الطعن 263 لسنة 36 ق جلسة 19 / 1 / 1971 مكتب فني 22 ج 1 ق 12 ص 62

جلسة 19 من يناير سنة 1971

برياسة السيد المستشار/ الدكتور عبد السلام بلبع رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين: بطرس زغلول، وأحمد حسن هيكل، وعباس حلمي عبد الجواد، ومحمد أسعد محمود.

---------------

(12)
الطعن رقم 263 لسنة 36 القضائية

(أ) نقض. "إعلان الطعن". بطلان. حكم. "الطعن في الحكم". إعلان. "بطلان الإعلان".
إعلان الطعن بالنقض في الميعاد. تقديم المطعون ضده مذكرة بدفاعه. التمسك ببطلان الإعلان. عدم بيان وجه المصلحة. عدم قبول الدفع بالبطلان.
(ب) نقض. "الصفة في الطعن". شركات. " شركات الواقع". إفلاس.
إنكار الطاعن صفته كشريك متضامن في شركة الواقع. تجاهل الطاعن لهذه الصفة في توجيه الطعن. الدفع بعدم قبول الطعن بمقولة إنه وجه من الطاعن بصفته الشخصية. لا محل له.
(جـ) شركات. "شركات الواقع". إفلاس. حكم. "عيوب التدليل". "ما يعد قصوراً".
شركات الواقع شركات تضامن. لها شخصية معنوية. الحكم بشهر إفلاسها يستتبع شهر إفلاس الشركات المتضامنين فيها. إقامة الحكم الدليل على قيام الشركة الواقعية التضامنية. عدم إيراده أي دليل على أن الطاعن شريك متضامن فيها. قضاؤه بإشهار إفلاس الطاعن بالرغم من ذلك. قصور.

-----------------

1- متى كان إعلان الطعن قد تم في الميعاد، وكانت الشركة المطعون عليها قد حضرت في هذا الطعن، وقدمت مذكرة بدفاعها في الميعاد، ولم تبين وجه مصلحتها في التمسك ببطلان إعلانها، فإنه - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة (1) - وبفرض قيام هذا البطلان لا يكون الدفع به مقبولاً.

2 - إذا كان الثابت من الأوراق أن الطاعن ينكر صفته كشريك متضامن في شركة الواقع...، وكان تجاهل الطاعن لهذه الصفة هو - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة (2) - مما تقتضيه طبيعة الخصومة التي يعد الطاعن طرفاً فيها ويؤدي إلى أن للطاعن مصلحة شخصية في الطعن على الحكم الصادر بإشهار إفلاسه، فإن الدفع بعدم قبول الطعن يكون على غير أساس.

3 - إنه وإن كانت للشركة الواقعية التضامنية شخصية معنوية تبرر الحكم بإشهار إفلاسها لو توافرت شروطه بما يترتب عليه إشهار إفلاس الشركاء المتضامنين فيها، وكان الطاعن وإن لم يمثل في الدعوى إلا أن الثابت مما حصله الحكم المطعون فيه أنه قدم مذكرة أنكر فيها صفته كشريك في الشركة الواقعية التضامنية. وإذ كان البين من الحكم المطعون فيه أنه أقام الدليل على قيام الشركة الواقعية التضامنية هذه. ولم يورد أي دليل على أن الطاعن كان شريكاً متضامناً فيها، وقضى على الرغم من ذلك بإشهار إفلاس الطاعن بهذه الصفة، فإنه يكون معيباً بالقصور في التسبيب في هذه الخصوص.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن كلاً من محمد وعيسى النبيعي أقاما الدعوى رقم 222 سنة 1923 إفلاس القاهرة ضد شركة عباس أحمد المصري وأولاده ويمثلها عباس أحمد المصري الشريك المتضامن فيها، وطلبا الحكم بإشهار إفلاس الشركة. وقالا بياناً لدعواهما أنهما يداينان الشركة في مبلغ 578 ج و702 م بمقتضى عشرة سندات إذنيه حررت عنها احتجاجات عدم الدفع وحصل التوقف عن أداء قيمتها، ومن ثم فقد أقاما دعواهما بطلباتهما السالفة البيان، وأثناء سير الدعوى طلبت من كل من شركة القاهرة للتجارة والصناعة وشركة أمين أحمد إبراهيم حجازي التدخل للحكم بقبولهما خصمين في الدعوى منضمين للمدعيين في طلب إشهار إفلاس شركة عباس أحمد المصري وأولاده، وطلبت الشركة المطعون عليها الأولى التدخل أيضاً للحكم بإشهار إفلاس شركة عباس أحمد المصري وأولاده باعتبارها شركة تضامن واقعية وإشهار إفلاس مديرها والشريكين المتضامنين فهيا وهما عباس أحمد المصري والطاعن حسن عباس أحمد المصري. وبتاريخ 28 مايو سنة 1964 قضت المحكمة بعدم قبول طلب التدخل وبرفض الدعوى. استأنفت المطعون عليها الأولى هذا الحكم أمام محكمة استئناف القاهرة وقيد الاستئناف برقم 419 سنة 81 ق، وبتاريخ 22 مارس 1966 قضت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من عدم قبول تدخل المطعون عليها الأولى وقبول تدخلها وإشهار إفلاس شركة عباس أحمد المصري وأولاده وإشهار إفلاس الشريكين المتضامنين فيها عباس أحمد المصري والطاعن حسن عباس المصري. قرر الطاعن بالطعن في هذا الحكم بطريق النقض. دفعت المطعون عليها الأولى ببطلان الطعن، كما دفعت بعدم قبوله، وأبدت النيابة العامة الرأي برفض الدفعين وبرفض الطعن وبالجلسة المحددة لنظره التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن مبنى الدفع ببطلان الطعن الذي أبدته المطعون عليها الأولى أن إعلانها وقع باطلاً، قولاً منها بأن المحضر عندما توجه إلى مركز إدارتها لإعلانها بتقرير الطعن لم يجد من يتسلم عنها الإعلان فقام بتسليمه لجهة الإدارة ووجه إلى المطعون عليها الأولى كتاباً موصي عليه يخبرها فيه أن الصورة سلمت لجهة الإدارة. هذا في حين أنه كان يتعين عليه تسليم صورة الإعلان للنيابة العامة مما يبطل الطعن.
وحيث إن هذا الدفع في غير محله، ذلك أنه لما كان إعلان الطعن قد تم في الميعاد، وكانت الشركة المطعون عليها قد حضرت في هذا الطعن وقدمت مذكرة بدفاعها في الميعاد، ولم تبين وجه مصلحتها في التمسك ببطلان إعلانها فإنه - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - وبفرض قيام هذا البطلان لا يكون الدفع به مقبولاً.
وحيث إن مبنى الدفع بعدم قبول الطعن أن التقرير به حصل من الطاعن بصفته الشخصية وليس بصفته شريكاً متضامناً في شركة عباس أحمد المصري وأولاده وهي الصفة التي صدر الحكم المطعون فيه على أساسها، هذا إلى أن إشهار إفلاس الطاعن لم يقض به استقلالاً بل كان نتيجة لإشهار إفلاس الشركة فلا يقبل الطعن بالنقض بعد أن أصبح الحكم بإشهار إفلاس الشركة نهائياً بعدم الطعن فيه.
وحيث إن هذا الدفع في غير محله، ذلك أنه لما كان الثابت من الأوراق أن الطاعن ينكر صفته كشريك متضامن في شركة الواقع المسماه باسم شركة عباس أحمد المصري وأولاده، وكان تجاهل الطاعن لهذه الصفة هو - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - مما تقتضيه طبيعة الخصومة التي يعد الطاعن طرفاً فيها، ويؤدي إلى أن للطاعن مصلحة شخصية في الطعن على الحكم الصادر بإشهار إفلاسه، فإن الدفع بعدم قبول الطعن يكون على غير أساس.
وحيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه القصور في التسبيب، وفي بيان ذلك يقول، إن الحكم افترض أن هناك شركة تضامن واقعية باسم شركة عباس أحمد المصري وأولاده ثم اعتبر الطاعن شريكاً في هذه الشركة وقضى بإشهار إفلاسه على هذا الأساس مع أنه ليس في الأوراق ما يدل على صفة الطاعن كشريك في هذه الشركة، ولم يقم الحكم الدليل على هذه الصفة مما يعيب الحكم بالقصور في التسبيب.
وحيث إنه وإن كانت للشركة الواقعية التضامنية شخصية معنوية تبرر إشهار إفلاسها لو توافرت شروطه بما يترتب عليه إفلاس الشركاء المتضامنين فيها، ولئن كان الطاعن لم يمثل في الدعوى، إلا أن الثابت مما حصله الحكم المطعون فيه أن الطاعن قدم مذكرة أنكر فيها صفته كشريك في الشركة الواقعية التضامنية- عباس أحمد المصري وأولاده - لما كان ذلك وكان البين من الحكم المطعون فيه أنه وإن أقام الدليل على قيام الشركة الواقعية التضامنية هذه، إلا أنه لم يورد أي دليل على أن الطاعن كان شريكاً متضامناً فيها، وإذ قضى الحكم المطعون فيه على الرغم من ذلك بإشهار إفلاس الطاعن بهذه الصفة، فإنه يكون معيباً بالقصور في التسبيب في هذا الخصوص بما يقتضي نقضه لهذا السبب دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن.

---

(1) نقض 22/ 1/ 1970، 26/ 2/ 1970 مجموعة المكتب الفني. السنة 21. ص 183، 375.
(2) نقض 13/ 12/ 1956 مجموعة المكتب الفني. السنة 7. ص 967.

الطعن 243 لسنة 28 ق جلسة 14 / 3 / 1963 مكتب فني 14 ج 1 ق 45 ص 298

جلسة 14 من مارس سنة 1963

برياسة السيد المستشار/ الحسيني العوضي، وبحضور السادة المستشارين: محمود القاضي، ولطفي علي، ومحمد ممتاز نصار، وحافظ محمد بدوي.

--------------

(45)
الطعن رقم 243 لسنة 28 القضائية

(أ) تسجيل. "تسجيل صحيفة دعوى صحة التعاقد والحكم فيها". 
لا تنتقل ملكية العقار من البائع إلى المشتري إلا بتسجيل عقد البيع أو تسجيل الحكم النهائي بإثبات التعاقد أو بالتأشير بذلك الحكم على هامش تسجيل صحيفة الدعوى إن كانت قد سجلت. للمدعي في الحالة الأخيرة أن يحتج بحقه على الغير ابتداء من اليوم الذي تم فيه تسجيل الصحيفة. تسجيل صحيفة دعوى صحة التعاقد والحكم الصادر فيه بصحة العقد دون التأشير بذلك الحكم على هامش الصحيفة لا يترتب عليه نقل الملكية ولو كان الحكم نهائياً. بقاء الملكية في هذه الحالة للبائع ويعد التصرف الصادر منه لمشتر آخر صادراً من مالك. لا يحول دون الحكم للأخير بصحة ونفاذ عقده مجرد تسجيل صحيفة دعوى للمشتري الأول وصدور حكم لصالحه بصحة تعاقده.
(ب) بيع. "بيع ملك الغير". بطلان "البطلان غير المتعلق بالنظام العام". عقد.
بطلان بيع ملك الغير بطلان نسبي مقرر لمصلحة المشتري. له وحده أن يطلب إبطال العقد - ما لم يثبت أن البائع غير مالك ويطلب المشتري البطلان فإن العقد يبقي قائماً منتجاً لآثاره ويكون للمشتري أن يطالب البائع بتنفيذ التزاماته فيه ويعد هذا منه إيجازه للعقد.

---------------

1 - مؤدى نص المادتين 9 و17 من القانون رقم 114 لسنة 1946 بتنظيم الشهر العقاري أن ملكية العقار لا تنتقل من البائع إلى المشتري إلا بتسجيل عقد البيع أو بتسجيل الحكم النهائي بإثبات التعاقد أو بالتأشير بذلك الحكم على هامش تسجيل صحيفة الدعوى إن كانت قد سجلت ويكون للمدعي في هذه الحالة الأخيرة أن يحتج بحقه على الغير ابتداء من اليوم الذي تم فيه تسجيل صحيفة الدعوى. وينبني على ذلك أن تسجيل صحيفة الدعوى والحكم فيها بصحة التعاقد - ولو كان نهائياً - دون التأشير بذلك الحكم على هامش تسجيل الصحيفة لا يترتب عليه نقل الملكية إلى المشترى بل تبقى هذه الملكية للبائع وبالتالي يعتبر تصرفه إلى مشتر آخر صادراً من مالك. ولا يحول دون الحكم للأخير بصحة ونفاذ عقده مجرد تسجيل صحيفة دعوى للمشتري الأول وصدور حكم لصالحه بصحة تعاقده.

