الطعن 109 لسنة 16 ق جلسة 19 / 2 / 1948 مج عمر المدنية ج 5 ق 271 ص 543

جلسة 19 من فبراير سنة 1948

برياسة حضرة محمد المفتي الجزايرلى بك وكيل المحكمة وحضور حضرات: سليمان حافظ بك ومصطفى مرعى بك ومحمد صادق فهمى بك وعبد الرحيم غنيم بك المستشارين.

------------------

(271)

القضية رقم 109 سنة 16 القضائية

شفعة.

اختصام الشفيع والمشترى والبائع. واجب في أول درجة وفى الاستئناف وفى النقض. عدم قبول الدعوى أو الطعن. تقضى به المحكمة من تلقاء نفسها.

---------------

لا بد لقبول دعوى الشفعة من اختصام الشفيع والمشترى والبائع سواء في أول درجة أو في الاستئناف أو في النقض، وسواء أكان رافع الدعوى أو الطاعن في الحكم هو الشفيع أو المشترى أو البائع، فإن رفعها أيهم في أية مرحلة من مراحلها تلك ولم يخاصم أحد صاحبيه قضت المحكمة، ولو من تلقاء نفسها، بعدم قبولها، إذ لا حكم إلا في دعوى ولا دعوى بغير خصم. ذلك بأن الشفعة في نظر القانون هي تحويل الحقوق والالتزامات ما بين البائع والمشترى إلى ما بين البائع والشفيع فتزول صلة البائع بالمشترى فيما لكل منهما من الحقوق على الآخر بموجب عقد البيع لتكون صلته في تلك الحقوق بالشفيع، فهى عملية قانونية تدور بين أطراف ثلاثة كل منهم طرف حقيقي ضروري فيها حتى يمكن قانوناً حصول هذا التحويل الواقع في حقوقهم هم الثلاثة بعضهم على بعض، ولا يتصور إلا قبل ثلاثتهم جميعاً. فدعوى الشفعة، والمقصود بها إجراء عملية هذا التحويل قضاء، يجب بطبيعة الحال أن تكون دائرة بينهم هم الثلاثة كذلك.

---

الوقائع

فى 28 من يوليه سنة 1946 طعن الطاعنان بطريق النقض في حكمي محكمة استئناف مصر الصادرين في 19 من نوفمبر سنة 1945 و30 من مايو سنة 1946 في الاستئناف رقم 522 س ق 62 القاضي أولهما بإلغاء حكم محكمة بنى سويف الابتدائية في القضية رقم 230 سنة 1944 كلى الصادر في 17 من يناير سنة 1945 بسقوط حق المستأنفين في الشفعة والقاضي ثانيهما بأحقيتهما في أخذ 1 ف و13 ط و7 س الشائعة في 4 ف و4 ط و16 س المبينة الحدود والمعالم بصحيفة افتتاح الدعوى بالشفعة مقابل ثمن قدره 279 جنيهاً و500 مليم ورسم التسجيل مع إلزام المستأنف عليهما بالمصروفات عن الدرجتين وثلثمائة قرش مقابل أتعاب المحاماة - وطلبا إلى هذه المحكمة قبول الطعن شكلاً وفى الموضوع نقض الحكمين المطعون فيهما وأصلياً الحكم برفض الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف - واحتياطياً إعادة القضية إلى محكمة الاستئناف للحكم فيها من جديد مع إلزام المطعون عليهما في الحالتين بالمصروفات والأتعاب عن الدرجتين.

وفى 30 من يوليه سنة 1946 أعلن المطعون عليهما بتقرير الطعن - وفى 12 من أغسطس سنة 1946 أودع الطاعنان أوراقهما ومستنداتهما - وفى 26 منه أودع المطعون عليهما مذكرة بدفاعهما طلبا فيها أصلياً عدم قبول الطعن شكلاً لزوال صفة الطاعنين بعد بيع العقار المشفوع فيه نهائياً لعبد الغنى عبد الباقي سعد وتوجيه المطعون عليهما دعوى شفعة مستقلة إلى هذا المشترى الجديد، واحتياطياً رفضه موضوعاً مع إلزام الطاعنين بالمصروفات وأتعاب المحاماة. وفى 7 من سبتمبر سنة 1946 أودع الطاعنان مذكرة بالرد - وفى 18 من سبتمبر سنة 1947 وضعت النيابة العمومية مذكرتها وقالت فيها برفض الدفع المقدم من المطعون عليهما والحكم أصلياً بعدم قبول الطعن ومن باب الاحتياط برفضه موضوعاً الخ الخ.

وفى جلسة 18 من ديسمبر سنة 1947 المعينة للنظر في الطعن دفعت النيابة العمومية بعدم قبول الطعن لعدم اختصام البائعين في دعوى الطعن. والمحكمة رخصت لمحامي الخصوم وللنيابة العمومية بتقديم مذكرات تكميلية في الدفع. وبعد تقديمها الخ الخ.

---

المحكمة

من حيث إن النيابة العمومية قالت بعدم قبول الطعن لأنه، والدعوى دعوى شفعة، لم يوجه إلى البائعين، والقانون يوجب اختصام الشفيع والمشترى والبائع في جميع مراحلها وإلا كانت غير مقبولة.

ومن حيث إن قانون الشفعة إذ قرر في المادة 13 أنه يترتب عليها حلول الشفيع بالنسبة إلى البائع محل المشفوع منه في جميع ما كان له وما عليه من الحقوق، ورجوع الشفيع على البائع لا على المشترى إذا ظهر أن العقار المشفوع مستحق للغير، وعدم حصول الشفيع على تأجيل الثمن إلا برضاء البائع، وإذ هو في المادة 19 جعل للبائع والمشترى كليهما على السواء تكليف الشفيع بإظهار رغبته في الأخذ بالشفعة ورتب سقوط الحق فيها على عدم الاستجابة إلى التكليف الصادر من أيهما على السواء كذلك، وإذ أوجب في المادة 14 أن هذه الرغبة توجه إلى كل واحد منهما، وإذ هو في المادة 15 أوجب رفع دعوى الشفعة على كليهما كذلك، وإذ قرر في المادة 18 أن الحكم النهائي بالشفعة يعتبر سنداً لملكية الشفيع وتسجله المحكمة من تلقاء نفسها - إن القانون إذ قرر ذلك كله يكون قد بين أن الشفعة في نظره هي تخويل الحقوق والالتزامات ما بين البائع والمشترى إلى ما بين البائع والشفيع فتزول صلة البائع بالمشترى فيما لكل منهما من الحقوق على الآخر بموجب عقد البيع لتكون صلته في تلك الحقوق بالشفيع. فهي عملية قانونية تدور ولا بد بين أطراف ثلاثة كل منهم طرف حقيقي ضروري فيها حتى يمكن قانوناً حصول هذا التحويل الواقع في حقوقهم الثلاثة بعضهم على بعض ولا يتصور إلا قبل ثلاثتهم جميعاً. ودعوى الشفعة، والمقصود بها إجراء عملية هذا التحويل قضاءً، يجب بحكم طبيعة الحال أن تكون دائرة بينهم هم الثلاثة كذلك. ومن ثم يتحتم اختصامهم جميعاً فيها وإلا كانت غير مقبولة وواجباً الحكم بعدم قبولها في أية حالة كانت عليها الدعوى. وهذا هو ما عناه القانون ووضع أصله في المادة 14 حيث أوجب اختصام الشفيع والبائع والمشترى في دعوى الشفعة عند رفعها ابتداءً ولم تكن به حاجة إلى التصريح بذلك أيضاً في مراحلها الأخرى بعد أن قد بين ما هو الأصل فيها.

