نقض جنائي الطعن 996 لسنة 43 ق جلسة 10 / 12 / 1973 مكتب فني 24 ج 3 ق 242 ص 1191

جلسة 10 من ديسمبر سنة 1973

برياسة السيد المستشار/ جمال صادق المرصفاوي رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين/ سعد الدين عطية، وحسن أبو الفتوح الشربيني، وإبراهيم أحمد الديواني، وحسن على المغربي.

--------------

(242)

الطعن رقم 996 لسنة 43 القضائية

( 1 و2 و3 و4) هتك عرض. حكم. "تسبيبه. تسبيب غير معيب". نقض. "المصلحة في الطعن". عقوبة. "العقوبة المبررة".

(1) جريمة هتك العرض بالقوة. استعمال القوة المادية فيها. غير لازم. كفاية إثبات الفعل الخادش للحياء العرضي للمجنى عليه بغير رضائه. مثال لتسبيب سائغ.

 (2)تحدث الحكم استقلالاً عن ركن القوة. غير لازم.

 (3)النعي على الحكم قصوره في التدليل على توافر ركن القوة. لا مصلحة فيه ما دامت العقوبة المقضي بها مبررة في القانون حتى مع عدم توافره.

 (4)الطلب الذى تلتزم محكمة الموضوع بإجابته أو الرد عليه. ماهيته؟

( 5 و6 و7 و8 و9 و10) إجراءات المحاكمة. إثبات. "بوجه عام". "شهود". "خبرة". حكم. "تسبيبه. تسبيب غير معيب". دفاع. "الإخلال بحق الدفاع. ما لا يوفره".

 (5)حق المحكمة في الاستغناء عن سماع الشهود. شرطه؟.

 (6)النعي على المحكمة قعودها عن إجراء تحقيق لم يطلب منها. غير مقبول. مثال في شأن طلب بحث فصائل الحيوانات المنوية في جريمة هتك عرض.

(7) جواز الأخذ برواية منقولة. شرط ذلك؟

 (8)تناقض أقوال الشهود. لا يعيب الحكم. شرط ذلك.

(9) وزن أقوال الشهود، موضوعي.

 (10)الخطأ في الإسناد الذى يعيب الحكم. هو ما يؤثر في عقيدة المحكمة التي خلصت إليها.

-------------

1 - لا يشترط في جريمة هتك العرض بالقوة استعمال القوة المادية بل يكفى إثبات الفعل الخادش للحياء العرضي للمجنى عليه بغير رضائه. وإذ كان الحكم المطعون فيه قد أثبت في مدوناته أخذاً من أقوال شهود الإثبات التي اطمأن إليها أن الطاعن وهو مدير المدرسة التي يلتحق بها المجنى عليه قد استدعاه إلى غرفه نومه الملحقة بمكتبه بالمدرسة وخلع عنه سرواله وأرقده ثم هتك عرضه فخرج بعد ذلك باكياً وبادر بإبلاغ بعض زملائه وخاله، فإن هذا الذى أورده الحكم كاف لإثبات توافر ركن القوة.

2 - لا يلزم أن يتحدث الحكم عن ركن القوة في جريمة هتك العرض على استقلال متى كان ما أورده الحكم من وقائع وظروف ما يكفى للدلالة على قيامه.

3 - لا مصلحة للطاعن في النعي على الحكم بالقصور في صدد التدليل على توافر ركن القوة في جريمة هتك العرض ما دامت العقوبة المقضي بها مبررة في القانون حتى مع عدم توافره.

4 - من المقرر أن الطلب الذى تلتزم محكمة الموضوع بإجابته أو الرد عليه هو الطلب الجازم الذى يصر عليه مقدمه، ولا ينفك عن التمسك به والإصرار عليه في طلباته الختامية.

5 - خولت المادة 289 من قانون الإجراءات الجنائية، المعدلة بالقانون رقم 113 لسنة 1957، المحكمة الاستغناء عن سماع الشهود إذا قبل المتهم أو المدافع عنه ذلك، يستوى أن يكون القبول صريحاً أو ضمناً بتصرف المتهم أو المدافع عنه بما يدل عليه. ولما كان البين من محضر جلسة المحاكمة أن الطاعن أو المدافع عنه لم يتمسك بسماعه للشهود من التلاميذ مما يستفاد منه النزول الضمني عن سماعهم، فإن المحكمة لا تكون مخطئة إذا هى عولت على أقوالهم في التحقيق الابتدائي دون سماعهم ما دامت أقوالهم كانت مطروحة على بساط البحث في الجلسة.

6 - متى كان البين من محضر الجلسة أن الطاعن أو المدافع عنه لم يثر شيئاً بشأن بحث فصائل الحيوانات المنوية، فلا يقبل النعي على المحكمة قعودها عن إجراء تحقيق لم يطلب منها.

7 - لا يمنع القانون المحكمة من الأخذ برواية منقولة متى ثبتت صحتها واقتنعت بصدورها عمن نقلت عنه.

8 - تناقض أقوال الشهود على فرض حصوله لا يعيب الحكم ما دام قد استخلص الإدانة من أقوالهم استخلاصاً سائغاً بما لا تناقض فيه.

9 - من المقرر أن وزن أقوال الشاهد وتقدير الظروف التي تؤدي فيها شهادته وتعويل القضاء على أقواله مهما وجه إليها من مطاعن وحام حولها من شبهات كل ذلك مرجعه إلى محكمة الموضوع تنزله المنزلة التي تراها وتقدره التقدير الذى تطمئن إليه دون رقابة لمحكمة النقض عليها.

10 - الخطأ في الإسناد الذى يعيب الحكم هو ذلك الذى يقع فيها هو مؤثر في عقيدة المحكمة التي خلصت إليها. ولما كان ما أورده الحكم المطعون فيه من أنه ليس من الطبيعي أن تترك آثار المني على غطاء سرير الطاعن مدة طويلة - بفرض أنه ليس له مأخذ من الأوراق - فإنه لا أثر له فيما خلصت إليه المحكمة من عقيدة. ومن ثم فإن الطعن يكون على غير أساس متعيناً رفضه موضوعاً.