2 - بطلان بيع ملك الغير مقرر لمصلحة المشتري ومن ثم فيكون له دون غيره أن يطلب إبطال العقد. وما لم يثبت أن البائع غير مالك ويطلب البطلان صاحب الحق فيه، فإن عقد البيع يبقى قائماً منتجاً لآثاره ويكون للمشتري أن يطالب البائع بتنفيذ التزاماته فيه ويعد هذا منه إيجازه للعقد.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع حسبما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن تتحصل في أن الطاعنة بصفتها وصياً على ولديها أقامت على المطعون عليهم الدعوى رقم 27 لسنة 1947 كلي قنا وطلبت بها الحكم بإثبات صحة التعاقد المؤرخ في 14 نوفمبر سنة 1938 والصادر من مورث المطعون عليهم إلى محجوري الطاعنة ببيع فدانين أرضاً زراعية بثمن قدره 160 جنيهاً وفي 25 مايو سنة 1948 قضت محكمة قنا الابتدائية للطاعنة بطلباتها واستأنفت المطعون عليها الثالثة هذا الحكم إلى محكمة استئناف أسيوط بالاستئناف رقم 26 لسنة 24 ق كما استأنفه سائر المطعون عليهم بالاستئناف رقم 129 سنة 24 ق وطعنوا في استئنافهم على عقد البيع بالتزوير وقررت المحكمة ضم هذا الاستئناف إلى الاستئناف السابق ثم قضت في 19 ديسمبر سنة 1953 برفض دعوى التزوير ولدى نظر الموضوع طلبت المطعون عليها الثالثة رفض دعوى الطاعنة بمقولة إن المورث سبق أن باعها العين موضوع الدعوى بموجب عقد بيع حكم لها بصحته ونفاذه في الدعوى رقم 1122 سنة 1947 دشنا وقد آلت إليها الملكية بتسجيل صحيفة هذه الدعوى منذ 13 يناير سنة 1948 كما طعنت على عقد البيع الصادر إلى محجوري الطاعنة بأنه لم يدفع فيه ثمن فقد انعقد يوم ميلاد القاصرين وهما وأمهما الوصية عليهما لا يملكون شيئاً يؤدون منه الثمن المسمى بالعقد، ودفع المطعون عليهم الآخرون دعوى الطاعنة بأن مورثهم كان يملك فدانين شائعين في 3 ف و4 ط و20 س مكلفة باسمه وأخيه أبو بكر عمر السيد وقد باع مما يملكه 1 ف و18 ط إلى المطعون عليها الثالثة وانتقلت ملكيتها إليها وبذلك لم يبقى على ملك المورث إلا ستة قراريط. وفي 26 مايو سنة 1956 قضت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف ورفض دعوى الطاعنة وبإلزامها بمصروفات الاستئنافين. وقررت الطاعنة الطعن في هذا الحكم بطريق النقض وبعد استيفاء الإجراءات عرض الطعن على دائرة فحص الطعون بجلسة 10 يونيو سنة 1961 وفيها صممت النيابة على مذكرتها التي انتهت فيها إلى طلب نقض الحكم المطعون فيه، وقررت دائرة الفحص إحالة الطعن إلى هذه الدائرة وحدد لنظره جلسة 31 يناير سنة 1963 وفيها صممت النيابة على رأيها السابق.
وحيث إنه مما تنعاه الطاعنة على الحكم المطعون فيه خطأه في القانون ذلك أنه قضى برفض الدعوى تأسيساً على أن المورث قد باع 1 ف و18 ط و12 س من الفدانين محل النزاع إلى المطعون عليها الثالثة وقد حكم لها في الدعوى 2122 سنة 1947 دشنا بصحة ونفاذ عقدها وانتقلت إليها ملكية القدر المبيع بشهر صحيفة دعواها وأن المورث لم يكن يملك في الشيوع مع أخيه بالحوض الذي وقع فيه البيع ما يجاوز القدر المبيع للمطعون عليها المذكورة ولذلك يكون عقد البيع الصادر منه إلى محجوري الطاعنة باطلاً بصدوره من غير مالك، مع أن شهر صحيفة دعوى صحة التعاقد المرفوعة من المطعون عليها الثالثة لا ينقل إليها ملكية القدر المبيع لها لأنه من المقرر أن الملكية تبقى للبائع إلى وقت شهر الحكم الذي يصدر للمشتري بصحة ونفاذ عقده. كما أن الشريك على الشيوع إذا تصرف فيما يزيد على حصته في مال معين من الأموال المشتركة فإن تصرفه يكون صحيحاً ما لم يتبين أن ما تصرف فيه يجاوز حصته في جميع الأموال المشتركة وهو ما لم يثبت في الدعوى.
وحيث إن هذا النعي في محله ذلك أنه يبين من الحكم المطعون فيه أنه قد أقام قضاءه برفض دعوى الطاعنة على أنه "ثبت أن مصطفى عمر باع 1 ف و18 ط و2 س إلى سرية محمود السيد (المطعون عليها الثالثة) بزمام ناحية أبو مناع بحري مبينة حدودها ومعالمها بعقد البيع المؤرخ 5 فبراير سنة 1934 والذي حكم بصحة التعاقد عنه بالحكم الصادر في القضية رقم 2122 سنة 1947 دشنا وأن المشترية قامت بشهر صحيفة هذه الدعوى في 13 يناير سنة 1948. وإذا ما شهرت الحكم الصادر بصحة التعاقد انسحب أثره إلى تاريخ شهر الصحيفة، كما أنه قد ثبت من الكشف المقدم منها أن مقدار المكلف باسم البائع مصطفى عمر السيد (المورث) وأخيه أبو بكر عمر السيد بزمام ناحية أبو مناع بحري هو 3 ف و4 ط و20 س وبقسمة هذا القدر على البائع وشريكه فإن نصيب البائع يكون 1 ف و4 ط و10 س ومن حيث إنه يترتب على ذلك ألا يكون للبائع بقية عقار في زمام أبو مناع بحري وبالتالي يمتنع عليه أن يبيع شيئاً بزمام هذه الناحية ومن ثم يكون بيعه فدانين بهذا الزمام إلى وردة حسن عبد الحميد بصفتها (الطاعنة) بيعاً صادراً من غير مالك الأمر الذي يمتنع معه القضاء بصحة التعاقد "ولما كانت المادة 9 من القانون رقم 114 لسنة 1946 بتنظيم الشهر العقاري توجب تسجيل جميع التصرفات التي من شأنها إنشاء حق ملكية أو أي حق عيني آخر أو نقله أو تغييره أو زواله كما توجب تسجيل الأحكام النهائية المثبتة لشيء من ذلك وترتب على عدم التسجيل عدم إنشاء تلك الحقوق أو نقلها أو تغييرها أو زوالها كما تقضي المادة 17 من القانون المذكور بأنه يترتب على تسجيل دعوى صحة التعاقد أن حق المدعي إذا تقرر بحكم وتأشر به على هامش تسجيل الدعوى فإنه يكون حجة على الغير ابتداء من تاريخ هذا التسجيل ومؤدى ذلك أن ملكية العقار لا تنتقل من البائع إلى المشتري إلا بتسجيل عقد البيع أو بتسجيل الحكم النهائي بإثبات التعاقد أو بالتأشير بذلك الحكم على هامش تسجيل الدعوى إذا كانت قد سجلت ويكون للمدعي في هذه الحالة الأخيرة أن يحتج بحقه على الغير ابتداء من اليوم الذي تم فيه تسجيل صحيفة الدعوى ومن ثم فإن تسجيل صحيفة الدعوى، والحكم فيها بصحة التعاقد دون التأشير بذلك الحكم على هامش تسجيل الصحيفة لا يترتب عليه نقل الملكية إلى المشتري. ولما كانت المطعون عليها الثالثة - على ما يبين من الحكم المطعون فيه - وإن سجلت صحيفة دعواها وقضى بصحة ونفاذ العقد الصادر لها من البائع ببيع 1 ف و18 ط و13 س إلا أنها لم تؤشر بعد بالحكم النهائي على هامش تسجيل الصحيفة وبذلك تكون ملكية هذه العين ما زالت للبائع فيعتبر تصرفه فيها إلى الطاعنة صادراً من مالك، ولا يحول دون الحكم للطاعنة بصحة ونفاذ عقدها مجرد تسجيل صحيفة دعوى المطعون عليها الثالثة وصدور الحكم لصالحها - ولما كان المطعون عليهم لم ينازعوا الطاعنة فيما يزيد على القدر السابق بيعه من مورثهم إلى المطعون عليها الثالثة وكان من المقرر أن بطلان بيع ملك الغير هو بطلان مقرر لمصلحة المشتري فيكون له دون غيره أن يطلب إبطال العقد. وإلى أن يثبت أن البائع غير مالك ويطلب البطلان صاحب الحق فيه فإن عقد البيع يعتبر قائماً ومنتجاً لآثاره وللمشتري أن يطالب البائع بتنفيذ التزاماته ويكون هذا منه إجازة للعقد ومن ثم يكون للطاعنة وهي المشترية أن تطلب الحكم بصحة ونفاذ عقدها بالنسبة لما يزيد على 1 ف و14 ط و12 س المبيعة إلى المطعون عليها الثالثة. وإذ خالف الحكم المطعون فيه النظر المتقدم وقضى برفض دعوى الطاعنة فإنه يكون مخالفاً للقانون بما يستوجب نقضه.

الطعن 173 لسنة 28 ق جلسة 14 / 3 / 1963 مكتب فني 14 ج 1 ق 44 ص 293

جلسة 14 من مارس سنة 1963

برياسة السيد المستشار/ الحسيني العوضي، وبحضور السادة المستشارين: محمود القاضي، ومحمود توفيق إسماعيل، وأميل جبران، ومحمد ممتاز نصار.

----------------

(44)
الطعن رقم 173 لسنة 28 القضائية

اختصاص. "الاختصاص النوعي". إجارة "إيجار الأماكن". صلح نقض. "أحوال النقض". أمر أداء.
المنازعة في مشروعية الأجرة الزائدة التي يتضمنها عقد صلح وقبول المستأجر الزيادة عند بدء الإيجار أو قبوله لها أثناء سريان العقد، المنازعة في ذلك منازعة إيجارية ناشئة عن القانون رقم 121 لسنة 1947 وتستلزم تطبيق نصوصه وبالتالي تدخل في اختصاص المحكمة الابتدائية دون المحكمة الجزئية. عدم اختصاص قاضي المحكمة الجزئية بإصدار أمر الأداء بالأجرة الزائدة محل النزاع.
مخالفة الحكم المطعون فيه - وهو صادر من المحكمة الابتدائية بهيئة استئنافية - قواعد الاختصاص النوعي تستوجب نقضه عملاً بحكم المادة 425 من قانون المرافعات.

---------------

متى كان يبين من الحكم المطعون فيه أنه لا نزاع بين الطرفين في أن الأجرة المطالب بها بموجب عقد الصلح المبرم بينهما تزيد على الحد الأقصى المقرر في قانون إيجار الأماكن رقم 121 لسنة 1947 وإنما انحصر النزاع في مشروعية الأجرة الزائدة التي تضمنها عقد الصلح وكان الحكم قد استند في تبرير اختصاصه إلى تفسير المادة السادسة من القانون المذكور بأنه ينبغي التفرقة بين قبول المستأجر الزيادة عند بدء الإيجار وقبوله لها أثناء سريان العقد فإن الدعوى - بهذه الصورة - تعد منازعة إيجارية ناشئة عن القانون رقم 121 لسنة 1947 - وتستلزم تطبيق نصوصه وبالتالي تدخل في اختصاص المحكمة الابتدائية دون المحكمة الجزئية عملاً بالمادة 15 من القانون المذكور. وإذ خالف الحكم - وهو صادر من المحكمة الابتدائية بهيئة استئنافية - هذا النظر فإنه يكون قد خالف قواعد الاختصاص النوعي مما يستوجب نقضه في شأن الاختصاص وفقاً للمادة 425 من قانون المرافعات والقضاء بعدم اختصاص قاضي محكمة المواد الجزئية بإصدار أمر الأداء بالمبالغ التي كانت محل النزاع في الدعوى.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن واقعة النزاع تتحصل حسبما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق في أن مورث الطاعنين استأجر من مورث المطعون عليهم الدور الأول والأرضي وحظيرة للسيارات بالمنزل رقم 9 بشارع قاسم بالدقي بأجرة شهرية مقدارها 17 جنيهاً وذلك بعقد مؤرخ 11 أكتوبر سنة 1942 وعقب وفاة المؤجر أقام ورثة المطعون عليهم على مورث الطاعنين الدعوى 438 لسنة 1955 كلي الجيزة بإخلاء العين المؤجرة لأنهم يزمعون هدم المنزل وإعادة بنائه من أربع طوابق وقد انتهت هذه الدعوى بصلح أثبتته المحكمة بمحضر جلسة 26 يناير سنة 1956 نص فيه على أنه ما دامت الرغبة في رفع الدعوى هي زيادة إيراد العقار فقد قبل المستأجر زيادة الأجرة كتعويض عن عدم الهدم إلى مبلغ 30 جنيهاً شهرياً على أن يكتفي المطعون عليهم ببناء الدورين الثاني والثالث دون هدم وأشير إلى أن هذه الأجرة الجديدة تسرى اعتباراً من أول أبريل سنة 1956 على أن يتم البناء خلال هذه المدة وقد استمر مورث الطاعنين في دفع الأجرة القديمة المبينة بعقد الإيجار بمقتضى إيصالات لا يبين فيها مقدار المبالغ المدفوعة ثم أخذ يرسل الأجرة القديمة بحوالات بريدية - ولذلك لجأ المطعون عليهم إلى استصدار أمر بتوقيع الحجز التحفظي على ما يوجد بالعين المؤجرة وفاء بالأجرة المبينة بمحضر الصلح والمستحقة في الفترة من أول أبريل سنة 1956 إلى آخر يناير سنة 1957 وهو مبلغ 136 جنيهاً بعد خصم المبالغ المسددة وتوقع الحجز في 30 يناير سنة 1957 كما استصدروا أمر أداء في 6 فبراير سنة 1957 بهذا المبلغ مع تثبيت الحجز التحفظي وقد عارض مورث الطاعنين في هذا الأمر في الدعوى 242 سنة 1957 مدني بندر الجيزة. وطلب إلغاء أمر الأداء استناداً إلى عدم اختصاص المحكمة الجزئية لأن الأجرة السنوية تزيد على 250 جنيهاً وإلى بطلان عقد الصلح لمخالفته أحكام القانون 121 لسنة 1947 وإلى أن الزيادة في الأجرة مربوطة بضرورة الانتهاء من بناء دورين ولم يبن إلا دور واحد أما الدور الآخر فلم يبدأ فيه مما سيؤدى إلى إعادة المضايقات وقد تنازل مورث الطاعنين عن الدفع بعد الاختصاص. وأصدرت المحكمة الجزئية حكمها في 20 نوفمبر سنة 1957 برفض المعارضة وتأييد الأمر تأسيساً على أنه صدر صحيحاً باستناده إلى عقد الصلح المصدق عليه من المحكمة وأن الطعن ببطلان هذا العقد أو بمخالفة أحكام القانون 121 لسنة 1947 لا يدخل في اختصاصها لأن المادة 15 من ذلك القانون قد سلبت المحاكم سلطة النظر في تلك المنازعات واستأنف مورث الطاعنين هذا الحكم لدى محكمة الجيزة الابتدائية بهيئة استئنافية في القضية رقم 279 سنة 1957 س الجيزة طالباً إلغاءه استناداً إلى بطلان عقد الصلح لمخالفته نصاً آمراً وهو المادة السادسة من القانون 121 لسنة 1947 وأن المحكمة الجزئية لم تبحث مشروعية هذا العقد وكان يتعين عليها أن تحيل الدعوى إلى محكمة الإيجارات أو تقضى بإيقاف الدعوى حتى تفصل تلك المحكمة في ذلك الأمر - وقد أصدرت محكمة الجيزة الابتدائية بهيئتها الاستئنافية حكمها في 30 مارس سنة 1958 بتعديل الحكم المستأنف وإلزام المستأنف (مورث الطاعنين) بمبلغ 97 جنيهاً والمصروفات المناسبة عن الدرجتين على أساس سريان الأجرة المبينة في عقد الصلح اعتباراً من أول يوليه سنة 1956 - وقد طعن مورث الطاعنين في هذا الحكم بطريق النقض بتقرير مؤرخ 4 يونيه سنة 1958 وعرض الطعن على دائرة فحص الطعون فأصدرت قرارها في 6 يونيه سنة 1961 بإحالة الطعن إلى الدائرة المدنية وبعد استيفاء الإجراءات تحدد أخيراً لنظر الطعن جلسة 14 فبراير سنة 1963 وفيها صممت النيابة على مذكرتها المتضمنة طلب نقض الحكم.
وحيث إن حاصل ما ينعاه الطاعنون أن الحكم المطعون فيه لم يأخذ بالدفع بعدم الاختصاص مستنداً إلى أن جوهر النزاع قد أضحي منصباً على ما تضمنه عقد الصلح من زيادة في الأجرة وليس ما يمنع المحكمة الجزئية المعروضة عليها الدعوى من أن تمحص الاعتراضات التي تثار حول هذا العقد لا بالرجوع إلى أحكام القانون 121 لسنة 1947 ولكن باعتباره نزاعاً تحكمه القواعد العامة - وإن كان ذلك النظر لا ينفي جواز التعرض من بعيد لأحكام القانون 121 لسنة 1947 وعلل الحكم قضاءه بأن مجال إعمال المادة السادسة من القانون 121 لسنة 1947 إنما يكون وقت إبرام عقد الإيجار فلاً تنطبق على الاتفاقات التي تتضمن زيادة الأجرة أثناء سريان عقد الإيجار لأن المستأجر لا يكون وقتئذ بحاجة إلى حماية القانون - وإذ أسست المحكمة الابتدائية بهيئتها الاستئنافية قضاءها في تفسير المادة السادسة على هذا النهج فإنها تكون قد جاوزت اختصاصها وخالفت نص المادة 15 من القانون 121 لسنة 1947.
وحيث إن هذا النعي في محله - ذلك أنه يبين من مطالعة القانون 121 لسنة 1947 الخاص بإيجار الأماكن أنه نص في مادته الرابعة على أنه لا يجوز أن تزيد الأجرة المتفق عليها في عقود الإيجار التي أبرمت منذ أول يوليه سنة 1941 على أجرة شهر أبريل سنة 1941 أو أجرة المثل لذلك الشهر إلا بمقدار معين - ونصت المادة السادسة على أنه يقع باطلاً كل شرط مخالف للأحكام المتقدمة - كما نصت المادة الخامسة عشرة على أنه ترفع المنازعات الناشئة عن تطبيق هذا القانون إلى المحكمة الابتدائية المختصة. وتظل المنازعات المدنية الأخرى التي تنشأ بين المؤجر والمستأجر خاضعة للقواعد القانونية العامة من حيث موضوع النزاع والاختصاص القضائي والإجراءات كما يبين من الحكم المطعون فيه أنه لا نزاع بين الطرفين على أن الأجرة المطالب بها بموجب عقد الصلح تزيد على الحد الأقصى المقرر في قانون الإيجارات 121 لسنة 1947 وأن النزاع قد انحصر في مشروعية الأجرة الزائدة التي تضمنها عقد الصلح - ولما كانت الدعوى بصورتها المتقدمة تعتبر منازعة إيجارية ناشئة عن القانون 121 لسنة 1947 وتستلزم تطبيق نصوصه - وكان الحكم المطعون فيه قد استند في تبرير اختصاصه بنظر الدعوى إلى تفسير المادة السادسة من ذلك القانون - والتفرقة بين قبول المستأجر للزيادة عند بدء الإيجار وقبوله لها أثناء سريان العقد - كما هو الحال في واقعة هذه الدعوى - وكان ما ذهب إليه قضاء الحكم المطعون فيه في شأن تطبيق المادة السادسة من القانون مما يدخل في اختصاص دائرة الإيجارات بالمحكمة الابتدائية عملاً بالمادة 15 من ذلك القانون - دون المحكمة الجزئية - لما كان ذلك، فإن الحكم المطعون فيه إذ لم يلتزم هذا النظر يكون قد خالف قواعد الاختصاص النوعي مما يستوجب نقضه في شأن الاختصاص وذلك عملاً بالمادة 425 مكرر مرافعات والقضاء بعدم اختصاص قاضي محكمة الجيزة الجزئية بإصدار أمر الأداء بالمبالغ التي كانت مثار النزاع في الدعوى.

الطعن 16 لسنة 28 ق جلسة 7 / 3 / 1963 مكتب فني 14 ج 1 ق 43 ص 288

جلسة 7 من مارس سنة 1963

برياسة السيد المستشار/ الحسيني العوضي، وبحضور السادة المستشارين: محمود توفيق إسماعيل، أميل جبران، ومحمد ممتاز نصار، وحافظ محمد بدوي.

