الطعن 362 لسنة 31 ق جلسة 3 / 2 / 1966 مكتب فني 17 ج 1 ق 33 ص 247

جلسة 3 من فبراير سنة 1966

برياسة السيد المستشار/ محمود توفيق إسماعيل نائب رئيس المحكمة، وبحضور السادة المستشارين: حافظ محمد بدوي، وإبراهيم الجافي، وعباس حلمي عبد الجواد، وإبراهيم علام.

-----------------

(33)
الطعن رقم 362 لسنة 31 القضائية

(أ) رد ما لا يجب. نفقة. هبة "نية التبرع".
الحكم بزوال سبب التزام الزوج بأداء النفقة التي تعهد بأدائها. صيرورة الحكم حائزاً لقوة الأمر المقضي. مؤدى ذلك التزام الزوجة برد ما قبضته تنفيذاً لحكم النفقة وفاء بما ليس مستحقاً. لا يفترض منه التبرع إذا لم يكن الوفاء عن اختيار.
(ب) مقاصة. "مقاصة قضائية". التزام. "انقضاء الالتزام". دعوى "الطلب العارض". دفع.
إجراء المقاصة القضائية. وجوب طلبها بدعوى أصلية أو في صورة طلب عارض. عدم جواز طلب هذه المقاصة في صورة دفع لدعوى الخصم.

-----------------

1 - متى قضي بحكم حائز لقوة الأمر المقضي بزوال سبب التزام الزوج بأداء النفقة التي تعهد بأدائها فإن مؤدى ذلك أن تلتزم الطاعنة (الزوجة) برد ما قبضته تنفيذاً لحكم النفقة لأن وفاء المطعون ضده بهذه المبالغ يعتبر بعد زوال سبب التزامه وفاء بما ليس مستحقاً ولا يفترض منه التبرع إذا لم يكن هذا الوفاء عن اختيار وإنما عن إكراه وتحت تأثير أوامر الأداء الصادرة بهذه النفقة والمشمولة بالنفاذ المعجل.