ومن حيث إن حاصل ذلك أنه في دعوى الشفعة لا بد من اختصام الشفيع والمشترى والبائع سواء في أول درجة أو في الاستئناف أو في النقض، وسواء أكان رافعها الشفيع أو المشترى أم البائع، فان رفعها أيهم في أية مرحلة من مراحلها ولم يخاصم أحد صاحبيه قضت المحكمة ولو من تلقاء نفسها بعدم قبولها إذ لا حكم إلا في دعوى ولا دعوى بغير خصم.

ومن حيث إن الطعن مرفوع بين المشتريين على الشفيعين دون البائعين فلا يكون مقبولاً.

الطعن 129 لسنة 16 ق جلسة 5 / 6 / 1947 مج عمر المدنية ج 5 ق 213 ص 452

جلسة 5 من يونيه سنة 1947

برياسة حضرة جندي عبد الملك بك وكيل المحكمة وبحضور حضرات: محمد المفتي الجزايرلى بك وأحمد على علوبة بك ومصطفى مرعى بك ومحمد صادق فهمى بك المستشارين.

------------

(213)

القضية رقم 129 سنة 16 القضائية

نقض.

طعن في حكم بالشفعة. بناؤه على الطعن في الحكم الذى قضى للشفيع بملكية العين التي شفع بها. رفض هذا الطعن يستتبع رفض الطعن في حكم الشفعة.

-------------

إذا كان الطعن بالنقض في الحكم القاضي بالشفعة لم يبن إلا على أساس الطعن من نفس الطاعن في الحكم الصادر في مواجهته بملكية الشفيع للعين المشفوع بها، فإن القضاء برفض الطعن فى حكم الملكية يستتبع القضاء برفض الطعن في حكم الشفعة.

الطعن 1973 لسنة 28 ق جلسة 17 / 3 / 1959 مكتب فني 10 ج 1 ق 73 ص 328

جلسة 17 من مارس سنة 1959

برياسة السيد مصطفى فاضل رئيس المحكمة, وبحضور السادة: مصطفى كامل, وفهيم يسى جندي, ومحمد عطيه اسماعيل, وعادل يونس المستشارين.

-----------------

(73)

الطعن رقم 1973 لسنة 28 القضائية

(أ, ب) عقوبة. العقوبة الأصلية والتكميلية. متى تعتبر العقوبة أصلية؟

إذا كونت العقاب المباشر للجريمة ووقعت منفردة دون أن يعلق القضاء بها على حكم بعقوبة أخرى.

غرامة. الغرامة كعقوبة للجنايات. متى تكون عقوبة أصلية ومتى تكون تكميلية؟ المادتان 10 و46 ع.

اعتبار الغرامة عقوبة أصلية في الجنايات في حالة وحيدة هي التي نصت عليها المادة 46 ع كعقوبة تخييرية مع السجن أو الحبس للشروع في جناية عقوبتها إذا تمت هي السجن واعتبار الغرامة عقوبة تكميلية إذا قضى بها بالإضافة إلى عقوبة أخرى.

العقوبة المقيدة للحرية. هل يتصور أن تكون أحيانا تكميلية.

العقوبات المقيدة للحرية كالحبس قد تكون تكميلية عند النص عليها بالإضافة إلى جزاء آخر مباشر كالجريمة المنصوص عليها في المادة 35 عقوبات فرنسي.

(ج) عقوبة. العقوبة التكميلية. ماهيتها.

العقوبة التكميلية هي في حقيقتها عقوبة نوعية مراعي فيها طبيعة الجريمة.

تعدد. ارتباط الجرائم غير القابل للتجزئة. م 32/ 2 ع. الأثر المترتب على توقيع جزاء الجريمة الأشد من ناحية الموضوع. متى يجب توقيع العقوبة التكميلية مع جزاء الجريمة الأشد؟

إذا كانت العقوبة التكميلية تحمل في طياتها فكرة رد الشيء إلى أصله أو التعويض المدني للخزانة أو كانت ذات طبيعة وقائية كالمصادرة ومراقبة البوليس.

(د) سلاح. العقوبة التكميلية. عقوبة الغرامة المقررة في الفقرة الأخيرة من المادة 26 من ق 394 لسنة 1954 والمعدل بقانون 546 لسنة 1954. طبيعتها الخاصة والأثر المترتب على ذلك.

هي عقوبة تكميلية ذات صبغة عقابية بحتة فتدخل من ثم في نطاق قاعدة الجب المقررة للعقوبة الأشد ولا يجوز الحكم بها بالإضافة إلى عقوبة هذه الجريمة.

-----------------

1 - تستمد العقوبة الأصلية وصفها من أنها تكون العقاب الأصلي أو الأساسي المباشر للجريمة والتي توقع منفردة بغير أن يكون القضاء بها معلقا على الحكم بعقوبة أخرى.

2 - تكلم الشارع عن العقوبات الأصلية في القسم الأول من الباب الثالث من الكتاب الأول من قانون العقوبات بعد أن عدد أنواع الجرائم في الباب الثاني من الكتاب المذكور. ويبين من مراجعة هذه النصوص أن الشارع أورد في المادة (10) العقوبات الأصلية للجنايات وقصرها على الإعدام والأشغال الشاقة المؤبدة والمؤقتة والسجن, أما الغرامة فقد نص عليها في المادة (46) تخييرية مع السجن أو الحبس كعقوبة أصلية للشروع في جناية عقوبتها إذا تمت هي السجن, وفي هذه الحالة وحدها تكون الغرامة في الجنايات عقوبة أصلية, أما إذا قضى بها بالإضافة إلى عقوبة أخرى فعندئذ تكون العقوبة الأخيرة هي الأصلية وتعتبر الغرامة مكملة لها, ويصدق هذا النظر أيضا على العقوبات المقيدة للحرية (كالحبس) التي تعد في الأصل من العقوبات الأصلية المقررة لمواد الجنح, غير أنها قد تكون تكميلية إذا نص عليها بالإضافة إلى جزاء آخر مباشر كما هو الحال في الجريمة المنصوص عليها في المادة (35) من قانون العقوبات الفرنسي التي نصت على عقوبة الحبس الذي لا يجاوز خمس سنوات كجزاء مكمل لعقوبة التجريد المدني.

3 - الأصل أن العقوبة الأصلية المقررة لأشد الجرائم المرتبطة ببعضها ارتباطا لا يقبل التجزئة تجب العقوبات الأصلية المقررة لما عداها من جرائم دون أن يمتد هذا الجب إلى العقوبات التكميلية التي تحمل في طياتها فكرة رد الشيء إلى أصله أو التعويض المدني للخزانة أو كانت ذات طبيعة وقائية كالمصادرة ومراقبة البوليس, والتي هي في واقع أمرها عقوبات نوعية مراعي فيها طبيعة الجريمة ولذلك يجب توقيعها مهما تكن العقوبة المقررة لما يرتبط بتلك الجريمة من جرائم أخرى والحكم بها مع عقوبة الجريمة الأشد.

4 - عقوبة الغرامة المقررة في الفقرة الأخيرة من المادة (26) من القانون 394 لسنة 1954 - في شأن الأسلحة والذخائر - والمعدلة بالقانون رقم 546 لسنة 1954 تعد عقوبة تكميلية, غير أنه لما كانت طبيعة هذه الغرامة لها صبغة عقابية بحته, بمعنى أنها لا تعد من قبيل الغرامة النسبية التي أساسها في الواقع الصحيح فكرة التعويض المختلط بفكرة الجزاء, وتتنافر مع العقوبات التكميلية الأخرى ذات الطبيعة الوقائية والتي تخرج عن نطاق قاعدة الجب المقررة للعقوبة الأشد, فإنه يتعين إدماج هذه الغرامة في عقوبة الجريمة الأشد وعدم الحكم بها بالإضافة إليها.