----------------

(43)
الطعن رقم 16 لسنة 28 القضائية

(أ) نقض. "المصلحة في الطعن".
يكفي لتوافر المصلحة في الطعن قيامها وقت صدور الحكم. لا يحول دون قبول الطعن زوالها بعد ذلك متى كان الطاعن طرفاً في الخصومة التي صدر فيها الحكم المطعون فيه.
(ب) نقض. "حالات الطعن". "مخالفة حكم سابق حائز لقوة الأمر المقضي". حكم "حجية الحكم". قوة الأمر المقضي. دعوى "عدم جواز نظر الدعوى".
إقامة الحكم بصحة ونفاذ عقد بيع قضاءه في أسبابه المرتبطة بمنطوقه ارتباطاً وثيقاً على أساس أن المشتري قد أوفى بثمن المبيع رداً على دفاع البائع بأن الوفاء لم يتم. صدور الحكم المطعون فيه بين نفس الخصوم في دعوى تالية بفسخ عقد البيع ذاته استناداً إلى عدم الوفاء بالثمن. قضاء مخالف لحكم سابق حائز لقوة الأمر المقضي. وجوب نقضه والقضاء بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها. لا يمنع من ذلك اختلاف الطلبات في الدعويين ما دام الأساس فيهما واحداً وقد تضمن الحكم الصادر في الدعوى الأولى الفصل في السبب المشترك للدعويين وتكون له حجيته في هذا الخصوص.

----------------

1 - يكفي لتوافر المصلحة في الطعن قيامها وقت صدور الحكم المطعون فيه، ولا يحول دون قبول الطعن زوال هذه المصلحة بعد ذلك متى كان الطاعن طرفاً في الخصومة التي صدر فيها الحكم المطعون فيه.

2 - إذا كان الحكم الصادر بصحة ونفاذ عقد بيع قد أقام في قضاءه في أسبابه المرتبطة بمنطوقة ارتباطاً وثيقاً على أساس أن المشتري قد أوفى بثمن المبيع وذلك رداً على دفاع البائع بأنه لم يوف الثمن، فإن الحكم المطعون فيه الصادر في دعوى تالية بفسخ عقد البيع ذاته استناداً إلى أن الثمن لم يدفع يكون قد فصل في النزاع خلافاً لحكم آخر سبق صدوره بين الخصوم أنفسهم وحاز قوة الأمر المقضي مما يستوجب نقضه والقضاء بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها. ولا عبرة باختلاف الطلبات في الدعويين ما دام الأساس فيهما واحداً وهو ما إذا كان المشتري قد أدى ثمن المبيع أو لم يؤده ذلك أن الحكم الصادر في الدعوى الأولى قد تضمن الفصل في السبب المشترك للدعويين ومن ثم يكون لهذا الحكم حجية في هذا الخصوص.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الوقائع على ما يبين من الحكم المطعون فيه، وغيره من أوراق الطعن تتحصل في أن الطاعن أقام الدعوى رقم 5218 سنة 1942 أمام محكمة بني سويف الجزئية، طالباً الحكم بصحة التعاقد الحاصل بالعقد المؤرخ في 30/ 1/ 1942 المتضمن شراءه من المطعون عليه الأول 23 قيراطاً و14 سهماً - طلب المطعون عليه الأول الحكم برفض الدعوى تأسيساً على أن الطاعن لم يوفه بالثمن - وبتاريخ 20/ 9/ 1942 حكمت المحكمة برفض الدعوى واستندت في قضائها إلى أن الطاعن لم يقدم ما يدل على قيامه بدفع المبلغ الباقي من الثمن - استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 20 سنة 1943 محكمة بني سويف الابتدائية وقدم في هذا الاستئناف قسيمة دالة على أنه أودع الباقي من الثمن وقدره 73 جنيهاً و770 مليماً خزانة المحكمة وقال إنه لم يدفع هذا المبلغ للمطعون عليه الأول لأنه لم يقدم مستندات ملكيته للقدر المبيع. وذكر المطعون عليه أن السبب في عدم تقديمه هذه المستندات هو أن الطاعن لم يدفع الثمن بأكمله وبتاريخ 15/ 2/ 1943 حكمت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وبصحة التعاقد الحاصل بعقد البيع المذكور، وقد استعرضت المحكمة في أسباب هذا الحكم النزاع الذي كان دائراً حول أداء الثمن وانتهت في خصومة إلى أن الطاعن أوفى الثمن جميعه - ثم استخلصت من إصرار المطعون عليه بالرغم من ذلك على طلب رفض الدعوى، أنه غير راغب في نفاذ البيع - رفع المطعون عليه الأول بعد ذلك الدعوى رقم 174 سنة 1956 محكمة بندر بني سويف وطلب الحكم بفسخ عقد البيع المذكور وأسس دعواه بهذا الطلب على عدم قبضه الثمن من الطاعن، وعدم صرفه المبلغ المودع خزانة المحكمة - دفع الطاعن بعدم جواز نظر هذه الدعوى لسبق الفصل فيها بالحكم القاضي بصحة التعاقد، وبتاريخ 27/ 3/ 1957 حكمت المحكمة برفض هذا الدفع وبفسخ عقد البيع، وأقامت قضاءها برفض الدفع على أن الدعوى السابقة موضوعها هو طلب الحكم بصحة التعاقد وقد حكمت المحكمة الجزئية برفضها لعدم قيام المشترى - أي الطاعن - بأداء الباقي من الثمن - واستندت في قضائها بفسخ عقد البيع إلى أن الطاعن أودع الباقي من الثمن خزانة المحكمة، إيداعاً لا يعتبر وفاء، وذلك لأن صرف المبلغ المودع علق على شرط قيام المطعون عليه الأول بتسجيل عقد البيع - استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 127 سنة 1957 محكمة بني سويف الابتدائية، طالباً القضاء بعدم جواز نظر الدعوى لسبق الفصل فيها بالحكم القاضي بصحة التعاقد، أو القضاء برفض الدعوى موضوعاً - وأسس استئنافه على أنه أودع الثمن خزانة المحكمة وعلى أن المحكمة الاستئنافية في الدعوى رقم 20 سنة 1943 اعتبرت هذا الإيداع وفاء بالثمن وحكمت بناء على ذلك بصحة التعاقد وأصبح لهذا الحكم حجيته - وبتاريخ 17/ 11/ 1957 حكمت المحكمة برفض الاستئناف وبتأييد الحكم المستأنف - وقد أقرت المحكمة في هذا الحكم أسباب الحكم المستأنف وأضافت إليها - فيما يتعلق بالدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسبق الفصل فيها - أن الموضوع في الدعويين غير متحد وأن الحكم بصحة التعاقد لا يحول بفسخ العقد - طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض للأسباب المبينة بالتقرير وقدمت النيابة العامة مذكرة برأيها خلصت فيها إلى طلب نقض الحكم - عرض الطعن على دائرة فحص الطعون وبتاريخ 29/ 4/ 1961 قررت إحالته إلى هذه الدائرة - قدم المطعون عليه الأول مذكرة دفع فيها بعدم قبول الطعن لانعدام المصلحة وطلب في الموضوع الحكم برفض الطعن - وقدمت النيابة مذكرة ثانية أحالت فيها إلى مذكرتها الأولى ولدي نظر الطعن أمام هذه الدائرة صمم المطعون عليه الأول على طلباته وأصرت النيابة العامة على ما أوردته بمذكرتيها.
وحيث إن المطعون عليه الأول دفع بعدم قبول الطعن وقال في بيان هذا الدفع إن الطاعن لم تعد له مصلحة في الطعن إذ المدعو أحمد محمد سليمان أقام عليه وعلى الطاعن - بعريضة معلنة بتاريخ 27/ 6/ 1959 دعوى ذكر فيها أن الطاعن باع الأطيان محل النزاع وأنه تملك هذه الأطيان بوضع يده عليها المدة الطويلة المكسبة للملكية.
وحيث إن هذا الدفع مردود بأن الطاعن وقد كان طرفاً في الخصومة التي صدر فيها الحكم المطعون فيه، وقضى هذا الحكم ضده بفسخ البيع وبإلزامه بالمصروفات، فإنه تكون له مصلحة في الطعن في هذا الحكم، إذ يكفي لتوفر المصلحة في الطعن قيامها وقت صدور الحكم المطعون فيه، ولا يحول دون قبول الطعن زوال هذه المصلحة بعد ذلك بفرض زوالها.
وحيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الطاعن ينعى على الحكم المطعون فيه، قضاءه في النزاع على خلاف حكم سابق حاز قوة الشيء المحكوم به - ويقول في بيان ذلك أنه بتاريخ 15/ 2/ 1943 حكم انتهائياً في الاستئناف رقم 20 سنة 1943 - محكمة بني سويف الابتدائية بصحة التعاقد المؤرخ 30/ 1/ 1942 المتضمن شراءه من المطعون عليه الأول 23 ط و14 س مع تسليم هذا القدر إليه - ولما أقام المطعون عليه الأول، بعد ذلك، الدعوى بطلب فسخ عقد البيع محل هذا التعاقد حكمت المحكمة إنتهائياً بتاريخ 17/ 11/ 1957 في الاستئناف رقم 127 سنة 1957 محكمة بني سويف الابتدائية، بفسخ هذا التعاقد، مخالفة بذلك قضاء الحكم السابق.
وحيث إن هذا النعي صحيح ذلك لأنه يبين من الحكم الصادر انتهائياً بتاريخ 15/ 2/ 1943 في القضية الاستئنافية رقم 20 سنة 1943 محكمة بني سويف أن الطاعن أقام الدعوى طالباً الحكم بصحة التعاقد الحاصل بينه وبين المطعون عليه الأول بعقد البيع المؤرخ 30/ 1/ 1942 المتضمن شراءه منه 23 ط و14 س وأن المطعون عليه الأول طلب رفض هذه الدعوى تأسيساً على أن الطاعن لم يوفه الثمن، مما مفاده أنه دفع الدعوى بعدم تنفيذ، عقد البيع لعدم قيام الطاعن بالوفاء بالتزامه بدفع الثمن - وقد فصلت المحكمة بأسباب هذا الحكم، المرتبطة بمنطوقة ارتباطاً وثيقاً في أن الطاعن أوفى ثمن البيع، وأقامت على ذلك قضاءها بصحة هذا التعاقد - ولما كان ذلك، وكان يبين من الحكم المطعون أن المطعون عليه الأول عاد بعد ذلك ورفع الدعوى طالباً الحكم بفسخ عقد البيع المذكور، وأن المحكمة قضت بموجبه بفسخ هذا العقد استناداً إلى أن الثمن لم يدفع فإن الحكم المطعون فيه يكون قد فصل في النزاع خلافاً لحكم آخر سبق أن صدر بين الخصوم أنفسهم وحاز قوة الشيء المحكوم به - ولا عبرة باختلاف الطلبات في الدعوى بين ما دام الأساس فيهما واحداً - وهو ما إذا كان الطاعن أدى ثمن المبيع أو لم يؤده - ذلك أن الحكم الصادر في الدعوى الأولى تضمن القضاء برفض الدعوى الثانية إذ فصل في السبب المشترك للدعويين فيكون لهذا الحكم حجيته في هذا الخصوص - ومن ثم يتعين نقض الحكم المطعون فيه.
وحيث إن الموضوع صالح للفصل فيه ولما سلف بيانه يتعين إلغاء الحكم الابتدائي والقضاء بعدم جواز نظر الدعوى لسبق الفصل فيها.

الطعن 257 لسنة 36 ق جلسة 19 / 1 / 1971 مكتب فني 22 ج 1 ق 11 ص 52

جلسة 19 من يناير سنة 1971

برياسة السيد المستشار/ الدكتور عبد السلام بلبع رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين: بطرس زغلول، وأحمد حسن هيكل، وعباس حلمي عبد الجواد، ومحمد أسعد محمود.

----------------

(11)
الطعن رقم 257 لسنة 36 القضائية

(أ) تنفيذ "السند التنفيذي". العقد الرسمي". شهر عقاري.
العقد الرسمي في معنى المادة 457 من قانون المرافعات السابق. صلاحيته للتنفيذ به جبراً دون حاجة للالتجاء إلى القضاء.
(ب) تنفيذ "السند التنفيذي". بنوك. "عقد فتح الاعتماد".
الأصل في التنفيذ الجبري أن يكون بموجب سند تنفيذي دال بذاته على أن الحق المراد اقتضاؤه محقق الوجود ومعين المقدار وخال الأداء. الاستثناء. التنفيذ بعقد فتح الاعتماد الرسمي ولو لم يتضمن الإقرار بقبض شيء. وجوب إعلان مستخرج بحساب المدين مع عقد فتح الاعتماد عند الشروع في التنفيذ في هذه الحالة.
(جـ) عقد "تكييف العقد". محكمة الموضوع. "سلطتها في تكييف العقد" تأمينات عينية "رهن عقاري" تنفيذ. بنوك "عقد فتح الاعتماد".
العبرة في تكييف العقد هي بحقيقة الواقع وما عناه العاقدان. ما ورد في عنوان العقد من أوصاف مخالفة. لا أثر له. خلوص الحكم إلى أن العقد سند التنفيذ هو عقد فتح اعتماد مضمون برهن عقاري. أثره. جواز التنفيذ بمقتضاه على الوجه المبين بالمادة 460/ 2 من قانون المرافعات السابق. عدم التفرقة في هذا الشأن بين الرهن وبين الدين المكفول به.
(د) تنفيذ. "إعلان السند التنفيذي" تقادم. "قطع التقادم" "التنبيه". بنوك.
إعلان مضمون عقد فتح الاعتماد الرسمي مع مستخرج بحساب المدين. تضمين الإعلان التكليف بالوفاء. قاطع للتقادم.
(هـ) شركات. "شركات التضامن". تنفيذ. "السند التنفيذي". "العقد الرسمي" تأمينات عينية. كفالة.
مسئولية الشريك المتضامن في أمواله الخاصة عن كافة ديون الشركة بالتضامن مع بقية الشركاء. كفالته للشركة بموجب عقد فتح اعتماد رسمي مضمون برهن عقاري. جمعه في هذه الحالة بين صفة المدين باعتباره شريكاً متضامناً وبين صفة الكفيل المتضامن باعتباره راهناً.
(و) تنفيذ. "إعلان السند التنفيذي".
هدف المشرع من سبق إعلان السند التنفيذي إلى المدين. إعلامه بوجوده وإخطاره بما هو ملزم بأدائه. وتخويله إمكان مراقبة استيفائه لشروط التنفيذ. وجوب أن تكون منازعة المدين ذلك جدية.
(ز) دعوى. "طلب تقديم المستندات". نقض "أسباب الطعن".
عدم تقديم الطاعن ما يدل على تمسكه أمام محكمة الموضوع بطلبه تمسكاً جازماً. نعيه على الحكم في هذا الخصوص بمخالفة القانون والإخلال بحق الدفاع عار. عن الدليل.

---------------

1 - المقصود بالعقود الرسمية المشار إليها في المادة 457 من قانون المرافعات السابق، الأعمال القانونية التي تتم أمام مكاتب التوثيق للشهر العقاري، والمتضمنة التزاماً بشيء يمكن اقتضاؤه جبراً، مما يجعل لها بهذه المثابة قوة تنفيذية تجيز لصاحب الحق الثابت فيها أن ينفذ بها دون حاجة للالتجاء إلى القضاء.

2 - مؤدى نص المادتين 459، 460 من قانون المرافعات السابق - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة (1) - أنه وإن كان يجب أن يكون الحق الموضوعي المراد اقتضاؤه بالتنفيذ الجبري محقق الوجود ومعين المقدار وحال الأداء، وأن يكون السند التنفيذي دالاً على توافر هذه الشرائط فيه إلا أن الشارع تقديراً منه للاعتبارات العملية المتصلة بتشجيع الائتمان أجاز استثناء من الأصل، التنفيذ بعقود فتح الاعتماد الرسمية ولو لم تتضمن الإقرار بقبض شيء، وأوجب في ذات الوقت ضماناً لمصلحة المدين الحاصل التنفيذ ضده أن يعلن عند الشروع في التنفيذ مع عقد فتح الاعتماد مستخرج بحساب المدين من واقع دفاتر الدائن التجارية.