---

الوقائع

اتهمت النيابة العامة الطاعن بأنه في يوم 5 ديسمبر سنة 1970 بدائرة قسم العطارين محافظة الإسكندرية، هتك عرض ...... الذى لم يبلغ ست عشرة سنة بالقوة بأن أرقده وحك قضيبه في دبره وذلك على النحو المبين بالتحقيقات حالة كون المتهم من المتولين تربية المجنى عليه "مدير المدرسة الملحق بها"، وطلبت إلى مستشار الإحالة إحالته إلى محكمة الجنايات لمعاقبته بالمادتين 276/1 و268/1- 2 من قانون العقوبات، فقرر ذلك في 9 مارس سنة 1972، ومحكمة جنايات الإسكندرية قضت في الدعوى حضورياً بتاريخ 2 يونيه سنة 1972 عملاً بمادتي الاتهام بمعاقبة المتهم بالأشغال الشاقة مدة سبع سنوات. فطعن المحكوم عليه في هذا الحكم بطريق النقض... إلخ.

---

المحكمة

حيث إن مبنى الطعن هو أن الحكم المطعون فيه إذ دان الطاعن بجريمة هتك عرض صبى لم يبلغ ست عشرة سنة كاملة بالقوة قد شابه قصور في التسبيب وإخلال بحق الدفاع وفساد في الاستدلال وخطأ في الإسناد، ذلك بأنه لم يستظهر عدم بلوغ المجنى عليه هذه السن إذ خلا التحقيق من تحديدها ولم تطلع المحكمة على شهادة ميلاد المجنى عليه كما أنها لم تستظهر ركن القوة أو صفة كل من الطاعن والمجنى عليه. هذا إلى أن الطاعن قد أسس دفاعه على تلفيق التهمة لرفضه تخفيض الرسوم الدراسية المقررة على المجنى عليه، ورفضه عضوية والدة الأخير في مجلس الآباء، وقد طلب في هذه السبيل سماع أقوال كل من.... و..... بيد أن المحكمة لم تستجب لطلبه وأغلفته إيراداً ورداً. وأن الحكم اعتمد في قضائه على أقوال المجنى عليه على الرغم من تناقضها، وعلى أقوال بعض التلاميذ من زملائه دون أن تسمع هي شهادتهم فضلاً عن أنها شهادة سماعية، كما أن المحكمة عولت على وجود آثار منى بسروال المجنى عليه وبغطاء سرير الطاعن دون الركون إلى أهل الخبرة لتحديد فصيلة الحيوانات المنوية، وأخيراً ذهب الحكم - دون سند - إلى أن آثار المني التي بغطاء سرير الطاعن، قد مضت عليها مدة طويلة، كل ذلك مما يعيب الحكم بما يستوجب نقضه.

وحيث إن الحكم المطعون فيه أثبت بياناً لواقعة الدعوى ما مجمله أن الشاهد ..... أبلغ الشرطة بأن الطاعن وهو مدير مدرسة ..... هتك عرض ابن أخته - المجنى عليه - التلميذ بهذه المدرسة، وقد عول الحكم في قضائه على أقوال المبلغ و...... وما قرره الطفل المجنى عليه وزملاؤه التلاميذ ...... و....... و...... وما ثبت من تقرير المعامل الكيماوية، وحصل الحكم من أقوال المبلغ أن المجنى عليه عاد من المدرسة متأخراً وأبلغه أن الطاعن خلع عنه سرواله وأرقده على سرير في غرفة نومه الملحقة بمكتبه بالمدرسة التي يديرها وهتك عرضه وأورد ما قرره المجنى عليه من أن الطاعن دعاه إلى مكتبه بالمدرسة بواسطة زميل له ثم أرقده على السرير في حجرة نومه الملحقة بمكتبه بعد أن خلع عنه سرواله وأمنى في دبره وأعطاه قطعة من الحلوى وصرفه، وحصل من أقوال التلميذ...... أنه رأى المجنى عليه متوجهاً إلى مكتب الطاعن بالمدرسة بناء على استدعائه بواسطة زميل آخر وأبصر الطاعن بصحب المجنى عليه إلى حجرة نومه الملحقة بمكتبه ثم رأى المجنى عليه يغادرها باكياً وأخبره أن الطاعن أتى معه فعلاً شائناً وانتهى الحكم إلى أنه قد ثبت لديه أن الطاعن قد هتك عرض الطفل المجنى عليه الذى لم يبلغ من العمر ست عشرة سنة كاملة بالقوة حالة كون الطاعن من المتولين تربيته - مديراً للمدرسة التي يلتحق بها الطفل - لما كان ذلك، وكان ما أورده الحكم من كون المجنى عليه طفلاً لم يبلغ هذه السن - فإن في ذلك ما يكفى لاستظهار هذا الركن وليس يقبل من الطاعن الجدل في سن المجنى عليه لأول مرة أمام محكمة النقض، لما كان ذلك، وكانت جريمة هتك العرض بالقوة لا يشترط فيها استعمال القوة المادية بل يكفى إثبات الفعل الخادش للحياء العرضي للمجنى عليه بغير رضائه. وإذ كان الحكم المطعون فيه قد أثبت في مدوناته أخذاً من أقوال شهود الإثبات التي اطمأن إليها أن الطاعن وهو مدير المدرسة التي يلتحق بها المجنى عليه قد استدعاه إلى غرفه نومه الملحقة بمكتبه بالمدرسة وخلع عنه سرواله وأرقده ثم هتك عرضه فخرج بعد ذلك باكياً وبادر بإبلاغ بعض زملائه وخاله، فإن هذا الذى أورده الحكم كاف لإثبات توافر ركن القوة ولا يلزم أن يتحدث عنه الحكم على استقلال متى كان فيما أورده الحكم من وقائع وظروف ما يكفى للدلالة على قيامه، هذا فضلاً عن أنه لا مصلحة للطاعن في النعي على الحكم بالقصور في هذا الصدد ما دامت العقوبة المقضي بها مبررة في القانون حتى مع عدم توافره. لما كان ذلك، وكانت مدونات الحكم المطعون فيه - على ما سلف بيانه - تنبئ عن استظهاره صفة كل من الطاعن والمجنى عليه من أن أولهما مدير المدرسة الملحق بها الآخر فينحسر بذلك عن الحكم قالة القصور في بيان هذه الصفة، لما كان ذلك، وكان الطاعن وإن دفع بتلفيق التهمة من مدرس سابق وأشهد كل من ..... و..... على أن ذلك المدرس سبق أن حاول الإيقاع به بيد أن المحكمة سمعت من بعد ذلك شهود الإثبات والنفي ثم ترافع المدافع عن الطاعن دون أن يطلب أيهما حتى ختام المرافعة سماع أي شاهد آخر، وإذ كان من المقرر أن الطلب الذى تلتزم محكمة الموضوع بإجابته أو الرد عليه هو الطلب الجازم الذى يصر عليه مقدمه، ولا ينفك عن التمسك به والإصرار عليه في طلباته الختامية وكان ذلك الطلب على هذا النحو غير جازم فإن ما ينعاه الطاعن من الإخلال بحق الدفاع لا يكون له محل - لما كان ذلك، وكانت المادة 289 من قانون الإجراءات الجنائية، المعدلة بالقانون رقم 113 لسنة 1957 قد خولت المحكمة الاستغناء عن سماع الشهود إذا قبل المتهم أو المدافع عنه ذلك يستوى أن يكون القبول صريحاً أو ضمناً بتصرف المتهم أو المدافع عنه بما يدل عليه، وكان البين من محضر جلسة المحاكمة أن الطاعن أو المدافع عنه لم يتمسك بسماعه للشهود من التلاميذ مما يستفاد منه النزول الضمني عن سماعهم فإن المحكمة لا تكون مخطئة إذا هي عولت على أقوالهم في التحقيق الابتدائي دون سماعهم ما دامت أقوالهم كانت مطروحة على بساط البحث في الجلسة - لما كان ذلك، وكان يبين من مدونات الحكم المطعون فيه - أنه وإن استند فيما استند إليه إلى وجود آثار منوية بسروال المجنى عليه وبغطاء سرير الطاعن وعزز بها أدلة الثبوت التي أوردها غير أنه لم يتخذ منها دليلاً أساسياً في ثبوت الاتهام قبل الطاعن. وكان البين من محضر الجلسة أن الطاعن أو المدافع عنه لم يثر شيئاً بشأن بحث فصائل الحيوانات المنوية، فلا يقبل النعي على المحكمة قعودها عن إجراء تحقيق لم يطلب منها. لما كان ذلك، وكان القانون لا يمنع المحكمة من الأخذ برواية منقولة متى ثبتت صحتهاً واقتنعت بصدورها عمن نقلت عنه، فإن نعى الطاعن على الحكم أخذه بأقوال بعض شهود الإثبات مع أنها سماعية لا يكون مقبولاً. لما كان ذلك، وكان تناقض أقوال الشهود على فرض حصوله لا يعيب الحكم ما دام قد استخلص الإدانة من أقوالهم استخلاصاً سائغاً بما لا تناقض فيه – كما هي الحال في الدعوى - فإن منازعة الطاعن في القوة التدليلية بشهادة المجنى عليه وسائر شهود الإثبات على النحو الذى ذهب إليه لا يعدو أن تكون جدلاً موضوعياً في تقدير الدليل مما لا يقبل التصدي له أمام محكمة النقض لما هو مقرر من أن وزن أقوال الشاهد وتقدير الظروف التي تؤدي فيها شهادته وتعويل القضاء على أقواله مهما وجه إليها من مطاعن وحام حولها من شبهات كل ذلك مرجعه إلى محكمة الموضوع تنزله المنزلة التي تراها وتقدره التقدير الذى تطمئن إليه دون رقابة لمحكمة النقض عليها، ومن ثم يكون هذا الوجه من الطعن غير سديد. لما كان ذلك، وكان الخطأ في الإسناد الذى يعيب الحكم هو ذلك الذى يقع فيها هو مؤثر في عقيدة المحكمة التي خلصت إليها، وكان ما أورده الحكم المطعون فيه من أنه ليس من الطبيعي أن تترك آثار المني على غطاء سرير الطاعن مدة طويلة بفرض أنه ليس له مأخذ من الأوراق، فإنه لا أثر له فيما خلصت إليه المحكمة من عقيدة. لما كان ما تقدم جميعاً، فإن الطعن يكون برمته على غير أساس متعينا رفضه موضوعا.