2 - يشترط لإجراء المقاصة القضائية أن ترفع بطلبها دعوى أصلية أو أن تطلب في صورة طلب عارض يقدمه المدعى عليه رداً على دعوى خصمه الأصلية (م 152 من قانون المرافعات) وإذ كانت المادة 150 من قانون المرافعات تشترط لقبول الطلب العارض أن يقدم إلى المحكمة بصحيفة تعلن للخصم قبل يوم الجلسة أو يبدى شفاهاً في الجلسة في حضور الخصم ويثبت في محضرها فإنه لا يجوز طلب هذه المقاصة في صورة دفع لدعوى الخصم.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الأوراق - تتحصل في أن الطاعنة كانت قد اشترت من زوجها المطعون ضده 261 ف و19 ط و11 س بعقد مسجل في 9 من إبريل سنة 1949 ولما صدر قانون الإصلاح الزراعي رقم 178 لسنة 1952 فهمت الطاعنة خطأ من نصوصه أنها تؤدي إلى اعتبار هذا العقد باطلاً لعدم ثبوت تاريخه قبل أول يناير سنة 1944 وبناء على هذا الغلط في تفسير القانون حررت في 25 من ديسمبر سنة 1952 عقداً للمطعون ضده بإلغاء العقد الأول وبإعادة ملكية الأطيان المبيعة إليه فيما عدا مائة فدان وهبتها إلى أولادهما وسجل هذا العقد في 27 من ديسمبر سنة 1952 - وبتاريخ 15 من يونيه سنة 1953 حرر اتفاق بين الزوجين تعهد فيه المطعون ضده بأن يسلم الطاعنة مبلغ مائة جنيه شهرياً لإنفاقه على شئون منزل العائلة على أن تتحمل هي بباقي نفقات هذا المنزل - ولما أدركت الطاعنة الغلط الذي وقعت فيه والذي كان الدافع لها على إبرام عقد 25 ديسمبر سنة 1952 أقامت الدعوى رقم 83 سنة 1954 كلي الإسكندرية على المطعون ضده طالبة إبطال هذا العقد وقضي ابتدائياً برفض هذه الدعوى فاستأنفت هذا الحكم أمام محكمة استئناف الإسكندرية بالاستئناف رقم 220 سنة 11 ق - وإذ كان المطعون ضده قد توقف عقب طلب زوجته إبطال عقد إعادة ملكية الأطيان إليه عن دفع المبلغ الذي تعهد بدفعه لها شهرياً فقد رفعت عليه الدعوى رقم 1628 سنة 1955 كلي الإسكندرية تطالبه بأداء المتأخر في ذمته تنفيذاً لاتفاق 15 يونيه سنة 1953 وقضي ابتدائياً بإلزامه بأن يدفع لها مبلغ 1958 ج و760 م قيمة المتجمد حتى أغسطس سنة 1955 والمصروفات فأستأنف المطعون ضده هذا الحكم بالاستئناف رقم 113 سنة 12 ق أمام محكمة استئناف الإسكندرية كما استصدرت الطاعنة استناداً إلى ذات الاتفاق أمر أداء في 14 مارس سنة 1956 يقضي بإلزام المطعون ضده بأن يؤدي لها مبلغ 600 ج قيمة ما استجد في ذمته من أول سبتمبر سنة 1955 لغاية آخر فبراير سنة 1956 وعارض المطعون ضده في هذا الأمر بالدعوى رقم 748 سنة 1956 ولما قضي برفض معارضته وتأييد الأمر أقام استئنافاً عن هذا الحكم أمام محكمة استئناف الإسكندرية قيد برقم 272 سنة 12 ق، وقد ضمت المحكمة المذكورة هذا الاستئناف والاستئناف رقم 113 سنة 12 ق إلى الاستئناف رقم 220 سنة 11 ق وحكمت فيها بتاريخ 27 إبريل سنة 1957 بإلغاء الحكم المستأنف القاضي برفض طلب إبطال العقد المشهر في 27 ديسمبر سنة 1952 وبإبطال هذا العقد فيما تضمنه من إرجاع ملكية 161 ف و19 ط و11 س إلى المطعون ضده وبإلزامه بالمصروفات المناسبة عن الدرجتين وبإلغاء الحكم الصادر في الدعويين 1628 سنة 1955 و748 سنة 1956 ورفض طلبات الطاعنة فيهما مع إلغاء أمر الأداء الصادر في الدعوى الثانية - وأسست المحكمة قضاءها بإبطال عقد إرجاع الأطيان المشهر في 27 ديسمبر سنة 1952 على وقوع الطاعنة في غلط في القانون كان الدافع لها على إبرام ذلك العقد كما أسست قضاءها بعدم استحقاق الطاعنة للمبلغ المقضى لها به في الدعوى 1628 سنة 1955 وللمبلغ الذي استصدرت به أمر أداء على أن التزام المطعون ضده الوارد في اتفاق 15 يونيه سنة 1953 كان مقابل إعادة ملكية الأطيان إليه وأنه قد انتهت المحكمة إلى بطلان العقد الخاص بذلك فإنه يترتب على هذا زوال سبب التزام المطعون ضده بأداء المائة جنيه شهرياً وبالتالي فلا يحق للطاعنة أن تطالب بشيء استناداً إلى اتفاق 15 يونيه سنة 1953 وقالت المحكمة إن الزوج ما كان ملزماً بالإنفاق على زوجة تزيد عنه ثراء وتعيش بعيداً عنه مع أولادهما المالكين بدورهم لمساحة قدرها 75 فداناً - وعلى أثر صدور هذا الحكم أقام المطعون ضده الدعوى رقم 1478 سنة 1957 كلي الإسكندرية - المطعون في حكمها - على الطاعنة وانتهى فيها إلى طلب إلزامها بأن ترد له مبلغ 5078 ج و30 م قيمة ما قبضته منه رضاء تنفيذاً لاتفاق 15 يونيه سنة 1953 وما استأدته بموجب الحكمين 1628 سنة 1955، 748 سنة 1956 كلي الإسكندرية اللذين ألغتهما محكمة الاستئناف وأوامر الأداء اللاحقة وأسس المطعون ضده طلب رد هذه المبالغ على ما قضت به تلك المحكمة من زوال سبب الاتفاق المذكور مما يصبح معه قبض الطاعنة لتلك المبالغ بغير حق - وتحصل دفاع الطاعنة في أن الحكم الاستئنافي رقم 220 سنة 11 ق وإن ألغى الحكمين 1628 سنة 1955، وأمر الأداء المعارض فيه بالدعوى رقم 748 سنة 1955 إلا أنه لم يقض بإلغاء الاتفاق المحرر في 15 يونيه سنة 1953 وأنه لذلك لا يكون للمطعون ضده أن يسترد ما دفعه تنفيذاً لذلك الاتفاق كما تمسكت الطاعنة في مذكراتها بأنه يترتب على قضاء الحكم بإبطال عقد إرجاع ملكية الأطيان إلى المطعون ضده استحقاقها لريع هذه الأطيان في المدة التي وضع الأخير يده عليها قبل أن تتسلمها في مايو سنة 1957 تنفيذاً للحكم الاستئنافي رقم 220 سنة 11 ق وأصبح هذا الريع واجباً رده إليها بعد أن قضى بإبطال العقد وانتهت الطاعنة إلى الدفع بالمقاصة القضائية بين قيمة هذا الريع وبين ما يطالبها به المطعون ضده وقالت إنه بعد إجراء هذه المقاصة يتبقى لها في ذمته ما يزيد على الاثنى عشر ألف جنيه - كما دفعت الطاعنة بعدم قبول الدعوى لعدم اختصام أولادهما فيها وذلك على اعتبار أنهم الملزمون برد المبالغ التي يطالب المطعون ضده بردها لأنهم المستفيدون منها كما دفعت بعدم قبول الدعوى للتعارض في الصفة تأسيساً على أنه ما دام الأولاد هم المطالبون بالرد فإنه يجب تعيين وصي خصومة للدفاع عن مصالحهم لوجود تعارض بين صفة المدعي باعتباره ولياً شرعياً عليهم وبين كونه مدعياً في هذه الدعوى - وبتاريخ 28 من مايو سنة 1959 حكمت محكمة الإسكندرية الابتدائية برفض الدفعين وبإلزام الطاعنة بأن تدفع للمطعون ضده مبلغ 3329 ج و441 م مع فوائده القانونية بواقع 4% من تاريخ المطالبة الرسمية الحاصلة في 15 يوليه سنة 1957 حتى السداد وهذا المبلغ هو قيمة ما أداه المطعون ضده ابتداء من أول مارس سنة 1954 تنفيذاً للحكم الصادر ضده في القضية 1628 سنة 1955 وأوامر الأداء التي استصدرتها ضده الطاعنة وقالت المحكمة إن الطاعنة غير ملزمة برد ما قبضته من المطعون ضده في المدة من 15/ 6/ 1953 حتى 28/ 2/ 1954 قبل حصول الطلاق بينهما في 8/ 3/ 1954 لأن المطعون ضده أدى هذه المبالغ مختاراً للإنفاق منها على الشئون المنزلية وأن ما قضى به الحكم الاستئنافي رقم 220 سنة 11 ق تأسيساً على زوال السبب الذي حمل الطرفين على تحرير اتفاق 15 يونيه سنة 1953 لا ينسحب أثره إلى ما أداه المطعون ضده مختاراً حين كانت الزوجية قائمة - استأنفت الطاعنة هذا الحكم لدى محكمة استئناف الإسكندرية وقيد استئنافها برقم 352 سنة 15 ق ونعت أسباب استئنافها على الحكم المستأنف خطأه في رفض الدفعين وفي عدم إجراء المقاصة القضائية التي طلبت إجراءها وبتاريخ 3 يونيه سنة 1960 حكمت محكمة الاستئناف بتأييد الحكم المستأنف فطعن الطاعن في حكمها بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم المطعون فيه في خصوص قضائه برفض إجراء تلك المقاصة ولما عرض الطعن على دائرة فحص الطعون قررت إحالته إلى هذه الدائرة وبالجلسة المحددة لنظره تمسكت النيابة برأيها السابق.
وحيث إن الطعن بني على خمسة أسباب يتحصل أولها في أن الحكم المطعون فيه قد شابه قصور في التسبيب وفساد في الاستدلال ذلك أنه بنى قضاءه على تفسير خاطئ لورقة اتفاق 15 يونيه سنة 1953 يتجافى مع المعنى الظاهر لعباراتها ويتنافى مع تفسير الحكم الاستئنافي رقم 220 سنة 11 ق لها فقد فسر الحكم المطعون فيه هذا الاتفاق بأنه يفيد نقل الالتزام بالنفقة من الزوج إلى الزوجة مع أن عبارات الاتفاق تفيد أن المبلغ الذي تعهد المطعون ضده بدفعه شهرياً هو نفقة أولاده وذلك على أساس أنه هو الملزم شرعاً وقانوناً بالإنفاق عليهم وليس نفقة زوجية كما ذهب الحكم خطأ - ويتحصل السبب الثاني في أن الحكم المطعون فيه أخطأ في تطبيق القانون برفضه الدفع بعدم قبول الدعوى لرفعها على غير ذي صفة ذلك أن الطاعنة استندت في هذا الدفع إلى ما يبين بجلاء من ورقة اتفاق 15 يونيه سنة 1953 ومن الخطابات المرسلة إليها من المطعون ضده والتي قدمتها إلى محكمة الموضوع من أن المبلغ الذي تعهد بدفعه شهرياً خاص بنفقة الأولاد فقط فهم المستفيدون من المبالغ التي أداها المطعون ضده والتي رفع الدعوى بطلب استردادها بعد أن قضى الحكم الاستئنافي رقم 220 سنة 11 ق بزوال السبب لتعهده بأدائها وإذ كان المطعون ضده قد أسس دعواه على نظرية دفع غير المستحق فإن الملزم برد ما دفع بغير حق هو المستفيد به - ومن ثم فقد كان يجب رفع الدعوى على الأولاد أو في القليل اختصامهم فيها أما وقد رفعت على الطاعنة وحدها فإنها تكون غير مقبولة لكن الحكم المطعون فيه قضى برفض الدفع استناداً إلى تفسيره الخاطئ لورقة اتفاق 15 يونيه سنة 1953 على النحو المبين بالسبب السابق واستناداً إلى ما قاله من أن الطاعنة هي الملزمة بالرد لأنها هي التي رفعت الدعوى باسمها للمطالبة بتلك المبالغ ولم تشرك فيها الأولاد وهذا من الحكم خطأ لأن دعوى استرداد غير المستحق يجب رفعها على المستفيد وهم الأولاد وحتى إذا كانت الطاعنة قد قبضت هذه المبالغ فإن قبضها لها كان بصفتها نائبة عنهم ولا يصح توجيه الدعوى إلى النائب - ويتحصل السبب الثالث في أن الحكم المطعون فيه أخطأ في القانون برفضه الدفع بعدم قبول الدعوى للتعارض في الصفة ذلك أنه متى كان الأولاد هم الملزمون برد المبلغ الذي رفع المطعون ضده الدعوى بطلب استرداده فإنه كان يجب تعيين وصي خصومة لهم للدفاع عن مصالحهم في الدعوى لأن هذه المصالح تتعارض مع مصلحة وليهم المطعون ضده وقد جاءت أسباب الحكم المطعون فيه بصدد الرد على هذا الدفع قاصرة ومنطوية على خطأ في القانون فيما قرره من أن الطاعنة هي الملزمة بالرد لأنها رفعت الدعوى باسمها عندما طالبت بهذه المبالغ.
وحيث إن هذه الأسباب الثلاثة مردودة بأن الحكم الابتدائي الذي أيده الحكم المطعون فيه لأسبابه لم يؤسس قضاءه بإلزام الطاعنة بالمبلغ الذي ألزمها به على تفسير لورقة اتفاق 15 يونيه سنة 1953 وإنما على أساس أن هذا المبلغ يمثل مجموع المبالغ التي أجبر المطعون ضده على أدائها بعد 28 فبراير سنة 1954 تنفيذاً للحكم الصادر ضده في القضية رقم 1628 سنة 1955 كلي الإسكندرية وأوامر الأداء اللاحقة لهذا الحكم والتي استصدرتها الطاعنة ضد المطعون ضده وأنه بعد أن قضت محكمة الاستئناف بحكمها الصادر في 27 من إبريل سنة 1957 في الاستئناف رقم 220 سنة 11 ق بإلغاء ما استؤنف من أحكام كانت قد قضت بإلزام المدعي بأداء النفقة استناداً إلى الورقة المؤرخة في 15 يونيه سنة 1953 وذلك تأسيساً على زوال سبب التزام المطعون ضده وأنه إذ كان هذا الذي قضى به حكم محكمة الاستئناف قد حاز قوة الأمر المقضى به فإنه يترتب عليه التزام الطاعنة برد ما استولت عليه بغير حق عملاً بالمادة 182 من القانون المدني - وهذا الذي قرره الحكم المطعون فيه صحيح في القانون ذلك أن المادة المذكورة تنص على أنه "يصح استرداد غير المستحق إذا كان الوفاء قد تم تنفيذاً لالتزام لم يتحقق سببه أو زال سببه بعد أن تحقق" وإذ كان حكم محكمة الاستئناف رقم 220 سنة 11 ق والحائز لقوة الأمر المقضي قد قضى في أسبابه المرتبطة بالمنطوق والتي لا يقوم هذا المنطوق بدونها بزوال سبب التزام المطعون ضده بأداء النفقة التي تعهد بأدائها بمقتضى اتفاق 15 يونيه سنة 1953 كما قضي بإلغاء الحكم الصادر في الدعوى رقم 1628 سنة 1955 ضد المطعون ضده وأمر الأداء الصادر في 14 إبريل سنة 1956 والذي رفعت بشأنه المعارضة رقم 748 سنة 1956 فإن مقتضى هذا الإلغاء أن تلتزم الطاعنة برد ما قبضته تنفيذاً للحكم وأمر الأداء اللذين قضي انتهائياً بإلغائهما كما تلتزم برد ما قبضته من المطعون ضده تنفيذاً لأوامر الأداء الأخرى التي استصدرتها ضده الطاعنة لأن وفاء المطعون ضده بهذه المبالغ يعتبر بعد زوال سبب التزامه وفاء بما ليس مستحقاً ولم يكن هذا الوفاء عن اختيار حتى يفترض فيه أنه على سبيل التبرع وإنما كان عن إكراه تحت تأثير أوامر الأداء آنفة الذكر المشمولة بالنفاذ المعجل. ومن ثم يكون الحكم المطعون فيه إذ اقتصر في قضائه على إلزام الطاعنة بهذه المبالغ التي دفعها المطعون ضده مكرهاً دون المبالغ الأخرى التي دفعها مختاراً فإنه يكون قد طبق القانون تطبيقاً صحيحاً - أما ما تثيره الطاعنة في السببين الثاني والثالث من أن الأولاد هم المستفيدون بالمبالغ المطالب بردها وأنهم بالتالي الملزمون بالرد وكان يجب لذلك توجيه الدعوى إليهم - هذا الذي تثيره الطاعنة مردود بما قاله الحكم الابتدائي رداً على هذا الدفاع من أن الطاعنة هي التي طالبت بهذه المبالغ ورفعت الدعاوى بشأن هذه المطالبة باسمها وحدها ولم يكن الأولاد مشتركين في هذه الدعاوى وهذا الذي قرره الحكم الابتدائي واعتمده الحكم المطعون فيه صحيح في القانون ذلك أن المادة 181 من القانون المدني تنص على أن "كل من تسلم على سبيل الوفاء ما ليس مستحقاً له وجب عليه رده" ولما كانت الطاعنة هي التي تسلمت المبالغ التي قضى الحكم بإلزامها بردها وقد تسلمتها بصفتها الشخصية وليس بصفتها نائبة عن أولادها وذلك بعد أن رفعت دعاوى باسمها للمطالبة بهذه المبالغ وقضى لها بها بصفتها الشخصية وذلك على اعتبار أنها دائنة بتلك المبالغ للمطعون ضده وليس على اعتبار أن هذه المبالغ دين للأولاد ولم يكن هؤلاء الأولاد - ممثلين في تلك الدعاوى فإن الطاعنة تكون الملزمة بالرد باعتبارها قد تسلمت ما ليس مستحقاً لها وتكون الدعوى بطلب استرداد هذا الذي تسلمته إذ رفعت عليها وحدها مقبولة ولما كان الأولاد لم يختصموا في هذه الدعوى ولا شأن لهم بها فإنه لا محل لتعيين وصي الخصومة بمقولة وجود تعارض بين صفة المطعون ضده في الدعوى وصفته كولي شرعي على الأولاد ومن ثم يكون النعي على قضاء الحكم المطعون فيه برفض الدفعين بعدم القبول على غير أساس.
وحيث إن الطاعنة تنعى في السبب الرابع على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون بقضائه بإلزامها برد المبالغ التي قبضتها ذلك أنه من المقرر شرعاً وقضاء أنه إذا أنفق الأب على أولاده من ماله وكان الأولاد لا يستحقون النفقة على أبيهم لثرائهم أو لقدرتهم على الكسب فإن ما ينفقه الأب عليهم يعتبر تبرعاً ولا يكون له حق الرجوع فيه ولا يرجع على أحد منهم بما أنفق وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذه القاعدة وقضى بإلزام الطاعنة برد ما كان المطعون ضده قد أداه من نفقة لأولاده فإنه يكون مخالفاً للقانون.
وحيث إن هذا النعي مردود بأنه علاوة على ما تقدم ذكره من أن الحكم المطعون فيه قد ألزم الطاعنة برد ما ألزمها برده على أساس أنها تسلمته بصفتها الشخصية وليست بصفتها نائبة عن الأولاد فإن الحكم قد رفض إلزام الطاعنة برد ما أداه لها المطعون ضده اختياراً واقتصر قضاؤه على إلزامها برد ما استأدته منه جبراً بصفتها الشخصية تنفيذاً للأحكام التي استصدرتها ضده ومن ثم فإن الاستناد إلى القاعدة الشرعية الواردة في سبب الطعن لا يصادف محلاً في قضاء الحكم لأن مجال تطبيقها إنما يكون عندما يؤدي الأب النفقة لأولاده مختاراً. وحيث إن حاصل السبب الخامس أن الحكم المطعون فيه خالف القانون وشابه قصور في التسبيب ذلك أن الطاعنة دفعت أمام محكمة الموضوع بدرجتيها بالمقاصة القضائية بين المبالغ التي يطالب بها المطعون ضده وبين ما هو مستحق لها في ذمته نظير ريع المائة وواحد وستين فداناً في المدة التي وضع يده عليها قبل أن تستردها الطاعنة منه تنفيذاً للحكم الاستئنافي رقم 220 سنة 11 ق لكن الحكم المطعون رفض إجراء هذه المقاصة استناداً إلى ما قاله من أن الحكم الاستئنافي المذكور لم يقض للطاعنة بما تطالب به من الريع نتيجة إبطال العقد المشهر في 27 ديسمبر سنة 1952 وهذا من الحكم خطأ لأن ذلك الحكم الاستئنافي لم يقض في منطوقه بالرد بالنسبة للمبالغ التي ترتبت على إبطال ذلك العقد في ذمة كل من الطرفين للآخر وترك ذلك لدعوى موضوعية ومن ثم فقد كان لزاماً على الحكم المطعون فيه وقد قام بتحقيق دفاع المطعون ضده بالنسبة للمبالغ التي يطالب بها أن يحقق أيضاً دفاع الطاعنة بالنسبة للمبالغ التي لها في ذمة المطعون ضده ويجري المقاصة القضائية التي طلبتها الطاعنة إذ لا يمنع من إجرائها أن يكون دين الطاعنة لم يسبق تقديره بحكم أو أن ينازع فيه المطعون ضده وتضيف الطاعنة أنه بعد صدور الحكم الابتدائي قضي لها نهائياً في 30 نوفمبر سنة 1960 في الاستئناف رقم 11 سنة 1960 أحوال شخصية الإسكندرية بنفقة قدرها 70 ج شهرياً على المطعون ضده وذلك اعتباراً من 23/ 3/ 1956 وقد قدمت الطاعنة صورة رسمية من هذا الحكم إلى محكمة الاستئناف وطلبت منها إجراء المقاصة القانونية بين المبالغ المستحقة لها بموجب ذلك الحكم والمبالغ التي قضى بها ابتدائياً للمطعون ضده لكن الحكم المطعون فيه لم يلتفت لهذا الدفاع ولم يرد عليه مما يشوبه بالقصور.
وحيث إن هذا النعي مردود بأنه يشترط لإجراء المقاصة القضائية أن ترفع بطلبها دعوى أصلية أو أن تطلب في صورة طلب عارض يقدمه المدعى عليه رداً على دعوى خصمه الأصلية وقد نصت المادة 152 من قانون المرافعات على طلب المقاصة القضائية صراحة عند بيان الطلبات العارضة التي تقدم من المدعى عليه، ولما كانت المادة 150 من ذلك القانون تشترط لقبول الطلب العارض أن يقدم إلى المحكمة بصحيفة تعلن للخصم قبل يوم الجلسة أو يبدى شفاهاً في الجلسة في حضور الخصم ويثبت في محضرها - وكان الطاعن لم يقدم إلى محكمة النقض ما يدل على أنه طلب المقاصة القضائية في صورة طلب عارض بل إنه يسلم في تقرير الطعن بأنه تمسك بإجراء هذه المقاصة في صورة دفع لدعوى المطعون ضده وهو ما لا يجوز طلب المقاصة القضائية به فإنه لم يكن للحكم المطعون فيه أن يجري هذه المقاصة ما دام أنها لم تطلب بالطريق القانوني ومن ثم يكون غير منتج النعي على الأسباب التي استند إليها في رفض دفاع الطاعنة بشأن إجراء تلك المقاصة - أما ما تعيبه الطاعنة على الحكم المطعون فيه من إغفاله الرد على ما طلبته من إجراء المقاصة القانونية بين ما هو مستحق لها في ذمة المطعون ضده تنفيذاً لحكم النفقة الذي أشارت إليه وبين ما يطالبها به في دعواه فإن هذا النعي عار عن الدليل إذ لم تقدم الطاعنة ما يدل على أنها تمسكت أمام محكمة الاستئناف بطلب المقاصة القانونية على هذا الأساس وقد خلا الحكم المطعون فيه مما يفيد تمسكها بهذا الطلب.
وحيث إنه لما تقدم يكون الطعن برمته على غير أساس متعيناً رفضه.