---

الوقائع

اتهمت النيابة العامة الطاعن بأنه: أولا - أحرز السلاح الناري المبين بالمحضر "طبنجة مششخنة" بدون ترخيص. وثانيا - أحرز الذخائر المبينة بالمحضر "طلقات" بدون ترخيص وطلبت من غرفة الاتهام إحالته إلى محكمة الجنايات لمعاقبته بالمواد 1 و6 و26/ 2 - 4 و30 من القانون رقم 394 لسنة 1954 المعدل بالقانون رقم 546 لسنة 1954 والجدول 3 فقررت بذلك ومحكمة جنايات قنا قضت حضوريا عملا بمواد الاتهام مع تطبيق المواد 32 و17 و55 و56 من قانون العقوبات بمعاقبة المتهم بالحبس مع الشغل سنة واحدة وبتغريمه عشرين جنيها والمصادرة وأمرت بوقف تنفيذ عقوبتي الحبس والغرامة لمدة ثلاث سنوات تبدأ من اليوم بغير مصروفات جنائية.

فطعنت النيابة العامة في هذا الحكم بطريق النقض... الخ.

---

المحكمة

وحيث إن النيابة العامة تنعي على الحكم المطعون فيه "أنه أخطأ في تطبيق القانون إذ قضى بمعاقبة المطعون ضده بالحبس سنة واحدة وبتغريمه عشرين جنيها عن تهمتي إحراز السلاح والذخيرة بدون ترخيص اللتين دانه بهما, ووجه الخطأ أنه قضى على المتهم بعقوبة الغرامة في حين أن مقتضى تطبيق المادة 32 من قانون العقوبات التي أعملها الحكم في حق المطعون ضده هو الحكم عليه بالعقوبة المقررة لجريمة إحراز السلاح بدون ترخيص بوصفها الجريمة الأشد دون تطبيق عقوبة الغرامة المنصوص عليها بالإضافة إلى عقوبة السجن في الجريمة الأخف وهى جريمة إحراز الذخيرة مما ينفي ضرورة توقيعها مع العقوبة الأشد التي أوقعها الحكم وهى الحبس.

وحيث إن الحكم المطعون فيه بعد أن بين واقعة الدعوى بما تتوافر به جميع العناصر القانونية لجريمتي إحراز السلاح والذخيرة بدون ترخيص اللتين دين بهما الطاعن وأورد على ثبوتهما في حقه أدلة سائغة, انتهى إلى عقابه بالمواد 1 و6 و26/ 2 - 4 و30 من القانون رقم 394 لسنة 1954 المعدل بالقانون رقم 546 لسنة 1954 والجدول رقم 3 المرفق ثم قال "وحيث إنه نظرا للارتباط بين الجريمتين ترى المحكمة إعمال نص المادة 32 من قانون العقوبات ومعاقبة المتهم بالعقوبة الأشد لهاتين الجريمتين" ثم أوقع الحكم على الطاعن عقوبتي الحبس مع الشغل لمدة سنة واحدة والغرامة التي قدرها عشرون جنيها والمصادرة وأمر بوقف تنفيذ عقوبتي الحبس والغرامة لمدة ثلاث سنوات تبدأ من يوم النطق بالحكم مع تطبيق المادة 17 من قانون العقوبات, لما كان ذلك, وكانت العقوبة المقررة لجريمة إحراز الأسلحة بغير ترخيص المنصوص عليها في القسم الأول من الجدول رقم 3 المرفق بالقانون رقم 394 لسنة 1954 في شأن الأسلحة والذخائر هي الأشغال الشاقة المؤقتة طبقا لنص الفقرة الثانية من المادة 26 من القانون المذكور المعدلة بالقانون رقم 546 لسنة 1954 والتي يجوز تبديلها عملا بالمادة 17 من قانون العقوبات بعقوبة السجن أو الحبس الذي لا يجوز أن ينقص عن ستة شهور, وكانت عقوبة إحراز الذخائر مما تستعمل في الأسلحة سالفة الذكر هى السجن والغرامة التي لا تجاوز خمسين جنيها وذلك في غير الأحوال التي يكون الجاني فيها من الأشخاص المذكورين بالفقرات (ب) و (ج) و (هـ) و (و) من المادة السابعة من القانون آنف الذكر كما جرى بذلك نص الفقرة الأخيرة من المادة 26 المذكورة. لما كان ما تقدم, وكان الأصل أن العقوبة الأصلية المقررة لأشد الجرائم المرتبطة ببعضها ارتباطا لا يقبل التجزئة تجب العقوبات الأصلية المقررة لما عداها من جرائم دون أن يمتد هذا الجب إلى العقوبات التكميلية التي تحمل في طياتها فكرة رد الشيء إلى أصله أو التعويض المدني للخزانة أو كانت ذات طبيعة وقائية كالمصادرة ومراقبة البوليس والتي هي في واقع أمرها عقوبات نوعية مراعى فيها طبيعة الجريمة, ولذلك يجب توقيعها مهما تكن العقوبة المقررة لما ترتبط بتلك الجريمة من جرائم أخرى والحكم بها مع عقوبة الجريمة الأشد, وكانت العقوبة الأصلية تستمد وصفها من أنها تكون العقاب الأصلي أو الأساس المباشر للجريمة والتي توقع منفردة بغير أن يكون القضاء بها معلقا على الحكم بعقوبة أخرى, وقد تكلم الشارع عن العقوبات الأصلية في القسم الأول من الباب الثالث من الكتاب الأول من قانون العقوبات بعد أن حدد أنواع الجرائم في الباب الثالث من الكتاب المذكور, ويبين من مراجعة هذه النصوص أن الشارع أورد في المادة 10 العقوبات الأصلية للجنايات وقصرها على الإعدام والأشغال الشاقة المؤبدة والمؤقتة والسجن أما الغرامة فقد نص عليها في المادة 46 تخييرية مع السجن أو الحبس كعقوبة أصلية للشروع في جناية عقوبتها إذا تمت هى بالسجن وفي هذه الحالة وحدها تكون الغرامة في الجنايات عقوبة أصلية, أما إذا قضى بها بالإضافة إلى عقوبة أخرى فعندئذ تكون العقوبة الأخيرة هي الأصلية وتعتبر الغرامة عقوبة مكملة لها. ويصدق هذا النظر أيضا على العقوبات المقيدة للحرية كالحبس التي تعد في الأصل من العقوبات الأصلية المقررة لمواد الجنح غير أنها قد تكون تكميلية إذا نص عليها بالإضافة إلى جزاء آخر مباشر كما هو الحال في الجريمة المنصوص عليها في المادة 35 من قانون العقوبات الفرنسي التي نصت على عقوبة الحبس الذي لا يجاوز خمس سنوات كجزاء مكمل لعقوبة التجريد المدني, لما كان ذلك فإن عقوبة الغرامة المقررة في الفقرة الأخيرة من المادة 26 من القانون رقم 394 لسنة 1954 المعدلة بالقانون رقم 546 لسنة 1954 تعد عقوبة تكميلية, غير أنه لما كانت طبيعة هذه الغرامة لها صبغة عقابية بحتة بمعنى إنها لا تعد من قبيل الغرامة النسبية التي أساسها في الواقع الصحيح فكرة التعويض المختلط بفكرة الجزاء وتتنافر مع العقوبات التكميلية الأخرى ذات الطبيعة الوقائية والتي تخرج عن نطاق قاعدة الجب المقررة للعقوبة الأشد. فأنه يتعين إدماج هذه الغرامة في عقوبة الجريمة الأشد وعدم الحكم بها بالإضافة إليها.