منشور فني رقم 6 بتاريخ 22 / 2 / 2021 بشأن شهر الأحكام حسب القانون 186 لسنة 2020

  وزارة العدل

مصلحة الشهر العقاري والتوثيق

الإدارة العامة للبحوث القانونية

-----------------------

منشور فني رقم 6 بتاريخ 22 / 2 / 2021

إلى مكاتب الشهر العقاري ومأمورياتها ومكاتب التوثيق وفروعها

والإدارات العامة بالمصلحة

---------------------

صدر القانون رقم 186 لسنة 2020 بتعديل بعض أحكام القانون رقم 114 لسنة 1946 بتنظيم الشهر العقاري المنشور بالجريدة الرسمية العدد 36 مكررا ب في 5 سبتمبر سنة 2020 وقرر

المادة الأولى

تضاف مادة جديدة برقم (35 مكررا) إلى القانون رقم 114 لسنة 1946 بتنظيم الشهر العقاري، نصها الآتي:

مادة (35 مكررا):

إذا كان سند الطلب حكما نهائيا، يثبت إنشاء حق من الحقوق العينية العقارية الأصلية، أو نقله، أو تقريره، أو تغييره، أو زواله، يجب على أمين المكتب إعطاء الطلب رقما وقتيا شهرا أو قيدا في سجل خاص لكل منهما يعد لذلك بعد سداد الرسم المقرر، ويتحول الرقم الوقتي إلى رقم نهائي، ويترتب عليه الآثار المترتبة على شهر المحرر أو قيده، وذلك عند عدم الاعتراض عليه أو رفض الاعتراض.

ويكون الاعتراض على صدور الرقم الوقتي أمام قاضي الأمور الوقتية خلال شهر من تاريخ نشره بإحدى الصحف اليومية واسعة الانتشار على نفقة صاحب الشأن، ويصدر القاضي قراره مسببا بقبول الاعتراض وإلغاء الرقم أو برفض الاعتراض، وذلك خلال سبعة أيام من تاريخ رفع الاعتراض إليه مقرونا بالمستندات المؤيدة له، ويكون القرار الصادر في هذا الشأن نهائيا.

وعلى شركات الكهرباء والمياه والغاز وغيرها من الشركات والجهات والوزارات والمصالح الحكومية عدم نقل المرافق والخدمات، أو اتخاذ أي إجراء مع صاحب الشأن يتعلق بالعقار إلا بعد تقديم السند الذي يحمل رقم الشهر أو القيد.

وتحدد اللائحة التنفيذية لهذا القانون إجراءات وقواعد تنفيذ أحكام هذه المادة.