3 - العبرة في تكييف العقد هي بحقيقة الواقع وبالنية المشتركة التي اتجهت إليها إرادة العاقدين. وإذ كان مؤدى ما حصله الحكم الابتدائي الذي أحال إليه الحكم المطعون فيه أن العقد الرسمي سند التنفيذ هو عقد فتح اعتماد مضمون برهن عقاري، فإنه يجوز التنفيذ بمقتضاه على الوجه المبين بالمادة 460/ 2 من قانون المرافعات السابق، ومن شأن هذا العقد عدم التفرقة بين الرهن في حد ذاته وبين الدين المكفول به، ولا يغير من ذلك أن العقد معنون بأنه كفالة عقارية، أو أن الشركة المرتهنة لم تتعهد صراحة بالإقراض أو التوريد، واحتفظت بحقها في الامتناع عن ذلك وقتما تشاء، ما دام أن العقد قاطع الدلالة في أن هناك عمليات ائتمان صادفت محلها فعلاً عند التعاقد، ومن حق الشركة المرتهنة أن تتدبر موقفها المالي مستقبلاً.

4 - متى كان الثابت أن الشركة المطعون عليها - والمرتهنة بموجب عقد فتح اعتماد رسمي مضمون برهن عقاري - قد أعلنت إلى الطاعن - الكفيل المتضامن والراهن - قبل البدء في التنفيذ مضمون عقد فتح الاعتماد المذكور، ومستخرجاً من حساب المدين من واقع دفاترها التجارية وكلفته فيه الوفاء بالمبلغ المطلوب قبل اكتمال التقادم الخمسي، فإن ذلك كاف للقول بانقطاع التقادم، اعتباراً بأن ذلك التكليف بالوفاء ينصب على المديونية بالذات ويتضمن المطالبة بالمبالغ المتأخرة في معنى المادة 460 من قانون المرافعات السابق.

5 - إذا كان الطاعن باعتباره شريكاً في شركة التضامن يسأل في أمواله الخاصة عن كافة ديونها بالتضامن مع بقية الشركاء عملاً بالمادة 22 من قانون التجارة، فإنه بموجب عقد فتح الاعتماد الرسمي المضمون برهن عقاري - والمبرم بين الشركة المطعون عليها باعتبارها مرتهنة وبين الطاعن بصفته الشخصية باعتباره كفيلاً متضامناً وراهناً، وبين شركة التضامن - سالفة الذكر - والمنفذ بمقتضاه إنما يجمع بين صفة المدين باعتباره شريكاً متضامناً في شركة التضامن الممثلة في العقد، وبين صفة الكفيل المتضامن باعتباره راهناً حتى ولو كان الدين محل التنفيذ ثابتاً في ذمة شركة التضامن وحدها.

6 – إنه وإن كانت المحكمة التي استهدفها المشرع من سبق إعلان السند التنفيذي إلى المدين تطبيقاً للفقرة الأولى من المادة 460 من قانون المرافعات السابق هي إعلامه بوجوده، وإخطاره بما هو ملزم بأدائه على وجه اليقين، وتخويله إمكان مراقبة استيفاء السند المنفذ به لجميع الشروط الشكلية والموضوعية التي يكون بتوافرها صالحاً للتنفيذ بمقتضاه، إلا أن منازعة المدين التي يفقد الحق بسببها شرطي تحقق الوجود وتعيين المقدار وفق المادة 459 من قانون المرافعات السابق يتحتم أن تكون منازعة جدية تثير الشك في وجود الحق أو حقيقة قدره.

7 - إذا كان الطاعن لم يقدم أمام محكمة النقض ما يثبت تمسكه تمسكاً جازماً يقرع سمع محكمة الموضوع بوجوب تقديم السندات الإذنية - موضوع الدين المنفذ به - فإن النعي على الحكم بمخالفة القانون والإخلال بحق الدفاع يكون على غير أساس.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - حسبما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن الشركة المطعون عليها الأولى اتخذت إجراءات التنفيذ الجبري على العقارات المملوكة للطاعن والمبنية الحدود والمعالم بتنبيه نزع الملكية المعلن إليه في 10 من إبريل 1963 وفاءً لمبلغ 7028 جنيهاً، 438 مليماً وما يستجد من المصروفات والفوائد حتى تمام السداد وذلك تنفيذاً لعقد رسمي موثق في 25 من فبراير 1953 برقم 2309 ومضمون برهن عقاري ومذيل بالصيغة التنفيذية ومعلن إلى الطاعن بتاريخ 23 من أكتوبر سنة 1958، وبعد أن أودعت قائمة شروط البيع بتاريخ 29 من سبتمبر 1963 في الدعوى رقم 20 لسنة 1963 بيوع كلي دمنهور، قرر الطاعن بالاعتراض عليها في 11 من نوفمبر 1963 وطلب للأسباب الواردة بالتقرير بطلان تنبيه نزع الملكية وما تلاه من إجراءات، وقيد اعتراضه برقم 507 لسنة 1963 بيوع أمام محكمة دمنهور الابتدائية، وفي 17 من مارس سنة 1965 قضت المحكمة برفض الاعتراضات. استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 284 لسنة 21 ق الإسكندرية ومحكمة الاستئناف حكمت في 17 من مارس سنة 1966 بتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وبالجلسة المحددة لنظره التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن أقيم على أربعة أسباب ينعى الطاعن بالسببين الأول والرابع منها على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب، وفي بيان ذلك يقول إن حكم محكمة أول درجة المؤيد بالحكم المطعون فيه أجاز اتخاذ إجراءات التنفيذ العقاري بموجب العقد الرسمي المؤرخ 25 من مارس 1953 باعتباره من السندات التنفيذية المشار إليها بالمادة 457 من قانون المرافعات السابق، مع أن هذا العقد إنما أبرم - وطبقاً للعنوان المصدر به - لمجرد إثبات الكفالة العينية، ويستتبع ذلك أن يقتصر اعتباره سنداً رسمياً على ما يتعلق بالرهن الرسمي الذي تضمنه فحسب أما الدين المكفول بهذا الرهن فيلزم لإعمال أثر العقد الرسمي والتنفيذ بمقتضاه أن يخصص له سند تنفيذي مستقل، وإذ يجري التنفيذ بمقتضى عقد الرهن فقط فإنه لا يعتبر مؤسساً على سند تنفيذي، وقد ترتب على هذا الفهم الخاطئ من الحكم أن قضى برفض الدفع بالتقادم الخمسي وفق المادة 194 من قانون التجارة تأسيساً على أن التقادم قد انقطع بالتنبيه الموجه إلى الطاعن مكلفاً إياه بالسداد في 23 أكتوبر 1958 مع أن هذا الإنذار لا يعتبر تنبيهاً في معنى المادة 383 من القانون المدني بالنسبة للمديونية، ولا يعدو أن يكون إنذاراً عادياً غير قاطع للتقادم لأن السند الرسمي الذي جرى إعلانه هو عقد الكفالة العقارية أي الرهن وهو لا يعد سنداً رسمياً في شأن المديونية كما سلف البيان. ويضيف الطاعن أن محكمة أول درجة أجازت التنفيذ بموجب العقد المشار إليه استناداً إلى أنه عقد رسمي بفتح اعتماد أعلن إلى الطاعن وأرفق به مستخرج بحسابه المدين من واقع الدفاتر التجارية للشركة الدائنة عملاً بالمادة 460/ 2 من قانون المرافعات السابق، مع أن العقد المذكور لا يتضمن أي تعهد بالقرض أو بتوريد بضاعة لا إلى شركة التضامن - الطرف الثالث في العقد - ولا إلى الطاعن شخصياً مما ينفي عنه هذا الوصف، هذا إلى أنه بينما يقرر الحكم المطعون فيه أن الحكم الابتدائي صحيح فيما انتهى إليه إذ به يستطرد إلى أن عقد الرهن الرسمي قابل بذاته للتنفيذ به وبدون حاجة إلى إسباغ وصف عقد آخر كفتح الاعتماد عليه دون أن يعلل ما ارتآه، مما يعيبه بالخطأ في تطبيق القانون وبالقصور في التسبيب.
وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أنه لما كان المقصود بالعقود الرسمية المشار إليها في المادة 457 من قانون المرافعات السابق، الأعمال القانونية التي تتم أمام مكاتب التوثيق للشهر العقاري والمتضمنة التزاماً بشيء يمكن اقتضاؤه جبراً مما يجعل لها بهذه المثابة قوة تنفيذية تجيز لصاحب الحق الثابت فيها أن ينفذ بها دون حاجة للالتجاء إلى القضاء، وكان مؤدى المادتين 459 و460 من ذات قانون - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أنه وإن كان يجب أن يكون الحق الموضوعي المراد اقتضاؤه بالتنفيذ الجبري محقق الوجود ومعين المقدار وحال الأداء، وأن يكون السند التنفيذي دالاً على توافر هذه الشرائط فيه، إلا أن الشارع تقديراً منه للاعتبارات العملية المتصلة بتشجيع الائتمان أجاز استثناء من الأصل التنفيذ بعقود فتح الاعتماد الرسمية ولو لم تتضمن الإقرار بقبض شيء، وأوجب في ذات الوقت ضماناً لمصلحة المدين الحاصل التنفيذ ضده أن يعلن عند الشروع في التنفيذ مع عقد فتح الاعتماد مستخرج بحساب المدين من واقع دفاتر الدائن التجارية، وكان البين مما حصله الحكم الابتدائي الذي أحال إليه الحكم المطعون فيه أن العقد سند التنفيذ محرر بمعرفة الموظف المختص بضبطه في مكتب توثيق القاهرة تحت رقم 2309 لسنة 1953 ومذيل بالصيغة التنفيذية، وأنه مبرم بين الشركة المطعون عليها الأولى باعتبارها مرتهنة وبين الطاعن بصفته الشخصية باعتباره كفيلاً متضامناً وراهناً، وبين طرف ثالث هو شركة تضامن الطاعن الأول أحد الشركاء فيها، وأنه جاء بالعقد أنها تقبل الكفالة المقدمة من ذلك الأخير الذي رهن لصالح الشركة المطعون عليها الأولى الأعيان المملوكة له تأميناً وضماناً وكفالة لكافة المبالغ المستحقة أو التي تستحق للشركة المطعون عليها الأولى قبل شركة التضامن في حدود مبلغ خمسة آلاف من الجنيهات، وحددت هذه العمليات بأنها بيع بضائع الشركة المطعون عليها الأولى لشركة التضامن وقبول الشركة المرتهنة خصم الكمبيالات المحررة من الغير لصالح شركة التضامن وقبولها إقراض شركة التضامن مباشرة أو إقراض الغير لحسابها، وأن الشركة المطعون عليها الأولى تعهدت بموجب ذلك التعاقد أن تضع تحت تصرف شركة التضامن وسائل مختلفة للائتمان، منها القرض والخصم والبضاعة العاجلة والآجلة في حدود مبلغ معين وخلال فترة محددة على أن يكون المعول عليه هو رصيد الحساب فيما بينهما، وقد اقترن ذلك التعاقد برهن رسمي أنشأه الطاعن تأميناً للوفاء بما عسى أن يصل إليه ذلك الرصيد، فإن مؤدى ذلك أن يعد العقد فتح اعتماد مضمون برهن عقاري فيجوز التنفيذ بمقتضاه على الوجه المبين بالمادة 460/ 2 السالف ذكرها، وأن من شأن هذا العقد عدم التفرقة بين الرهن في حد ذاته وبين الدين المكفول به، ولا يغير من ذلك أن العقد معنون بأنه كفالة عقارية، لأن العبرة هي حقيقة الواقع وبالنية المشتركة التي اتجهت إليها إرادة العاقدين، كما لا يغير منه أن الشركة المرتهنة لم تتعهد صراحة بالإقراض أو التوريد واحتفظت بحقها في الامتناع عن ذلك وقتما تشاء لأن العقد قاطع الدلالة في أن هناك عمليات ائتمان صادفت محلها فعلاً عند التعاقد، ومن حق الشركة المرتهنة أن تتدبر موقفها المالي مستقبلاً. لما كان ما تقدم وكان الثابت أن الشركة المطعون عليها الأولى قد أعلنت إلى الطاعن قبل البدء في التنفيذ مضمون العقد الرسمي - متضمناً مستخرجاً من حسابه المدين من واقع دفاترها التجارية وكلفته فيه الوفاء بالمبلغ المطلوب بتاريخ 23 من أكتوبر 1958 أي قبل اكتمال التقادم الخمسي، فإن ذلك كاف للقول بانقطاع التقادم اعتباراً بأن ذلك التكليف بالوفاء ينصب على المديونية بالذات وبتضمن المطالبة بالمبالغ المتأخرة في معنى المادة 460 من قانون المرافعات. لما كان ذلك فإن الحكم المطعون فيه يكون قد أصاب صحيح القانون فيما انتهى إليه من رفض اعتراض الطاعن في هذا الخصوص وإن انطوى تزيداً على تقرير قانوني خاطئ حين اعتبر عقد الرهن الرسمي قابلاً للتنفيذ بذاته على الرغم من عدم تعيين مقدار الدين. ومن ثم فإن النعي على الحكم بما يثيره الطاعن بهذين السببين بالخطأ في تطبيق القانون وبالقصور في التسبيب يكون على غير أساس.
وحيث إن حاصل السبب الثاني مخالفة القانون، وفي بيان ذلك يقول الطاعن إن الحكم المطعون فيه اعتبره مديناً أصلياً استناداً إلى أن عقد الرهن الرسمي سند التنفيذ جاء به أن الرهن يضمن كافة المبالغ التي تمت أو تتم بين الشركة المطعون عليها الأولى وبين الراهن بصفته الشخصية مع أن التنفيذ إنما يجرى لدين تدعي الشركة المطعون عليها الأولى ثبوته في ذمة الطرف الثالث في العقد وهو شركة التضامن، وهو ما يجعل الطاعن مجرد كفيل وليس مديناً شخصياً الأمر الذي يعيب الحكم بمخالفة القانون.
وحيث إن هذا النعي غير سديد، ذلك أنه لما كان الحكم المطعون فيه قد استظهر من العقد الرسمي موضوع التنفيذ أنه جاء بالبند الثاني منه أنه جميع التزامات الطاعن - الطرف الثاني في العقد - والتزامات شركة التضامن الطرف الثالث فيه - تعتبر كلاً لا يتجزأ وأنها قائمة على وجه التضامن بينهما وأن للشركة المطعون عليها الأولى مطالبة أحدهما أو كليهما، وأن البند الثامن من العقد أورد أن الرهن يكفل ويضمن كافة المبالغ المستحقة أو التي تستحق للشركة المطعون عليها الأولى من جراء العمليات التي تمت فعلاً أو سوف تتم بينها وبين الطاعن منفرداً أو بصفته الشخصية وبين أية منشأة تجارية أو شركة أخرى يكون للطاعن بأي صفة حصة فيها، وكان الطاعن باعتباره شريكاً في شركة التضامن المشار إليها يسأل في أمواله الخاصة عن كافة ديونها بالتضامن مع بقية الشركاء عملاً بالمادة 22 من قانون التجارة، فإنه بموجب العقد الرسمي المنفذ بمقتضاه إنما يجمع بين صفة المدين باعتباره شريكاً متضامناً في شركة التضامن الممثلة في العقد كطرف ثالث وبين صفة الكفيل باعتباره راهناً حتى ولو كان الدين محل التنفيذ ثابتاً في ذمة شركة التضامن وحدها. لما كان ذلك فإن الحكم المطعون فيه يكون قد أصاب صحيح القانون ويكون النعي عليه بهذا السبب على غير أساس.
وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والإخلال بحق الدفاع، وفي بيان ذلك يقول إن المادة 459 من قانون المرافعات السابق تشرط أن يكون التنفيذ اقتضاء لدين محقق الوجود ومعين المقدار وحال الأداء، غير أن الدين الذي أجيز التنفيذ اقتضاء له يتمثل في عدة سندات إذنية حددت الشركة المطعون عليها الأولى مباشرة الإجراءات تواريخ تحريرها ومواعيد استحقاقها مع أن هذه البيانات من إنشائها ومع أن قيمة بعض هذه السندات قد حصلت من مديني شركة التضامن وهو ما سلمت به الشركة في إنذارها المؤرخ 23 من أكتوبر 1958 مما يجعل شروط التنفيذ غير متوافرة ويعيب الحكم بالتالي بمخالفة القانون، هذا إلى أن الطاعن طالب بوجوب تقديم هذه السندات الإذنية حتى يتسنى للقضاء مراقبة ثبوت الدين وقيامه في ذمته إلا أن المحكمة لم تجبه إلى طلبه مما يعتبر إخلالاً بحق الدفاع.
وحيث إن هذا النعي في غير محله، ذلك أنه وإن كانت الحكمة التي استهدفها المشرع من سبق إعلان السند التنفيذي إلى المدين تطبيقاً للفقرة الأولى من المادة 460 من قانون المرافعات السابق هي إعلامه بوجوده وإخطاره بما هو ملزم بأدائه على وجه اليقين وتخويله إمكان مراقبة استيفاء السند المنفذ به لجميع الشروط الشكلية والموضوعية التي يكون بتوافرها صالحاً للتنفيذ بمقتضاه، إلا أن منازعة المدين التي يفقد الحق بسببها شرطي تحقق الوجود وتعيين المقدار وفق المادة 459 من قانون المرافعات السابق يتحتم أن تكون منازعة جدية تثير الشك في وجود الحق أو حقيقة قدره. ولما كان الحكم المطعون فيه أورد وهو في معرض الرد على ما أثاره الطاعن في هذا الشأن قوله ".... إن هذه المنازعة غير جدية ذلك أن من الواضح في هذه الدعوى أن الشركة المستأنفة - المطعون عليها الأولى - قد كشفت عن دينها في ذمة المستأنف - الطاعن - بجلاء تام وقد أعلنته به ولم يستطع له دفعاً جدياً يمكن أن يلتفت إليه.... وقد برئ الدين المنفذ به من أية شائبة تحجب عنه التعيين أو حلول ميقات أدائه...." وكان هذا الذي أورده الحكم له سنده فيما جاء بالبند الخامس من التعاقد من وجوب إبداء الاعتراضات على كشوف الحساب التي ترسلها الشركة المطعون عليها الأولى خلال فترة معينة وإلا كان السكوت بمثابة موافقة عليها لا رجوع فيها، وهو من الحكم قول سائغ ويكفي لحمل قضائه في هذا الخصوص. وإذ لم يقدم الطاعن ما يثبت تمسكه تمسكاً جازماً يقرع سمع محكمة الموضوع بوجوب تقديم السندات الإذنية فإن النعي على الحكم بمخالفة القانون والإخلال بحق الدفاع يكون على غير أساس.
وحيث إنه لما تقدم يتعين رفض الطعن.