وحيث إنه لما تقدم يكون الحكم المطعون فيه - إذ قضى بتوقيع عقوبة الغرامة المقررة لجريمة إحراز الذخيرة بدون ترخيص - وهى الجريمة الأخف - بعد أذ قضى بتوقيع العقوبة المقررة لجريمة إحراز الأسلحة النارية بدون ترخيص - وهى الأشد - عملا بالمادة 32 من قانون العقوبات, يكون قد خالف القانون ويتعين لذلك قبول الطعن ونقض الحكم المطعون فيه نقضا جزئيا فيما قضى به من عقوبة الغرامة وتصحيحه بحذفها.

---

ذات المبدأ في الطعن 1972 لسنة 28 جلسة (17/ 3/ 1959).

الطعن 62 لسنة 16 ق جلسة 3 / 4 / 1947 مج عمر المدنية ج 5 ق 182 ص 395

جلسة 3 من أبريل سنة 1947

برياسة حضرة جندي عبد الملك بك وكيل المحكمة وبحضور حضرات: أحمد نشأت بك ومحمد المفتي الجزايرلى بك وسليمان حافظ بك ومصطفى مرعى بك المستشارين.

-----------------

(182)

القضية رقم 62 سنة 16 القضائية

أ - نقض.

المستندات المراد مؤاخذة الحكم على مقتضاها. لا اعتداد إلا بصورها الرسمية.

ب - شفعة.

الحق في طلبها يتولد من مجرد تمام انعقاد البيع على العين المشفوعة. البيع المشروط فيه خيار البائع. لا فرق بينه وبين البيع البات في هذا الصدد. المادة 22 من قانون الشفعة. عموم نصها. عموم مطلق شامل جامع لكل أنواع البيوع والشفعاء.

-------------

1 - لا يعتد في الطعن بالنقض إلا بالصور الرسمية للمستندات المراد مؤاخذة الحكم بمقتضاها. ومن ثم يجب على الطاعن الذى ينعى على الحكم أنه لم يعن بالرد على دفاع أدلى به أن يقدم صورة رسمية مثبتة لهذا الدفاع، فإذا هو لم يفعل مكتفياً بتقديم صورة غير رسمية فإن طعنه لا يكون مستنداً إلا إلى مجرد قوله، ومجرد قوله لا يمكن أن يقبل دليلاً على ما ينعاه على الحكم.

2 - إن القانون إذ جعل البيع سبباً للشفعة وجعل حق الشفيع في طلبها متولداً من مجرد تمام انعقاد البيع على العين المشفوعة جاء نصه عاماً مطلقاً، لا فرق فيه بين بيع بات خال من الشروط وبيع مقيد بها، ولا بين شرط وشرط (1). ومن ثم فالبيع المشروط فيه خيار البائع يتولد منه في الحال، كغيره، حق الشفيع في طلب الشفعة وتسرى عليه مواعيد السقوط وإن لم تجب له الشفعة ولا أخذ العين المشفوعة إلا بانقضاء خيار البائع بعد أن يكون الشفيع طلب الشفعة وفقاً للقانون.

وكذلك جاء نص المادة 22 من قانون الشفعة على سقوط الحق فيها بمضي ستة أشهر من تسجيل عقد البيع نصاً عاماً عموماً مطلقاً شاملاً لكل أحوال الشفعة جامعاً لكل أنواع البيوع والشفعاء مانعاً من أي استثناء (2).

وعلى ذلك فإذا قضت المحكمة بسقوط حق الشفعة بمضي ستة أشهر من تسجيل عقد البيع كان حكمها غير مخالف للقانون ولو كان البيع مقترناً بشرط الخيار وادعى الشفيع أنه أظهر رغبته في الشفعة ثم رفع الدعوى بها في مواعيد القانون محسوبة من تاريخ سقوط ذلك الخيار.

---

 (1) أنظر المادة 935 من القانون الجديد.

 (2) يقابل هذه المادة في القانون الجديد المادة 948 (ب) التي جعلت الميعاد أربعة أشهر بدلا من ستة.

الطعن 3 لسنة 16 ق جلسة 26 / 12 / 1946 مج عمر المدنية ج 5 ق 128 ص 282

جلسة 26 من ديسمبر سنة 1946

برياسة حضرة جندى عبد الملك بك وكيل المحكمة وحضور حضرات: أحمد نشأت بك ومحمد المفتى الجزايرلى بك وسليمان حافظ بك ومصطفى مرعى بك المستشارين.

-------------

(128)

القضية رقم 3 سنة 16 القضائية

شفعة:

أ - عقد بيع. وصفه بأنه ابتدائي. ذلك لا يحول دون اعتبار البيع باتاً لازماً موجباً لمبادرة الشفيع لإظهار رغبته. النزاع بين البائع والمشترى على تكييف العقد أو على قوته الملزمة. لا يرفع عن الشفيع هذا الواجب.

ب - العلم المعتبر بداية للميعاد. ماهيته.

--------------

1 - إن وصف العقد بأنه عقد ابتدائي - أخذاً بالعرف الذى جرى على إطلاق هذا الوصف على عقود البيع التي لم تراع في تحريرها الأوضاع التي يتطلبها قانون التسجيل - ذلك لا يحول دون اعتبار البيع باتاً لازماً متى كانت صيغته دالة على أن كلا من طرفيه قد ألزم نفسه الوفاء بما التزم به على وجه قطعي لا يقبل العدول.

ومتى كان عقد البيع لازماً باتاً فإنه يثبت الحق في الشفعة بمجرد تمامه لكل من قام به سبب من أسبابها. ومن ثم كان العلم به موجباً على الشفيع المبادرة إلى إظهار رغبته قبل أن ينقضي على علمه الميعاد المقرر له في القانون. وما قد يقع من النزاع بين البائع والمشترى على تكييف العقد أو على قوته الملزمة لا يرفع عن الشفيع واجب إظهار رغبته في هذا الميعاد، لأن الشارع قد جعل مجرد العلم بداية حتمية لسريان الميعاد، ورتب على فواته سقوط حق الشفعة، ومواعيد السقوط Déchéance  لا تقبل الوقف ولا الانقطاع.

2 - العلم الذى جعله القانون بداية للميعاد المسقط لحق الشفعة هو العلم الشامل لشروط البيع الأساسية التي لا بد من علم الشفيع بها ليقدر على الموازنة بين أن يقدم طلب الشفعة أو لا يقدمه. هذا إذا كان البيع قد اقترن فعلاً بشروط من هذا القبيل وإلا فإن علم الشفيع بأركان البيع وحدها يوجب عليه المبادرة إلى طلب الشفعة في الميعاد الذى حدده القانون، ولا يقبل منه في هذه الحالة - إذا هو أخر الطلب عن ميعاده - الاعتذار بأنه ما كان يعلم هل اقترن البيع بشروط أم لم يقترن، لأن الأصل في التصرفات أن تكون خالية عن هذه الشروط  (1) .

---

 (1) توجب المادة 941 من القانون الجديد أن يشتمل الإنذار الرسمي الذى يبدأ من تاريخه ميعاد إظهار الرغبة في الشفعة، على بيان شروط البيع (تراجع الأحكام المنشورة في هذا الجزء تحت رقم 44 و100 و126).

الطعن 126 لسنة 15 ق جلسة 5 / 12 / 1946 مج عمر المدنية ج 5 ق 119 ص 272

جلسة 5 من ديسمبر سنة 1946

برياسة حضرة جندي عبد الملك بك وكيل المحكمة وحضور حضرات: أحمد نشأت بك ومحمد المفتي الجزايرلى بك وسليمان حافظ بك ومصطفى مرعى بك المستشارين.

