المذكورة بشغله المكان المؤجر. وتنظيم اللائحة التنفيذية إجراءات إخطار المالك والمستأجر للجنة.... ويجوز للجنة أن تقوم بالتقدير من تلقاء نفسها أو بناء على إخطار من الجهة المختصة بحصر العقارات المبينة ويلتزم المالك بتسليم العين المؤجرة صالحة للاستعمال وإلا جاز للمستأجر بترخيص من قاضي الأمور المستعجلة استكمال الأعمال الناقصة مع خصم التكاليف من الأجرة وذلك بعد إعذار المالك بالقيام بها". ونصت المادة 44 على معاقبة المالك الذي يخالف ما نصت عليه الفقرة الأولى من المادة السابقة. كل ذلك يدل على أن المشرع أوجب أن يتزامن مع صدور الترخيص بالبناء تحديد أجرة مبدئية للوحدات المرخص ببنائها إلى أن يتم تحديد الأجرة النهائية من اللجنة المنصوص عليه بالمادة الثامنة من هذا القانون، واستهدف من ذلك على ما جاء بالمذكرة الإيضاحية أن تكون الفروق بين الأجرة المبدئية والنهائية طفيفة، كما أوجب أن يقوم المالك بإخطار اللجنة خلال ثلاثين يوماً من تاريخ أول عقد إيجار عن أي وحدة "وإلا حق عقابه" وهو ما مفاده أن تقدير اللجنة النهائي قد يسبق استكمال العين ولهذا نص المشرع صراحة على حق المستأجر في استكمال الأعمال الناقصة وهو ما دلت عليه الفقرة الثالثة من المادة الثالثة من اللائحة التنفيذية لهذا القانون والصادرة بقرار وزير الإسكان والمرافق رقم 1043 لسنة 1969 والتي نصت على أنه "إذا تبين للجنة عدم استكمال بعض الأعمال والتشطيبات الواردة بالترخيص فتحدد للمالك مهلة لاستكمالها فإذا انقضت المهلة دون ذلك قامت بالتحديد على أساس التكاليف الفعلية وقت المعاينة التي تتم بعد هذه المهلة....." لما كان ذلك وكان الثابت من الخطاب المؤرخ 31/ 10/ 1996 والصادر من لجنة تقدير الإيجارات بالإدارة الهندسية لمركز ومدينة الزقازيق أنه صدر قرار اللجنة رقم 37 لسنة 1975 بتقدير أجرة شقة النزاع بمبلغ 4.410 جنيه ومن ثم يكون هذا التقدير نهائياً دون ما نظر لما جاء بهذا الخطاب من أن الشقة كانت تحت الإتمام ويصير التقدير نافذاً في حق المؤجر باعتباره الأجرة القانونية إذ أن تحديد أجرة الأماكن طبقاً لقوانين الإيجار الاستثنائية - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - من النظام العام إذ تتحدد به متى صار نهائياً القيمة الإيجارية إزاء الكافة، وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر واعتد بهذه الأجرة ورتب على ذلك قضاءه بتخفيض القيمة الإيجارية وبطلان التكليف بالوفاء فإنه يكون قد وافق صحيح القانون ويكون النعي على غير أساس.
وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه البطلان ذلك أنه تم إعلانه بصحيفة تعجيل الاستئناف - سلم للإدارة - ولم يصله الإخطار بالبريد ليسعى لتسلم صورته ولم تسلمه الإدارة الصورة إلا بعد الجلسة فلم تتحقق الغاية من الإعلان مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي مردود ذلك أن المشرع ألزم المحضر في حالة تسليم صورة الإعلان للإدارة أن يوجه خلال أربع وعشرين ساعة كتاباً مسجلاً إلى موطن المعلن إليه الأصلي، وأن يثبت ذلك في أصل ورقة الإعلان، إلا أن الإعلان ينتج أثره من تاريخ تسليم الصورة تسليماً صحيحاً إلى رجل الإدارة دون نظر إلى استلام المعلن إليه الخطاب المسجل أو الصورة من جهة الإدارة فإذا كانت إجراءات الإعلان بصحيفة تعجيل الاستئناف الحاصل في 4/ 10/ 1999 قد تمت وفق صحيح القانون فإنه يكون بمنأى عن البطلان ويضحى النعي في غير محله.
وحيث إن الطاعن ينعى بالوجه الأول من السبب الثالث أنه لم يعلن بإحالة الاستئناف من إحدى دوائر المحكمة إلى دائرة أخرى بما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي غير سديد ذلك إنه ولئن كانت المادة 113 من قانون المرافعات قد أوجبت على قلم الكتاب إخطار الغائب من الخصوم في الحالات التي تقضي فيها المحكمة بإحالة الدعوى إلى محكمة أخرى للاختصاص، إلا أن القرار الصادر بإحالة القضية من إحدى دوائر المحكمة إلى دائرة أخرى لا يدخل في نطاق تلك المادة ولا يجري عليه حكمها ومن ثم يكون النعي على غير أساس.
ولما تقدم يتعين رفض الطعن.