المادة الثانية

ينشر هذا القانون في الجريدة الرسمية، ويعمل به بعد مرور ستة أشهر من اليوم التالي لتاريخ نشره.

وصدرت اللائحة التنفيذية للقانون المشار إليه بقرار وزير العدل رقم 9310 لسنة 2020 بتعديل بعض أحكام اللائحة التنفيذية للقانون رقم 114 لسنة 1946 بتنظيم الشهر العقاري ونشر بالوقائع المصرية العدد 4 (تابع) - في 5 يناير سنة 2021 وقررت :

المادة الأولى

تضاف إلى الباب الثالث من المرسوم الصادر بتاريخ 24 أغسطس 1946 باللائحة التنفيذية لقانون تنظيم الشهر العقاري ، مواد جديدة بأرقام (21 مكررًا ، 21 مكررًا أ ، 21 مكررًا ب) نصهم الآتي :

المادة 21 مكررًا : تقدم طلبات تسجيل الأحكام المثبتة لحق من الحقوق العينية العقارية الأصلية ، أو نقله ، أو تقريره ، أو تغييره ، أو زواله ، متى كانت غير مبنية على الإقرار بأصل الحق ، أو التسليم للمدعى بطلباته ، أو الموثقة للصلح بين الخصوم ، وذلك من ذوى الشأن إلى المكتب المختص ، من ثلاث نسخ متضمنة :

1- بيانات الحكم المراد شهره ، وما يفيد نهائيته .

2- كافة البيانات اللازمة لتعيين العقار محل الحكم .

3- البيانات الخاصة بالتكليف إذا كان موضوع المحرر يقتضى تغييرًا فى دفاتر التكليف .

4- البيانات الخاصة بأصل الحق العيني العقاري محل الحكم .

5- بيان الحقوق العينية المقررة على العقار محل الحكم .

6- شهادة تصرفات عقارية .

7- شهادة معتمدة من المحافظ المختص أو رئيس الهيئة المختص (أو من يفوضه) تفيد عدم وجود أي مخالفات بالعقار أو الوحدة المتعامل عليها .

8- إقرار بقبول البيان المساحي الوارد بالحكم .

9- إقرار بسداد الرسوم والتكاليف التي تنتج عن الإجراءات اللاحقة فى الطلب أو الزائدة عن أمانة النشر .

ويعطى أمين المكتب أو من ينوب عنه الطلب المبين بالفقرة السابقة رقمًا وقتيًا بعد سداد الرسم المستحق ، وأمانة نشر الطلب التي يحددها مقدر الرسم ، وذلك بعد التأكد من مطابقة وصف العقار محل الحكم المراد تسجيله ، لوصفه الوارد بالصحيفة المشهرة .

فإذا كان الطلب يستلزم عرضه على مكتب تملك غير المصريين ، أو جهاز تنمية شبه جزيرة سيناء ، أو يستلزم موافقة أو أخذ رأى أية جهة أخرى ، فلا يعطى الطلب رقمًا وقتيًا إلا بعد ورود موافقة أو رأى تلك الجهة بحسب الأحوال .

وينشأ بكل مكتب سجل خاص لقيد طلبات تسجيل الأحكام ، يقيد به أمين المكتب أو من ينوب عنه الرقم الوقتي المعطى للطلب المبين بالفقرة السابقة ، مؤشرًا فيه بساعة وتاريخ تقديمه .

المادة 21 مكررًا (أ): ينشر المكتب على نفقة الطالب فى إحدى الصحف اليومية واسعة الانتشار إعلانًا يتضمن بيانات الحكم موضوع الطلب ، والعقار محل الحكم ، واسم المدعى والمدعى عليه ، على أن يتضمن الإعلان دعوة من لديه اعتراض إلى تقديم اعتراضه على تسجيل الحكم ، أمام قاضى الأمور الوقتية المختص خلال شهر من تاريخ النشر .

المادة 21 مكررًا (ب): إذا انتهت المدة المنصوص عليها بالمادة السابقة ، ولم يقدم اعتراض على الطلب المذكور أمام قاضى الأمور الوقتية المختص ، يتحول الرقم الوقتي المعطى له إلى رقم نهائي ، ويؤشر به في السجل المذكور ، ودفاتر الفهارس أمام أسماء ذوى الشأن ، ولا يتحول الرقم المؤقت إلى رقم نهائي إلا بعد تقديم ذوى الشأن شهادة سلبية من المحكمة المختصة تفيد بعدم قيد اعتراضات بشأن موضوع الطلب خلال المدة المذكورة ، أو برفض جميع الاعتراضات المقدمة فى ذلك الشأن .

فإذا قدمت اعتراضات على الطلب خلال المدة المذكورة ، يصدر القاضي المختص قرارًا نهائيًا مسببًا خلال سبعة أيام من تاريخ تقديمها مقرونة بالمستندات المؤيدة لها ، إما برفضها ، أو بقبولها وإلغاء الرقم الوقتي .

فإذا تقرر قبول الاعتراض وإلغاء الرقم الوقتي ، يقوم قلم كتاب المحكمة بإخطار المكتب المختص بصورة رسمية من قرار قاضي الأمور الوقتية خلال سبعة أيام من تاريخ صدوره ، ويجب على أمين المكتب في تلك الحالة التأشير بإلغاء الرقم الوقتي بالسجل المذكور .

المادة الثانية

يُنشر هذا القرار في الوقائع المصرية ، ويعمل به من تاريخ العمل بالقانون رقم 186 لسنة 2020 الصادر بتعديل بعض أحكام القانون رقم 114 لسنة 1946 بتنظيم الشهر العقاري ، وعلى الجهات المعنية تنفيذه .

بناء على ما تقدم يراعى الاتي :

أولا : نطاق تطبيق القانون رقم 186 ولائحته التنفيذية :

1 – تعطى طلبات تسجيل الأحكام النهائية أرقام شهر مؤقت اعتبارا من 6 / 3 / 2021 وفقا لأحكام القانون 186 لسنة 2020 المشار إليه ولائحته التنفيذية إذا كان موضوع الطلب حكما نهائيا مثبتا لإنشاء حق من الحقوق العينية العقارية الأصلية أو نقله أو تقريره أو تغييره أو زواله .

ويجب أن يكون وصف العقار الوارد بالحكم المشار إليه مطابقا لوصفه الوارد بالصحيفة المشهرة ، فإذا كان وصف العقار الوارد بالحكم مغايرا لوصفه الوارد بالعريضة المشهرة أو كان طلب تسجيل الحكم مشتملا على جدول أخر لا تنطبق عليه أحكام المادة 35 مكرر ويراد شهره مع الحكم في محرر واحد ، فتطبق القواعد العامة في شهر الأحكام .