------------

(119)

القضية رقم 126 سنة 15 القضائية

أ - حكم. تسبيبه. شفعة.

استخلاص تنازل الشفيع عن حقه في الشفعة من وقائع لا تفيده. نقض الحكم. مثال.

ب - شفعة.

حرمان الشفيع من الشفعة لمجرد كونه مساوياً للمشترى في سبب الأخذ بالشفعة. غير صحيح. يجب اتباع قواعد التفضيل عند تزاحم الشفعاء.

جـ - حكم. تسبيبه. شفعة.

عرض الثمن وإيداعه. غير لازم. الحكم بعدم جدية دعوى الشفعة بسبب عدم عرض الثمن. قصور.

--------------

1 - إذا كان الشفيع مستأجراً للأرض التي يشفع فيها من قبل بيعها إلى المشفوع منه، ثم حدث بعد بيعها له أن أوقع الصراف الحجز الإداري على زراعة الشفيع في هذه الأرض وفاءً للأموال الأميرية المستحقة عليها، وذكر في محضره اسم المشفوع منه باعتباره مالكاً، ثم قبل اليوم المحدد لبيع الزراعة المحجوزة باع الشفيع هذه الزراعة ودفع ثمنها من أصل الأموال المحجوز بها، ثم لما أقام ملاك الأرض المؤجرة، ومن بينهم المشفوع منه، حالا محل المالك الذى باعه الأرض، الدعوى على الشفيع مطالبين بأجرتها طلب هذا أن يخصم منها ما دفعه من الأموال، فاستخلصت المحكمة من ذلك أن الشفيع قد أقر المشفوع منه على ملكيته وتنازل له ضمناً عن حقه في الشفعة، فهذا الاستخلاص يكون حاصلاً مما لا يفيده، إذ الأموال الأميرية تستحق على الأرض بصرف النظر عن شخص مالكها، ودفعها كان مخولاً للمستأجر (الشفيع) في عقد الإيجار، وهو لم يدفعها إلا بعد توقيع الحجز على الزراعة، وبهذا يكون الحكم معيب التسبيب متعيناً نقضه.

2 - إن القول بحرمان الشفيع من الشفعة لمجرد كونه مساوياً للمشترى في سبب الأخذ بالشفعة غير صحيح في القانون. ذلك بأن المادة الثامنة من قانون الشفعة تقضى بأن "حق الشفعة يبقى ولو كان المشترى حائزاً لما يجعله شفيعاً، وفى هذه الحالة تتبع قواعد التفضيل عند تزاحم الشفعاء المقررة في المادة السابقة"، والمادة السابعة تنص على أنه "إذا تعدد الجيران قدم منهم من تعود على ملكه منفعة من الشفعة أكثر من غيره" (1) ، وإعمالاً لهذين النصين يكون على محكمة الموضوع أن توازن بين المنفعة التى تعود على ملك الجار الشفيع وتلك التي تعود على ملك الجار المشترى، وأن تفصل في طلب الشفعة وفقاً لنتيجة الموازنة، فتقضى بالشفعة للشفيع متى ثبت أن منفعة ملكه من الشفعة أكبر، وترفض دعواه إذا كانت المنفعة التي تعود على ملك المشترى أكبر أو إذا تساوت المنفعتان، فإذا هي لم تفعل ورفضت دعوى الشفعة بناءً على المساواة في سببها فإنها تكون قد خالفت القانون.

3 -  إن قضاء محكمة النقض قد جرى على أن عرض الثمن عرضاً حقيقياً وإيداعه غير لازمين في حكم المادة الرابعة عشرة من قانون الشفعة. ومن ثم فإمساك الشفيع عن عرض الثمن أو عن إيداعه لا يصلح وحده سبباً للقضاء بعدم جدية دعواه (2)  .فإذا قضت المحكمة بعدم جدية دعوى الشفعة اعتماداً منها على أن المشفوع منه بمجرد إعلانه برغبة الشفيع في الأخذ بالشفعة قد أنذره بقبوله التخلي له عن العين المشفوعة وكلفه دفع الثمن والملحقات فلم يفعل متعللاً بمختلف العلل، وكان الثابت - على خلاف هذا الزعم - أن الإنذار المعلن إلى الشفيع لم يتضمن تنازل المشفوع منه عن الصفقة وأنه يكون إذن قد كلف الشفيع بالعرض الحقيقي مع منازعته إياه في طلب الشفعة، فإن هذا الحكم يكون متعيناً نقضه (3).

---

 (1) عدلت المادة 937 من القانون الجديد هذه الأحكام إذ نصت على أنه "إذا تزاحم الشفعاء من طبقة واحدة فاستحقاق كل منهم للشفعة يكون على قدر نصيبه" (بغير استثناء حالة تعدد الجيران) كما نصت على أنه "إذا كان المشترى قد توافرت فيه الشروط التي تجعله شفيعاً بمقتضى نص المادة السابقة، فانه يفضل على الشفعاء الذين هم من طبقته أو من طبقة أدنى، ولكن يتقدمه الذين هم من طبقة أعلى".

 (2) يراجع مع هذا الأحكام المنشورة في هذا الجزء تحت رقم 5 و33 و65 و84.

 (3) لم يذكر الحكم سبب النقض، هل هو مخالفة القانون أو البطلان لقصور الأسباب، ولعل السبب هو قصور الأسباب لبناء الحكم المطعون فيه على واقعة غير صحيحة ولكون الواقع الثابت غير منتج للقضاء بعدم جدية الدعوى.

الطعن 128 لسنة 15 ق جلسة 21 / 11 / 1946 مج عمر المدنية ج 5 ق 112 ص 255

جلسة 21 من نوفمبر سنة 1946

برياسة حضرة جندي عبد الملك بك وكيل المحكمة وحضور حضرات: أحمد نشأت بك ومحمد المفتي الجزايرلى بك ومصطفى مرعى بك ومحمد صادق فهمى بك المستشارين.

-------------

(112)

الطعن رقم 128 سنة 15 القضائية

شفعة. شرط.

استناد أثر الشرط إلى الماضي. متى يصح؟ شرط قرره القانون. الحكم المعلق على هذا الشرط. لا يوجد إلا عند تحقق الشرط. المادة 105 مدنى. لا انطباق لها في غير باب التعهدات والعقود. شرط التسجيل لنقل الملكية. لا انسحاب لأثره على الماضي. رفض دعوى الشفعة بناءً على أن الشفيع لم يكن مالكا للعين المشفوع بها إلا من تاريخ تسجيل عقد الشراء. لا مخالفة فيه للقانون.

----------------

إن استناد أثر الشرط إلى الماضي على النحو المستفاد من نص المادة 105 من القانون المدني (1) إنما يصح حيث يكون التعليق على الشرط ناشئاً عن إرادة المتعاقدين. أما حيث يكون القانون هو الذى قرر الشرط وعلق عليه حكماً من الأحكام فإن الحكم المشروط لا يوجد ولا يثبت إلا عند تحقق شرطه أما قبله فلا، لأن الأصل أن الأثر لا يسبق المؤثر.