الطعن 336 لسنة 31 ق جلسة 3 / 2 / 1966 مكتب فني 17 ج 1 ق 32 ص 243

جلسة 3 من فبراير سنة 1966

برياسة السيد المستشار/ محمود توفيق إسماعيل نائب رئيس المحكمة، وبحضور السادة المستشارين: حافظ محمد بدوي، وإبراهيم الجافي، ومحمد صادق الرشيدي، وسليم راشد أبو زيد.

--------------

(32)
الطعن رقم 336 لسنة 31 القضائية

استئناف. "طريقة رفعه". "دعاوى السندات الإذنية". سند إذني. تزوير. تجزئة.
استئناف الحكم الصادر في دعاوى السندات الإذنية بطريق التكليف بالحضور. المقصود بها الدعاوى المؤسسة على السند الإذني ذاته والمتعلقة بحقوق مترتبة على توقيعات الملتزمين فيه. دعوى تزوير السند ودعوى المطالبة بقيمته مرتبطتين ارتباطاً لا يقبل التجزئة. هما وجهان لنزاع واحد. اعتبار دعوى تزوير السند الإذني من دعاوى السندات الإذنية التي يرفع استئناف الحكم فيها بطريق التكليف بالحضور.

-----------------

المقصود بدعاوى السندات الإذنية المنصوص عليها في المادة 118 من قانون المرافعات والتي أوجب المشرع في المادة 405/ 2 من قانون المرافعات أن يكون استئناف الحكم الصادر فيها بتكليف بالحضور، تلك الدعاوى المؤسسة على السند الإذني ذاته والمتعلقة بحقوق مترتبة على توقيعات الملتزمين فيه. وإذ كانت دعوى تزوير السند الإذني يقصد بها إنكار هذا السند توصلاً إلى نفي المديونية الثابتة به والمترتبة على توقيع المدين على السند وكانت دعوى تزوير السند الإذني ودعوى المطالبة بقيمته مرتبطتين ارتباطاً لا يقبل التجزئة إذ أنهما وجهان متقابلان لنزاع واحد يتدافع فيه طرفاه على حق واحد بعينه يهدف أحدهما إلى إسقاط حجية هذا السند ونفي الحق الثابت به ويهدف الآخر إلى إقامة حجية السند وثبوت ذلك الحق الأمر الذي لا يتأتى معه القول بالمغايرة بينهما في طريق رفع الاستئناف عنهما ومن ثم فإن دعوى تزوير السند الإذني على هذا الأساس تكون من دعاوى السندات الإذنية التي يرفع استئناف الحكم الصادر فيها بطريق التكليف بالحضور طبقاً لنص المادتين 118 و405/ 1 من قانون المرافعات.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن تتحصل في أنه بتاريخ 28 من يناير سنة 1959 تقدم المطعون ضده إلى رئيس محكمة الإسكندرية الابتدائية طالباً إصدار أمر بإلزام الطاعن بصفته مديراً لشركة النقل والهندسة بأن يدفع له مبلغ ثلاثة آلاف وخمسمائة جنيه والمصروفات مستنداً في ذلك إلى سند إذني تاريخه 28 من يناير سنة 1954 موقعاً عليه من الطاعن بصفته ويتضمن التزامه بدفع هذا المبلغ إلى المطعون ضده وفي 29 من يناير سنة 1959 رفض الأمر وحدد لنظر الدعوى جلسة 11 من فبراير سنة 1959 وقيدت برقم 279 سنة 1959 مدني كلي الإسكندرية وقام المطعون ضده بتاريخ 7 من فبراير سنة 1959 بإعلان الطاعن بهذه الجلسة. وبصحيفة معلنة في 2 من فبراير سنة 1959 أقام الطاعن بصفته على المطعون ضده الدعوى رقم 241 سنة 1959 مدني كلي الإسكندرية قال فيها إنه في 5 من يناير سنة 1959 أعلن بحجز يوقعه عليه المطعون ضده تحت يد البنكين البلجيكي والإيطالي استناداً إلى ورقة مزورة هي السند الإذني المؤرخ 28 من يناير سنة 1954 والسالف الإشارة إليه وأنه قد تظلم من هذا الحجز فقضى بإلغائه واعتباره كأن لم يكن وأنه إزاء وجود هذه الورقة المزورة تحت يد المطعون ضده فقد رفع هذه الدعوى بطلب الحكم بتزويرها. قررت المحكمة الابتدائية ضم الدعويين رقمي 279 لسنة 1959 مدني كلي الإسكندرية، 241 سنة 1959 مدني كلي الإسكندرية لارتباطهما وليصدر فيهما حكم واحد وفي 29 من مايو سنة 1960 حكمت فيهما (أولاً) بعدم قبول دعوى التزوير الموجهة من جاك أريبول بصفته (الطاعن) إلى يحيى إبراهيم نجدي (المطعون ضده) وبصحة سند المديونية المحرر في 28/ 1/ 1954 موضوع الطعن بالتزوير وألزمت مدعي التزوير المصروفات. (ثانياً) بإلزام المدعى عليه بصفته في الدعوى رقم 279 سنة 1959 مدني كلي الإسكندرية (الطاعن) بأن يدفع للمدعي (المطعون ضده) مبلغ ثلاثة آلاف وخمسمائة جنيه والمصاريف. استأنف الطاعن الحكم الصادر في الدعويين بعريضة أودعها قلم كتاب محكمة استئناف الإسكندرية في 8 من يونيو سنة 1960 وقيد استئنافه برقم 317 سنة 16 ق ودفع المطعون ضده أمام تلك المحكمة ببطلان الاستئناف لرفعه بغير الطريق القانوني تأسيساً على أنه يجب رفعه بطريق التكليف بالحضور عملاً بنص المادتين 118 و405 مرافعات لأن الحكم المستأنف صادر في دعوى من دعاوى السندات الإذنية. وفي 11 يونيو سنة 1961 حكمت محكمة استئناف الإسكندرية ببطلان الاستئناف مؤسسة قضاءها على ما تبين لها من أن الدعويين رقمي 279 سنة 1959 و241 سنة 1959 كلي الإسكندرية تتعلقان بسند إذني هو السند المؤرخ 28 من يناير سنة 1954 ومن ثم يكون استئناف الحكم الصادر فيهما بطريق التكليف بالحضور لا بطريق الإيداع عملاً بنص المادتين 118 و405 مرافعات، طعن الطاعن بصفته في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة العامة مذكرة رأت فيها رفض الطعن وعرض الطعن على دائرة فحص الطعون فقررت إحالته إلى هذه الدائرة وبالجلسة المحددة لنظره تمسكت النيابة برأيها السابق.
وحيث إن الطاعن ينعى على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون ذلك أنه قضى ببطلان الاستئناف المرفوع منه بعريضة عن الحكم الصادر في الدعويين 241 سنة 1959، 279 سنة 1959 مدني كلي الإسكندرية تأسيساً على أن هاتين الدعويين تتعلقان بسند إذني مما يتعين معه أن يكون استئناف الحكم الصادر فيهما - بتكليف بالحضور طبقاً للمادتين 418 و405 مرافعات - هذا في حين أن الخصومة بين الطرفين قامت في دعويين منفصلتين ومستقلتين وتتميز كل منهما بحكم خاص في القانون من حيث الطريق الواجب إتباعه في رفع الاستئناف عن الحكم الصادر في كل منهما فالأولى دعوى تزوير أصلية رفعت من الطاعن بطلب الحكم بتزوير السند الإذني المثبت للدين ويستأنف الحكم الصادر فيها بعريضة تودع قلم كتاب محكمة الاستئناف طبقاً لنص الفقرة الأولى من المادة 405 مرافعات والثانية رفعت تالية للأولى من المطعون ضده على الطاعن بطلب إلزامه بأداء قيمة هذا السند ويستأنف الحكم الصادر فيها بتكليف بالحضور طبقاً للمادتين 118 و405/ 2 مرافعات وإذ سوى الحكم المطعون فيه بين الدعويين وقضى ببطلان الاستئناف المرفوع عن الحكم الصادر في دعوى التزوير الأصلية على أساس أنها تتعلق بسند إذني مع أن عبارة المادة 118 مرافعات صريحة في أنها لا تنطبق إلا على دعاوى السندات الإذنية دون الدعاوى المتعلقة بهذه السندات فإنه يكون قد خالف القانون وانتهى الطاعن إلى أن نقض الحكم المطعون فيه في شقه المتعلق بدعوى التزوير يترتب عليه نقضه في خصوص قضائه ببطلان الاستئناف في دعوى الإلزام بالدين لأن القضاء بهذا الإلزام مؤسس على القضاء بعدم قبول دعوى التزوير.
وحيث إن هذا النعي مردود بأن المقصود بدعاوى السندات الإذنية المنصوص عليها في المادة 118 مرافعات والتي أوجب المشرع في المادة 405/ 2 مرافعات أن يكون استئناف الحكم الصادر فيها بتكليف بالحضور تلك الدعاوى المؤسسة على السند الإذني ذاته والمتعلقة بحقوق مترتبة على توقيعات الملتزمين فيه ولما كانت الدعوى التي أقامها الطاعن بطلب الحكم بتزوير السند الإذني المؤرخ 28 من يناير سنة 1954 المتضمن مديونيته للمطعون ضده في مبلغ ثلاثة آلاف وخمسمائة جنيه قد قصد بها إنكار هذا السند توصلاً إلى نفي المديونية الثابتة به والمترتبة على توقيع الطاعن بصفته على هذا السند وكانت دعوى تزوير السند الإذني ودعوى المطالبة بقيمته مرتبطتين ارتباطاً لا يقبل التجزئة إذ أنهما وجهان متقابلان لنزاع واحد يتدافع فيه طرفاه على حق واحد بعينه يهدف أحدهما إلى إسقاط حجية هذا السند ونفي الحق الثابت به ويهدف الآخر إلى إقامة حجية السند وثبوت ذلك الحق الأمر الذي لا يتأتى معه القول بالمغايرة بينهما في طريق رفع الاستئناف عنهما لما كان ذلك فإن دعوى تزوير ذلك السند الإذني على هذا الأساس تكون من دعاوى السندات الإذنية التي يرفع استئناف الحكم الصادر فيها بطريق التكليف بالحضور طبقاً لنص المادتين 118 و405/ 1 مرافعات وإذ تنكب الطاعن هذا الطريق ورفع استئنافه عن ذلك الحكم بعريضة أودعها قلم الكتاب فإن هذا الاستئناف يكون باطلاً وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر فإن النعي عليه بمخالفة القانون لا يكون على أساس.

الطعن 31 لسنة 33 ق جلسة 2 / 2 / 1966 مكتب فني 17 ج 1 أحوال شخصية ق 31 ص 237

جلسة 2 من فبراير سنة 1966

برياسة السيد المستشار/ أحمد زكي محمد نائب رئيس المحكمة، وبحضور السادة المستشارين: عبد المجيد يوسف الغايش؛ ومحمد ممتاز نصار؛ وصبري أحمد فرحات، ومحمد شبل عبد المقصود.

---------------

(31)
الطعن رقم 31 لسنة 33 ق "أحوال شخصية"

أهلية. "عوارض الأهلية". "السفه". حجر. "أسبابه". "السفه". "ماهيته".
السفه. تبذير المال وإتلافه فيما لا يعده العقلاء من أهل الديانة غرضاً صحيحاً. التصرفات التي قوامها التراحم والتضامن الاجتماعي مما يحض عليه التشريع الإسلامي. لا تنطوي على خفة ولا تفيد السفه.