الطعنان 376 و 795 لسنة 70 ق جلسة 21 / 5 / 2001 مكتب فني 52 ج 2 ق 144 ص 708

جلسة 21 من مايو سنة 2001

برئاسة السيد المستشار/ أحمد محمود مكي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ خالد يحيى دراز نائب رئيس المحكمة، أحمد إبراهيم سليمان، بليغ كمال ومجدي زين العابدين.

-----------------

(144)
الطعنان رقما 376، 795 لسنة 70 القضائية

(1 - 4) نقض "أسباب الطعن". بطلان. إعلان "الإعلان في الموطن" "بطلان الإعلان". محكمة الموضوع. حكم "بطلان الأحكام".
(1) بطلان الحكم الاستئنافي الذي يصاحب إجراءات إصداره أو تدوينه. واقع. جواز التمسك به لأول مرة أمام محكمة النقض. علة ذلك. م 248/ 2 مرافعات.
(2) بطلان الإجراءات الذي أثر في الحكم. جواز التمسك به لأول مرة أمام محكمة النقض ولو خالطه واقع لم يسبق طرحه. شرطه. ألا يكون في مقدور الطاعن إثارته أمام محكمة الموضوع م. 248/ 2 مرافعات.
(3) عدم علم الخصم بالدعوى وبجلسات المرافعة فيها بسبب عيب في الإعلان. سبب للطعن بالنقض. شرطه. أن يكون قد حرمه من الحضور أمام محكمة الموضوع وإبداء دفاعه. علة ذلك. لا تكليف بمستحيل.
(4) إعلان الطاعنة بصحيفتي الدعوى والاستئناف وما تلاهما من إعلانات على مسكن شقيقتها. ثبوت عدم علمها بالخصومة وما تم فيها لإقامتها بمسكن آخر ومدينة أخرى. أثره. بطلان هذه الإعلانات والحكم المطعون فيه.
(5) نقض "أثر نقض الحكم".
نسبية أثر نقض الحكم على أطراف الطعن. الاستثناء. نقض الحكم في موضوع غير قابل للتجزئة. أثره. نقضه بالنسبة لباقي الخصوم. م 218/ 1، 271/ 2 مرافعات (مثال).

-------------------

1 - إذا كانت المادة 248 من قانون المرافعات قد نصت في فقرتها الثانية على جواز الطعن في أحكام محكمة الاستئناف "إذا وقع بطلان في الحكم أو بطلان في الإجراءات أثر في الحكم" فأثبت حق الخصوم في تأسيس طعنهم على بطلان الحكم ذاته الذي صاحب إجراءات إصداره أو تدوينه وهو واقع يطلب من محكمة النقض فحصه وتقديره لأول مرة ولا يتصور طرحه على محكمة الموضوع لأنه لاحق على قفل باب المرافعة.

2 - النص في المادة 248/ 2 من قانون المرافعات يدل على جواز التمسك بالبطلان في الإجراءات الذي أثر في الحكم ولو خالط هذا السبب واقع لم يسبق طرحه بشرط ألا يكون في مقدور الطاعن إثارته أمام محكمة الموضوع.

3 - وقوع عيب في الإعلان أدى إلى عدم علم الطاعن بالدعوى أو بجلسات المرافعة فيها فلم يتمكن لهذا السبب من الحضور ليطرح على محكمة الموضوع دفاعه وما يتصل به من وقائع مثال للبطلان في الإجراءات الذي أثر في الحكم مما يعد سبباً للطعن بالنقض ولا يقال أن هذا السبب قد خالطه واقع لم يسبق طرحه على محكمة الموضوع طالما أن العيب قد حرمه من الحضور أمامها احتراماً للقاعدة الشرعية أنه لا تكليف بمستحيل.

4 - كانت المادة العاشرة من قانون المرافعات قد نصت على أن "تسليم الأوراق المطلوب إعلانها إلى الشخص نفسه أو في موطنه، ويجوز تسليمها في الموطن المختار في الأحوال التي بينها القانون". وكان الثابت من المستندات التي قدمتها الطاعنة رفق طعنها ومنها جواز سفرها وشهادات عقارية بمسكنها.... ومسكن أختها وإعلان المطعون ضدهما لها بالصورة التنفيذية للحكم المطعون فيه وإعلانها برغبتهما في صرف مبالغ مودعة لحسابهما خزانة المحكمة أنها لا تقيم في طلخا مع شقيقتها.... وإنما تقيم في مسكن مستقل مع زوجها بالمنصورة وهو ما لم ينازع فيه المطعون ضدهما فيكون قيامهما بإعلانها بصحيفتي الدعوى والاستئناف وما تلاهما من إعلانات على محل إقامة شقيقتها وليس محل إقامتها باطلاً مما حال دون علمها بالخصومة ومنعها من إبداء دفاعها فتكون هذه الإعلانات باطلة بالنسبة لها، وإذ صدر الحكم المطعون فيه على سند من هذه الإجراءات الباطلة فإنه يكون باطلاً.