وعلى هذا لا محل لتطبيق المادة 105 المذكورة في غير باب التعهدات والعقود. وبصفة خاصة لا محل لتطبيقها على ما كان من الشروط جعلياً مردوداً إلى إرادة الشارع، كشرط التسجيل لنقل الملكية، لأن هذا النوع من الشرط باق على أصله فلا انسحاب لأثره على الماضي. وعلى أن القول بالأثر الرجعى للتسجيل فيه منافاة لمقصود الشارع في وضع قانون التسجيل. فالحكم الذى يقضى برفض دعوى الشفعة بناءً على أن الشفيع لم يكن مالكاً للعين المشفوع بها يوم اشتراها بل من تاريخ تسجيل عقد الشراء لا يكون مخالفاً للقانون في نفيه الأثر الرجعى للتسجيل.

---

الوقائع

في 20 من مارس سنة 1944 أقام الطاعن على المطعون ضدهم الدعوى رقم 1942 سنة 1944 كلى مصر وقال في صحيفة افتتاحها إن المطعون ضدهم الأربعة الأخيرين اشتروا في 12 ديسمبر سنة 1943 من باقي المطعون ضدهم سبعة أفدنة وأربعة أسهم واقعة بزمام جزاية. ولما كان هذا المقدار شائعاً في أرض اشتراها الطاعن من السيدة جلسن هانم شريف بعقد عرفي تحرر في 6 من ديسمبر سنة 1943 حكم بصحة توقيع البائعة عليه في 13 من يناير سنة 1944، فقد طلب الطاعن الحكم بأحقيته في أن يأخذ المقدار المذكور بالشفعة.

وفى 23 من نوفمبر سنة 1944 قضت محكمة مصر برفض الدعوى مع إلزام رافعها بالمصاريف ومايتى قرش مقابل أتعاب المحاماة بانية قضاءها هذا على أن الطاعن طالب الشفعة لم يصبح مالكاً للعين المشفوع بها التي اشتراها بعقد عرفي في 6 من ديسمبر سنة 1943 إلا بعد أن سجل الحكم الصادر بصحة توقيع البائعة في 19 من أغسطس سنة 1944.

استأنف الطاعن هذا الحكم لدى محكمة استئناف مصر وطلب فيه قبول الاستئناف شكلاً وفى الموضوع بطلبه الذى ورد في صحيفة افتتاح دعواه. وفى 13 من مايو سنة 1945 قضت محكمة استئناف مصر بقبول الاستئناف شكلاً وفى الموضوع برفضه وتأييد الحكم المستأنف وألزمت المستأنف بالمصاريف وثلاثمائة قرش مقابل أتعاب المحاماة.

وأعلن الطاعن بهذا الحكم في 17 من يوليه سنة 1945 فطعن فيه بالنقض الخ. الخ.

---

المحكمة

وحيث إن الطعن مبناه أن الحكم المطعون فيه إذ قضى برفض دعوى الطاعن بالشفعة - بناءً على أنه لم يكن مالكاً للعين المشفوع بها يوم اشتراها في 6 من ديسمبر سنة 1943 وعلى أنه لم يتملكها إلا بعد أن سجل سند ملكيته في 19 من أغسطس سنة 1944 - قد أخطأ في تطبيق القانون وفى تفسيره. ووجه هذا الخطأ أن القانون، وقد علق نقل الملكية على التسجيل، قد جعل المشترى بعقد غير مسجل مالكاً تحت شرط واقف هو أن يسجل عقده. فإذا تحقق الشرط وجب اعتباره مالكاً لا من يوم التسجيل فحسب بل من يوم انعقاد العقد الذى سجل. وذلك عملاً بقاعدة الأثر الرجعى للشرط، تلك القاعدة العامة المقررة في المادة 105 من القانون المدني والتي لم يرد في قانون التسجيل ما يعطلها أو يحد من تطبيقها.

وحيث إن استناد أثر الشرط إلى الماضي على النحو المستفاد من نص المادة 105 من القانون المدني، إنما يصح حيث يكون التعليق على الشرط ناشئاً عن إرادة المتعاقدين. أما حيث يكون القانون هو الذى قرر الشرط وعلق عليه حكماً من الأحكام فإن الحكم المشروط لا يوجد ولا يثبت إلا عند تحقق شرطه، أما قبله فلا. ذلك لأن الأصل أن الأثر لا يسبق المؤثر. غير أن الشارع قد لاحظ أن العاقدين إذ يعلقان اتفاقهما على شرط - أي على أمر مستقبل قد يوجد وقد لا يوجد - يكونان جاهلين مآل الشرط فلا يعرفان هل يتحقق أو يتخلف، فقدر أنهما لو كانا على علم بهذا المآل لأقاما عليه اتفاقهما منذ البداية. وعلى هذا التقدير أو الفرض القانوني قامت نظرية الأثر الرجعى للشرط. ولا مبرر لها في الشرائع التي أخذت بها إلا أنها تعبر عن إرادة العاقدين، فقصر تطبيقها من أجل ذلك على دائرة الاتفاق. وقد التزم القانون نفسه هذه الدائرة فأورد نص المادة 105 التي قررت الأثر الرجعى للشرط في باب التعهدات والعقود.

وعلى ذلك فلا محل لتطبيق هذا النص في غير هذا الباب. وبصفة خاصة لا محل لتطبيقه على ما كان من الشروط جعلياً مردوداً إلى إرادة الشارع - كشرط التسجيل لنقل الملكية - لأن هذا النوع من الشروط باق على الأصل فلا انسحاب لأثره على الماضي.

وحيث إنه فضلاً عما تقدم فإن القول بالأثر الرجعى للتسجيل فيه منافاة لمقصود الشارع من وضع قانون التسجيل. ذلك لأن هذا القول يثير من جديد التمييز بين الغير وبين العاقدين، والقضاء على هذا التمييز بالذات كان بعض ما أريد بوضع هذا القانون. ثم إن هذا القول أيضاً من شأنه أن يضعف جزاء عدم التسجيل، في حين أن واضع القانون المذكور إنما أراد أن يكون هذا الجزاء صارماً رادعاً ليحمل المتعاملين على المبادرة إلى التسجيل قصد تمهيد الطريق لنظام السجلات العقارية المرجو إنشاؤه في المستقبل.

وحيث إنه لما تقدم يكون الحكم المطعون فيه إذ نفى الأثر الرجعى للتسجيل قد جاء صحيحاً لا مخالفة فيه للقانون ومن ثم يكون الطعن متعين الرفض موضوعاً.

---

 (1)تقابلها المادة 270 من القانون الجديد وهى تنص في فقرتها الأولى على أنه "إذا تحقق الشرط استند أثره إلى الوقت الذى نشأ فيه الالتزام، إلا إذا تبين من إرادة المتعاقدين ومن طبيعة العقد أن وجود الالتزام أو زواله إنما يكون في الوقت الذى تحقق فيه الشرط".

الطعن 79 لسنة 15 ق جلسة 21 / 11 / 1946 مج عمر المدنية ج 5 ق 110 ص 248

جلسة 21 من نوفمبر سنة 1946

برياسة حضرة جندي عبد الملك بك وكيل المحكمة وحضور حضرات: أحمد نشأت بك ومحمد المفتي الجزايرلى بك ومصطفى مرعى بك ومحمد صادق فهمى بك المستشارين.

-----------------

(110)

القضية رقم 79 سنة 15 القضائية

أ - شفعة.

استرداد الحصة المبيعة. الفوارق بينهما.

ب - استرداد الحصة المبيعة.

يجوز للشركاء في الإرث وللشركاء في غير الإرث. لا يجوز إلا في الحصة الشائعة في الملك المشترك كله، لا الحصة الشائعة في عين معينة من هذا الملك.