---

(1) نقض 1/ 2/ 66 مجموعة المكتب الفني السنة 17. ص 214.

الطعن 60 لسنة 28 ق جلسة 21 / 2 / 1963 مكتب فني 14 ج 1 ق 42 ص 283

جلسة 21 من فبراير سنة 1963

برياسة السيد/ محمود عياد رئيس المحكمة، وبحضور السادة المستشارين: محمود توفيق إسماعيل، وأميل جبران، ولطفي علي، وحافظ محمد بدوي.

------------------

(42)
الطعن رقم 60 لسنة 28 القضائية

(أ) استئناف. "ميعاد الاستئناف". إفلاس. "الدعاوى الناشئة عن التفليسة". صورية.
لا يعتبر الحكم صادراً في دعوى ناشئة عن نفس التفليسة وخاضعاً في استئنافه للميعاد المنصوص عليه في المادة 394 من قانون التجارة، إلا إذا كان النزاع الذي فصل فيه لا يعرض إلا بمناسبة الإفلاس ويستلزم تطبيق حكم من الأحكام الواردة في قانون التجارة في باب الإفلاس. ليس كذلك الحكم الصادر في دعوى صورية التصرف الحاصل من المفلس صورية مطلقة. ميعاد الاستئناف بالنسبة له هو الميعاد العادي المبين بالمادة 402 من قانون المرافعات.
(ب) دعوى. "سبب الدعوى". صورية. إفلاس. "دعوى إبطال تصرف المفلس في فترة الريبة".
طلب الدائن إبطال البيع الحاصل من المفلس لصوريته صورية مطلقة وطلب إبطاله لصدوره منه في فترة الريبة. طلبان وإن اتحدا محلاً وخصوماً إلا أن السبب القانوني في كل منهما مغير للأخر.

----------------

1 - لا يعتبر الحكم صادراً في دعوى ناشئة عن نفس التفليسة وخاضعاً في استئنافه للميعاد المنصوص عليه في المادة 394 من قانون التجارة (وهو خمسة عشر يوماً من تاريخ الإعلان)، إلا إذا كان النزاع الذي فصل فيه لا يعرض إلا بمناسبة الإفلاس ويستلزم تطبيق حكم من الأحكام الواردة في قانون التجارة في باب الإفلاس، ومن ثم فالدعوى بصورية التصرف الحاصل من المفلس صورية مطلقة لا ينشأ النزاع فيها عن الإفلاس بل قد يثور ولو لم يشهر الإفلاس كما أن الفصل في هذا النزاع لا يقتضي تطبيق قاعدة من القواعد المتعلقة بالإفلاس وإنما تحكمه قواعد القانون المدني وينبني على ذلك أن استئناف الحكم الصادر في هذه الدعوى لا يخضع بالنسبة لميعاده لحكم المادة 394 سالفة الذكر وإنما يكون ميعاده هو الميعاد العادي المبين بالمادة 402 من قانون المرافعات أي أربعين يوماً من تاريخ إعلانه.

2 - متى طلب الدائن في الدعوى إبطال البيع الحاصل من مدينه المفلس لصوريته صورية مطلقة كما طلب إبطاله لصدوره منه في فترة الريبة، فإن هذين الطلبين - وإن اتحدا محلاً وخصوماً - إلا أن السبب القانوني في كل منهما يختلف عنه في الآخر.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
حيث إن وقائعه - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون عليه الأول أقام في 11 من أبريل سنة 1953 الدعوى رقم 376 سنة 1953 مدني كلي الزقازيق ضد الطاعن والمطعون عليه الثاني والمطعون عليه الثالث بصفته وكيلاً للدائنين في تفليسة المطعون عليه الثاني وطلب الحكم بإبطال البيع الصادر من المطعون عليه الثاني إلى الطاعن عن 5 ف و23 ط و9 س المبينة بصحيفة الدعوى ومحو التسجيلات الموقعة على هذا القدر بناء على طلب الطاعن... وذكر المدعي في بيان دعواه أنه يداين المطعون عليه الثاني بثمن بضاعته ولتوقفه عن دفع هذا الدين أقام دعوى بطلب شهر إفلاسه وقد أوقفت هذه الدعوى حتى يفصل في طلب الصلح الواقي الذي قدمه المدين وكان الطاعن من بين الدائنين الذين وقعوا على هذا الطلب بالموافقة عليه ولما شعر المدين بضعف مركزه في دعوى الصلح الواقي عمد إلى تهريب أمواله حتى يتفادى التنفيذ عليها من دائنيه وذلك بأن تواطأ مع الطاعن وباع إليه بيعاً صورياً جميع أطيانه البالغة مساحتها 5 ف و23 ط و9 س بعقد بيع رسمي تاريخه 6 مارس سنة 1952 ولم يسجل إلا في أول ديسمبر 1952 بعد أن قضى انتهائياً في دعوى الصلح الواقي بعدم قبولها وقد استأنفت دعوى شهر الإفلاس سيرها بعد ذلك وحكم فيها بتاريخ 8 يناير سنة 1953 بشهر إفلاس المطعون عليه الثاني وأنه لما كان البيع الصادر من الأخير بالعقد سالف الذكر صورياً صورية مطلقة فقد رفع المطعون عليه الأول الدعوى بطلب إبطاله استناداً إلى هذه الصورية أو على الأقل لتوفر شروط الدعوى البوليسية - ولدي نظر الدعوى أمام المحكمة الابتدائية تمسك المدعي ( المطعون عليه الأول) بطلب إبطال هذا البيع على أساس الصورية المطلقة كما طلب في مذكرته الختامية إبطاله أيضاً على أساس أن هذا التصرف صدر من البائع المفلس في فترة الريبة. وبتاريخ 22 يونيه سنة 1955 قضت المحكمة الابتدائية بعدم قبول الدعوى بالنسبة للمطعون عليه الثاني لرفعها من غير ذي صفة وبإحالة الدعوى إلى التحقيق ليثبت المدعي بكافة طرق الإثبات القانونية صورية عقد البيع المطلوب إبطاله صورية مطلقة على أن يكون للطاعن والمطعون عليه الثالث النفي بذات الطرق وبعد أن سمعت المحكمة شهود الطرفين حكمت في 29 ديسمبر سنة 1955 ببطلان هذا العقد تأسيساً على أنه صوري صورية مطلقة وقد قصد به تهريب الأطيان المبيعة إضراراً بحقوق دائني البائع وقد عرض الحكم في أسبابه لطلب بطلان هذا العقد لصدوره في فترة الريبة ورفض هذا الطلب تأسيساً على أن تاريخ عقد البيع وهو 6 مارس سنة 1953 سابق على بداية فترة الريبة ذلك أن حكم شهر الإفلاس قد اعتبر المطعون عليه الثاني متوقفاً عن الدفع اعتباراً من 18 مارس سنة 1952 وبذلك تبدأ فترة الريبة التي حددتها المادة 227 من قانون التجارة من 8 من الشهر المذكور بينما حرر عقد البيع الرسمي في 6 منه - وقد استأنف الطاعن هذا الحكم بالنسبة لما قضى به من إبطال عقد البيع الصادر إليه على أساس الصورية المطلقة وذلك بعريضة أودعها قلم كتاب محكمة استئناف المنصورة وبني الاستئناف على أن الحكم قد أخطأ إذ اعتبر أقوال شهود المطعون عليه الأول كافية لإثبات تلك الصورية وبتاريخ 26 نوفمبر سنة 1957 قضت المحكمة المذكورة في هذا الاستئناف الذي قيد برقم 209 مدني سنة 8 ق بعدم قبوله شكلاً لرفعه بعد الميعاد مقيمة قضاءها بذلك على أن المنازعة كما صورت بصحيفة الدعوى وكما جرى عليه دفاع المدعي فيها مؤسساً على بطلان البيع لصدوره في فترة الريبة وعلى صوريته صورية مطلقة لانعقاده بين المدين المفلس وأحد دائنيه بقصد الإضرار بباقي الدائنين هي من المنازعات التي تستلزم تطبيق قاعدة من قواعد الإفلاس والخضوع لحكم من أحكامه الخاصة ببطلان التصرفات الصادرة في فترة الريبة وهو بطلان انفرد به الإفلاس ولا نظير له في القواعد العامة وبذلك تكون هذه الدعوى من الدعاوى المتفرعة عن التفليسة ويكون ميعاد استئناف الحكم الصادر فيها خمسة عشر يوماً طبقاً لما نص عليه في المادة 394 من قانون التجارة وأنه لما كان الحكم المستأنف قد أعلن للمستأنف في 17 مايو سنة 1956 ورفع الاستئناف بصفة أودعت قلم الكتاب في 3 يونيه سنة 1956 وأعلنت للمستأنف عليهم في 14 و21 يونيه سنة 1956 فإن الاستئناف يكون قد رفع بعد الميعاد القانوني وقد طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض بتقرير تاريخه 24 فبراير سنة 1958 وعرض الطعن على دائرة فحص الطعون بجلسة 21 مايو سنة 1961 وفيها صممت النيابة على المذكرة التي قدمتها وانتهت فيها إلى طلب نقض الحكم - وقررت دائرة الفحص إحالة الطعن إلى هذه الدائرة وحدد لنظره أمامها جلسة 7 فبراير سنة 1963 وفيها تمسكت النيابة برأيها السابق.
وحيث إن الطعن بني على سببين ينعى الطاعن في ثانيهما على الحكم المطعون فيه خطأه في القانون ذلك أنه أقام قضاءه بعدم قبول الاستئناف المرفوع من الطاعن شكلاً لرفعه بعد الميعاد على أن الدعوى التي صدر فيها الحكم المستأنف من الدعاوى الناشئة عن نفس التفليسة وأنه لذلك يكون ميعاد استئناف هذا الحكم هو الميعاد المنصوص عليه في المادة 394 من قانون التجارة وهو خمسة عشر يوماً - في حين أن النزاع الذي طرح أمام محكمة أول درجة لم يكن من الدعاوى الناشئة عن نفس التفليسة كمفهوم المادة المذكورة وإنما هو نزاع مدني قائم بذاته وخاضع في احتساب ميعاد الاستئناف - لما قضت به المادة 402 من قانون المرافعات.
وحيث إن هذا النعي صحيح ذلك أنه يبين من الوقائع المتقدم ذكرها أن دعوى المطعون عليه الأول - على ما استقرت عليه طلباته فيها - قد تضمنت طلب إبطال البيع الصادر من المطعون عليه الثاني إلى الطاعن لصوريته صورية مطلقة وطلب إبطال هذا البيع لصدوره في فترة الريبة وهذا الطلبان وإن اتحدا محلاً وخصوماً إلا أن السبب القانوني في كل منهما يختلف عنه في الآخر - ولما كان الحكم الابتدائي قد رفض في أسبابه الطلب الثاني وقضى بقبول الطلب الأول وأبطل البيع لصوريته صورية مطلقة وكان الاستئناف الذي رفعه الطاعن عن هذا الحكم مقصوراً على ما قضى به في هذا الطلب ولم يرد الاستئناف على قضاء الحكم في الطلب الآخر الخاص ببطلان التصرف لوقوعه في فترة الريبة لأن هذا القضاء كان في صالح المستأنف وكان الحكم لا يعتبر صادراً في دعوى ناشئة عن نفس التفليسة وخاضعاً في استئنافه للميعاد المنصوص عليه في المادة 394 من قانون التجارة إلا إذا كان النزاع الذي فصل فيه لا يعرض إلا بمناسبة الإفلاس ويستلزم تطبيق حكم من الأحكام الواردة في قانون التجارة في باب الإفلاس وكان الطلب الذي فصل فيه الحكم الابتدائي وورد الاستئناف على قضاء الحكم فيه لا ينطبق عليه هذا الوصف إذ أن الدعوى بصورية تصرف صورية مطلقة لا ينشأ النزاع فيها عن الإفلاس بل إنه قد يثور ولو لم يشهر الإفلاس كما أن الفصل في هذا النزاع لا يقتضي تطبيق قاعدة من القواعد الواردة في قانون التجارة في باب الإفلاس وإنما تحكمه قواعد القانون المدني - لما كان ذلك، فإن الاستئناف الذي رفعه الطاعن عما قضى به الحكم الابتدائي في هذا الطلب لا يخضع بالنسبة لميعاده لحكم المادة 394 من قانون التجارة وإنما يكون ميعاده هو الميعاد العادي المبين في المادة 402 من قانون المرافعات أي أربعين يوماً من تاريخ إعلانه - وإذا كان الثابت من تدوينات الحكم المطعون فيه أن الطاعن رفع استئنافه خلال هذا الميعاد وأنه قام بإعلانه إلى جميع الخصوم في الميعاد المبين في المادة 406 مكرراً من قانون المرافعات فإن هذا الاستئناف يكون قد رفع في الميعاد القانوني وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وأقام قضاءه بعدم قبول الاستئناف شكلاً لرفعه بعد الميعاد على أن ميعاد هذا الاستئناف هو الميعاد المنصوص عليه في المادة 394 من قانون التجارة فإنه يكون قد خالف القانون بما يستوجب نقضه وذلك دون حاجة لبحث السبب الآخر من سببي الطعن.

الطعن 193 لسنة 36 ق جلسة 19 / 1 / 1971 مكتب فني 22 ج 1 ق 10 ص 46

جلسة 19 من يناير سنة 1971

برياسة السيد/ الدكتور عبد السلام بلبع رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين: بطرس زغلول، وأحمد حسن هيكل، وعباس حلمي عبد الجواد، ومحمد أسعد محمود.

----------------

(10)
الطعن رقم 193 لسنة 36 القضائية

دعوى. "تدخل النيابة العامة". وقف "الدعوى المتعلقة بالوقف".نيابة عامة. بطلان. نقض "أسباب الطعن". نظام عام.
وجوب تدخل النيابة العامة في الدعاوى المتعلقة بأصل الوقف أو إنشائه أو شخص المستحق فيه سواء كانت الدعوى أصلاً من دعاوى الوقف أو رفعت باعتبارها دعوى مدنية وأثيرت فيها مسألة تتعلق بالوقف. عدم تدخل النيابة العامة في هذه الدعاوى لإبداء الرأي. أثره. بطلان الحكم. جواز إثارة ذلك لأول مرة أمام محكمة النقض.