----------------

السفه هو تبذير المال وإتلافه فيما لا يعده العقلاء من أهل الديانة غرضاً صحيحاً (1). وإذ كان الحكم المطعون فيه قد قضى بتوقيع الحجر على الطاعنة مستنداً في ذلك إلى "أن تصرفاتها ينطبق عليها المدلول القانوني والشرعي للسفه ذلك بأنها فضلاً عن إسرافها في إنفاق كل ما استوفته من مبالغ التعويض التي قدرها المساعد القضائي لها بمبلغ ثلاثة آلاف جنيه ومن مبالغ الإيراد الناتج من أكثر من ثلاثين فداناً رغم ضآلة مطالبها إذ لا تحتاج إلا للمأكل والملبس والمسكن وهي مفردها لم تنجب ذرية وليس لديها من تجب عليها نفقته ثم تتمادى في الإسراف وسوء التصرف فتنزل عن كل أطيانها الزراعية بطريق الهبة لأحد أولاد أختها مؤثرة إياه على بقية إخوته ولو تم ذلك لتجردت من أملاكها وأصبحت لا تجد من الإيراد السنوي ما يكفي لنفقتها وتوفير حاجتها الضرورية ولم تكتف بما استحوز عليه من إيراداتها بمقتضى التوكيل العام الصادر له منها مدة خمس عشرة سنة كاملة، وكل أولئك يدل دلالة لا ريب فيها على أن الطاعنة قد وصلت في سوء التقدير والتصرف في المال إلى الحد الذي يبرر وصمها بالسفه ويسوغ بالتالي توقيع الحجر عليها"، وهذه التقريرات من الحكم إنما تكشف عن أوضاع جارية ومتعارفة قوامها التراحم والتضامن الاجتماعي، ومما يحض عليه التشريع الإسلامي، وبالتالي فهي لا تنطوي على خفة من جانب الطاعنة وليس فيها ما ينبئ عن إنفاقها المال وإتلافه على غير ما يقتضيه العقل والشرع ولا يتحقق بها مقتضاه، فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن إسماعيل إبراهيم إسماعيل المطعون عليه تقدم بشكوى إلى نيابة بني سويف للأحوال الشخصية بتاريخ 23/ 1/ 1962 ضد خالته السيدة حميدة حسين راغب التي سبق أن قررت المحكمة تعيين مساعد قضائي لها ضمنها أنها وهبت أطيانها وقدرها ثلاثون فداناً لابن أختها أحمد إبراهيم إسماعيل وأولاده دون استئذان محكمة الأحوال الشخصية وطلب اتخاذ اللازم للمحافظة على أموالها وفي التحقيق الذي أجرته النيابة أضاف المطعون عليه أنها أصدرت توكيلاً عاماً لأحمد إبراهيم إسماعيل المذكور وبمقتضى هذا التوكيل وبمعاونة المساعد القضائي أحمد حافظ حسن قام بصرف التعويض المستحق لها عن أرض نزعت ملكيتها للمصلحة العامة ومقداره ألفا جنيه لم تقبض منه شيئاً وأنه حملها على أن تهبه وأولاده أطيانها وانتهى إلى طلب توقيع الحجر عليها للسفه وسوء التصرف وقيد طلبه برقم 5 ب سنة 1962 بني سويف الكلية للأحوال الشخصية وطلبت النيابة العامة رفض الطلب لما تبين من التحقيقات التي أجرتها أن الطاعنة سليمة التفكير وعلى علم بتصرفاتها رغم أنها صماء بكماء وقد تأيد ذلك من أقوال المساعد القضائي وغيره. وبتاريخ 13/ 8/ 1962 حكمت المحكمة حضورياً برفض طلب توقيع الحجر على حميدة حسن راغب وألزمت الطالب إسماعيل إبراهيم إسماعيل أوده باشا المصروفات وخمسمائة قرش مقابل أتعاب المحاماة. واستأنف المطعون عليه هذا الحكم أمام محكمة استئناف القاهرة طالباً إلغاءه والحكم بتوقيع الحجر على المستأنف عليها وقيد استئنافه برقم 45 سنة 71 قضائية. وبتاريخ 31 مارس سنة 1963 حكمت المحكمة حضورياً بقبول الاستئناف شكلاً وببطلان الحكم المستأنف وبتوقيع الحجر على السيدة حميدة حسن راغب للسفه وتعيين أحمد إبراهيم إسماعيل أودة باشا قيماً عليها بلا أجر وألزمته بالمصروفات عن الدرجتين من مال المحجور عليها وقررت إعادة الأوراق إلى محكمة أول درجة لاتخاذ اللازم لجرد أموال المحجور عليها. وطعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض للأسباب المبينة بالتقرير - وعرض الطعن على دائرة فحص الطعون وقررت إحالته على هذه الدائرة حيث لم تحضر الطاعنة وطلب المطعون عليه الحكم أصلياً بانقطاع الخصومة لوفاتها واحتياطياً رفض الطعن وقدمت النيابة العامة مذكرة ثانية أحالت فيها على مذكرتها الأولى وطلبت الحكم بانقطاع سير الخصومة واحتياطياً نقض الحكم المطعون فيه في خصوص الوجهين الأول والرابع.
وحيث إن حاصل السبب الأول أن الحكم المطعون فيه أقام قضاءه بتوقيع الحجر على الطاعنة على إسرافها في إنفاق ما استوفته من تعويض الأطيان التي نزعت ملكيتها وقدرها المساعد القضائي بمبلغ 3000 جنيه ومن إيرادها الناتج من أكثر من ثلاثين فداناً رغم ضآلة مطالبها ثم تماديها في الإسراف وسوء التصرف بتنازلها عن هذه الأطيان لابن أختها بطريق الهبة. وهو خطأ ومخالفة للقانون وللثابت في الأوراق، إذ الثابت فيها وفي التحقيقات التي أجرتها نيابة الأحوال الشخصية أن مبلغ التعويض الذي قبضته الطاعنة لم يتجاوز ألف جنيه تم قبضها في سنة 1959 أي منذ عدة سنوات سابقة على الطلب وأن واقعة الهبة لم تكن سوى مجرد رغبة منها تقديراً لابن أختها واعترافاً بجميله عليها ورعايته لها وقد قام المساعد القضائي بعرض هذه الرغبة على محكمة الأحوال الشخصية لاستئذانها فيها طبقاً للقانون ولم تتم - وتصرف الطاعنة في مالها وإيرادها بالصورة التي أوردها الحكم وتحت إشراف المساعد القضائي مع سلامة عقلها واكتماله لا يعتبر سفهاً في حكم الشرع والقانون لأنه لا يتضمن تبذيراً للمال وتضييعه على خلاف ما يقتضيه العقل والدين ولا إسرافاً فاحشاً في أمر غير مشروع ومن ثم كان استناد الحكم إلى اعتبار هذه التصرفات سفهاً منافياً للقانون مما يتعين معه نقضه.
وحيث إن هذا النعي في محله ذلك أن السفه هو تبذير المال وإتلافه فيما لا يعده العقلاء من أهل الديانة غرضاً صحيحاً، وإذ كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد قضى بتوقيع الحجر على الطاعنة مستنداً إلى أنه - تبين من مراجعة المستندات المودعة بملف الدعوى أن المستأنف عليها قد قبضت 1982 ج و21 م قيمة التعويض عن 6 ف و4 ط و18 س من الأرض الزراعية التي استولت عليها الحكومة للمنفعة العامة وأن المستأنف عليها كانت تمتلك أصلاً واحداً وثلاثين فداناً وجزءاً من الفدان من الأرض الزراعية باع منها وكيلها أحمد إبراهيم إسماعيل فداناً بمقولة وفاء ديونها والباقي وجملته ثلاثون فداناً وستة قراريط وستة أسهم قدمت بشأنها طلبات إلى الشهر العقاري لإشهار حل وقف وهبه لصالح أحمد إبراهيم إسماعيل وأولاده وهذه الطلبات مقدمة في 23/ 11/ 1961 و27/ 11/ 1961 أي في خلال أسبوع واحد وأنه إذا تمت هذه الهبة فإن المستأنف عليها تغدو مجردة من كل أطيانها الزراعية ولا يبقى لها سوى حصة في المنزل رقم 23 مسلسلة منطقة 7 شارع حورية المرفوع بشأنها طلب قسمة أمام لجنة القسمة الأولى بوزارة الأوقاف" وأن أحمد إبراهيم إسماعيل ابن أختها قرر أنه "ضمها إليه لتعيش في رعايته بعد أن توفى زوجها وأنها قد أصدرت له في سنة 1948 توكيلاً عاماً يبيح له إدارة أملاكها والتصرف فيها وأنه يقوم بتأجير الأطيان وتحصيل الأجرة وأنها تعيش معه منذ خمسة عشر عاماً" وأن المساعد القضائي أحمد حافظ حسن "بعد أن قرر في تحقيقات النيابة أن المستأنف عليها مكتملة القوى العقلية ذكر أمام هذه المحكمة بمحضر جلسة 23/ 12/ 1962 أنها تبلغ من العمر نحو خمسة وسبعين عاماً وأنها ضعيفة الفكر ويسهل التأثير عليها وأن أحمد إبراهيم لديه توكيل منها ويتصرف في شئونها كيف يشاء وأن الأول ساعدها في قبض نحو ثلاثة آلاف جنيه على دفعتين تعويضاً عن الأرض المملوكة لها التي نزعت ملكيتها للمنفعة العامة وأنه فهم منها أن وكيلها قد استولى على هذا المبلغ كله ولم يبق لها منه شيئاً" واستخلص الحكم مما سبق إيراده أن الطاعنة "بعد أن توفى زوجها سنة 1948 لجأت إلى أحمد إبراهيم إسماعيل أحد أولاد أختها وأقامت معه وأصدرت له توكيلاً عاماً لإدارة أملاكها وتحصيل ريعها والإنفاق عليها وكانت تملك ما يزيد على واحد وثلاثين فداناً وقد آل إليها مبلغ ألف جنيه تقريباً تعويضاً من الحكومة ولم يبين وكيلها مصدر هذا المبلغ فضلاً عن إيراد أطيانها الزراعية الذي قدره وكيل المستأنف بمبلغ تسعمائة جنيه سنوياً كل أولئك لم يوضح وكيلها شيئاً بخصوص إنفاقه عليها أو التصرف فيه بمعرفتها وكانت خاتمة المطاف أنه استوهبها باقي أطيانها فأذعنت لمشيئته وقدمت طلبات للشهر العقاري توطئة لتوثيق عقد الهبة الرسمي لصالحه هو وأولاده ولو تم ذلك لتجردت من أملاكها فيما عدا الحصة الشائعة في المنزل الذي سلفت الإشارة إليه وأصبحت لا تجد من الإيراد السنوي ما يكفي لنفقتها وتوفير حاجتها الضرورية" ثم انتهى في قضائه إلى أن "المحكمة ترى أن تصرفات المستأنف عليها ينطبق عليها المدلول القانوني والشرعي للسفه ذلك بأنها فضلاً عن إسرافها في إنفاق كل ما استوفته من مبالغ التعويض وقد قدرها المساعد القضائي لها بمبلغ ثلاثة آلاف جنيه ومن مبالغ الإيراد الناتج من أكثر من ثلاثين فداناً رغم ضآلة مطالبها إذ لا تحتاج إلا للمأكل والملبس والمسكن وهي بمفردها لم تنجب ذرية وليس لديها من يجب عليها نفقته ثم تتمادى في الإسراف وسوء التصرف فتنزل عن كل أطيانها الزراعية بطريق الهبة لأحد أولاد أختها مؤثرة إياه على بقية إخوته ومنهم المستأنف دون أن تكتفي بما استحوز عليه من إيراداتها بمقتضى التوكيل العام الصادر له منها مدة خمس عشرة سنة كاملة كل أولئك يدل دلالة لا ريب فيها على أن المستأنف عليها قد وصلت في سوء التقدير والتصرف في المال إلى الحد الذي يبرر وصمها بالسفه ويسوغ بالتالي توقيع الحجر عليها لهذا السبب تطبيقاً لنص المادة 65 من المرسوم بقانون رقم 119 سنة 1952" وهذه التقريرات التي عول عليها الحكم إنما تكشف عن أوضاع جارية ومتعارفة قوامها التراحم والتضامن الاجتماعي ومما يحض عليه التشريع الإسلامي، وبالتالي فهي لا تنطوي على خفة من جانب الطاعنة وليس فيها ما ينبئ عن إنفاقها المال وإتلافه على غير ما يقتضيه العقل والشرع ولا يتحقق بها مقتضاه - وإذ كان ذلك، فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه بما يوجب نقضه لهذا السبب دون حاجة لبحث باقي الأسباب.
وحيث إن الموضوع صالح للفصل فيه ولما تقدم يتعين الحكم برفض الدعوى.

---

(1) نقض 20/ 6/ 1957. الطعن رقم 2 لسنة 26 ق "أحوال شخصية". السنة 8 ص 619.