2 – ولا تقبل طلبات شهر الأحكام مؤقتاً وفقا للقانون رقم 186 لسنة 2020 المشار إليه إذا كان الحكم موضوع الطلب مبنيا على الإقرار بأصل الحق أو التسليم للمدعي بطلباته ، أو كان الحكم مثبتا أو موثقا للصلح بين الخصوم ، أو كان الحكم مما يجب شهره بطريق التأشير الهامشي .

ثانيا : إجراءات الشهر :

1 – يفرد في كل مكتب من مكاتب الشهر العقاري سجل خاص يسمى سجل طلبات تسجيل الأحكام مؤقتا وفقا لأحكام القانون رقم 186 لسنة 2020 .

2 – تقيد في السجل المشار إليه في الفقرة السابقة طلبات تسجيل الأحكام النهائية بحسب أسبقية ساعة وتاريخ تقديمها للمكتب المختص ، وذلك بعد سداد ما يكون مستحقا من رسوم وضرائب وأمانة نشر .

3 – تقدم طلبات تسجيل الأحكام النهائية من ثلا نسخ على النموذج الذي يعد لذلك متضمنة ومرفقا بها البيانات والمستندات الآتية :

أ – الحكم المراد شهره منسوخا على الورق المعد لكتابة المحررات واجبة الشهر وما يفيد نهائيته .

ب – كافة البيانات اللازمة لتعيين العقار محل الحكم .

ج – البيانات الخاصة بالتكليف إذا كان موضوع المحرر يقتضي تغييرا في دفاتر التكليف .

د – البيانات الخاصة بأصل الحق العيني العقاري محل الحكم .

هـ - بيان الحقوق العينية المقررة على العقار محل الحكم .

و – شهادة بالتصرفات العقارية باسم الصادر ضده الحكم ، وذلك من تاريخ رفع الدعوى إلى تاريخ تقديم طلب تسجيل الحكم .

ز – شهادة معتمدة من المحافظ المختص أو رئيس الهيئة المختص ( أو من يفوضه) تفيد عدم وجود مخالفات بالعقار أو الوحدة موضوع الحكم أو تفيد صدور قرار بالتصالح .

ح – إقرار بقبول البيان المساحي الوارد بالحكم .

ط – إقرار بسداد الرسوم والتكاليف التي تنتج عن الإجراءات اللاحقة في الطلب أو الزائدة عن أمانة النشر .

4 – تقوم إدارة الشهر بالمكتب المختص بإعطاء الحكم النهائي المطلوب تسجيله رقم شهر حسب تاريخ استيفائه ماليا وفنيا ، وذلك من واقع دفتر شهر المحررات ، مع التأشير قرين هذا الرقم بخانة الملاحظات بانه رقم شهر مؤقت وفقا لأحكام المادة 35 مكررا المضافة للقانون رقم 114 لسنة 1946 بتنظيم الشهر العقاري ، كما تؤشر الإدارة المشار إليها برقم الشهر المؤقت على اصل الطلب وقرين رقم الطلب بالسجل المشار إليه في البند ثانيا / 1 من هذه التعليمات وذلك تحت إشراف ومتابعة أمين المكتب أو من ينوب عنه من الأمناء المساعدين .

وذلك مع مراعاة انه إذا كان الطلب يستلزم عرضه على مكتب تملك غير المصريين أو على جهاز تنمية شبه جزيرة سيناء أو كان يستلزم موافقة أو أخذ رأي أية جهة – بما في ذلك الجهات الآمرة بالتحفظ أو المنع من التصرف – فلا يعطى الحكم رقم مشهر مؤقت إلا بعد ورود موافقة أو رأي تلك الجهة بحسب الأحوال .

ثالثا : الاعتراض :
1 – ينشر المكتب في ذات يوم إعطاء الحكم رقم شهر مؤقت أو في اليوم التالي على الأكثر ، على نفقة الطالب في جريدة الأهرام إعلاناً يتضمن بيانات الحكم موضوع الطلب ، والعقار محل الحكم واسم الصادر لصالحه والصادر ضده الحكم ، ودعوة من لديه اعتراض على تقديم اعتراضه على تسجيل الحكم ، أمام قاضي الأمور الوقتية المختص خلال شهر من تاريخ النشر .

2 – إذا انتهت المدة المنصوص عليها بالفقرة السابقة ، ولم يقدم اعتراض ممن لديه اعتراض أو من مكتب الشهر العقاري المختص أمام قاضي الأمور الوقتية المختص ، يتحول رقم الشهر الوقتي إلى رقم شهر نهائي ، ويؤشر بذلك في السجل المذكور في البند ثانيا / 1 وفي الدفتر المذكور في البند ثانيا / 4 ، وفي دفتر الفهارس أمام أسماء ذوي الشأن ، ولا يتحول الرقم المؤقت إلى رقم نهائي إلا بعد تقديم ذوي الشأن شهادة سلبية من المحكمة المختصة تفيد بعدم قيد اعتراضات بشأن موضوع الطلب خلال المدة المذكورة ، أو برفض جميع الاعتراضات المقدمة في ذلك الشأن ، على ان يرفق بالشهادة في حالة رفض الاعتراض صورة رسمية من قرار القاضي المسبب .

3 - لا يجوز إلغاء الرقم الوقتي ولا تحويله إلى رقم نهائي في حالة تقديم اعتراض إلا بناء على قرار مسبب من قاضي الأمور الوقتية المختص إما برفض الاعتراض وإما بقبوله وإلغاء الرقم الوقتي .

4 – إذا تقرر قبول الاعتراض وإلغاء الرقم الوقتي ، يقوم قلم كتاب المحكمة بإخطار المكتب المختص بصورة رسمية من قرار قاضي الأمور الوقتية خلال سبعة أيام من تاريخ صدوره ، ويجب على أمين المكتب في تلك الحالة التأشير بإلغاء الرقم القومي على النحو المشار إليه بالبند ثالثا / 2

5 – على المكتب تقديم الاعتراض المشار إليه بالبند ثالثا / 2 متى تبين له من واقع دفتر الأسبقيات المتعارضة والموقوفة أن هناك محررا سابقا على الحكم المشهر مؤقتا ومتعارضا معه ، أو إذا ما تبين من واقع الأبحاث الهندسية المتوفرة بالمكتب أو من المحررات التي سبق شهرها أو المستندات المحفوظة بالمكتب أن الحكم المشار إليه يتعارض مع حق أو مركز قانوني يخص أغيارا لم يختصموا في الدعوى .