----------------

مفاد نص المادة الأولى من القانون رقم 628 لسنة 1955 في شأن بعض الإجراءات في قضايا الأحوال الشخصية والوقف التي تختص بها المحاكم بمقتضى القانون رقم 462 لسنة 1955 - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة (1) - أنه كلما كان النزاع متعلقاً بأصل الوقف أو إنشائه أو شخص المستحق فيه، مما كانت تختص به المحاكم الشرعية في خصوص الوقف. وأصبح الاختصاص بنظره للمحاكم عملاً بالقانون رقم 462 لسنة 1955 بإلغاء المحاكم الشرعية والملية، فإن تدخل النيابة العامة يكون واجباً عند نظر النزاع وإلا كان الحكم الصادر فيه باطلاً، يستوي في ذلك أن تكون الدعوى أصلاً من دعاوى الوقف أو أن تكون قد رفعت باعتبارها دعوى مدنية، وأثيرت فيها مسألة متعلقة بالوقف. وإذ كان يبن مما أورده الحكم المطعون فيه أن النزاع بين الطاعن والمطعون عليها الأولى كان يدور في أساسه حول صحة القرار الصادر باستبدال الأعيان موضوع الدعوى بالأعيان التي كانت موقوفة على المطعون عليها الأولى، وكانت هذه المسألة تتعلق بأصل الوقف، بما كانت تختص المحاكم الشرعية بنظرها، ثم صارت بعد إلغاء تلك المحاكم من اختصاص دوائر الأحوال الشخصية في نطاق التنظيم الداخلي لكل محكمة، فإنه يتعين طبقاً للمادة الأولى من القانون رقم 628 لسة 1955 سالفة الذكر أن تتدخل النيابة في الدعوى لإبداء رأيها فيها، حتى ولو كانت منظورة أمام الدائرة المدنية وإلا كان الحكم باطلاً. وإذ كان هذا البطلان هو مما تجوز إثارته لأول مرة أمام هذه المحكمة لتعلقه بالنظام العام، وكان الثابت أن النيابة العامة لم تتدخل في الدعوى لإبداء الرأي فيها إلى أن صدر الحكم المطعون فيه، فإن هذا الحكم يكون باطلاً.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن الطاعن أقام الدعوى رقم 66 لسنة 1963 طنطا الابتدائية ضد المطعون عليهم طلب فيها الحكم بتثبيت ملكيته إلى 3 س و6 ط و2 ف من الأطيان الزراعية مبينة الحدود والمعالم بالصحيفة وبانتهاء عقد الإيجار المؤرخ أكتوبر سنة 1963 - الصادر من جمعية المساعي المشكورة - المطعون عليها الأولى - بتأجير هذا القدر إليه وعدم الاعتداد بهذا العقد. وقال شرحاً لدعواه إنه يملك الأطيان المشار إليها ضمن مساحة مقدارها 17 س، 13 ط، 118 ف بعقد بيع مسجل في 18/ 10/ 1920 صادر إليه من والده، في سنة 1932 وقف والده من هذا القدر 10 ف و12 ط و1 س على زوجته وأولاده ولم يشمل الوقف الأطيان موضوع الدعوى بل ظلت على ملكية وفي حيازة والده بصفته ولياً شرعياً عليه إلى أن توفى في سنة 1933 ثم انتقلت حيازتها إلى المرحوم محمد علوي الجزار بصفته وصياً عليه حتى بلغ هو سن الرشد في سنة 1939 واستلمها في سنة 1940 وظل يضع اليد عليها، وفي سنة 1953 أخطرته الجمعية - المطعون عليها الأولى - بأن هذه الأطيان سبق أن وقفها والده عليها وقفاً خيرياً، وطالبت الورثة وهو من بينهم بتحرير عقد إيجار عنها فوقع على العقد بسبب عدم وجود مستندات الملكية تحت يده، واستمر الحال كذلك حتى أقامت عليه الجمعية الدعوى رقم 661 سنة 1962 مدني بندر شبين الكوم تطالبه بالأجرة المتأخرة، وتبين له وقتذاك أن تلك الأطيان هي ملكه الخاص بمقتضى عقد البيع الصادر له من والده، وأنه كان ضحية غلط وقع فيه عند تحرير عقد الإيجار، فتمسك في تلك الدعوى بملكيته للعين المؤجرة، وقضت المحكمة بوقفها حتى يفصل في النزاع على الملكية. وأضاف الطاعن أن والده لم يسبق له أن وقف تلك الأطيان، وهي كائنة بناحية دمنهور الوحش مركز زفتي على الجمعية، وإنما وقف عليها 20 فداناً أخرى بناحية زناره مركز تلا وقد اتخذت إجراءات لاستبدال الأطيان موضوع الدعوى بالأطيان الموقوفة على الجمعية، غير أن هذه الإجراءات باطلة لأنها لم تتم طبقاً للقانون فلا تؤثر على ملكيته. وإذ نازعته المطعون عليها الأولى في ذلك وطالبته وزارة الأوقاف - المطعون عليها الثانية - بتسليم الأطيان موضوع النزاع، وصدر القانون رقم 44 لسنة 1962 الذي خول الهيئة العامة للإصلاح الزراعي - والتي يمثلها المطعون عليهم الثلاثة الأخيرون - باستلام الأراضي الموقوفة وقفاً خيرياً، فقد أقام دعواه للحكم له بطلباته وبتاريخ 15/ 12/ 1964 حكمت محكمة أول درجة برفض الدعوى. استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 49 لسنة 15 ق مدني طنطا، وبتاريخ 22/ 6/ 1962 حكمت المحكمة برفض الاستئناف وتأيد الحكم المستأنف. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض للأسباب الواردة بالتقرير، وقدمت النيابة العامة مذكرة، أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وبالجلسة المحددة لنظر الطعن أضاف الطعن سبباً جديداً نعى فيه على الحكم المطعون فيه البطلان بطلاناً مطلقاً متعلقاً بالنظام العام لعدم تدخل النيابة العامة في الدعوى وهي من الدعاوى المتعلقة بالوقف، وأبدت النيابة العامة الرأي بنقض الحكم لهذا السبب.
وحيث إن هذا الدفع ببطلان الحكم المطعون فيه في محله، ذلك أن القانون رقم 628 لسنة 1955 في شأن بعض الإجراءات في قضايا الأحوال الشخصية والوقف التي تختص بها المحاكم بمقتضى القانون رقم 462 لسنة 1955 إذ نص في مادته الأولى على أنه "يجوز للنيابة العامة أن تتدخل في قضايا الأحوال الشخصية التي تختص بها المحاكم الجزئية بمقتضى القانون رقم 462 لسنة 1955 المشار إليه، وعليها أن تتدخل في كل قضية أخرى تتعلق بالأحوال الشخصية أو بالوقف وإلا كان الحكم باطلاً، فإن مفاد ذلك - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أنه كلما كان النزاع متعلقاً بأصل الوقف أو إنشائه أو شخص المستحق فيه مما كانت تختص به المحاكم الشرعية في خصوص الوقف وأصبح الاختصاص بنظره للمحاكم عملاً بالقانون رقم 462 لسنة 1955 بإلغاء المحاكم الشرعية والملية فإن تدخل النيابة العامة يكون واجباً عند نظر النزاع وإلا كان الحكم الصادر فيه باطلاً، يستوي في ذلك أن تكون الدعوى أصلاً من دعاوى الوقف أو أن تكون قد رفعت باعتبارها دعوى مدنية وأثيرت فيها مسألة متعلقة بالوقف. لما كان ذلك وكان يبين من الحكم المطعون فيه أن - الطاعن أقام دعواه بتثبيت ملكيته إلى 3 س و6 ط و20 ف على أساس أنه اشترى هذا القدر ضمن أطيان أخرى من والده المرحوم حسانين عبد الغفار بموجب عقد البيع المسجل في 18/ 10/ 1920، وإذ ردت المطعون عليها الأولى بأن الأعيان موضوع الدعوى أصبحت موقوفة عليها بموجب قرار صدر باستبدال هذه الأعيان بأعيان أخرى كانت موقوفة عليها فقد دفع الطاعن ببطلان قرار الاستبدال. ولما كان الحكم المطعون فيه قد تناول بالبحث هذا الدفع وانتهى إلى عدم صحته وقضى برفض الدعوى واستند في ذلك إلى ما يلي "أن طالب الاستبدال وهو المرحوم محمد علوي الجزار الذي طلبه بوصفه وكيلاً عن المبلغ من ورثة المرحوم حسانين أحمد عبد الغفار ووصياً على المستأنف - الطاعن - كان على أسوأ افتراض فضولياً بالنسبة للمستأنف وفيما يناسب نصيبه الميراثي في عين البدل لأنه طلب إجراء الاستبدال على اعتبار أن العين المراد وقفها بطريق البدل ليست له بل مملوكة لمن يمثلهم بطريق الوكالة والوصاية، ومن المجمع عليه بين فقهاء المذهب الحنفي أنه وإن كان الأصل أو الوقف لا ينشأ صحيحاً إلا في عين مملوكة للواقف ملكاً تاماً في تاريخ الوقف، ألا أن وقف الفضولي صحيح غاية الأمر أنه يتوقف على إجازة المالك، فإن شاء نفذه وإن شاء أبطله لأن الفضولي ليس هو الواقف في الحقيقة وإنما الواقف حقيقة هو المالك. فهو الذي ترجع حقوق الوقف إليه وهو الذي ينتفع بثوابه... وتقع الإجازة صريحة أو ضمنية تستفاد من الظروف وقرائن الأحوال. وحيث إنه من المقرر شرعاً أن الإقرار بالوقف صراحة أو دلالة ملزم للمقر بمجرد إقراره فليس له حق الرجوع فيه ولا يتوقف ذلك على القضاء، ولا مراء في أن استظهار واقعات التداعي - قد أسفر عن أن مسلك المستأنف إزاء المستأنف عليه الأول - المطعون عليه الأول - إنما يتضمن إقراره بقيام الوقف وبالتالي إجازة له فيما يناسب نصيبه الميراثي ذلك بأنه قد تعاقد معه على استئجار العين الموقوفة بطريق الاستبدال وسدد الأجرة المستحقة عن سنة 1950 الزراعية.... - وكان أهلاً للإجارة بإقراره - ولا يجدي المستأنف في هذا الصدد أن يحتمي بنص المادة 137 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية لأن المنع من السماع المنصوص عليه فيها مقصور على حالة الإنكار، وواقع الأمر أن المستأنف لم ينكر حصول الاستبدال بإجراءاته المرسومة بل نعى عليه ما سلف الإشارة إليه، وهذا النعي إنما يتضمن الإقرار بقيام الوقف بطريق الاستبدال لا بإنكاره" وكان يبين من هذا الذي أورده الحكم أن النزاع بين الطاعن والمطعون عليها الأولى كان يدور في أساسه حول صحة القرار الصادر باستبدال الأعيان موضوع الدعوى بالأعيان التي كانت موقوفة على المطعون عليها الأولى، وكانت هذه المسألة تتعلق بأصل الوقف مما كانت تختص المحاكم الشرعية بنظرها ثم صارت بعد إلغاء تلك المحاكم من اختصاص دوائر الأحوال الشخصية في نطاق التنظيم الداخلي لكل محكمة. لما كان ما تقدم فإنه يتعين طبقاً للمادة الأولى من القانون رقم 628 لسنة 1955 سالفة الذكر أن تتدخل النيابة في الدعوى لإبداء رأيها فيها حتى ولو كانت منظورة أمام الدائرة المدنية وإلا كان الحكم باطلاً. وإذ كان هذا البطلان هو مما تجوز إثارته لأول مرة أمام هذه المحكمة لتعلقه بالنظام العام، وكان الثابت أن النيابة العامة لم تتدخل في الدعوى لإبداء الرأي فيها إلى أن صدر الحكم المطعون فيه، فإن هذا الحكم يكون باطلاً بما يستوجب نقضه دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن.

---

(1) نقض 23/ 12/ 1969 مجموعة المكتب الفني. السنة 20. ص 1312.
نقض 23/ 5/ 1968 مجموعة المكتب الفني. السنة 19. ص 959.

الطعن 43 لسنة 28 ق جلسة 21 / 2 / 1963 مكتب فني 14 ج 1 ق 41 ص 278

جلسة 21 من فبراير سنة 1963

برياسة السيد المستشار/ الحسيني العوضي، وبحضور السادة المستشارين: محمود القاضي، وأميل جبران، ومحمد ممتاز نصار، وحافظ محمد بدوي.

---------------

(41)
الطعن رقم 43 لسنة 28 القضائية

شفعة. "إيداع الثمن الحقيقي". "ملحقات الثمن".
يتطلب قانون الشفعة القديم إعلان رغبة الشفيع مشتملاً على عرض الثمن والملحقات. إغفال القانون المدني الجديد هذه القاعدة. اشتراطه إيداع كامل الثمن الحقيقي وإلا سقط الحق في الأخذ بالشفعة. هذا القيد لا ينسحب إلى ملحقات الثمن التي لم يرد بها تكليف من القانون.