الطعن 20693 لسنة 84 ق جلسة 22 / 11 / 2018

محكمة النقض

الدائرة المدنية والتجارية

محضر جلسة

برئاسة السيد المستشار / د / حسن البدراوى نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين / سمير حسن ، عبد الله لملوم صلاح الدين كامل سعدالله و محمد عاطف ثابت " نواب رئيس المحكمة "

 وحضور السيد أمين السر / خالد حسن حوا .

-----------------

فى الجلسة المنعقدة بمقر المحكمة بدار القضاء العالى بمدينة القاهرة .

فى يوم الخميس 14 من ربيع الأول سنة 1440 ه الموافق 22 من نوفمبر سنة 2018 م .

أصدرت القرار الآتى :

فى الطعن المقيد فى جدول المحكمة برقم 20693 لسنة 84 ق .

عُرض الطعن على المحكمة فى غرفة مشورة

فأصدرت القرار الآتى :

المرفوع من :

مصرف أبو ظبى الإسلامى - مصر ( البنك الوطنى للتنمية - سابقاً ) .

ومحله المختار : مكتب دكتور / ..... وشركاه - محامون ومستشارون قانونيون - الكائن مقره فى ..... - محافظة القاهرة .

ضد

السيد / ..... .

المقيم فى 11 شارع عماد الدين - الأزبكية - محافظة القاهرة .

------------------

" المحكمة "

بعد الاطلاع على الأوراق ، ورأى دائرة فحص الطعون الاقتصادية والمداولة .

لما كان من المقرر- فى قضاء هذه المحكمة - أن لمحكمة الموضوع السلطة التامة فى تحصيل فهم الواقع فى الدعوى وتقدير ما يقدم إليها من المستندات والأدلة والموازنة بينها وترجيح ما تطمئن إليه منها وإطراح ما عداها ، والأخذ بتقرير الخبير الذى ندبته متى اقتنعت بكفاية أبحاثه وسلامة الأسس التى أقيم عليها ، وأن صورة الأوراق العرفية ليست لها حجية فى الإثبات إلا بمقدار ما تهدى إلى الأصل إذا كان موجوداً ، أما إذا كان غير موجود فلا سبيل للاحتجاج بها إذا جحدت ، كما أنه لا تثريب على الحكم المطعون فيه أنه لم يجب الطاعن بصفته لطلبه فتح باب المرافعة باعتباره من الرخص المخولة له ويخضع لمطلق تقديره . لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه فى الدعوى الأصلية بإلزام البنك الطاعن بأن يؤدى للمطعون ضده مبلغ 1242012,44 دولار أمريكى والفوائد القانونية بواقع 5% سنوياً من تاريخ المطالبة القضائية الحاصل فى 1/2/2000 وحتى تمام السداد ، وبرفض الدعوى الفرعية ، أخذاً بما خلصت إليه تقارير اللجنة الثلاثية للخبراء المصرفيين عن عجزها عن تتبع العمليات التى تمت عليها الخسائر لعدم تقديم البنك أصول المستندات الدالة عليها وخاصة أصول إشعارات الخصم والإضافة وعجزه عن تقديمها فضلاً عن جحد جميع الصور الضوئية للمستندات المقدمة من البنك بما يكون معه النعى على الحكم المطعون فيه خطأه لإقامته قضائه على هذه التقارير وإغفاله دلالة المستندات التى تقدم بها البنك الطاعن محض جدل موضوعى فى سلطة محكمة الموضوع فى تقدير الأدلة مما تنحسر عنه رقابة محكمة النقض ويكون النعى على غير أساس ، أما عن النعى على الحكم المطعون فيه إغفاله طلب فتح باب المرافعة المتضمن طلب فض أحراز القضية رقم 4811 لسنة 2002 إدارى قصر النيل المرفقة بملف الدعوى فهو غير مقبول ذلك أن طلب فتح باب المرافعة من إطلاقات المحكمة يخضع لتقديرها ومن ثم يجوز لها الالتفات عنه بما يكون معه الطعن برمته - والحال هذه - مقاماً على خلاف أحكام المادتين 248 و 249 من قانون المرافعات فتأمر المحكمة بعدم قبوله عملاً بأحكام المادة 263/3 من ذات القانون .

لذلك

أمرت المحكمة - فى غرفة مشورة - بعدم قبول الطعن ، وألزمت البنك الطاعن المصروفات ومبلغ مائتى جنيه مقابل أتعاب المحاماة ، مع مصادرة الكفالة .

الطعن 307 لسنة 31 ق جلسة 1 / 2 / 1966 مكتب فني 17 ج 1 ق 29 ص 221

جلسة أول فبراير سنة 1966

برياسة السيد المستشار الدكتور/ عبد السلام بلبع نائب رئيس المحكمة، وبحضور السادة المستشارين: محمد عبد اللطيف، واميل جبران، وأمين فتح الله، والسيد عبد المنعم الصراف.

---------------

(29)
الطعن رقم 307 لسنة 31 القضائية

(أ) عقد. "أثار العقد". خلف. "خلف خاص". إثبات. "ثبوت التاريخ في الورقة العرفية".
انصراف أثر العقد إلى الخلف الخاص. شرطه أن يكون انتقال ملكية الشيء إليه لاحقاً لإبرام العقد وأن يكون الخلف الخاص عالماً بالعقد وقت انتقال الملكية إليه. هذا العلم يقوم مقام ثبوت التاريخ.
(ب) إثبات "القرائن القانونية". "قوة الأمر المقضي". حكم "حجية الأحكام".
حجية الشيء المقضى فيه. مناطها اتحاد الخصوم والموضوع والسبب. طلب إنقاص الأجرة لعدم تركيب مصعد في العين المؤجرة في دعوى وطلب تنفيذ التزام المؤجر بتركيب المصعد في دعوى أخرى اختلاف الدعويين موضوعاً وسبباً.
(جـ) التزام. "التنفيذ العيني". إجارة. "التزامات المؤجر". حكم. "قصور" "ما يعد كذلك".
الأصل تنفيذ الالتزام عيناً. يستثنى من ذلك أن يكون التنفيذ مرهقاً للمدين. جواز الاقتصار على دفع تعويض نقدي ما لم يلحق ذلك بالدائن ضرراً جسيماً. المادة 203/ 2 مدني. انتفاء الإرهاق. قصور الحكم في بحثه. مثال في التزام المؤجر تركيب مصعد بالعين المؤجرة.

----------------

1 - مفاد نص المادة 146 من القانون المدني أنها إذ تقرر قاعدة عامة بشأن انصراف أثر العقد إلى الخلف الخاص اشترطت أن يكون انتقال ملكية الشيء إليه قد جاء بعد إبرام العقد الذي ينصرف أثره إلى الخلف وأن يكون الخلف الخاص عالماً بالعقد وقت انتقال الملكية إليه. وإذ لم تتطلب هذه المادة أن يكون العقد ثابت التاريخ فذلك لأن العلم من جانب الخلف الخاص يقوم مقام ثبوت التاريخ ويعد طريقاً من طرق إثبات تاريخ الورقة العرفية فتصبح الورقة حجة عليه من وقت علمه بها بوصفه خلفاً خاصاً.

2 - يشترط لكي يحوز الحكم حجية الشيء المقضى فيه اتحاد الخصوم والموضوع والسبب في الدعويين فإذا كان الثابت أن المطعون عليه (المستأجر) قد طلب في الدعوى الأولى تخفيض الأجرة استناداً إلى أن المؤجر لم يقم بتركيب المصعد بالعقار المؤجر مما ترتب عليه ضرر قدره بالمبلغ الذي طلب إنقاصه من قيمة الأجرة فقضت المحكمة برفض هذه الدعوى تأسيساً على أنه قد حدد في العقد أجراً للمصعد مستقل عن أجر البناء وكان موضوع الدعوى الثانية هو طلب تنفيذ التزام المؤجر بتركيب المصعد فإن ما أورده الحكم المطعون فيه من أن موضوع وسبب الدعويين مختلفين يكون استخلاصاً سائغاً مارسته محكمة الموضوع في حدود سلطتها التقديرية.