5 - لما كان من المقرر أن الأصل وفقاً للمادتين 218/ 1، 271/ 2 من قانون المرافعات نسبية أثر نقض الحكم على أطراف الطعن إلا إذا كان الفصل في موضوع الحكم المطعون فيه غير قابل للتجزئة، لا يحتمل غير حل واحد فإن نقض هذا الحكم بالنسبة لطاعن واحد يستتبع نقضه بالنسبة لباقي الخصوم دون حاجة لبحث الأسباب التي بني عليها الطعن الآخر. لما كان ذلك وكان موضوع الحكم المطعون فيه بالاستئنافين سواء بطلب إخلاء المستأجرتين الطاعنتين من محل النزاع معاً أو إلزام المطعون ضدهما بأداء ما تقاضياه من مبلغ خارج نطاق ذات عقد الإيجار أو إجراء المقاصة بينه والمبلغ المتأخر وصولاً لبطلان التكليف بالوفاء وانتفاء التأخير غير المبرر لكي لا يحكم بالإخلاء فإن الفصل في موضوع الحكم المطعون فيه بالاستئنافين غير قابل للتجزئة فإن قضاء المحكمة بنقضه في الطعن 795 لسنة 70 ق بالنسبة للطاعنة فيه فإنه يستتبع نقضه برمته بالنسبة للطاعنة في الطعن رقم 376 لسنة 70 ق دون حاجة لبحث الأسباب التي بني عليها.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
وحيث إن الطعنين استوفيا أوضاعهما الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضدهما في الطعنين أقاما الدعوى رقم...... لسنة........ مساكن المنصورة الابتدائية على الطاعنين بطلب الحكم بإخلائهما من المحل المبين بالأوراق لتكرار التأخر في سداد الأجرة وأقامت الطاعنة في الطعن....... لسنة....... ق دعوى فرعية على المطعون ضدهما بطلب الحكم بإلزامهما أن يدفعا لها مبلغ 4736.800 جنيه قيمة ما تقاضياه خارج نطاق عقد الإيجار واحتياطياً إجراء المقاصة بين هذا المبلغ والمستحق لهما من أجرة، ومحكمة أول درجة بعد أن ندبت خبيراً وأودع تقريره حكمت برفض الدعوى الأصلية ثم حققت الدعوى الفرعية وحكمت برفضها. استأنفت الطاعنة في الطعن 376 لسنة 70 ق هذا الحكم بالاستئناف....... لسنة...... ق المنصورة كما استأنفه المطعون ضدهما بالاستئناف...... لسنة 49 ق المنصورة وبتاريخ 16/ 1/ 2000 قضت المحكمة برفض استئناف الطاعنة وفي استئناف المطعون ضدهما بإلغاء الحكم المستأنف وبالإخلاء، طعنت الطاعنتان في هذا الحكم بطريق النقض بهذين الطعنين وقدمت النيابة مذكرتين أبدت فيهما الرأي بنقض الحكم، وعرض الطعنان على هذه المحكمة - في غرفة مشورة - فحددت جلسة لنظرهما وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن مما تنعاه الطاعنة في الطعن 795 لسنة 70 ق على الحكم المطعون فيه بطلانه وذلك لبطلان إعلانها بصحيفتي الدعوى والاستئناف وما تلاهما من إعلانات لأن المطعون ضدهما وجها هذه الإعلانات على محل إقامة شقيقتها بمدينة طلخا باعتبار أن الطاعنة مقيمة فيها رغم أن المحضر أثبت عند إعلان صحيفة الاستئناف أنها غير مقيمة مع شقيقتها وكان المطعون ضدهما يعلمان عنوانها الحقيقي في مدينة المنصورة فقد أعلناها فيه بالصورة التنفيذية للحكم المطعون فيه، وبرغبتهما في صرف مبالغ مودعة لحسابهما خزانة المحكمة فلم تعلم بالدعوى واستئنافهما ولم تحضر أمام محكمة الموضوع بدرجتيها مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي في محله ذلك أنه لما كانت المادة 248 من قانون المرافعات قد نصت في فقرتها الثانية على "جواز الطعن في أحكام محكمة الاستئناف إذا وقع بطلان في الحكم أو بطلان في الإجراءات أثر في الحكم" فأثبت حق الخصوم في تأسيس طعنهم على بطلان الحكم ذاته الذي صاحب إجراءات إصداره أو تدوينه وهو واقع يطلب من محكمة النقض فحصه وتقديره لأول مرة ولا يتصور طرحه على محكمة الموضوع لأنه لاحق على قفل باب المرافعة كما دل على جواز التمسك بالبطلان في الإجراءات الذي أثر في الحكم ولو خالط هذا السبب واقع لم يسبق طرحه بشرط ألا يكون في مقدور الطاعن إثارته أمام محكمة الموضوع ومن ذلك وقوع عيب في الإعلان أدى إلى عدم علم الطاعن بالدعوى أو بجلسات المرافعة فيها فلم يتمكن لهذا السبب من الحضور ليطرح على محكمة الموضوع دفاعه وما يتصل به من وقائع ولا يقال أن هذا السبب قد خالطه واقع لم يسبق طرحه على محكمة الموضوع طالما أن العيب قد حرمه من الحضور أمامها احتراماً للقاعدة الشرعية أنه لا تكليف بمستحيل وكانت المادة العاشرة من قانون المرافعات قد نصت على أن "تسليم الأوراق المطلوب إعلانها إلى الشخص نفسه أو في موطنه، ويجوز تسليمها في الموطن المختار في الأحوال التي بينها القانون". وكان الثابت من المستندات التي قدمتها الطاعنة رفق طعنها ومنها جواز سفرها وشهادات عقارية بمسكنها.... ومسكن أختها والإعلانان المشار إليهما بوجه النعي.... أن الطاعنة لا تقيم في طلخا مع شقيقتها... وإنما تقيم في مسكن مستقل مع زوجها بالمنصورة وهو ما لم ينازع فيه المطعون ضدهما فيكون قيامهما بإعلانها بصحيفتي الدعوى والاستئناف وما تلاهما من إعلانات على محل إقامة شقيقتها وليس محل إقامتها باطلاً مما حال دون علمها بالخصومة ومنعها من إبداء دفاعها فتكون هذه الإعلانات باطلة بالنسبة لها، وإذ صدر الحكم المطعون فيه على سند من هذه الإجراءات الباطلة فإنه يكون باطلاًً بما يوجب نقضه دون حاجة لبحث السبب الثاني للطعن.
وحيث إنه عن الطعن 376 لسنة 70 ق، فإنه لما كان من المقرر أن الأصل وفقاً للمادتين 218/ 1، 271/ 2 من قانون المرافعات نسيبة أثر نقض الحكم على أطراف الطعن إلا إذا كان الفصل في موضوع الحكم المطعون فيه غير قابل للتجزئة، لا يحتمل غير حل واحد فإن نقض هذا الحكم بالنسبة لطاعن واحد يستتبع نقضه بالنسبة لباقي الخصوم دون حاجة لبحث الأسباب التي بني عليها الطعن الآخر. لما كان ذلك وكان موضوع الحكم المطعون فيه بالاستئنافين سواء بطلب إخلاء المستأجرتين الطاعنتين من محل النزاع معاً أو إلزام المطعون ضدهما بأداء ما تقاضياه من مبلغ خارج نطاق ذات عقد الإيجار أو إجراء المقاصة بينه والمبلغ المتأخر وصولاً لبطلان التكليف بالوفاء وانتفاء التأخير غير المبرر لكي لا يحكم بالإخلاء فإن الفصل في موضوع الحكم المطعون فيه بالاستئنافين غير قابل للتجزئة فإن قضاء المحكمة بنقضه في الطعن 795 لسنة 70 ق بالنسبة للطاعنة فيه يستتبع نقضه برمته بالنسبة للطاعنة في الطعن رقم 376 لسنة 70 ق دون حاجة لبحث الأسباب التي بني عليها.