رابعا : أحكام عامة :

1 – على مأموريات الشهر العقاري لدى شهر عرائض الدعوى التي يطلب فيها إثبات إنشاء حق من الحقوق العينية الأصلية أو نقله أو تقريره أو تغييره أو زواله ، أن تدون ملحوظاتها بخط واضح في مكان ظاهر بالعريضة المقدمة للشهر ، وأن تضمن تلك الملحوظات ما يتعلق بالملكيات المشهرة والحقوق العينية المشهر ة والتحفظات المعلاة على البحث الهندسي ، وما قد يكون سبق شهره من عرائض الدعاوى آنفة البيان مع بيان موضوع واطراف هذه الدعاوى ، وكل ما تراه لازما من بيانات من واقع المستندات المعروضة عليها توضح حقيقة المركز القانوني للعقار أمام المحكمة .

2 – ويمتنع على مكاتب الشهر العقاري اعتبارا من 6 / 3 / 2021 شهر عرائض الدعاوى المشار إليها في الفقرة السابقة الا بعد التثبت من تدوين المأموريات لملحوظاتها المشار إليها .

خامسا :

على الإدارات العامة للتفتيش الفني الثلاث وإدارات التفتيش المالي ، والسادة أمناء المكاتب والأمناء المساعدين ومأموريات الشهر العقاري تنفيذ ما تقدم بكل دقة .

لذا يقتضي العلم بما تقدم ومراعاة تنفيذه .

منشور فني رقم 30 بتاريخ 22 / 11 / 2020 بشأن إيداع نماذج استمارات نزع الملكية للمنفعة العامة

 وزارة العدل

مصلحة الشهر العقاري والتوثيق

الإدارة العامة للبحوث القانونية

-----------------------

منشور فني رقم 30 بتاريخ 22 / 11 / 2020

إلى مكاتب الشهر العقاري ومأمورياتها ومكاتب التوثيق وفروعها

والإدارات العامة بالمصلحة

---------------------

إلحاقا بالمنشور الفني رقم 1 بتاريخ 5 / 4 / 2015 بشأن قيد وشهر استمارات نزع الملكية للمنفعة العامة والتي مضى عليها اكثر من عامين والسير في إجراءات شهر أو قيد استمارات البيع التي تم التوقيع عليها من أصحاب الشأن وصرفت مقابل التعويض عنها بغض النظر عن تاريخ صدور القرار الخاص بنزع الملكية أو نشره .

وحيث صدر القانون رقم 187 لسنة 2020 بتعديل بعض أحكام القانون رقم 10 لسنة 1990 بشأن نزع ملكية العقارات للمنفعة العامة . وتم نشره بالجريدة الرسمية العدد 36 مكرر ب في 5 سبتمبر سنة 2020 ويعمل به اعتبارا من اليوم التالي لتاريخ نشره .

وقرر في المادة 12 منه انه : إذا لم تودع النماذج أو القرار الوزاري طبقا للإجراءات المنصوص عليها في المادة (11) من هذا القانون خلال ثلاث سنوات من تاريخ نشر قرار المنفعة العامة في الجريدة الرسمية، عُد القرار كأن لم يكن بالنسبة للعقارات التي لم تودع النماذج أو القرار الخاص بها.

بناء على ما تقدم

أولا : يستبدل بنص المادة 332 من تعليمات الشهر العقاري طبعة 2001 النص التالي : إذا لم تودع النماذج أو القرار الوزاري طبقا للإجراءات المنصوص عليها في المادة السابقة خلال ثلاث سنوات من تاريخ نشر قرار المنفعة العامة في الجريدة الرسمية، عُد القرار كأن لم يكن بالنسبة للعقارات التي لم تودع النماذج أو القرار الخاص بها.

ثانيا : يلغى ما يخالف ذلك من تعليمات سابقة .

ثالثا : على الإدارات العامة للتفتيش الفني الثلاث وأمناء المكاتب والأمناء المساعدين ومديري إدارات السجل العيني ورؤساء مأموريات الشهر العقاري مراقبة تنفيذ ذلك .

لذا يقتضي العلم بما تقدم ومراعاة تنفيذه

منشور فني رقم 31 بتاريخ 26 / 11 / 2020 بشأن الجهة المختصة بإصدار شهادة عدم وجود مخالفات بالمبنى المطلوب تسجيله

 وزارة العدل

مصلحة الشهر العقاري والتوثيق

الإدارة العامة للبحوث القانونية

منشور فني رقم 31 بتاريخ 26 / 11 / 2020

إلى مكاتب الشهر العقاري ومأمورياتها ومكاتب التوثيق وفروعها

والإدارات العامة بالمصلحة

---------------------

إلحاقا بالمنشور الفني 24 بتاريخ 8 / 9 / 2020 بشأن الامتناع عن السير في إجراءات تسجيل العقارات المبنية إلا بعد الحصول على شهادة معتمدة من المحافظ أو رئيس الهيئة المختص أو من يفوضه تفيد عدم وجود أي مخالفات بالعقار أو الوحدة المتعامل عليها  .

فقد ورد كتاب السيد المستشار / مساعد وزير العدل لشئون الشهر العقاري والتوثيق رقم 397 صادر مكتب الوزير بتاريخ 25 / 11 / 2020 والمتضمن الاتي :

بالإشارة إلى كتاب السيد اللواء مستشار رئيس الجمهورية للتخطيط العمراني رقم 1001 المؤرخ 21 / 11 / 2020 والمتضمن انه إلحاقا إلى كتاب سيادته رقم 8223 بتاريخ 19 / 8 / 2020 بعدم السير في إجراءات تسجيل العقارات الا بعد الحصول على شهادة بعدم وجود مخالفات بالعقار معتمدة من المحافظ المختص أو من يفوضه والصادر بشأنه المنشور الفني رقم 24 بتاريخ 8 / 9 / 2020 عن مصلحة الشهر العقاري والتوثيق فقد وردت بعض الإيضاحات بكتاب سيادته المشار إليه ينبغي إتاحتها في هذا المنشور وهي :

1 – الحصول على الشهادة المعتمدة المطلوبة من الجهات التالية :

أ – مدير عام جهاز مشروعات أراضي القوات المسلحة بالنسبة لتسجيل العقارات المبنية على الأراضي التي يتم التصرف فيها بمعرفة القوات المسلحة .