3 - لئن كان الأصل أن للدائن المطالبة بتنفيذ التزام مدينه عيناً إلا أنه يرد على هذا الأصل استثناء تقضي به المادة 203/ 2 من القانون المدني أساسه ألا يكون هذا التنفيذ مرهقاً للمدين إذ يجوز في هذه الحالة أن يقتصر على دفع تعويض نقدي إذا كان ذلك لا يلحق بالدائن ضرراً جسيماً فإذا كان الحكم قد أقام قضاءه على أن تنفيذ المؤجرة التزامها بتركيب المصعد ليس من شأنه إرهاقها لأنه سوف يعود عليها بالفائدة بإضافته إلى ملكها والانتفاع بأجرته الشهرية المتفق عليها وكان هذا القول من الحكم لا يؤدي إلى انتفاء الإرهاق عن المؤجرة (الطاعنة) إذ يشترط لذلك ألا يكون من شأن تنفيذ هذا الالتزام على حساب الطاعنة بذل نفقات باهظة لا تتناسب مع ما ينجم من ضرر للمطعون عليه (المستأجر) من جراء التخلف عن تنفيذه، وإذ لم يحدد الحكم نوع المصعد المناسب للمبنى والثمن الذي سيتكلفه وما يستتبع ذلك من تحديد نفقات تركيبه وما إذا كان هذا الثمن يتناسب مع قيمة المبنى فقد حجب نفسه عن بحث مدى الإرهاق الذي يصيب الطاعنة بتركيب المصعد لمقارنته بالضرر الذي يلحق المطعون عليه من عدم تركيبه مما يعيب الحكم مخالفة القانون والقصور في التسبيب.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المطعون عليه أقام الدعوى رقم 57 لسنة 1959 مدني كلي بور سعيد ضد الطاعنة بطلب الحكم بالتصريح له بتركيب مصعد بالعقار الذي يستأجره منها بمصاريف يرجع بها عليها. وقال شرحاً لدعواه إنه بمقتضى عقد مؤرخ 5/ 4/ 1956 تعهد طه عبد العزيز الصغير مورث الطاعنة بأن يقيم مبنى من ستة أدوار وحديقة وسطح على أرض فضاء يملكها بشارع الجيش وحمدي ببور سعيد، وبأن يؤجر هذا المبنى إلى المطعون عليه لاستعماله فندقاً بإيجار قدره 100 ج شهرياً، ونص في البند الخامس من العقد على أن المؤجر يتعهد بتركيب مصعد بالمبنى. وفي 5/ 9/ 1956 سلم المؤجر المبنى إلى المطعون عليه بدون مصعد، وذكر في محضر التسليم أن أجرة المصعد وقدرها عشرة جنيهات لا تسري إلا بعد تركيبه واستعماله وأن المؤجر يتعهد بتركيب المصعد في أقرب وقت ممكن، وأنه إذ رفضت الطاعنة ومن قبلها مورثها القيام بتركيب المصعد رغم إنذارهما وكان في عدم تنفيذ التزامهما هذا ما عرض المطعون عليه للخسائر المتلاحقة نتيجة عدم استغلال الثلاث أدوار العلوية والمطعم فقد انتهى المطعون عليه إلى طلبه سالف البيان. دفعت الطاعنة بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها في الدعوى رقم 24 سنة 1958 كلي بور سعيد. وفي 1/ 12/ 1959 حكمت المحكمة برفض الدفع وبجواز نظر الدعوى وبالترخيص للمطعون عليه بتركيب المصعد بمصاريف يرجع بها على الطاعنة استأنفت الطاعنة هذا الحكم بالاستئناف رقم 74 سنة 1 مأمورية بورسعيد ودفعت ببطلانه لعدم تلاوة تقرير التلخيص وطلبت إلغاءه وتمسكت بالدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها. ومحكمة الاستئناف قضت في 4/ 5/ 1961 ببطلان الحكم المستأنف لعدم تلاوة تقرير التلخيص ومضت في الفصل في الدعوى بأن قضت برفض الدفع بعدم جواز نظرها لسابقة الفصل فيها، وفي موضوعها بالترخيص للمطعون عليه بتركيب مصعد في المكان المخصص له طبقاً للرسم الهندسي الموقع عليه من مورث الطاعنة في المبنى المؤجر للمطعون عليه المبين بصحيفة الدعوى والعقد المؤرخ 5/ 4/ 1956 بمصاريف يرجع بها على الطاعنة. طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض في 6/ 6/ 1961 وعرض الطعن على دائرة فحص الطعون بجلسة 23/ 1/ 1965 وفيها صممت النيابة على ما جاء بمذكرتها التي طلبت فيها رفض الطعن وقررت دائرة الفحص إحالة الطعن إلى هذه الدائرة وبالجلسة المحددة لنظره أصرت النيابة على رأيها السابق.
وحيث إن الطعن بني على أسباب أربعة تنعى الطاعنة في أولها الخطأ في تطبيق القانون ذلك أن الحكم المطعون فيه أقام قضاءه بالتصريح للمطعون عليه بتركيب المصعد بمصروفات يرجع بها عليها باعتبارها مشترية للعقار فهي خلف خاص للمؤجر تلزم بتركيب المصعد تطبيقاً للمادة 146 من القانون المدني، في حين أن هذه المادة تشترط لانتقال الالتزامات الشخصية الواردة بالعقد إلى الخلف الخاص أن يكون هذا العقد ثابت التاريخ وسابقاً على كسب هذا الخلف للملكية وأن تكون الحقوق والالتزامات مما تعتبر من مستلزمات هذا الشيء وأن يكون الخلف الخاص قد علم بما ينتقل إليه من حقوق أو التزامات؛ وهذه الشروط غير متوافرة بالنسبة لها ذلك أن عقد الاتفاق المؤرخ 5/ 4/ 1956 ومحضر تسليم المبنى إلى المطعون عليه غير ثابتي التاريخ، وليس المصعد من مستلزمات المبنى ولم تكن الطاعنة على علم بهذا الالتزام، هذا وقد شاب الحكم القصور إذ لم يحدد الظروف التي استدل بها على قيام العلم لديها بالالتزام الخاص بتركيب المصعد.
وحيث إن هذا النعي مردود ذلك أن المادة 146 من القانون المدني قد نصت على أنه "إذا أنشأ العقد التزامات وحقوقاً شخصية تتصل بشيء انتقل بعد ذلك إلى خلف خاص فإن هذه الالتزامات والحقوق تنتقل إلى هذا الخلف في الوقت الذي ينتقل فيه الشيء إذا كانت من مستلزماته وكان الخلف الخاص يعلم بها وقت انتقال الشيء إليه" ومفاد هذه المادة أنها إذ تقرر القاعدة العامة بشأن انصراف أثر العقد إلى الخلف الخاص اشترطت أن يكون انتقال ملكية الشيء إليه قد جاء بعد إبرام العقد الذي ينصرف أثره إلى هذا الخلف، وأن يكون الخلف الخاص عالماً بالعقد وقت انتقال الملكية إليه. وإذ لم تتطلب هذه المادة أن يكون العقد ثابت التاريخ فذلك لأن العلم من جانب الخلف الخاص يقوم مقام ثبوت التاريخ، ويعد طريقاً من طرق إثبات تاريخ الورقة العرفية ضده فتصبح الورقة حجة عليه من وقت علمه بها بوصفه خلفاً خاصاً - لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد قرر في هذا الخصوص أنه "لا محل لما تقوله المستأنفة الطاعنة - باعتبارها خلفاً خاصاً بحكم أيلولة العقار إليها من المورث بعقد البيع المسجل في 25/ 10/ 1956 - من أنها لا تلتزم بما التزم به - في عقد الإيجار ومحضر التسليم - بمقولة إن تعهد المالك السابق بتركيب المصعد تعهد شخصي بحت ولا يسري عليها - لا محل لهذا القول لأنه طبقاً للمادة 146 مدني إذا أنشأ العقد التزامات وحقوقاً شخصية تتصل بشيء انتقل بعد ذلك إلى خلف خاص فإن هذه الالتزامات والحقوق تنتقل إلى هذا الخلف في الوقت الذي ينتقل فيه الشيء إذا كانت من مستلزماته وكان الخلف الخاص يعلم بها وقت انتقال الشيء إليه - وحيث إنه لما كان الثابت من عقد الاتفاق والإيجار السابق على البيع أنه يشتمل على التزامات صريحة من المورث البائع بتركيب المصعد وأن هذا المصعد متصل بالفندق المتعاقد عليه ومن مستلزماته فضلاً عما ورد في محضر التسليم السابق أيضاً على البيع من التزام المورث المذكور بتركيب المصعد وإعداده للاستعمال في أسرع وقت وكان الثابت أيضاً من ظروف الدعوى وملابساتها ومن الأوراق المقدمة من المستأنفة (محضر التسليم المؤرخ 5/ 9/ 1956 في القضية المضمومة رقم 24 لسنة 1958 كلي بور سعيد) أن المستأنفة - الطاعنة - على علم تام بالتزام مورثها بتركيب المصعد في العقار المبيع إليها وتعهده بإقامته بأسرع ما يمكن - لما كان ذلك، فإنه لا يحق للمستأنفة وقد أصبحت خلفاً خاصاً للمورث المذكور أن تتنصل من ذلك الالتزام..." وإذ التزم الحكم صحيح القانون بتحصيله للشروط الواجب توافرها لتطبيق المادة 146 من القانون المدني، وأنزل حكم هذه الشروط على الواقع في الدعوى في استخلاص موضوعي سائغ يكفي لحمل قضائه فيما انتهى إليه فإن النعي عليه بمخالفة القانون وبالقصور في التسبيب يكون على غير أساس.
وحيث إن حاصل السبب الثاني الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب، وفي بيان ذلك تقول الطاعنة إنها دفعت بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها في الدعوى رقم 24 لسنة 1958 مدني كلي بور سعيد التي كان قد رفعها المطعون عليه مطالباً بتعويض عن عدم تركيب المصعد متخلياً عن طلب التنفيذ العيني، إلا أن الحكم المطعون فيه رفض هذا الدفع تأسيساً على أن محل النزاع وسببه في الدعوى الأولى والدعوى الحالية مختلفان في حين أنهما متحدان.
وحيث إن هذا النعي مردود ذلك أنه يشترط لكي يجوز الحكم حجية الشيء المقضى فيه اتحاد الخصوم والموضوع والسبب في الدعويين. ولما كان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه برفض الدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها على ما قرره من "أن محل النزاع في الدعوى المضمومة برقم 24 لسنة 1958 مدني كلي بور سعيد هو طلب تخفيض الأجرة لعدم الانتفاع جزئياً بالعقار المؤجر لخلوه من المصعد بينما يقوم النزاع في الدعوى الحالية على طلب إلزام المستأنفة بتنفيذ ما تعهد به مورثها من تركيب المصعد في المبنى المؤجر وواضح من ذلك أن محل النزاع وسببه مختلفان في الدعويين". وكان يبين من الحكم في الدعوى رقم 24 لسنة 1958 مدني كلي بور سعيد أن المطعون عليه طلب في هذه الدعوى تخفيض الأجرة منذ استلامه العقار المؤجر استناداً إلى أن الطاعنة ومن قبلها مورثها والبائع لها لم يقوما بتركيب المصعد مما ترتب عليه ضرر قدره بالمبلغ الذي طلب إنقاصه من قيمة الأجرة. وقد قضت المحكمة برفض الدعوى تأسيساً على أنه قد حدد في العقد أجر المصعد مستقل عن أجر البناء وأن الأجرة التي يدفعها المطعون عليه لا يدخل فيها إيجار المصعد فلا يحق له طلب التخفيض، أما الدعوى الصادر فيها الحكم المطعون فيه فهي خاصة بتنفيذ ما التزمت به الطاعنة ومن قبلها البائع لها بتركيب مصعد بالمبنى طبقاً لما ورد بالعقد المؤرخ 5/ 4/ 1956 - لما كان ذلك، فإن ما أورده الحكم من أن موضوع وسبب الدعوى الصادر فيها الحكم المطعون فيه يغاير موضوع وسبب الدعوى الصادر فيها الحكم السابق صدوره في الدعوى رقم 24 لسنة 1958 يكون استخلاصاً سائغاً مارسته محكمة الموضوع في حدود سلطتها التقديرية، ومن ثم فإن النعي بهذا السبب يكون على غير أساس.
وحيث إن الطاعنة تنعى على الحكم المطعون فيه بالسببين الثالث والرابع مخالفة القانون والقصور في التسبيب، وفي بيان ذلك تقول إنها دفعت أمام محكمة الموضوع بأن العقد المتضمن التعهد بتركيب مصعد لم يبين نوعه ولا يجوز ترك الأمر للمطعون عليه حتى لا يؤدي ذلك إلى إرهاقها بتركيب مصعد باهظ الثمن ولا يتناسب مع قيمة المبنى، إلا أن الحكم اكتفى في الرد على ذلك بأن المصعد محدد له مكان خاص بالمبنى تاركاً الأمر مجهلاً بالنسبة لنوع المصعد وثمنه وما يستتبع ذلك من نفقات تركيبه. وما أورده الحكم من أن إضافة المصعد إلى ملك الطاعنة سيعود عليها بالمنفعة - هذا القول فضلاً عن مخالفته للمادة 203 من القانون المدني، إذ أن التنفيذ العيني فيه إرهاق لها ومن شأنه أن يلحق بها خسارة جسيمة - فإنه لا يصلح رداً على ما أثير أمام محكمة الموضوع في هذا الخصوص.
وحيث إنه وإن كان الأصل أن للدائن المطالبة بتنفيذ التزام مدينه عيناً، إلا أن هذا الأصل يرد عليه استثناء تقضي به المادة 203 من القانون المدني أساسه ألا يكون هذا التنفيذ مرهقاً بالمدين، إذ يجوز في هذه الحالة أن يقتصر على دفع تعويض نقدي إذا كان ذلك لا يلحق بالدائن ضرراً جسيماً. ولما كان يبين من الحكم المطعون فيه أنه أقام قضاءه في الرد على دفاع الطاعنة في هذا الخصوص على ما قرره من أن تنفيذ التزامها بتركيب المصعد ليس من شأنه أن يرهقها لأنه سوف يعود عليها بالفائدة بإضافته إلى ملكها والانتفاع بأجرته الشهرية المتفق عليها وقدرها عشرة جنيهات. وكان هذا القول من الحكم لا يؤدي إلى انتفاء الإرهاق عن الطاعنة إذ يشترط لذلك ألا يكون من شأن تنفيذ هذا الالتزام على حساب الطاعنة بذل نفقات باهظة لا تتناسب مع ما ينجم من ضرر للمطعون عليه من جراء التخلف عن تنفيذه. وإذ لم يحدد الحكم نوع المصعد المناسب للمبنى والثمن الذي سيتكلفه وما يستتبع ذلك من تحديد نفقات تركيبه، وما إذا كان هذا الثمن يتناسب مع قيمة المبنى، واكتفى في هذا الخصوص بما قرره من أن المصعد محدد له مكان خاص بالمبنى، فقد حجب نفسه عن بحث مدى الإرهاق الذي يصيب الطاعنة بتركيب المصعد لمقارنته بالضرر الذي يلحق بالمطعون عليه من عدم تركيبه وفقاً لما تقضي به المادة 203/ 2 من القانون المدني، مما يعيبه بمخالفة القانون والقصور في التسبيب ويستوجب نقضه.

الطعن 18494 لسنة 4 ق جلسة 16 / 11 / 2014

المؤلفة برئاسة السيد المستشار / سمير مصطفى نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين / صفوت أحمد عبد المجيد و ضياء الدين جبريل زيادة وعبد القوى حفظى و حمزة إبراهيم " نواب رئيس المحكمة "

وحضور رئيس النيابة العامة لدى محكمة النقض السيد / على بدوى .

وأمين السر السيد / هشام موسى إبراهيم .

--------------

" الوقائع "

أقامت المدعية بالحقوق المدنية دعواها بطريق الادعاء المباشر أمام محكمة جنح حلوان ( قيدت بجدولها برقم 12493 لسنة 2008 ) ضد الطاعن بوصف أنه فى تاريخ سابق على رفع الدعوى بدائرة قسم حلوان محافظة القاهرة :

بدد منقولات الزوجية المملوكة لها والمسلمة إليه على سبيل الأمانة فاختلسها لنفسه إضراراً بها .

وطلبت عقابه بالمادة 341 من قانون العقوبات ، وأن يؤدى لها مبلغ واحد وخمسين جنيهاً على سبيل التعويض المؤقت .

والمحكمة المذكورة قضت حضورياً فى 13 من أكتوبر لسنة 2008 عملاً بمادة الاتهام ، بمعاقبته بالحبس ستة أشهر مع الشغل وكفالة خمسين جنيهاً لإيقاف التنفيذ ، وإلزامه بأن يؤدى للمدعية بالحقوق المدنية مبلغ واحد وخمسين جنيهاً على سبيل التعويض المؤقت .

استأنف المحكوم عليه وقيد استئنافه برقم 23605 لسنة 2008 .

ومحكمة جنوب القاهرة الابتدائية – مأمورية حلوان ( بهيئة استئنافية ) قضت حضورياً اعتبارياً فى 28 من إبريل لسنة 2009 بقبول الاستئناف شكلاً وفى الموضوع برفضه وتأييد الحكم المستأنف .

عارض وقضى فى معارضته فى 29 من ديسمبر لسنة 2009 بقبولها شكلاً ورفضها موضوعاً وتأييد الحكم المعارض فيه .