الطعن 39 لسنة 58 ق جلسة 21 / 05 / 2001 مكتب فني 52 ج 2 ق 141 ص 689

جلسة 21 من مايو سنة 2001

برئاسة السيد المستشار/ أحمد الحديدي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ محمد الشناوي، مصطفى عزب، منير الصاوي وعبد المنعم علما "نواب رئيس المحكمة".

------------------

(141)
الطعن رقم 39 لسنة 58 القضائية

(1، 2) ضرائب "ضريبة المهن الحرة: المهن الطبية".
(1) الإعفاء من ضريبة المهن الحرة لمدة خمس سنوات من تاريخ الحصول على دبلوم عال. شرطه. أن يكون لازماً لمزاولة المهنة. المادة 76 ق 14 لسنة 1939 المعدل بق 146 لسنة 1950.
(2) الممارسون لمهنة الطب. المغايرة بين الممارس العام المقيد بالجدول العام وبين الأخصائيين. ابتداء ممارسة الطاعن لعمله لأول مرة كأخصائي بعد حصوله على الدبلوم اللازم لذلك. أثره. تمتعه بالإعفاء الخمسي ابتداء من حصوله على دبلوم التخصص. وقوع نشاطه موضوع الربط الضريبي في النطاق الزمني للإعفاء. مؤداه. سريان الإعفاء عليه. م (1) ق 415 لسنة 1954 المعدل بق 46 لسنة 1965، م (8) ق 45 لسنة 1969.