---------------

إذا كانت المادة 14 من قانون الشفعة القديم توجب على الشفيع إعلان رغبته في الأخذ بالشفعة مشتملاً على عرض الثمن والملحقات الواجب دفعها قانوناً، إلا أن الشارع في القانون المدني الجديد لم يأخذ بقاعدة عرض الثمن والملحقات وأوجبت المادة 942 منه على الشفيع إيداع كامل الثمن ضماناً لجدية طلب الشفعة وجعل الجزاء على مخالفة ذلك هو سقوط الحق في الأخذ بالشفعة مما يدل على أن الشارع قد تعمد في القانون الجديد إغفال ملحقات الثمن فيما يجب إيداعه اكتفاء منه بتقييد حق الشفعة بإيداع الثمن الحقيقي فحسب، مما يتعين معه إعمال هذا القيد في أضيق الحدود بحيث لا ينسحب إلى ملحقات الثمن التي لم يرد بها تكليف في القانون.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن وقائع النزاع تتحصل حسبما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق في أن المطعون عليها الثانية باعت إلى المطعون عليه الأول 8 ط شيوعاً في المنزل الموضح الحدود والمعالم بصحيفة الدعوى بعقد بيع ابتدائي ولما علم الطاعن بهذا البيع وهو جار للمنزل أعلن رغبته في أخذ العقار بالشفعة بموجب إنذار رسمي وجهه إلى المطعون عليها في 9، 13 نوفمبر سنة 1955 أبدي فيه استعداده لدفع الثمن الحقيقي وقدره 370 جنيهاً والمصاريف وكافة الملحقات - ولما لم يتنازلا إليه عن الصفقة قام بإيداع مبلغ 370 جنيهاً على أنه الثمن الحقيقي ومبلغ عشرة جنيهات على أنها المصروفات بخزانة المحكمة ثم أقام الدعوى رقم 941 سنة 1955 كلي المنصورة على المطعون عليهما طلب فيها الحكم بأحقيته في أخذ العقار بالشفعة مع ما يترتب على ذلك من نقل ملكية العقار إليه وشهر الحكم والتأشير بما يفيد محو البيع الصادر من المطعون عليها الثانية للمطعون عليه الأول وتسليمه العقار مقابل ما أودعه خزانة المحكمة من ثمن ومصروفات وقدره 380 جنيهاً أو مقابل ما يظهر أنه الثمن الحقيقي مع إلزامهما بمصاريف إعلان الرغبة بالشفعة وشهر ورسم الإيداع والمصروفات والأتعاب والنفاذ - ودفع المطعون عليه الأول بسقوط حق الشفيع في الشفعة لعدم إيداعه كامل الثمن والملحقات مع علمه بهذه الملحقات وقد أصدرت المحكمة الابتدائية حكمها في أول فبراير سنة 1956 بأحقية المدعى (الطاعن) في أخذ العقار بالشفعة بثمن قدره 380 جنيهاً أودع بالكامل خزانة المحكمة وألزمت المدعى عليه الأول (المطعون عليه الأول) بالمصروفات - وأقامت قضاءها على أن حق الشفعة ثابت للشفيع باعتباره جاراً للعين المبيعة وأنه أودع كامل الثمن المسمي في العقد وهو 380 ج على ذمة المشفوع منه مما يدل على جدية الطلب وإلا يصح إلزامه بإيداع ملحقات الثمن والمصاريف لأن في هذا تكليف لم يشمله نص المادة 942 من القانون المدني - واستأنف المطعون عليه الأول هذا الحكم بالاستئناف رقم 69 سنة 8 ق المنصورة طالباً إلغاءه والحكم بسقوط حق الشفيع في الأخذ بالشفعة وأصدرت محكمة استئناف المنصورة حكمها في 26 ديسمبر سنة 1957 بإلغاء الحكم المستأنف وسقوط الحق في الشفعة ورفض الدعوى مع إلزام المستأنف عليه الأول (الطاعن) بمصاريف الدرجتين طعن الشفيع في هذا الحكم بطريق النقض بتقرير مؤرخ في 10 فبراير سنة 1958 وعرض الطعن على دائرة فحص الطعون وفيها صمم الحاضر عن الطاعن على ما جاء بتقرير الطعن كما صممت النيابة على مذكرتها المتضمنة طلب رفض الطعن وأصدرت دائرة فحص الطعون قرارها في 19 أبريل سنة 1961 بإحالة الطعن إلى الدائرة المدنية وبعد استيفاء الإجراءات المذكورة قدمت النيابة مذكرة تكميلية أشارت فيها إلى صحة إجراءات الطعن وأحالت فيها إلى رأيها السابق وتحدد أخيراً لنظر الطعن جلسة 31 يناير سنة 1963 وفيها صممت النيابة على رأيها.
وحيث إن مبنى الطعن أن الحكم المطعون فيه قد أخطأ في القانون إذ أقام قضاءه على أن المادة 942 من القانون المدني الجديد توجب على الشفيع أن يودع الثمن وملحقاته - مع أن نص هذه المادة صريح في أن الشفيع غير ملتزم بإيداع ملحقات الثمن.
وحيث إن الحكم المطعون فيه أقام قضاءه على أن الشفيع لم ينازع المشفوع منه (المطعون عليه الأول) في أن حقيقة الثمن الذي حصل به البيع هو 380 ج وأنه أودع خزانة المحكمة بمجرد العلم بالشفعة هذا، المبلغ من ذلك 370 ج على أنه الثمن ومبلغ 10 ج الملحقات وأنه رغم أن المشفوع منه أخذ على الشفيع عدم قيامه بالإيداع كاملاً فإن هذا الأخير لم يحرك ساكناً ولم يقم من جانبه بإيداع ما يكمل الثمن - وإذا كانت المادة 942 مدني توجب على الشفيع أن يودع الثمن وملحقاته وهي المصروفات الرسمية أي مصروفات التسجيل إذا كان العقد قد سجل والسمسرة التي دفعها المشترى وكل المصاريف التي اضطر لدفعها - للحصول على الصفقة متى كان عالماً بها - ولما كان الثابت من محضر الإيداع ( وهو صريح في مدلوله على أن الشفيع خصص من المبلغ المودع مبلغ 370 ج على أنه رغم ما هو ثابت في عقد البيع من أن الثمن هو 380 ج وكان تخصيص الشفيع مبلغ العشرة جنيهات الباقية كملحقات للثمن يكشف عن علمه بأن للثمن ملحقات دفعها المشفوع منه - فإن الإيداع يكون قد تم على خلاف ما رسمه القانون ويكون حق الشفيع قد سقط - وهذا الذي أسس عليه الحكم قضاءه غير صحيح في القانون - ذلك أن المادة 14 من قانون الشفعة القديم (دكريتو 23 مارس سنة 1901) كانت تنص على أنه "يجب على من يرغب الأخذ بالشفعة أن يعلن للبائع والمشتري طلبه لها كتابة على يد محضر ويكون هذا الإعلان مشتملاً على عرض الثمن وملحقاته الواجب دفعها قانوناً" - ولكن الشارع في التقنين المدني الجديد - نهج منهجاً آخر فلم يأخذ بقاعدة عرض الثمن والملحقات بل أوجب في المادة 942 مدني أن يودع الشفيع كامل الثمن ضماناً لجدية طلب الشفعة وجعل الجزاء على مخالفة ذلك هو سقوط الحق في الأخذ بالشفعة، وجرى نص هذه المادة في فقرتها الثانية بأنه "في خلال ثلاثين يوماً على الأكثر من تاريخ هذا الإعلان يجب أن يودع الشفيع خزانة المحكمة الكائن بدائرتها العقار كل الثمن الحقيقي الذي حصل به البيع مع مراعاة أن يكون هذا الإيداع قبل رفع دعوى الشفعة فإن لم يتم الإيداع في هذا الميعاد على الوجه المتقدم سقط حق الأخذ بالشفعة" ويبين من هذه المغايرة في النصوص أن الشارع تعمد في القانون الجديد إغفال ملحقات الثمن فيما يجب إيداعه اكتفاء منه بتقييد حق الشفعة بإيداع الثمن الحقيقي فحسب مما يتعين معه إعمال هذا القيد في أضيق الحدود فلا ينسحب إلى ملحقات الثمن التي لم يرد بها تكليف في القانون ويؤيد هذا النظر أن المشرع في التفنين الجديد لم يكن تغيب عنه أمر الملحقات فأورد ذكرها في المادة 940 مدني التي حددت البيانات التي يشتمل عليها الإنذار الرسمي الذي يوجه إلى الشفيع لإعلانه بالبيع ومنه بيان الثمن والمصروفات الرسمية ولما أراد الشارع أن يقرر القاعدة التي انتهجها في التقنين الجديد في خصوص الإيداع نص في المادة 942 التالية على ما يجب إيداعه فذكر الثمن وحده دون الملحقات مما يقطع في الدلالة على أنه لا يوجب إيداع ملحقات الثمن - ولا يغير من ذلك تعبير القانون الجديد في المادة 942 مدني بعبارة "كل الثمن" لأن هذا التعبير لا ينصرف إلى ملحقات الثمن ولكنه ذكر بمناسبة ما دار من المناقشات حول إلغاء حق الشفعة أو الإبقاء عليها مع تقييدها وما اقترح أولاً من إيداع مبلغ مساو على الأقل لثلث الثمن الحقيقي الذي حصل به الإيداع - وقد ذكرت عبارة "كل" لتأكيد الرأي الذي انتهى إليه المشرع بأن إيداع بعض الثمن لا يكفي للتحقق من جدية الشفعة - لما كان ذلك، وكان الثابت من الأوراق أن الطاعن أودع مبلغ 380 ج وهو مبلغ مساو للثمن الحقيقي الوارد في عقد البيع وكان تخصيص مبلغ عشرة جنيهات من هذا المبلغ للملحقات لا يقدح في صحة الإيداع ومطابقته للقانون فإن ما جري به الحكم المطعون فيه على خلاف هذا النظر في قضائه بسقوط حق الطاعن في الشفعة لعدم إيداع ملحقات الثمن يكون مخالفاً للقانون بما يستوجب نقضه.

الطعن 67 لسنة 33 ق جلسة 13 / 1 / 1971 مكتب فني 22 ج 1 ق 9 ص 42

جلسة 13 من يناير سنة 1971

برئاسة السيد المستشار/ صبري أحمد فرحات، وعضوية السادة المستشارين: عثمان زكريا علي،ومحمد أبو حمزة مندور، وحسن أبو الفتوح الشربيني، وأحمد ضياء الدين حنفي.

----------------

(9)
الطعن رقم 67 لسنة 33 القضائية

ضرائب. "رسم الأيلولة على التركات".
المنازعة في دفع مقابل تصرف المالك أو أولاده. خروجها من سلطة مصلحة الضرائب ومن نطاق الطعن في تقدير قيمة التركة.

-----------------

النص في الفقرة الثالثة من المادة الرابعة من القانون رقم 142 لسنة 1944 بفرض رسم أيلولة على التركات على أنه "إذا كان التصرف بعوض جاز لصاحب الشأن أن يرفع الأمر للقضاء لكي يقيم الدليل على دفع المقابل، وفي هذه الحالة يرد إليه رسم الأيلولة المحصل منه" يدل - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة (1) - على أن الشارع أراد أن يخرج من سلطة مصلحة الضرائب ومن نطاق الطعن في تقدير قيمة التركة، المنازعة في دفع المقابل أو عدم دفعه.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أنه بتاريخ 15 - 12 - 1955 توفيت المرحومة السيدة هدى عبد الرحمن سرور فقدرت مأمورية ضرائب المحلة الكبرى صافي تركتها بملغ 5300 جنيه. وإذا لم يوافق الورثة على هذا التقدير وأحيل الخلاف على لجنة الطعن وبتاريخ 28 - 4 - 1958 أصدرت اللجنة قرارها بقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع بتخفيض تقدير المأمورية لصافي تركة المرحومة هدى عبد الرحمن سرور والمتوفاة بالمحلة الكبرى في 15 - 12 - 1955 إلى مبلغ 3465 جنيهاً، 667 مليماً، فقد أقام الورثة الدعوى رقم 72 سنة 1958 تجاري طنطا الابتدائية بالطعن في هذا القرار طالبين تعديله وتقدير صافي التركة بمبلغ 388 جنيهاً، 333 مليماً بعد استبعاد قيمة الأطيان الزراعية المبيعة من المتوفاة إلى ابنها غزلان من وعاء التركة. وبتاريخ 12/ 1/ 1960 حكمت المحكمة حضورياً بقبول الطعن شكلاً وقبل الفصل في الموضوع بندب مكتب خبراء وزارة العدل بطنطا ليندب أحد خبرائه المختصين بشئون الضرائب لتقدير قيمة صافي التركة، وبعد أن باشر الخبير مأموريته وقدم تقريره عادت وبتاريخ 31 - 12 - 1960 فحكمت بإحالة الدعوى إلى التحقيق ليثبت غزلان ابن المتوفاة - المطعون عليه الثاني - بكافة طرق الإثبات القانونية أن التصرف الصادر إليه من مورثته بموجب عقد البيع العرفي المؤرخ 9 - 9 - 1954 تصرف بعوض حقيقة وأنه دفع المقابل له للدائنة، وبعد تنفيذ هذا الحكم. وبتاريخ 24/ 11/ 1961 حكمت المحكمة حضورياً باعتبار صافي تركة المرحومة هدى عبد الرحمن سرور مبلغ 2109 جنيهات، 416 مليماً وألزمت مصلحة الضرائب بالمصاريف المناسبة وأمرت بالمقاصة في أتعاب المحاماة. واستأنفت مصلحة الضرائب هذه الحكم لدى محكمة استئناف طنطا طالبة الحكم بعدم اختصاص دائرة الضرائب التجارية بالفصل في إثبات دفع المقابل وإلغاء الحكم المستأنف فيما تضمنه من اعتماد البيع العرفي المؤرخ 9 - 9 - 1954 مع إضافة هذا القدر إلى التركة، وقيد هذا الاستئناف برقم 22 سنة 12 قضائية ودفع المستأنف عليهما ببطلان الاستئناف. وبتاريخ 22 - 12 - 1962 حكمت المحكمة حضورياً (أولاً) برفض الدفع المبدى من المستأنف عليهما ببطلان الاستئناف. (ثانياً) برفض الدفع المبدى من المستأنفة بعدم اختصاص محكمة أول درجة وباختصاصها (ثالثاً) بقبول الاستئناف شكلاً وفي الموضوع برفضه وتأييد الحكم المستأنف. (رابعاً) بإلزام المستأنفة بالمصروفات الاسئنافية وبمبلغ ثلثمائة قرش مقابل أتعاب المحاماة. وطعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض للسببين الواردين في التقرير وعرض الطعن على هذه الدائرة حيث تنازلت الطاعنة عن السبب الثاني وأصرت على طلب نقض الحكم للسبب الأول ولم يحضر المطعون عليهما ولم يبديا دفاعاً وقدمت النيابة العامة مذكرة أحالت فيها على مذكرتها الأولى وطلبت قبول الطعن.
وحيث إن حاصل سبب الطعن أن الحكم المطعون فيه استبعد من عناصر التركة مبلغ 656 جنيهاً، 250 مليماً باعتباره قيمة الخمسة قراريط التي باعتها المورثة إلى ابنها المطعون عليه الثاني بالعقد العرفي المؤرخ 9 - 9 - 1954 مستنداً في ذلك إلى أن محكمة أول درجة وقد وكل إليها أمر الفصل في تقدير قيمة التركة لما أن تبحث في كافة العناصر المثارة حولها ومن بينها إضافة قيمة الأطيان المبيعة من المورثة لولدها إلى وعاء التركة أو استبعادها منه في حالة ثبوت دفع المقابل، وأنه ثبت للمحكمة من مطالعة العقد العرفي ومن أقوال الشهود أن المقابل قد دفع وأن التصرف كان بعوض. وهذا من الحكم خطأ ومخالفة للقانون لأن مؤدى ما نصت عليه المواد 4 و37 و38 من القانون رقم 142 لسنة 1944 والمادة 54 من القانون رقم 14 لسنة 1939 أن اختصاص المحكمة الابتدائية المنعقدة بهيئة تجارية إنما يقتصر على ما قد يثيره الممولون أو المصلحة من اعتراضات وطعون في قرار اللجنة فالمحكمة تعتبر في هذه الأحوال جهة معارضة أو تظلم من قرارات اللجنة فما لا تختص به اللجنة أو تصدر قرارها فيه فلا يجوز طرحه على المحكمة ابتداءً كما أن المادة الرابعة من القانون 142 لسنة 1944 قد جعلت إثبات دفع المقابل بدعوى مستقلة فأخرجت هذا النزاع من اختصاص لجان الطعن، وإذ قضى الحكم المطعون فيه برفض الدفع بعدم اختصاص محكمة أول درجة بدعوى إثبات دفع المقابل، فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه.
وحيث إن هذا النعي في محله، ذلك أن النص في الفقرة الثالثة من المادة الرابعة من القانون رقم 142 لسنة 1944 بفرض رسم أيلولة على التركات على أنه "إذا كان التصرف بعوض جاز لصاحب الشأن أن يرفع الأمر للقضاء لكي يقيم الدليل على دفع المقابل، وفي هذه الحالة يرد إليه رسم الأيلولة المحصل منه" يدل - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - على أن الشارع أراد أن يخرج من سلطة مصلحة الضرائب ومن نطاق الطعن في تقدير قيمة التركة، المنازعة في دفع المقابل أو عدم دفعه. وإذ كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر وقضى باختصاص المحكمة - باعتبارها جهة طعن في قرار لجنة الطعن - ببحث عوض التصرف الصادر من المورثة مستنداً في ذلك إلى ما قرره من أن "محكمة أول درجة وقد وكل إليها أمر الفصل في تقدير قيمة تركة المرحومة هدى عبد الرحمن سرور مورثة المستأنف عليهما كان عليها وهي في سبيل هذا التقدير لمعرفة الضريبة المستحقة على التركة أن تبحث في كل العناصر المثارة حول التركة ومن بينها مسألة إدراج الخمسة قراريط المبيعة من المورثة إلى ولدها في تقدير التركة أو استبعاد هذا القدر في حالة ثبوت دفع المقابل، فإن هي فعلت ذلك فلا تكون قد خرجت عن اختصاصها" فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه بما يوجب نقضه.

---

(1) نقض 28/ 2/ 1968 مجموعة المكتب الفني السنة 19 ص 401.
ونقض 21/ 6/ 1967 مجموعة المكتب الفني السنة 18 ص 1310.
ونقض 23/ 2/ 1966 مجموعة المكتب الفني السنة 17 ص 372.

الطعن 340 لسنة 36 ق جلسة 7 / 1 / 1971 مكتب فني 22 ج 1 ق 8 ص 38

جلسة 7 من يناير سنة 1971

برياسة السيد/ المستشار إبراهيم عمر هندي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين: الدكتور محمد حافظ هريدي، ومحمد صدقي البشبيشي، ومحمد سيد أحمد حماد، وعلي عبد الرحمن.

----------------

(8)
الطعن رقم 340 لسنة 36 القضائية

(أ، ب) إعلان. "بيانات ورقة الإعلان". نقض "إعلان الطعن".
(أ) إغفال المحضر ذكر عدم وجود المراد إعلانه، أو بيان العلاقة بينه وبين مستلم الإعلان، أو أن هذا الأخير يقيم معه. أثره. بطلان الإعلان.
(ب) عدم قيام الطاعن بتصحيح إعلان الطعن خلال الميعاد المنصوص عليه بالمادة 431 مرافعات أو خلال الميعاد الذي منحه له القانون 4 لسنة 1967. أثره. بطلان الطعن بالنقض.

----------------

1 - الأصل في إعلان أوراق المحضرين وفقاً للمادتين 11، 12 من قانون المرافعات والذي جرى الإعلان في ظله أن تسلم الأوراق المطلوب إعلانها إلى الشخص نفسه أو في موطنه، فإذا لم يجد المحضر الشخص المطلوب إعلانه في موطنه جاز أن تسلم الأوراق إلى وكيله أو خادمه أو لمن يكون ساكناً معه من أقاربه أو أصهاره، فإذا أغفل المحضر إثبات عدم وجود المطلوب إعلانه أو أغفل بيان العلاقة بينه وبين من تسلم صورة الإعلان أو أن هذا الأخير يقيم معه، فإنه يترتب على ذلك بطلان ورقة الإعلان.