(المادة 462 مدنى)

----------------

1 - إن الشفعة والاسترداد وإن كانا متفقين في أن كلاً منهما يؤدى إلى نوع من الافتيات على حرية التبايع وإلى نزع الملك جبراً على مشتريه، فإنهما مع ذلك حقان متغايران من حيث المصدر والحكمة والسبب والمحل. ذلك بأن الشفعة مصدرها الشريعة الإسلامية، وحكمتها دفع ضرر شريك جديد أو جار طارئ، وسببها الموجب لها هو اتصال ملك الشفيع بالمبيع اتصال شركة أو جوار، ومحلها أن يكون المبيع عقاراً فلا شفعة في منقول (1). أما الاسترداد فمصدره القانون الفرنسي، وحكمته حفظ أسرار التركات وكف الأجانب عن النفاذ إليها وجعل الورثة في مأمن من دخيل يطرأ فيفسد عليهم محيطهم العائلي، وسببه الشركة في الإرث، ومحله أن يكون المبيع حصة أو جزءاً من حصة شائعة في التركة عامة منظوراً إليها كوحدة قانونية تنتظم كل ما يُقَوَّم بمال من الحقوق والواجبات.

2 - إن القانون المصري يسوى في حق الاسترداد بين الشركاء في الإرث والشركاء في غير الإرث، ولم يقصر - كما فعل القانون الفرنسي - هذا الحق على الشيوع الناشئ عن الإرث. على أن الحصة الشائعة التي يجيز نص المادة 462 مدنى استردادها هي الحصة الشائعة في مجموع (2) الملك المشترك كله لا الحصة الشائعة في عين معينة من هذا الملك (3).

---

الوقائع

في 2 من يونيه سنة 1941 أقامت الطاعنة أمام محكمة الزقازيق الكلية الدعوى رقم 214 سنة 1941 على الدكتور محمد عبده الحامولي والسيدة نفيسة عبده الحامولي وأحمد ومصطفى ومحمود ويونس وأولاد محمد بزان، وقالت في صحيفة افتتاحها إن الاثنين الأولين باعا للأربعة الأخيرين تسعة قراريط شائعة في قطعة أرض مساحتها ستة عشر قيراطاً من أرض عليها مباني عزبة معروفة بعزبة الحامولي بزمام غيته مركز بلبيس، ولما كانت الطاعنة مالكة لباقي العزبة المبيعة هي وأخوها الشيخ حسن عبد المطلب وكان من حقها بحكم أنها شريكة على الشيوع أن تشفع فهي تطلب الحكم لها بأحقيتها في أخذ الحصة المبيعة بالشفعة مقابل ثمن قدره 151 جنيهاً مع ملحقاته أو مقابل الثمن الحقيقي الذى يثبت أن البيع تم على أساسه، مع حفظ حقها في أن تطلب بالشفعة أعياناً أخرى شملها البيع.

وفى جلسة 30 من يونيه سنة 1941 المعينة لنظر الدعوى طلب الحاضر عن المدعية التأجيل لتعديل الطلبات وإدخال خصوم، فأجيب إلى طلبه وأجلت الدعوى إلى جلسة 29 من سبتمبر سنة 1941. وفى 20 من الشهر المذكور أعلن محمد عبده الحامولي والسيدة نفيسة عبده الحامولي ومحمود بك أباظة وعبد العظيم بك أباظة وأحمد ومصطفى ومحمود يونس أولاد محمد بزان بصحيفة تعديل لطلبات الطاعنة جاء فيها أن البيع الذى أشارت إليه الطاعنة في صحيفة افتتاح دعواها قد صدر من محمود بك أباظة وعبد العظيم بك أباظة مع الدكتور محمد عبده الحامولي وأخته السيدة نفيسة الحامولي إلى أحمد ومصطفى ومحمود ويونس أولاد محمد بزان، وأن هذا البيع تناول أرضاً زراعية فضلاً عن الحصة الشائعة في العزبة التي ورد ذكرها في صحيفة افتتاح دعواها. وأنها، أي الطاعنة، لم تستطع الحصول على صورة من عقد البيع، وأنها لا تزال تجهل ما اتفق عليه المتبايعون، ولهذا فهي تطلب الشفعة في 282 فداناً بينتها بحدودها مقابل ثمنها الذى تقدره بمبلغ خمسة آلاف جنيه مع استعدادها لدفع الثمن الحقيقي. وأضافت الطاعنة إلى ذلك أنها تستحق أخذ الأعيان المبيعة بموجب الاسترداد المقرر في المادة 462 من القانون المدني فضلاً عن استحقاقها لها بموجب الشفعة. ولهذا فقد طلبت في ختام صحيفة تعديل الطلبات الحكم لها بأخذ الأعيان المبينة بالصحيفة المذكورة بثمن قدره خمسة آلاف جنيه أو بالثمن الحقيقي الذى يثبت أن البيع تم على أساسه استناداً إلى حقها في الشفعة وحقها في الاسترداد مع إلزام المدعى عليهم متضامنين بالمصاريف ومقابل أتعاب المحاماة.

وفى جلسة 23 من فبراير سنة 1942 دفع الحاضر عن المشترين الدعوى بأن الطاعنة تعلم بالشراء منذ يوم وقوعه في 6 من يناير سنة 1941 وأنها أقامت دعواها بالشفعة في 2 من يونيه سنة 1941 طالبة جزءاً يسيراً من المبيع ولم تطلب الباقي إلا عندما عدلت طلباتها في 20 من سبتمبر سنة 1941، وعلى ذلك فان حقها في الشفعة إن لم يكن قد سقط بالعلم فان دعواها بهذا الحق تكون غير مقبولة لأنها طلبت بعض المبيع ولم تطلبه كله عند المواثبة، وهذا عيب في الدعوى لا يرفعه تصحيح الطلبات بعد أكثر من شهر من إعلان صحيفة افتتاحها.

وردت الطاعنة على هذا الدفاع بأنها وقت رفعها الدعوى كانت تجهل وقوع البيع الجهالة التي تحول دون سقوط حقها في الشفعة، وأنها إلى أن طلبت أخذ المبيع كله كانت تجهل شروط البيع.

وفى 11 من مايو سنة 1942 حكمت محكمة الزقازيق بإحالة الدعوى على التحقيق "ليثبت المشترون علم المدعية بالبيع ومقدار المبيع وشروط البيع والثمن الذى ذكر في العقد وتاريخ وقوع البيع وذلك بجميع طرق الإثبات بما فيها البينة، وللمدعية النفي بالطرق عينها". وبعد أن تم التحقيق حكمت المحكمة المذكورة في أول فبراير سنة 1943 برفض الدعوى وألزمت رافعتها (الطاعنة) بالمصاريف وبمبلغ ثلاثمائة قرش مقابل أتعاب محاماة. وقد استأنفت الطاعنة هذا الحكم لدى محكمة استئناف مصر وطلبت فيه إلغاء الحكم المستأنف والقضاء لها بطلباتها التي وردت في صحيفة دعواها المعلنة في 2 من يونيه سنة 1941 وصحيفة تعديل الطلبات المعلنة في 20 من سبتمبر سنة 1941. وحال قيام الاستئناف توفى الدكتور محمد عبده الحامولي فأدخلت الطاعنة ورثته. وفى 26 من أبريل سنة 1945 قضت محكمة استئناف مصر بقبول الاستئناف شكلا وفى موضوعه بتأييد الحكم المستأنف وألزمت المستأنفة بالمصاريف وعشرة جنيهات مقابل أتعاب المحاماة.

وفى 12 من يونيه سنة 1945 طعنت الطاعنة بالنقض في هذا الحكم الخ. الخ.