---------------------

1 - المقرر - في قضاء محكمة النقض - أن النص في الفقرة الثانية من المادة 76 من القانون رقم 14 لسنة 1939 المعدل بالقانون رقم 146 لسنة 1950، والمادة الأولى من القانون رقم 415 لسنة 1954 المعدل بالقانون رقم 46 لسنة 1965 والمادة 8 من القانون رقم 45 لسنة 1969 أن المشرع كفل الإعفاء من ضريبة المهن الحرة لمدة خمس سنوات التالية على تاريخ الحصول على دبلوم عال يلزم لمزاولة المهنة.

2 - إذ غاير المشرع بالنسبة لمن يمارسون مهنة الطب بين الطبيب الذي يقيد بالجدول العام ويقيد فيه كل طبيب استوفى الشروط المقررة وبين الطبيب الذي يقيد بجدول الأخصائيين بأن خص الأخيرين بجدول يخصهم دون الممارسين العامين، وكان الثابت بالأوراق أن المطعون ضده ابتدأ ممارسة عمله المهني أخصائي جراحة أنف وأذن وحنجرة بعد حصوله على دبلوم التخصص اللازم لممارسة هذا التخصص الطبي في نوفمبر 1972، وإذ لم يكن مرخصاً له بمزاولة هذا النشاط قبل الحصول على دبلوم التخصص العلمي والقيد بجدول الأطباء الأخصائيين ومن ثم فيتمتع بالإعفاء الخمسي المنصوص عليه بالمادة 76 من القانون رقم 14 لسنة 1939 ابتداء من حصوله على الدبلوم في التخصص المذكور والذي يبيح له القيد بجدول الأخصائيين ولمدة خمس سنوات تنتهي في عام 1977 وكان نشاط المطعون ضده موضوع الربط الضريبي في الفترة من 1/ 5/ 1974 حتى 31/ 12/ 1974 وفي سنة 1975 يقع في النطاق الزمني للإعفاء الأمر الذي يتعين معه سريان الإعفاء سالف الإشارة إليه.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن مأمورية الضرائب المختصة قدرت صافي إيراد المطعون ضده من نشاطه المهني "طبيب جراح أنف وأذن وحنجرة" عن الفترة من 1/ 5/ 1974 حتى 31/ 12/ 1974 وعن سنة 1975، فاعترض وأحيل الخلاف إلى لجنة الطعن التي قررت إلغاء تقديرات المأمورية وإعفاء المطعون ضده من الضريبة عن سنتي المحاسبة، طعنت المصلحة الطاعنة على هذا القرار بالدعوى رقم...... لسنة...... شبين الكوم الابتدائية. وبتاريخ 25/ 3/ 1984 حكمت المحكمة بإلغاء قرر اللجنة وتأييد تقديرات المأمورية. استأنف المطعون ضده هذا الحكم بالاستئناف رقم...... لسنة...... ق. أمام محكمة استئناف طنطا "مأمورية شبين الكوم"، ندبت المحكمة خبيراً وبعد أن قدم تقريره قضت بتاريخ 8/ 11/ 1987 بإلغاء الحكم المستأنف ورفض الدعوى وتأييد قرار اللجنة. طعنت المصلحة الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض وأودعت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم المطعون فيه، وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن أقيم على سبب واحد تنعى به المصلحة الطاعنة على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وتأويله ذلك أن المشرع قصد بالدبلوم العالي الوارد بنص المادة 76/ 2 من القانون رقم 14 لسنة 1939 المعدل بالقانون 146 لسنة 1950 - المنطبق على واقعة الدعوى - هو المؤهل العالي أي بكالوريوس الطب وليس دبلوم الدراسات العليا، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وأقام قضاءه على أن المطعون ضده لا يمكنه مزاولة مهنة الطب في تخصص الأنف والأذن والحنجرة إلا بعد حصوله على دبلوم عال "دراسات عليا" ورتب على ذلك إعفاءه من الضريبة عن سنتي المحاسبة لدخولها ضمن فترة الإعفاء الخمسي التي تبدأ من سنة 1972 تاريخ حصوله على دبلوم الدراسات العليا وتنتهي في سنة 1977 فإنه يكون قد خالف القانون بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي في غير محله، ذلك أن النص في الفقرة الثانية من المادة (76) من القانون رقم 14 لسنة 1939 المعدل بالقانون رقم 146 لسنة 1950 "المنطبق على الدعوى" على أن "يعفى من الضريبة أصحاب المهن الحرة التي تستلزم مزاولتها الحصول على دبلوم عال في السنوات الخمس من تاريخ حصولهم على الدبلوم ولا يلزمون بالضريبة إلا اعتباراً من أول الشهر التالي لانقضاء السنوات الخمس المذكورة". وبالمادة الأولى من القانون رقم 415 لسنة 1954 المعدل بالقانون رقم 46 لسنة 1965 في شأن مزاولة مهنة الطب على أن "لا يجوز لأحد إبداء مشورة طبية أو عيادة مريض أو إجراء عملية جراحية أو مباشرة ولادة أو وصف أدوية أو علاج مريض أو أخذ عينة من العينات التي تحدد بقرار من وزير الصحة العمومية من جسم المرضى الآدميين للتشخيص الطبي المعملي بأية طريقة كانت أو وصف نظارات طبية، وبوجه عام مزاولة مهنة الطب بأي صفة إلا إذا كان مصرياً أو كان من بلد تجيز قوانينه للمصريين مزاولة مهنة الطب بها، وكان اسمه مقيداً بسجل الأطباء بوزارة الصحة العمومية وبجدول الأطباء البشريين...."، وبالمادة (8) من القانون رقم 45 لسنة 1969 بشأن نقابة الأطباء على أن "تنشأ الجداول الآتية: ( أ ) الجدول العام ويقيد فيه كل طبيب استوفى الشروط المنصوص عليها في هذا القانون وفي قانون مزاولة مهنة الطب.......، (ب) جدول الأخصائيين ويقيد فيه كل طبيب استوفى الشروط المنصوص عليها باللائحة الداخلية...." يدل على أن المشرع كفل الإعفاء من ضريبة المهن الحرة لمدة خمس سنوات التالية على تاريخ الحصول على دبلوم عال يلزم لمزاولة المهنة، وإذ غاير المشرع بالنسبة لمن يمارسون مهنة الطب بين الطبيب الذي يقيد بالجدول العام ويقيد فيه كل طبيب استوفى الشروط المقررة وبين الطبيب الذي يقيد بجدول الأخصائيين بأن خص الأخيرين بجدول يخصهم دون الممارسين العامين، وكان الثابت بالأوراق أن المطعون ضده ابتدأ ممارسة عمله المهني أخصائي جراحة أنف وأذن وحنجرة بعد حصوله على دبلوم التخصص اللازم لممارسة هذا التخصص الطبي في نوفمبر 1972، وإذ لم يكن مرخصاً له بمزاولة هذا النشاط قبل الحصول على دبلوم التخصص العلمي والقيد بجدول الأطباء الأخصائيين ومن ثم فيتمتع بالإعفاء الخمسي المنصوص عليه بالمادة 76 من القانون رقم 14 لسنة 1939 ابتداء من حصوله على الدبلوم في التخصص المذكور والذي يبيح له القيد بجدول الأخصائيين ولمدة خمس سنوات تنتهي في عام 1977 وكان نشاط المطعون ضده موضوع الربط الضريبي في الفترة من 1/ 5/ 1974 حتى 31/ 12/ 1974 وفي سنة 1975 يقع في النطاق الزمني للإعفاء الأمر الذي يتعين معه سريان الإعفاء سالف الإشارة إليه، وإذ التزم الحكم المطعون فيه النظر المتقدم، ومن ثم فإن النعي عليه بسبب الطعن يكون على غير أساس.