ب – رئيس جهاز المدينة العمرانية الجديدة فيما يتعلق بتسجيل العقارات المبنية داخل المجتمع العمراني الجديد .

ت – رئيس الجهاز التنفيذي للهيئة العامة للتنمية السياحية بالنسبة للعقارات المبنية على الأراضي التي يتم التصرف فيها بمعرفة الهيئة .

ث – رئيس الجهاز التنفيذي للهيئة العامة للتنمية الصناعية بالنسبة للعقارات المبنية على الأراضي التي يتم التصرف فيها بمعرفة الهيئة .

2 – يكون تسجيل الأراضي الفضاء بموجب شهادة معتمدة من الجهة المختصة بعدم وجود مباني عليها .

لذا يقتضي العلم ومراعاة تنفيذه

الطعن 126 لسنة 20 ق جلسة 24 / 4 / 1952 مكتب فني 3 ج 3 ق 142 ص 962

جلسة 24 إبريل سنة 1952

برياسة حضرة صاحب السعادة أحمد حلمي باشا وكيل المحكمة وبحضور حضرات أصحاب العزة: عبد العزيز محمد بك وعبد الحميد وشاحي بك ومصطفى فاضل بك وعبد العزيز سليمان بك المستشارين.

----------------

(142)

القضية رقم 126 سنة 20 قضائية

) أ ) صلح.

حصوله من وصي دون إذن من المجلس الحسبي. تضمن الصلح إقراراً من الوصي بأن العقد موضوع الدعوى هو عقد رهن وليس عقد بيع وفائي على خلاف ظاهر نصوصه وبحق الطرف الآخر في فسخه. الحكم ببطلان هذا الصلح لعدم الإذن به من المجلس الحسبي. لا خطأ فيه.

(ب) أهلية.

جزاء مخالفة حكم المادة 21 من قانون المجالس الحسبية. هو بطلان التصرف وفقاً للمادة 131 مدني قديم.

(ج) صلح.

إقرار الوصي بأن عقد بيع الوفاء موضوع النزاع هو عقد رهن على خلاف ظاهر نصوصه وبحق الطرف الآخر في فسخه. هذا تنازل عن حق متنازع عليه. عدم جواز ذلك للوصي دون إذن من المجلس الحسبي.

---------------

 (1)متى كانت المحكمة قد قررت أن المجلس الحسبي لم يأذن للوصيين بمباشرة الصلح الذي تم بينهما وبين الطاعن والذي سلما فيه بطلبه فسخ العقد المحرر بينه وبين مورث المطعون عليهم على أساس أنه عقد رهن فإن في هذا الذي قررته ما يكفي لحمل قضائها بإبطال هذا الصلح وفقاً للمادة 21 من قانون المجالس الحسبية. أما ما ورد في الحكم في خصوص العقد المشار إليه واعتباره عقد بيع وفائي صار بيعاً باتاً لا عقد رهن فهو من قبيل التزيد الذي استطردت إليه المحكمة دون أن تكون في حاجة إليه ودون أن يؤثر على سلامة النتيجة التي انتهت إليها، ذلك بأنه متى كان العقد المذكور هو بحسب ظاهره عقد بيع وفائي فيكون الصلح الذي يقصد به اعتباره عقد رهن قابلاً للإبطال إذا لم يكن مأذوناً به من المجلس الحسبي، وما دام نطاق الدعوى كان محصوراً في هذا الطلب فيكون التعرض لما عداه غير لازم للفصل فيها.

 (2)أنه وإن كان لم يرد في المادة 21 من قانون المجالس الحسبية نص صريح على إبطال التصرفات الواردة فيها إذا ما باشرها الأوصياء بدون إذن من المجلس الحسبي إلا أنه لما كان الأمر في هذه الحالة متعلقاً بأهلية ناقصة وقد أوجب القانون إذن المجلس الحسبي لتكملتها فيسري عليها بغير حاجة إلى نص خاص حكم المادة 131 من القانون المدني (القديم) الذي يقضي بأن مجرد نقص الأهلية موجب لإبطال المشارطة حتى ولو تجردت من أي ضرر أو غبن بالقاصر.

 (3)متى كان عقد الصلح قد اشتمل على تسليم الوصي باعتبار العقد المحرر بين الطاعن ومورث المطعون عليهم عقد رهن لا عقد ببيع وفائي خلافاً لظاهره فيكون صحيحاً ما قررته المحكمة من أنه قد تضمن نزولاً عن حق متنازع عليه لا تخالصاً عن دين.

---

الوقائع

في يوم 29 من إبريل سنة 1950 طعن بطريق النقض في حكم محكمة أسيوط الابتدائية بهيئة استئنافية الصادر في 5 من فبراير سنة 1950 في الاستئناف رقم 349 سنة 1948 وذلك بتقرير طلب فيه الطاعن الحكم بقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه والقضاء أصلياً بتأييد الحكم الصادر من محكمة أبو تيج الجزئية في القضية رقم 2261 سنة 1945 واحتياطياً إحالة القضية على محكمة أسيوط الابتدائية بهيئة استئنافية للفصل فيها مجدداً من دائرة أخرى وإلزام المطعون عليهم بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة عن جميع الدرجات. وفي 2 و3 و7 من مايو سنة 1950 أعلن المطعون عليهم بتقرير الطعن. وفي 15 منه أودع الطاعن أصل ورقة إعلان المطعون عليهم بالطعن وصورة مطابقة للأصل من الحكم المطعون فيه ومذكرة بشرح أسباب الطعن وحافظة بمستنداته. وفي 5 من يونيه سنة 1950 أودع المطعون عليهم الثلاثة الأولون مذكرة بدفاعهم مشفوعة بمستنداتهم طلبوا فيها رفض الطعن وإلزام الطاعن بالمصروفات وفي 18 منه أودع الطاعن مذكرة بالرد ولم تقدم المطعون عليها الرابعة دفاعاً. وفي 17 من فبراير سنة 1952 وضعت النيابة العامة مذكرتها وقالت فيها بقبول الطعن شكلاً بالنسبة للمطعون عليهم الثلاثة الأولين وعدم قبوله بالنسبة للمطعون عليها الرابعة ورفضه موضوعاً وإلزام الطعن بالمصروفات. وفي 10 من إبريل سنة 1952 سمعت الدعوى على ما هو مبين بمحضر الجلسة حيث صمم محاميا الطاعن والمطعون عليهم الثلاثة الأولين والنيابة العامة على ما جاء بمذكراتهم. إلخ.