---

المحكمة

وحيث إن الطاعنة تنعى على الحكم المطعون فيه أنه إذ نفى حقها في استرداد الحصة المبيعة في شائع أرض ومباني عزبة الحامولي قد أخذ برأي الدوائر المجتمعة لمحكمة الاستئناف الذى لا يجيز الاسترداد في حالة بيع حصة شائعة في عين معينة من أعيان مشتركة إلا إذا ترتب على البيع كشف أسرار الشيوع كشفاً يضار به سائر الملاك المشتاعين. وتقول الطاعنة إن هذا الرأي الذي رأته الدوائر المجتمعة وأخذه عنها الحكم المطعون فيه قد انطوى على خطأ في تطبيق القانون وفي تفسيره: أولا - لأن الشارع إذ قرر في المادة 462 من القانون المدني حق الشريك في أن يسترد الحصة الشائعة التي باعها شريكه لم يفرق بين كون الحصة شائعة في كل الملك المشترك، وبين كونها شائعة في عين معينة من الملك المذكور. وهو في الحالة الثانية لم يفرق بين كون الحصة المبيعة مقدورة التسليم بغير حاجة إلى اطلاع المشترى على أسرار الشيوع وبين كونها غير مقدورة التسليم إلا باطلاع المشترى على هذه الأسرار، وبذلك يكون قد أطلق الحكم. وما جاء من أحكام الشارع مطلقاً وجب أخذه على إطلاقه وما يرد عليه من قيد أو تخصيص يكون باطلاً. ثانياً - لأن الضرر الذى أريد دفعه بتقرير حق الاسترداد، كالضرر الذى أريد دفعه بتقرير حق الشفعة، قد فرضه الشارع واعتبره واقعاً، فلا يجوز التعلل بنفيه لحرمان الشريك من حقه في الاسترداد، كما لا يجوز التعلل بنفيه لحرمان الشفيع من حقه في الشفعة. ثالثاً - لأن حكمة النص المقرر لحق الاسترداد ليست مقصورة على حماية أسرار الشيوع، كما فهمت خطأً الدوائر المجتمعة لمحكمة الاستئناف وتابعها في هذا الخطأ الحكم المطعون فيه، بل إن هذه الحكمة تتناول أضراراً أخرى قد تصيب الشركاء نتيجة بيع أحدهم حصته الشائعة كتعذر التفاهم على الإدارة والقسمة.

وحيث إن الشفعة والاسترداد إن كانا متفقين في أن كلاً منهما يؤدى إلى نوع من الافتيات على حرية التبايع ونزع الملك جبرا عن مشتريه، فانهما مع ذلك حقان متغايران من حيث المصدر والحكمة والسبب والمحل. ذلك أن الشفعة مصدرها الشريعة الإسلامية، وحكمتها دفع ضرر شريك جديد أو جار طارئ، وسببها الموجب لها هو اتصال ملك الشفيع بالمبيع اتصال شركة أو جوار، ومحلها أن يكون المبيع عقاراً فلا شفعة في منقول. أما الاسترداد فمصدره القانون الفرنسي، وحكمته حفظ أسرار التركات وكف الأجانب عن النفاذ إليها وجعل الورثة في مأمن من دخيل يطرأ فيفسد عليهم محيطهم العائلي، وسببه الشركة في الإرث، ومحله أن يكون المبيع حصة أو جزءاً من حصة شائعة في التركة عامة منظوراً إليها كوحدة قانونية تنتظم كل ما يقوم بمال من الحقوق والواجبات.

وحيث إن الشارع المصري إذ أخذ الشفعة عن الفقه الإسلامي، إنما أراد بها ما أراده علماء هذا الفقه، فحكمتها عنده هى حكمتها عندهم، كما أنه إذ أخذ حق الاسترداد عن القانون الفرنسي لم يرد به غير ما أراده واضع هذا القانون. وإذا كان ثمة خلاف بين نص القانون المصري وما يقابله في القانون الفرنسي فسببه أن قصر حق الاسترداد على الشيوع الناشئ عن الإرث كان محلاً لنقد قام في فرنسا على أن للشركة كما للتركة أسرارها ومحيطها. وقد وقف الشارع المصري عند هذا النقد واعتبر به فاتجه إلى تعميم حق الاسترداد ليفيد منه الشركاء في الإرث والشركاء في غير الإرث على حد سواء، وعلى هذا نصت المادة 462 من القانون المدني الأهلي: "على أنه يجوز للشركاء في الملك قبل قسمته بينهم أن يستردوا لأنفسهم الحصة الشائعة التي باعها أحدهم للغير". والحصة الشائعة التي يجيز هذا النص استردادها هي الحصة الشائعة في مجموع الملك المشترك كله لا الحصة الشائعة في عين معينة من هذا الملك، لأن حلول أجنبي محل أحد الشركاء في جزء شائع في مجموع التركة هو وحده الذى قدر فيه الشارع الفرنسي مظنة إذاعة أسرار التركة وإفساد محيطها. ولهذا نيط ثبوت حق الاسترداد في فرنسا ببيع حصة شائعة في مجموع الملك كله، لا ببيع حصة شائعة في عين معينة منه. وإذا كان هذا هو مناط الاسترداد في فرنسا، فهو بذاته مناطه في مصر، إذ ليس في نص المادة 462 مدنى أهلي ما يفيد أن الشارع المصري أراد بوضعها استحداث قاعدة جديدة لها عنده حكمة غير الحكمة التي أملتها المادة 841 على الشارع الفرنسي، بل إن التقيد بهذا المناط ألزم في مصر منه في فرنسا، لأن التشريع الفرنسي لا يعرف الشفعة ولا عاصم فيه للشركاء من الأجنبي الذى يحل محل أحدهم غير حق الاسترداد، وهم محرومون منه إذا كان ما اشتراه الأجنبي حصة شائعة في عين معينة. أما في مصر ففي أحكام الشفعة ما يكفل حماية الشركاء في هذه الحالة، فكان حرمانهم من الاسترداد عندنا أوجب وألزم.

وحيث إن الأخذ بمطلق لفظ الحصة الشائعة الذى ورد في نص المادة 462 من القانون المدني الأهلي فيه انصراف عن الحكمة التي أملت هذا النص، ثم إنه يؤدى إلى جواز الاسترداد مع جواز الشفعة كلما كان المبيع حصة شائعة في عقار معين من الملك المشترك، وهو ما لا يمكن أن يكون الشارع المصري قد أراده لأنه لم يقيد حق الاسترداد بمثل ما قيد به حق الشفعة من مواعيد وإجراءات، فإذا أجيز الاسترداد مع جواز الشفعة، لترتب على هذا الجواز الاستغناء بالاسترداد عن الشفعة خلاصاً من قيودها. وفى ذلك تعطيل للأحكام التي لم تضع هذه القيود عبثاً وإنما وضعتها قصد الحض على الإسراع في طلب الشفعة حتى لا يضار المشترى بالتأخير في هذا الطلب.

وحيث إنه بناءً على ذلك يكون الحكم المطعون فيه قد أخطأ إذ ضمن أسبابه ما يفيد جواز الاسترداد حالة كون المبيع حصة شائعة في عين معينة. غير أن هذا الخطأ لا يستوجب نقض الحكم متى كانت النتيجة التي انتهى إليها وهى رفض طلب الاسترداد هي نتيجة صحيحة في ذاتها.

---

 (1)أنظر المادتين 935 و936 من القانون المدني الجديد.

 (2)يراجع في التعريف بحق الاسترداد وضبط أحكامه الأحكام المنشورة في هذا الجزء تحت رقم 13 بصفحة 22 وتحت رقم 65 بصفحة 152.

 (3)استحدثت المادة 833 من القانون المدني الجديد حق الشريك في المنقول الشائع في استرداد الحصة الشائعة التي يبيعها شريك غيره لأجنبي.