الطعن 375 لسنة 65 ق جلسة 22 / 5 / 2001 مكتب فني 52 ج 2 أحوال شخصية ق 146 ص 727

جلسة 22 من مايو سنة 2001

برئاسة السيد المستشار/ محمد بكر غالي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ شكري جمعة، عبد المنعم الشهاوي، علي بدوي نواب رئيس المحكمة وفتحي المصري.

-----------------

(146)
الطعن رقم 375 لسنة 65 القضائية "أحوال شخصية"

(1 - 4) أحوال شخصية "المسائل الخاصة بغير المسلمين: تغيير الطائفة أو الملة.
(1) تغيير الطائفة أو الملة. أمر يتصل بحرية العقيدة. إتمامه بإبداء الرغبة في الانتماء إلى الطائفة أو الملة الجديدة وقبول الانضمام إليها من رئاستها الدينية المعتمدة.
(2) اعتبار المشرع أتباع المذهب البروتستانتي في مصر على اختلاف شيعهم وكنائسهم طائفة واحدة هي "طائفة الإنجيليين". أثره. عدم اعتبار الانضمام إلى أية كنيسة أو شيعة أو فرقة تفرعت عنه تغييراً للعقيدة الدينية.
(3) الانضمام إلى طائفة الإنجيليين. تمامه بقبول المجلس الملي العام صاحب الاختصاص الوحيد بالفصل في طلبات الانضمام إلى الطائفة بكافة شيعها وفرقها وكنائسها. م 20 من الأمر العالي الصادر في أول مارس 1902 بالتشريع الخاص بطائفة الإنجيليين.
(4) اعتماد الحكم المطعون فيه في إثبات تغيير المطعون ضده لطائفته بالشهادة الصادرة من كنيسة نهضة القداسة للأقباط الإنجيليين دون قبول الجهة الدينية المختصة انضمامه إليها وقضاءه بإثبات طلاقه للطاعنة بإرادته المنفردة إعمالاً لأحكام الشريعة الإسلامية. خطأ في تطبيق القانون.
(5) أحوال شخصية "دعوى الأحوال الشخصية: الحكم فيها". نقض "سلطة محكمة النقض".
قضاء الحكم المطعون فيه بإثبات الطلاق دون القضاء بفسخ الزواج أو بطلانه أو بالطلاق أو التطليق. مؤداه. عدم التزام محكمة النقض عند نقضها للحكم بالفصل في الموضوع. م 63 من ق 1 لسنة 2000. أثره.