فطعن الأستاذ / أشرف سلطان عباس المحامى نيابة عن المحكوم عليه فى هذا الحكم بطريق النقض فى 5 من يناير لسنة 2010 ، وأودعت مذكرة بأسباب الطعن بذات التاريخ موقع عليها من الأستاذ / وحيد رمضان محمد المحامى .

وبجلسة 7 من فبراير لسنة 2012 نظرت المحكمة الطعن ( منعقدة في هيئة غرفة مشورة ) وقررت استمراره لجلسة اليوم وفيها أحالته للنظر بذات الجلسة .

حيث سمعت المرافعة على النحو المبين بالمحضر .

----------------

" المحكمة "

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة قانوناً .

حيث إن الطعن استوفى الشكل المقرر فى القانون .

وحيث إن الحكم المطعون فيه قد صدر بتاريخ 29 من ديسمبر لسنة 2009 بإدانة الطاعن بجريمة التبديد عملاً بالمادة 341 من قانون العقوبات . لما كان ذلك ، وكان قضاء محكمة النقض قد جرى على أن القانون رقم 174 لسنة 1998 بتعديل بعض أحكام قانون الإجراءات الجنائية وقانون العقوبات يتحقق به معنى القانون الأصلح للمتهم وأنه واجب التطبيق ما دامت الدعوى الجنائية المقامة عليه لم يفصل فيها بحكم بات بحسبانه قد أجاز للمجنى عليه أو وكيله الخاص فى الجنحة المار ذكرها والتى دين بها الطاعن أن يطلب إلى النيابة العامة أو المحكمة بحسب الأحوال إثبات صلحه مع المتهم ورتب على هذا الصلح انقضاء الدعوى الجنائية ولو كانت مرفوعة بطريق الادعاء المباشر ، وكان البين من مذكرة النيابة العامة المرفقة أن المدعية بالحقوق المدنية تصالحت مع المتهم فى محضر استيفاء النيابة العامة المرفق صورته بملف الطعن ، ومن ثم فإنه إعمالاً لنص المادة 35 من قانون حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض الصادر بالقانون رقم 57 لسنة 1959 يتعين نقض الحكم المطعون فيه والقضاء بانقضاء الدعوى الجنائية بالصلح .

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة : بقبول الطعن شكلاً وفى الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه وإلغاء الحكم المستأنف وبانقضاء الدعوى الجنائية بالصلح .

الطعن 8749 لسنة 5 ق جلسة 31 / 7 / 2016

المؤلفة برئاسة السيد المستشار / طه قاسم نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين / د/ عادل أبو النجا و محمد السعدنى و رافع أنور و محمد عبد الهادى نواب رئيس المحكمة

وحضور رئيس النيابة العامة لدى محكمة النقض السيد / محمد رشاد .

وأمين السر السيد / على محمد محمود جودة.

----------------

" الوقائع "

اتهمت النيابة العامة الطاعن فى الجنحة رقم 14235 لسنة 2010 جنح الدقى .

بوصف أنه فى يوم 15/7/2009 بدائرة قسم الدقى – محافظة الجيزة .

أصدر للمجنى عليه مختار محمد غباشى شيكاً بمبلغ عشرة الاف جنية مسحوباً على البنك الأهلى المصرى فرع العجوزة لا يقابله رصيد قائم وقابل للسحب فى تاريخ الاستحقاق على النحو المبين بالأوراق .

وطلبت عقابه بالمواد 473 ، 497 ، 534 /1 من قانون التجارة رقم 17 لسنة 1999.

ومحكمة جنح الدقى قضت بتاريخ 28/12/2009 غيابياً / بحبس المتهم سنة مع الشغل وكفالة مائة جنيه لإيقاف التنفيذ مؤقتا وألزمته المصروفات .

فعارض المحكوم عليه – وذات المحكمة – قضت بتاريخ 22/3/2010 قبول ورفض وتأييد والمصاريف .

**فأستأنف ( المحكوم عليه ) وقيد استئنافه برقم 9423 لسنة 2010 جنح مستأنف الدقى .

ومحكمة الجيزة الابتدائية – بهيئة استئنافية – قضت بتاريخ 20/5/2010 غيابياً بقبول الإستئناف شكلاً وفى الموضوع برفضه وتأييد الحكم المستانف وإلزام المستأنف المصاريف .

فعارض إستئنافياً المحكوم عليه – وذات المحكمة – قضت بتاريخ 23/9/2010 بإعتبار المعارضة الاستئنافية كأن لم تكن وألزمت المعارض بالمصاريف .

فطعن المحكوم عليه فى هذا الحكم بطريق النقض فى 14 من نوفمبر لسنة 2010 .

وأودعت مذكرة بأسباب الطعن فى ذات التاريخ موقع عليها من الأستاذ / محمد عبد القادر السيد المحامى المقبول للمرافعة أمام محكمة النقض.

-----------------

" المحكمة "

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه القاضي المقرر و بعد المرافعة والمداولة قانوناً .

حيث إن الطعن قد استوفى الشكل المقرر فى القانون .

وحيث إن قضاء هذه المحكمة قد جرى على أن الطعن بطريق النقض فى الحكم الصادر باعتبار المعارضة كأن لم تكن يشمل الحكم الغيابي المعارض فيه . لما كان ذلك ، وكان ت الدعوى الجنائية أقيمت ضد الطاعن بتهمة إعطاء شيك لا يقابله رصيد وكان من المقرر بنص المادة 534/4 من القانون رقم 17 لسنة 1999 بإصدار قانون التجارة من أنه يترتب على الصلح بين المجنى عليه والمتهم انقضاء الدعوى الجنائية ، وكان البين من الاطلاع على مذكرة نيابة شمال الجيزة الكلية المرفقة بملف الطعن أن المدعى بالحق المدنى قرر بالتصالح مع المتهم بمحضر استيفاء النيابة المؤرخ 7/3/2011 ، فإنه يتعين نقض الحكم المطعون فيه والقضاء بإلغاء الحكم المستأنف بانقضاء الدعوى الجنائية بالتصالح.

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة : بقبول الطعن شكلاً وفى الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه وانقضاء الدعوى الجنائية بالتصالح .

الطعن 275 لسنة 31 ق جلسة 1 / 2 / 1966 مكتب فني 17 ج 1 ق 28 ص 214

جلسة أول فبراير سنة 1966

برياسة السيد المستشار الدكتور/ عبد السلام بلبع نائب رئيس المحكمة، وبحضور السادة المستشارين: محمد عبد اللطيف، وأحمد حسن هيكل، وأمين فتح الله، وعثمان زكريا.

--------------------

(28)
الطعن رقم 275 لسنة 31 القضائية

(أ) حراسة. "حراسة إدارية". "أثرها". أهلية. "حق التقاضي".
وضع نظام لإدارة أموال الخاضعين للحراسة وفقاً للأمر العسكري رقم 4 لسنة 1956 يغل يدهم عن إدارتها والتصرف فيها فلا يكون لهم تبعاً لذلك حق التقاضي أثناء الحراسة. ليس هذا نقص في أهلية الخاضع للحراسة. بل حجز على أمواله مقيد من سلطته عليها فيباشرها نيابة عنه الحارس المعين طبقاً للقانون.
(ب) حراسة. "حراسة إدارية". "رفع الحراسة". تنفيذ. "حق التقاضي".
رفع الحراسة على أموال وممتلكات الأشخاص الطبيعيين عملاً بالقانون 150 لسنة 1964. أثره. عودة حق التقاضي إليهم. لا يؤثر في ذلك أيلولة ملكية هذه الأموال والممتلكات إلى الدولة مقابل تعويض إجمالي قدره ثلاثون ألف جنيه ما لم تكن أقل قيمة، ولا استنزال جميع الديون من صافي قيمتها. صفة المفروض عليه الحراسة في الدفاع عن حقه في عقاره محل التنفيذ حتى لا ينقص التعويض المستحق.
(ج) تنفيذ. "السند التنفيذي". "العقد الرسمي بفتح الاعتماد".
التنفيذ الجبري لا يكون إلا بموجب السند التنفيذي الدال بذاته على استيفاء الحق بالشروط اللازمة لاقتضائه. في العقد الرسمي بفتح الاعتماد: جواز التنفيذ بدليل غير مستمد من العقد الرسمي ذاته هو مستخرج بحساب المدين من واقع دفاتر الدائن التجارية. عدم جواز الاعتماد على دليل خارجي آخر لا يصلح بذاته سنداً للتنفيذ.

-----------------

1 - إذ خول المشرع لرئيس الجمهورية بمقتضى القانون رقم 162 لسنة 58 بشأن حالة الطوارئ سلطة اتخاذ تدابير من بينها إصدار الأمر بفرض الحراسة، إنما قصد وضع نظام لإدارة أموال الخاضعين للحراسة - على النحو المقرر بالأمر العسكري رقم 4 لسنة 1956 - بغل يدهم عن إدارتها أو التصرف فيها فلا يكون لهم تبعاً لذلك حق التقاضي بشأنها أثناء الحراسة. وليس في ذلك نقص في أهلية الخاضع للحراسة وإنما هو بمثابة حجز على أمواله يقيد من سلطته عليها فيباشرها نيابة عنه الحارس المعين طبقاً للقانون لأسباب تقتضيها المصلحة العامة للدولة.

2 - رفع الحراسة على أموال وممتلكات الأشخاص الطبيعيين المفروضة عليهم - وذلك عملاً بالمادة الأولى من القانون رقم 150 لسنة 1964 مقتضاه أن يعود إليهم حق التقاضي يوم العمل به في 24 مارس سنة 1964 ولا يؤثر في ذلك ما تنص عليه مادته الثانية من أيلولة ملكية هذه الأموال والممتلكات إلى الدولة مقابل التعويض الإجمالي المقرر فيها ولا ما تقرره المادة الأولى من القرار الجمهوري رقم 1876 لسنة 1964 من استنزال جميع الديون من صافي قيمتها ذلك أن المادة الثانية من القانون رقم 150 لسنة 1964 إذ تحدد لمن كان خاضعاً للحراسة التعويض عن أمواله وممتلكاته وقت فرضها بمبلغ إجمالي قدره ثلاثون ألف جنيه ما لم تكن أقل قيمة فإن لازم ذلك قيام صفة الطاعنة - المفروضة عليها الحراسة - في الدفاع عن حقها في عقارها محل التنفيذ حتى لا ينقص التعويض المستحق لها بإخراجه من قيمة التصفية.