2 - إذا كان الطعن قد أدركه القانون 43 لسنة 1965 في شأن السلطة القضائية قبل عرضه على دائرة فحص الطعون، وكانت المادة 3/ 2 من ذلك القانون قد نصت على أن تتبع الإجراءات التي كان معمولاً بها قبل إنشاء دوائر فحص الطعون، وكانت المادة 431 من قانون المرافعات قبل تعديله بالقانون 401 لسنة 1955 الذي أنشأ دوائر فحص الطعون قد أوجبت على الطاعن أن يعلن الطعن إلى جميع الخصوم الذين وجه إليهم في الخمسة عشر يوماً التالية لتقرير الطعن وإلا كان الطعن باطلاً، وإذ كانت الأوراق قد خلت مما يثبت قيام الطعن بإعلان المطعون عليه إعلاناً صحيحاً خلال الميعاد المقرر بالمادة 431 سالفة الذكر أو خلال الميعاد الذي منحه له القانون رقم 4 لسنة 1967 لاستكمال ما لم يتم من الإجراءات أو لتصحيح ما لم يصح منها، فإنه يتعين إعمال الجزاء المنصوص عليه بالمادة 431 آنفة البيان والقضاء ببطلان الطعن.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن سامي مجلى حنا أقام الدعوى رقم 760 سنة 1964 كلي القاهرة ضد فهمي عمر السعدي طالباً الحكم بفسخ عقد البيع الابتدائي المحرر بينهما بتاريخ 13/ 3/ 1958 وبإعادة الحالة إلى ما كانت عليه قبل تحير العقد ورد الشيكات المسلمة إليه تنفيذاً له، وقال في بيان دعواه أن المدعى عليه باع له 4 ط 4 ف نظير ثمن قدره 950 جنيهاً حرر به 18 شيكاً على بنك القاهرة فرع الفيوم، ولعدم قيام البائع بتسليم مستندات التمليك ونقل الملكية لم يتمكن من وضع يده على المبيع، ثم تبين أنه غير مالك للأطيان المبيعة وإذ أنذره برد الشيكات ولم يستجب إليه، فقد أقام الدعوى بطلباته سالفة البيان، ورد المدعى عليه بأنه سلم الأطيان المبيعة للمدعي عند التعاقد وحول له عقود الإيجار الخاصة بها وانتفع بها من تاريخ شرائه، وأنه لما قدم الشيكات للبنك تبين أنه لا يقابلها رصيد فاستصدر أوامر أداء بقيمتها، إلا أن المدعي لم يسدد أيضاً المبالغ الصادرة بها تلك الأوامر، وأضاف بأن ملكية العين المبيعة آلت إليه بعقد عرفي مؤرخ 12/ 1/ 1957 حكم بصحته في الدعوى رقم 44 سنة 1957 كلي مصر، وأنه سلم المدعي صورة الحكم الصادر فيها، وانتهى في دفاعه إلى أن المدعي هو الذي أخل بالتزاماته وطلب رفض الدعوى، وبتاريخ 31/ 5/ 1964 حكمت المحكمة برفض الدعوى، واستأنف المدعى عليه هذا الحكم لدى محكمة استئناف القاهرة طالباً إلغاءه والحكم له بطلباته، وبتاريخ 2/ 4/ 1966 حكمت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وبفسخ عقد البيع المؤرخ 13 مارس 1958 والصادر من المستأنف عليه للمستأنف والمتضمن بيعه 4 ط/ 4 ف المبينة الحدود والمعالم بالعقد المذكور لقاء ثمن قدره 950 ج. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض للسببين الواردين بالتقرير وعرض الطعن على هذه الدائرة حيث أصر الطاعن على طلب نقض الحكم، ولم يحضر المطعون عليه ولم يقدم مذكرة بدفاعه، ودفعت النيابة العامة أصلياً ببطلان الطعن وطلبت من باب الاحتياط في الموضوع نقض الحكم في خصوص السبب الثاني.
وحيث إن مبنى الدفع المبدى من النيابة أن المحضر الذي باشر إعلان تقرير الطعن قام بتسليم صورة هذا الإعلان إلى من يدعى رمزي جوهر دون أن يثبت في محضر غياب المراد إعلانه وقت الإعلان وعلاقة مستلم الصورة بالمعلن إليه وإقامته معه بما يترتب عليه بطلان الإعلان.
وحيث إن هذا الدفع في محله، ذلك أن الأصل في إعلان أوراق المحضرين وفقاً للمادتين 11، 12 من قانون المرافعات والذي جرى الإعلان في ظله أن تسلم الأوراق المطلوب إعلانها إلى الشخص نفسه أو في موطنه، فإذا لم يجد المحضر الشخص المطلوب إعلانه في موطنه جاز أن تسلم الأوراق إلى وكيله أو خادمه أو لمن يكون ساكناً معه من أقاربه أو أصهاره، فإذا أغفل المحضر إثبات عدم وجود المطلوب إعلانه أو أغفل بيان العلاقة بينه وبين من تسلم صورة الإعلان أو أن هذا الأخير يقيم معه، فإنه يترتب على ذلك بطلان ورقة الإعلان، وإذ كان يبين من الاطلاع على أصل إعلان تقرير الطعن أن المحضر توجه في 28/ 6/ 1966 إلى موطن المطعون عليه لإعلانه وأعلنه مخاطباً مع الأستاذ رمزي جوهر الذي تسلم صورة الإعلان ولم يثبت في محضره عدم وجود المطلوب إعلانه والعلاقة بينه وبين من تسلم الصورة وأن مستلم الإعلان يقيم معه في نفس الموطن، فإنه يترتب على عدم مراعاة هذه الإجراءات بطلان إعلان تقرير الطعن وفقاً للمادة 24 من قانون المرافعات السابق، ولما كان هذا الطعن قد أدركه القانون 43 لسنة 1965 في شأن السلطة القضائية قبل عرضه على دائرة فحص الطعون، وكانت المادة 3 من ذلك القانون قد نصت في فقرتها الثانية على أن تتبع الإجراءات التي كان معمولاً بها قبل إنشاء دوائر فحص الطعون، وكانت المادة 431 من قانون المرافعات قبل تعديله بالقانون 401 لسنة 1955 الذي أنشأ دوائر فحص الطعون قد أوجبت على الطاعن أن يعلن الطعن إلى جميع الخصوم الذين وجه إليهم في الخمسة عشر يوماً التالية لتقرير الطعن وإلا كان الطعن باطلاً وحكمت المحكمة من تلقاء نفسها ببطلانه، وكان إعلان تقرير الطعن قد وقع باطلاً كما سلف البيان وكانت الأوراق قد خلت مما يثبت قيام الطاعن بإعلان المطعون عليه إعلاناً صحيحاً خلال الميعاد المقرر بالمادة 431 سالفة الذكر أو خلال الميعاد الذي منحه له القانون رقم 4 لسنة 1967 لاستكمال ما لم يتم من الإجراءات أو لتصحيح ما لم يصح منها، فإنه يتعين- وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - إعمال الجزاء المنصوص عليه بالمادة 431 الآنفة البيان والقضاء ببطلان الطعن.

الطعن 198 لسنة 36 ق جلسة 6 / 1 / 1971 مكتب فني 22 ج 1 ق 7 ص 33

جلسة 6 من يناير سنة 1971

برياسة السيد المستشار/ صبري أحمد فرحات، وعضوية السادة المستشارين: محمد نور الدين عويس، ومحمد أبو حمزة مندور، وحسن أبو الفتوح الشربيني، وأحمد ضياء الدين حنفي.

----------------

(7)
الطعن رقم 198 لسنة 36 القضائية

(أ) مرافق عامة. إسقاط الالتزام أو انتهاؤه. خلف. عمل.
إدارة المرفق لحساب الملتزم تحت مسئوليته. عدم مسئولية جهة الإدارة عن التزاماته. إسقاط الالتزام أو انتهائه. أثره. وضع حد فاصل بين إدارة الملتزم وبين إدارة الدولة للمرفق. عدم اعتبار اختيار الدولة خلفاً خاصاً أو عاماً للملتزم. مثال في دعوى عمل.
(ب) نقض. أسباب الطعن. السبب الجديد. محكمة الموضوع. "مسائل الواقع".
النعي بأن محكمة الموضوع لم تطلع على عقد الالتزام أو قرار إسقاطه. دفاع موضوعي. عدم قبول إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض.

---------------

1 - الأصل في التزام المرافق العامة أن الملتزم يدير المرفق لحسابه وتحت مسئوليته، وجميع الالتزامات التي تترتب في ذمته أثناء قيامه هو بإدارة المرفق تعتبر التزاماً عليه وحده ولا شأن لجهة الإدارة مانحة الالتزام بها، ما لم ينص في عقد الالتزام - أو في غيره - على تحملها بها، وإسقاط الالتزام أن انتهاؤه من شأنه - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن يضع حداً فاصلاً بين إدارة الملتزم أو الحراسة الإدارية وبين إدارة الدولة للمرفع، ومن ثم فإن الدولة - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - لا تعتبر خلفاً خاصاً أو عاماً للشركة التي أسقط عنها الالتزام أو انتهى التزامها (1).

2 - لا يقبل من الطاعن التحدي بأن محكمة الموضوع لم تطلع على عقد الالتزام أو قرار إسقاطه لأنه دفاع موضوعي لم يسبق التمسك به.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن "رزق جرجس رزق" أقام الدعوى رقم 86 سنة 1958 المنصورة الابتدائية ضد إبراهيم شفيق بصفته حارساً عاماً على مرفق سكك حديد وجه بحري يطلب الحكم بإلزامه بأن يدفع له مبلغ 764 جنيه، 918 مليم والمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة وشمول الحكم بالنفاذ المعجل بلا كفالة. وقال شرحاً لدعواه أنه التحق بالعمل لدى الشركة منذ أول يوليو سنة 1936 وظل يتدرج في مناصبها حتى بلغ أجره الأخير 13 جنيهاً، 675 مليماً شهرياً وبتاريخ 12/ 11/ 1957 فوجئ بفصله من العمل دون مبرر. وإذ يستحق في ذمة الشركة مبلغ 764 جنيهاً 918 مليماً، منه 5 جنيهات، 92 مليماً أجره عن الفترة التي اشتغلها في شهر نوفمبر سنة 1957، 246 جنيهاً و150 مليماً مكافأة نهاية الخدمة و13 جنيهاً، 675 مليماً بدل إنذار و500 جنيه تعويضاً عن الفصل التعسفي، فقد انتهى إلى طلب الحكم له بطلباته. دفع المدعى عليه بعدم قبول الدعوى لرفعها على غير ذي صفة لأن الشركة هي المسئولة عن الالتزامات الناشئة عن عقود العمل ولا تعتبر الحراسة خلفاً لها. وبتاريخ 17/ 5/ 1960 حكمت المحكمة برفض الدفع بعدم قبول الدعوى لرفعها على غير ذي صفة وبقبولها وبرفض طلب التعويض وحددت جلسة تالية للمرافعة في باقي الطلبات، ثم عاد المدعى عليه ودفع بعدم قبول الدعوى لرفعها على غير ذي صفة استناداً إلى أن القانون 92 لسنة 1959 جعل العلاقة مباشرة بين العمال ومؤسسة التأمينات الاجتماعية بالنسبة للوفاء بحقوق العمال الناشئة عن عقد العمل، وبتاريخ 28/ 4/ 1964 حكمت المحكمة حضورياً أولاً - برفض الدفع بعدم قبول الدعوى وبقبولها، وثانياً - بإلزام المدعى عليه بصفته بأن يدفع للمدعي مبلغ 4 جنيهات و660 مليماً والمصروفات المناسبة وشملت الحكم بالنفاذ المعجل وبلا كفالة. وثالثاً - برفض ما عدا ذلك من الطلبات. استأنف المدعي هذا الحكم لدى محكمة استئناف المنصورة طالباً تعديله والحكم بإلزام المستأنف عليه بأن يدفع له مبلغ 264 جنيهاً، 918 مليماً وقيد هذا الاستئناف برقم 219 سنة 16 قضائية، ودفع المستأنف عليه بزوال صفته لصدور قرار وزير النقل رقم 152 لسنة 1964 بإسقاط الالتزام عن الشركة فتنازل المستأنف عن مقاضاة المستأنف عليه - الحارس العام - ووجه استئنافه إلى وزير النقل الذي دفع بدوره بعدم قبول الاستئناف بالنسبة له لأن الدولة وقد عاد إليها المرفق لا تعتبر خلفاً خاصاًَ أو عاماً للملتزم حتى يوجه لها الاستئناف، وبتاريخ 9/ 2/ 1966 حكمت المحكمة. 1 - بإثبات ترك المستأنف للخصومة في الاستئناف بالنسبة للسيد/ إبراهيم شفيق بصفته. 2 - بعدم جواز الاستئناف بالنسبة للسيد وزير النقل لرفعه على غير ذي صفة. 3 - بإعفاء المستأنف من المصروفات. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض للسببين الواردين في التقرير وعرض الطعن على هذه الدائرة حيث أصر الطاعن على طلب نقض الحكم، وطلب المطعون عليه رفض الطعن وقدمت النيابة العامة مذكرة وطلبت رفض الطعن.
وحيث إن حاصل السبب الأول أن الحكم المطعون فيه قضى بقبول الدفع المبدى من المطعون عليه بعدم قبول الاستئناف لرفعه على غير ذي صفة مستنداً في ذلك إلى أن علاقة الطاعن بشركة سكك حديد وجه بحري قد انتهت في نوفمبر سنة 1957 ومن قبل أيلولة هذا المرفق للدولة نتيجة لإسقاط الالتزام بمقتضى قرار وزير النقل 152 سنة 1964 وأن الأصل في عقود الالتزام أن الملتزم يدير المرفق لحسابه وعلى نفقته وتحت مسئوليته وأن كافة الديون التي تترتب في ذمة الملتزم أثناء قيامه بإدارة المرفق تعد التزاماً عليه وحده، فإذا أنهى عقد الالتزام بالإسقاط فإن الدولة لا تسأل عن شيء من تلك الديون ما لم ينص في عقد الالتزام على ذلك، ولم يقدم المستأنف الدليل على وجود هذا النص، وهو من الحكم قصور يعيبه، إذ العبرة في تحديد موقف الدولة بالنسبة لحقوق والتزامات الملتزم الذي أسقط عنه الالتزام إنما هي بما يتضمنه عقد الالتزام المبرم بينه وبين الحكومة وبما ينص عليه قانون الإسقاط مما كان يتعين معه على محكمة الموضوع الرجوع إلى عقد منح الالتزام وإلى قانون إسقاطه قبل أن تقطع برأي في هذا الشأن، وإذ فاتها ذلك فإن حكمها يكون مشوباً بالقصور.
وحيث إن هذا السبب في غير محله، ذلك أنه بالرجوع إلى الأوراق يبين أن المطعون عليه - وزير النقل - دفع بجلسة 10/ 5/ 1965 بأن الدولة وقد عاد إليها المرفق فإنها لا تعتبر خلفاً خاصاً أو عاماً لشركة سكك حديد وجه بحري صاحبة الالتزام حتى يوجه إليها الاستئناف، وأن الطاعن - المستأنف - لم يرد على هذا الدفع، ولما كان الأصل في التزام المرافق العامة أن الملتزم يدير المرفق لحسابه وتحت مسئوليته، فإن جميع الالتزامات التي تترتب في ذمته أثناء قيامه هو بإدارة المرفق تعتبر التزاماً عليه وحده ولا شأن لجهة الإدارة مانحة الالتزام بها ما لم ينص في عقد الالتزام أو في غيره على تحملها بها، وإسقاط الالتزام أن انتهاؤه من شأنه - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن يضع حداً فاصلاً بين إدارة الملتزم أو الحراسة الإدارية وبين إدارة الدولة للمرفق. لما كان ذلك، وكانت وزارة النقل - وقد عادت إليها إدارة المرفق بانتهاء الالتزام في سنة 1964 - لا صفة لها في الخصومة القائمة بشأن حقوق الطاعن قبل الشركة التي فصلته من العمل في نوفمبر سنة 1957 ومن قبل انتهاء الالتزام وأيولة المرفق للدولة في سنة 1964 فإن الحكم المطعون فيه وقد التزم هذا النظر وقضى بعدم قبول الاستئناف المرفوع على وزارة النقل لا يكون قد خالف القانون أو شابه قصور، ولا يقبل من الطاعن التحدي بأن محكمة الموضوع لم تطلع على عقد الالتزام أو قرار إسقاطه لأنه دفاع موضوعي لم يسبق له التمسك به.
وحيث إن حاصل السبب الثاني أن الحكم المطعون فيه قضى بأن الدولة لا تعتبر خلفاً خاصاً أو عاماً للشركة التي أسقط عنها الالتزام وهو منه خطأ ومخالفة للقانون لأن المادة 48 من المرسوم بقانون رقم 317 سنة 1952 - الذي فصل الطاعن في ظله- تجعل الخلف مسئولاً بالتضامن مع أصحاب الأعمال السابقين عن تنفيذ جميع الالتزامات الخاصة بحقوق العمال في حالة أيلولة المنشأة إلى صاحب عمل جديد نتيجة لتصرف من التصرفات المنصوص عنها في المادة المشار إليها، وأن أيلولة المرفق للدولة بناء على قانون إسقاط الالتزام عن الشركة هو من قبيل التصرفات المذكورة فلا تمتنع من التزام الدولة بالوفاء بحقوق الطاعن قبل الشركة.
وحيث إن هذا النعي مردود بما سبق الرد به في الوجه الأول من أن الدولة - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - لا تعتبر خلفاً خاصاً أو عاماً للشركة التي أسقط عنها الالتزام أو انتهى التزامها.

---

(1) نقض 21/ 12/ 1966 مجموعة المكتب الفني السنة 17 ص 1974، ونقض 18/ 5/ 1966 السنة 17 ص 1166. ونقض 4/ 5/ 1966 السنة 17 ص 1011، ونقض 22/ 11/ 1961 السنة 12 ص 696.