-------------------

1 - تغيير الطائفة أو الملة أمر يتصل بحرية العقيدة إلا أنه عمل إرادي من جانب الجهة الدينية المختصة ومن ثم فهو لا يتم ولا ينتج أثره بمجرد الطلب وإبداء الرغبة في الانتماء إلى الطائفة أو الملة الجديدة، وإنما بالدخول فيها وذلك بقبول الانضمام إليها من رئاستها الدينية المعتمدة.

2 - مؤدى نصوص المواد 2 و4 و11 و20 من الأمر العالي الصادر في أول مارس سنة 1902 بالتشريع الخاص بطائفة الإنجيليين - وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض - أن المشرع اعتبر أتباع المذهب البروتستانتي في مصر على اختلاف شيعهم وكنائسهم وفرقهم طائفة واحدة عرفت بطائفة الإنجيليين دون أن يكون لتعدد شيع وكنائس وفرق هؤلاء الأتباع أي أثر في تنظيم شئونهم القانونية، فوحد الطائفة بضم أهل الفرق البروتستانتية وجعل من المجلس الملي الإنجيلي العام الهيئة ذات الإشراف الأصيل الشامل على كافة مرافق المسيحيين البروتستانت من النواحي الدينية والإدارية على سواء. مما مفاده أن أية كنيسة أو شيعة أو فرقة تفرعت عن المذهب البروتستانتي لا يمكن اعتبار مجرد الانضمام إليها تغييراً للعقيدة الدينية.

3 - المشرع اعتد بطائفة الإنجيليين كوحدة واحدة ورسم وسيلة الانضمام إليها وهي قبول هذا الانضمام من المجلس الملي العام للطائفة باعتباره صاحب الاختصاص الوحيد بالفصل في طلبات الانضمام إليها بكافة شيعها وفرقها وكنائسها طبقاً للمادة 20 من الأمر العالي سالف البيان.

4 - إذ كان المطعون ضده قد أسس دعواه على اختلافه طائفة عن الطاعنة استناداً إلى شهادة من كنيسة نهضة القداسة للأقباط الإنجيليين بالزقازيق تفيد انفصاله عن طائفته الأصلية واتباعه المذهب الإنجيلي دون أن يقدم ما يفيد قبول المجلس الإنجيلي العام انضمامه إلى طائفة الإنجيليين، وكان الحكم المطعون فيه المؤيد للحكم الابتدائي قد اعتد بهذه الشهادة وحدها دليلاً على تغيير المطعون ضده لطائفته بانتمائه إلى الكنيسة المذكورة وقضى بإثبات طلاقه للطاعنة بإرادته المنفردة وفق أحكام الشريعة الإسلامية على سند من اختلافهما طائفة في حين أن ذلك التغيير لم يتم بقبول الجهة الدينية المختصة انضمامه إليها ومن ثم لا يترتب على صدور الشهادة المذكورة بذاته أي أثر قانوني في هذا الصدد فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون.