3 - مؤدى المادتين 459 و460 من قانون المرافعات أن الأصل أن التنفيذ الجبري إنما يكون بموجب السند التنفيذي الدال بذاته على استيفاء الحق بالشروط اللازمة لاقتضائه وأن الشارع في خصوص العقد الرسمي بفتح الاعتماد أجاز - على خلاف الأصل - التنفيذ بدليل غير مستمد من العقد الرسمي ذاته - هو مستخرج بحساب المدين من واقع دفاتر الدائن التجارية. وقد قصد الشارع من هذا الاستثناء - على ما جاء بالمذكرة التفسيرية لقانون المرافعات - إقرار العرف القضائي الذي يجيز التنفيذ بهذا العقد ولو لم يتضمن الإقرار بقبض شيء مع تلطيف حدته بإيجاب إعلان المدين ملخص الدين - وإذ كان هذا المستخرج هو الدليل الوحيد الذي أجازه الشارع خارج العقد الرسمي استثناء لإثبات الشروط اللازمة في الحق المنفذ به فإنه لا يجوز الاعتماد على دليل خارجي آخر لا يصلح بذاته سنداً للتنفيذ.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أنه بموجب عقد فتح اعتماد ورهن رسمي مؤرخ 8/ 11/ 1955 فتح البنك المطعون عليه اعتماداً للطاعنة بحساب جار مدين بمبلغ 17000 ج لمدة خمس سنوات تنتهي في 7/ 11/ 1960 - ونص بالعقد على تسديد المبلغ على أقساط سنوية متساوية وأنه في حالة التأخير عن سداد أحد الأقساط والفوائد تحل قيمة الدين جميعه بفائدة قدرها 7% وقد حل القسط الأول في نوفمبر سنة 1956 ومقدار 3400 ج ولم تسدده الطاعنة فقام البنك باتخاذ إجراءات نزع الملكية ضدها على العين المرهونة له بإعلانها بتنبيه نزع الملكية في 16/ 10/ 1958. وإذ أودع قائمة شروط البيع في 22/ 3/ 1959 قررت الطاعنة بالاعتراض عليها بالدعوى رقم 290 لسنة 1959 كلي الجيزة، وأسست اعتراضها على بطلان إعلان السند التنفيذي وإعلان التنبيه لتسليمها إلى جهة الإدارة دون أن يوضح السبب في ذلك، وبطلان إعلان إيداع قائمة شروط البيع لخلو الصورة من بيان اسم المحضر واسم الشخص الذي سلمت إليه، وأن الدين غير ثابت في ذمة الطاعنة لانعدام الدليل على قبضها قيمة الاعتماد وتصفية الحساب ليكون ديناً محدد المقدار، وأن الثمن المحدد لبيع العقار هو ثمن بخس - وأضافت إلى ذلك بمذكرتها المقدمة لجلسة 21/ 10/ 1959 أن إجراءات التنفيذ قد وقعت باطلة إذ أعلنت بعقد فتح الاعتماد دون أن يعلن معه مستخرج رسمي طبقاً لنص المادة 460/ 2 مرافعات - ومحكمة أول درجة قضت في 23/ 11/ 1960 بقبول الاعتراضات الواردة بالتقرير شكلاً وفي الموضوع برفضها وبسقوط الاعتراض الوارد بالمذكرة ببطلان إعلان فتح الاعتماد - استأنفت الطاعنة هذا الحكم بالاستئناف رقم 171 لسنة 78 ق القاهرة، ومحكمة الاستئناف قضت في 20/ 4/ 1961 بقبول الاعتراض الخاص بالمنازعة في الدين وتعديل قائمة شروط البيع بقصر التنفيذ على مبلغ 10824 ج و511 م وبرفض باقي الاعتراضات وتأييد الحكم المستأنف فيها وفيما قضى به من سقوط الحق في الاعتراض ببطلان فتح الاعتماد، طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض، وعرض الطعن على دائرة فحص الطعون بجلسة 19/ 1/ 1965، وفيها صممت النيابة على رأيها الذي أبدته في مذكرتها بطلب نقض الحكم، وبعد استيفاء الإجراءات اللاحقة لصدور قرار الإحالة قدم المطعون عليه مذكرة دفع فيها بعدم قبول الطعن، وبالجلسة المحددة لنظر الطعن أمام هذه الدائرة التزمت النيابة رأيها السابق.
وحيث إن المطعون عليه دفع بعدم قبول الطعن لانتفاء صفة الطاعنة وانعدام مصلحتها في الطعن، ذلك أنه بعد التقرير به فرضت الحراسة على أموالها وممتلكاتها بمقتضى الأمر الجمهوري رقم 189 لسنة 1962 الصادر بالتطبيق للقانون رقم 162 لسنة 1958 بشأن حالة الطوارئ الصادر بإعلانها القرار الجمهوري رقم 1174 لسنة 1958 وأن الحارس الخاص المعين بقرار وزير الاقتصاد أصبح هو صاحب الصفة في إدارة جميع أموالها والتصرف فيها، وقد رفعت الحراسة عنها بمقتضى القانون رقم 150 لسنة 1964 وآلت ملكية هذه الأموال إلى الدولة مقابل التعويض الإجمالي المنصوص عليه في المادة الثانية منه، وأن الدولة أصبحت ملزمة باستنزال جميع الديون من قيمة هذه الأموال بالقرار الجمهوري رقم 1876 لسنة 1964 فلم يعد للطاعنة مصلحة في الطعن.
وحيث إن هذا الدفع مردود - ذلك أن المشرع إذ خول لرئيس الجمهورية بمقتضى القانون رقم 162 لسنة 1958 بشأن حالة الطوارئ سلطة اتخاذ تدابير من بينها إصدار الأمر بفرض الحراسة - إنما قصد وضع نظام لإدارة أموال الخاضعين للحراسة على النحو المقرر بالأمر العسكري رقم 4 سنة 1956 بغل يدهم على إدارتها أو التصرف فيها فلا يكون لهم تبعاً لذلك حق التقاضي بشأنها أثناء الحراسة وليس في ذلك نقص في أهلية الخاضع للحراسة وإنما هو بمثابة حجز على أمواله يقيد من سلطته عليها فيباشرها نيابة عنه الحارس المعين طبقاً للقانون لأسباب تقتضيها المصلحة العامة للدولة - وإذ كان القانون رقم 150 لسنة 1964 يقضي في المادة الأولى منه برفع الحراسة على أموال وممتلكات الأشخاص الطبيعيين الذين فرضت عليهم طبقاً لأحكام قانون الطوارئ فإن مقتضى ذلك أن يعود إليهم حق التقاضي يوم العمل به في 24/ 3/ 1964 ولا يؤثر في ذلك ما تنص عليه مادته الثانية من أيلولة ملكية هذه الأموال والممتلكات إلى الدولة مقابل التعويض الإجمالي المقدر فيها - ولا ما تقرره المادة الأولى من القرار الجمهوري رقم 1876 لسنة 1964 من استنزال جميع الديون من صافي قيمتها ذلك أن المادة الثانية من القانون رقم 150 لسنة 1964 - إذ تحدد لمن كان خاضعاً للحراسة التعويض عن أمواله وممتلكاته وقت فرضها بمبلغ إجمالي قدره ثلاثون ألف جنيه ما لم تكن أقل قيمة فإن لازم ذلك قيام صفة الطاعنة في الدفاع عن حقها في العقار محل التنفيذ حتى لا ينقص التعويض المستحق لها بإخراجه من قيمة التصفية - ولما كانت الحراسة التي فرضت على أموال الطاعنة بعد تقريرها بالطعن في الحكم قد انتهت بالقانون رقم 150 لسنة 1964 - فإن صفتها في الطعن تعد قائمة - لما كان ذلك، وكان يكفي لتوفر المصلحة في الطعن قيامها وقت صدور الحكم المطعون فيه فإن الدفع بعدم القبول يكون على غير أساس متعين الرفض.
وحيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن مما تنعاه الطاعنة على الحكم المطعون فيه مخالفة الثابت بالأوراق والخطأ في تطبيق القانون - ذلك أنه أقام قضاءه بسقوط حق الطاعنة في الاعتراض ببطلان إعلان عقد فتح الاعتماد لعدم إعلانها بمستخرج بالحساب من واقع دفاتر البنك التجارية - على أنه سبب جديد أبدته في مذكرتها أمام محكمة أول درجة ولم تكن قد أبدته في تقرير الاعتراض، هذا في حين أن الثابت من أسباب الاعتراض أنها تمسكت في السبب الثالث منها بأن العقد لم يرد به ما يفيد أن قيمة الاعتماد قد دفعت لها فعلاً، وكان يتعين على البنك أن يضمن تنبيهه ما يثبت ذلك بتقديم حساب برصيده مفصلاً بالمقادير والتواريخ بما في ذلك حساب الفوائد، ومفاد ذلك أنها تمسكت في هذا السبب بعدم كفاية التنبيه في إثبات وجود الدين ومقداره وبطلان السند التنفيذي الذي أعلنت به طبقاً للمادة 460 مرافعات.
وحيث إن هذا النعي في محله ذلك أن المادة 459 مرافعات إذ تنص على أن "لا يجوز التنفيذ اقتضاء لحق غير محقق الوجود أو غير معين المقدار أو غير حال الأداء" - فإن المستفاد من هذا النص أنه إذا تخلف في الحق أحد هذه الشروط الثلاث فإنه لا يجوز التنفيذ لاقتضائه، وكل إجراء يتخذ في سبيل التنفيذ يكون باطلاً. وإذ تقضي المادة 460 مرافعات بأنه يجب أن يسبق التنفيذ إعلان السند التنفيذي لنفس المدين أو لموطنه الأصلي وإلا كان باطلاً - وتجرى عبارة الفقرة الثانية منها بأنه "يجب عند الشروع في تنفيذ عقد رسمي بفتح اعتماد أن يعلن معه مستخرج بحساب المدين من واقع دفاتر الدائن التجارية" فإن مؤدى ذلك أن التنفيذ الجبري إنما يكون في الأصل بموجب السند التنفيذي الدال بذاته على استيفاء الحق بالشروط اللازمة لاقتضائه، وأن الشارع في خصوص العقد الرسمي بفتح الاعتماد أجاز على خلاف الأصل التنفيذ بدليل غير مستمد من العقد الرسمي ذاته - هو مستخرج بحساب المدين من واقع دفاتر الدائن التجارية. وقد قصد الشارع من هذا الاستثناء - على ما جاء بالمذكرة التفسيرية - إقرار العرف القضائي الذي يجيز التنفيذ بهذا العقد ولو لم يتضمن الإقرار بقبض شيء مع تلطيف حدته بإيجاب إعلان المدين بملخص الحساب - وإذ كان هذا المستخرج هو الدليل الوحيد الذي أجازه الشارع خارج العقد الرسمي استثناء لإثبات الشروط اللازمة في الحق المنفذ به فإنه لا يجوز الاعتماد على دليل خارجي آخر لا يصلح بذاته سنداً للتنفيذ - ولما كان الثابت بتقريرات الحكم المطعون فيه أن الطاعنة تمسكت في تقرير الاعتراض على قائمة شروط البيع بالسبب الثالث من أسباب اعتراضها بأن "سند التنفيذ هو عقد فتح اعتماد بمبلغ 18000 ج أعلن البنك بموجبه التنبيه وطالب به وبفوائد مقدارها 3272 ج مدعياً أن المستأنفة (الطاعنة) لم تدفع له هذا المبلغ - وأن العقد لا يتضمن إثباتاً بأن البنك دفع قيمة الاعتماد فعلاً فأصبح مطلوباً منها وكان يتعين على البنك أن يضمن تنبيهه إثباتاً باستعمال الاعتماد فعلاً وحساباً برصيده مفصلاً بما فيه الفوائد حسب المقادير والتواريخ حتى يحق له في حالة عدم الدفع تخطي أجل الخمس سنوات المنصوص عليها بالعقد وجعل الدين المطلوب محقق الوجود ومستحق الأداء ومحدد المقدار - فليس ثمة دليل من واقع عقد الاعتماد المؤسس عليه التنبيه على وجود دين ثابت بحيث يمكن أن يؤسس عليه إجراءات التنفيذ إذ لا بد من تصفية الدين" - وكان مؤدى هذا السبب تمسك الطاعنة بأن السند التنفيذي المعلن إليها لم يتضمن إثبات الحق المنفذ به بموجب عقد فتح الاعتماد - وهو كشف حساب ببيان مفصل لمقدار الدين وفوائده ورصيد هذا الدين وهو ما يفيد تمسكها بأنها لم تعلن بمستخرج الحساب طبقاً لما أوجبته الفقرة الثانية من المادة 460 مرافعات - وإذ أقام الحكم قضاءه بسقوط حقها في التمسك بالبطلان لعدم إعلانها بهذا المستخرج على أنها لم تكن قد تمسكت به في تقرير الاعتراض وأنه سبب جديد أضافته في مذكرتها أمام محكمة أول درجة يستند إلى المادة 460 مرافعات بدلاً من المادة 459 مرافعات التي استندت إليها في تقرير الاعتراض فإن الحكم المطعون فيه يكون قد خالف الواقع الثابت في سبب الاعتراض ولو أغفلت الطاعنة الإشارة إلى نص المادة 460 مرافعات في تقرير الاعتراض - ولما كان الحكم قد تحجب بهذه المخالفة عن النظر في سبب الاعتراض واكتفي في إثبات وجود الدين وتعيين مقداره بما ثبت في العقد الرسمي بفتح الاعتماد وفي الإيصالات والشيكات من قبض الطاعنة من البنك المبالغ التي قضى الحكم بقصر التنفيذ عليها ومجموعها 10824 ج و511 م وكان الحكم قد اجتزأ بذلك من الحساب الجاري المبالغ التي قبضتها الطاعنة منه بموجب العقد وإيصالات أخرى دون ما عسى أن تكون قد دفعته إليه وكان مبدأ عدم قابلية الحساب للتجزئة يقضي بأن العمليات التي تتتابع أثناء قيام حساب جار تكون كلاً غير قابل للتجزئة - وأن كل عملية منها تفقد ذاتيتها وتندمج في الحساب ليصبح رصيده وحده هو الدين الذي يمكن المطالبة به - وإذ خالف الحكم هذا النظر فجزأ عمليات الحساب الجاري وأجاز التنفيذ بحق غير ثابت في مستخرج منه مفصلاً لمفرداته ومحدداً لرصيده مع أنه كان يلزم إعلان الطاعنة بهذا المستخرج مع إعلانها بالعقد الرسمي بفتح الاعتماد عملاً بالمادة 460/ 2 مرافعات - لما كان ما تقدم، فإن الحكم يكون قد أخطأ في تطبيق القانون بما يستوجب نقضه دون حاجة إلى بحث باقي الأسباب.
وحيث إن الموضوع صالح للفصل فيه - ولما تقدم يتعين إلغاء الحكم المستأنف والقضاء في موضوع الاعتراضات على قائمة شروط البيع بقبول الوجه الثالث منها وببطلان إجراءات التنفيذ.