5 - إذ كان الحكم المطعون فيه قد قضى بإثبات طلاق المطعون ضده من الطاعنة، ولم يقض بفسخ الزواج أو بطلانه أو بالطلاق أو التطليق، فلا تلتزم محكمة النقض عند نقضها للحكم بالفصل في الموضوع عملاً بنص المادة 63 من القانون رقم 1 لسنة 2000 بتيسير إجراءات التقاضي في مسائل الأحوال الشخصية. ومن ثم يتعين أن يكون مع النقض الإحالة.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضده أقام الدعوى رقم..... لسنة..... كلي أحوال شخصية الزقازيق ضد الطاعنة للحكم بإثبات طلاقه لها. وقال بياناً لذلك إنه سبق أن أقام الدعوى رقم...... لسنة....... كلي أحوال شخصية الزقازيق ضد الطاعنة للحكم بتطليقها منه لاستحكام النفور والفرقة بينهما لمدة تزيد على ثلاث سنوات وأقامت الطاعنة الدعوى رقم........ كلي أحوال شخصية الزقازيق للحكم ببطلان عقد زواج المطعون ضده من...... ضمت المحكمة هاتين الدعويين للارتباط. قرر المطعون ضده أنه انضم إلى طائفة الإنجيليين وأوقع على الطاعنة يمين الطلاق. أحالت المحكمة الدعوى إلى التحقيق وبعد أن استمعت إلى شاهدي المطعون ضده ندبت خبيراً وبعد أن أودع تقريره حكمت بتاريخ 25/ 11/ 1986 في الدعوى رقم ..... لسنة..... كلي أحوال شخصية الزقازيق برفضها دون أن تفصل في الدعوى الأخرى المنضمة وبتاريخ 18/ 5/ 1994 حكمت المحكمة بإثبات طلاق المطعون ضده من الطاعنة. استأنفت الطاعنة هذا الحكم بالاستئناف رقم..... لسنة..... ق المنصورة "مأمورية الزقازيق" وبتاريخ 6/ 5/ 1995 قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف. طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض. قدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم عرض الطعن على المحكمة - في غرفة مشورة - فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن مما تنعاه الطاعنة على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وفي بيان ذلك تقول إن المطعون ضده استند في إثبات تغييره لطائفته الأصلية بانضمامه إلى طائفة البروتستانت الإنجيليين إلى شهادة صادرة من كنيسة نهضة القداسة للأقباط الإنجيليين بالزقازيق تفيد أنه عضو بهذه الكنيسة على المذهب الإنجيلي في حين أن العبرة في الانضمام إلى طائفة الإنجيليين هي بصدور قرار من المجلس الملي الإنجيلي العام بقبول هذا الانضمام، وإذ قضى الحكم المطعون فيه بتأييد الحكم الابتدائي في إثبات طلاق المطعون ضده لها بإرادته المنفردة طبقاً لأحكام الشريعة الإسلامية على سند من اختلافهما طائفة وعول في تغيير المطعون ضده لطائفته على هذه الشهادة وحدها دون التحقق من صدور قرار من المجلس الإنجيلي العام بقبول انضمامه إلى طائفة الإنجيليين فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي سديد، ذلك أنه وإن كان تغيير الطائفة أو الملة أمراً يتصل بحرية العقيدة إلا أنه عمل إرادي من جانب الجهة الدينية المختصة ومن ثم فهو لا يتم ولا ينتج أثره بمجرد الطلب وإبداء الرغبة في الانتماء إلى الطائفة أو الملة الجديدة، وإنما بالدخول فيها وذلك بقبول الانضمام إليها من رئاستها الدينية المعتمدة، ولما كان مؤدى نصوص المواد 2 و4 و11 و20 من الأمر العالي الصادر في أول مارس سنة 1902 بالتشريع الخاص بطائفة الإنجيليين - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن المشرع اعتبر أتباع المذهب البروتستانتي في مصر على اختلاف شيعهم وكنائسهم وفرقهم طائفة واحدة عرفت "بطائفة الإنجيليين" دون أن يكون لتعدد شيع وكنائس وفرق هؤلاء الأتباع أي أثر في تنظيم شئونهم القانونية، فوحد الطائفة بضم أهل الفرق البروتستانتية وجعل من المجلس الملي الإنجيلي العام الهيئة ذات الإشراف الأصيل الشامل على كافة مرافق المسيحيين البروتستانت من النواحي الدينية والإدارية على سواء. مما مفاده أن أية كنيسة أو شيعة أو فرقة تفرعت عن المذهب البروتستانتي لا يمكن اعتبار مجرد الانضمام إليها تغييراً للعقيدة الدينية طالما أن المشرع اعتد بطائفة الإنجيليين كوحدة واحدة ورسم وسيلة الانضمام إليها وهو قبول هذا الانضمام من المجلس الملي العام للطائفة باعتباره صاحب الاختصاص الوحيد بالفصل في طلبات الانضمام إليها بكافة شيعها وفرقها وكنائسها طبقاً للمادة 20 من الأمر العالي سالف البيان. لما كان ذلك وكان المطعون ضده قد أسس دعواه على اختلافه طائفة عن الطاعنة استناداً إلى شهادة من كنيسة نهضة القداسة للأقباط الإنجيليين بالزقازيق تفيد انفصاله عن طائفته الأصلية واتباعه المذهب الإنجيلي دون أن يقدم ما يفيد قبول المجلس الإنجيلي العام انضمامه إلى طائفة الإنجيليين، وكان الحكم المطعون فيه المؤيد للحكم الابتدائي قد اعتد بهذه الشهادة وحدها دليلاً على تغيير المطعون ضده لطائفته بانتمائه إلى الكنيسة المذكورة وقضى بإثبات طلاقه للطاعنة بإرادته المنفردة وفق أحكام الشريعة الإسلامية على سند من اختلافهما طائفة في حين أن ذلك التغيير لم يتم بقبول الجهة الدينية المختصة انضمامه إليها ومن ثم لا يترتب على صدور الشهادة المذكورة بذاته أي أثر قانوني في هذا الصدد فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون بما يوجب نقضه.
وحيث إن الحكم المطعون فيه قد قضى بإثبات طلاق المطعون ضده من الطاعنة، ولم يقض بفسخ الزواج أو بطلانه أو بالطلاق أو التطليق، فلا تلتزم محكمة النقض عند نقضها للحكم بالفصل في الموضوع عملاً بنص المادة 63 من القانون رقم 1 لسنة 2000 بتيسير إجراءات التقاضي في مسائل الأحوال الشخصية. ومن ثم يتعين أن يكون مع النقض الإحالة.