---

المحكمة

من حيث إن وقائع الدعوى الصادر فيها الحكم المطعون فيه تتحصل، حسبما يستفاد منه ومن سائر الأوراق المقدمة من الطعن، في أن الطاعن (حنا زخاري سيداروس) أقام في 23 من فبراير سنة 1938 الدعوى رقم 2499 سنة 1938 محكمة أبي تيج الجزئية على خير روفائيل سدراك بصفته وصياً على أنور وكمال وأوجيني وطلعت وماتيلده أولاد شاكر روفائيل (المطعون عليهم الأول والثاني والثالثة بصفتهما) وعلى المطعون عليها الرابعة (أماليا زخاري) عن نفسها وبصفتها وصية على سدراك وثريا ولدي شاكر روفائيل وقال بياناً لها أو مورثه (حنا زخاري) رهن إلى مورث المطعون عليهم (شاكر روفائيل) 16 ط مقابل مبلغ 50 ج بموجب عقد حرر في 31 من ديسمبر سنة 1932 وسجل في 2 من يناير سنة 1933 وصيغ في صورة عقد بيع وفائي حددت فيه مدة خمس سنوات لاسترداد المبيع وأنه دفع إلى المورث حال حياته مبلغ 30 ج على ما هو ثابت بمذكرة حررها بخطه وذكرت بمحضر جرد تركته وأنه عرض على الوصيين المشار إليهما المبلغ الباقي ومقداره 20 ج ولكنهما رفضا تسلمه ولذلك طلب الحكم بفسخ عقد الرهن السابق ذكره. وبجلسة 5 من سبتمبر سنة 1938 قدم الطرفان محضر صلح قضت المحكمة باعتماده وبجعله في قوة سند واجب التنفيذ. ومما جاء فيه أن الوصيين لا يعارضان الطاعن في طلباته وأنهما اطلعا على المذكرة المحررة بخط المورث وتحقيقاً مما ذكر فيها من أنه قبض من الطاعن مبلغ 30 ج وأنهما لذلك تسلما منه المبلغ الباقي ومقداره 20 ج. وفي 17 من سبتمبر سنة 1945 أقام المطعون عليهم الثلاثة الأولون الدعوى رقم 2261 سنة 1945 محكمة أبي تيج الجزئية على الطاعن بطلب الحكم ببطلان محضر الصلح المذكور استناداً إلى أنه صدر من الوصيين بتواطئهما مع الطاعن وبدون إذن من المجلس الحسبي. وفي 29 من نوفمبر سنة 1947 قضت المحكمة برفض الدعوى بناء على أسباب تتحصل في أن العقد الصادر من الطاعن إلى مورث المطعون عليهم هو على أحسن الفروض عقد بيع وفائي احتفظ فيه بحقه في استرداد المبيع مقابل رد الثمن إلى المشتري خلال خمس سنوات وهو ما قام به إذ دفع إلى المورث مبلغ 30 ج، كما ثبت من التحقيق الذي أجراه عضو المجلس الحسبي ومحضر جرد التركة، وإذ دفع إلى الوصيين مبلغ 20 ج وأقرا بتسلمه منه وأنه يبين من ذلك أن الاتفاق المقول بأنه محضر صلح لم يتضمن أي نزول عن حقوق القصر وإنما هو تخالص عن دين للمورث وأنه لما كان الوصي يملك التخالص عن الديون بغير حاجة إلى اعتماد من المجلس الحسبي فتكون الدعوى على غير أساس، واستأنف المطعون عليهم الثلاثة الأولون هذا الحكم وقيد استئنافهم برقم 349 سنة 1949 محكمة أسيوط الابتدائية التي قضت بهيئة استئنافية في 5 من فبراير سنة 1950 بإلغائه وبطلان محضر الصلح على أن الوصيين لا يعارضان الطاعن في دعواه أي الدعوى رقم 2499 سنة 1938 - وكان يبين من صحيفة هذه الدعوى أنه طلب فيها الحكم بفسخ عقد الرهن مقابل قيامه بدفع مبلغ 20 ج وكان الثابت بهذا العقد أنه ليس بعقد رهن وإنما هو عقد بيع وفائي لمدة خمس سنوات وكان الطاعن لم يرفع دعواه إلا بعد فوات هذه المدة فيكون الصلح الذي أجراه الوصيان قد تضمن تسليماً منهما بدعوى الطاعن بأن العقد هو عقد رهن وليس عقد بيع وفائي وبحقه في طلب فسخه مقابل المبلغ الذي دفعه إليهما كما يكون هذا الصلح قد احتوى على نزول صريح من الوصيين عن حق التمسك بالعقد على اعتبار أنه عقد بيع وفائي انتهت مدة الاسترداد المحددة فيه وصار بيعاً باتاً منجزاً ناقلاً للملك لسبق تسجيله ولذلك يكون في غير محله ما ذهبت إليه محكمة الدرجة الأولى من أنه ليس إلا مجرد تخالص عن دين، وأنه لما كانت المادة 20 من قانون المجالس الحسبية رقم 99 لسنة 1947 - وهي المقابلة للمادة 21 من قانون المجالس الحسبية السابق - قد نصت على أنه لا يجوز للوصي أن يباشر الصلح بإذن من المحكمة الحسبية وكان الثابت أن المجلس الحسبي لم يأذن بالصلح الذي باشره الوصيان مع الطاعن فيكون هذا الصلح باطلاً وكذلك الحكم الذي قضى باعتماده في الدعوى رقم 2499 سنة 1938 م. وقد قرر الطاعن الطعن بطريق النقض في الحكم المذكور.

ومن حيث إن المطعون عليهم الثلاثة الأولين والنيابة العامة دفعوا بعدم قبول الطعن شكلاً بالنسبة إلى المطعون عليها الرابعة بناء على أنها لم تختصم في الدعوى في درجتيها الابتدائية والاستئنافية.

ومن حيث إن هذا الدفع في محله لما هو ثابت بالأوراق من عدم اختصام المطعون عليها الرابعة في الدعوى فيتعين الحكم بعدم قبول الطعن شكلاً بالنسبة إليها.

ومن حيث إن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية بالنسبة إلى باقي المطعون عليهم.

ومن حيث إنه بني على ثلاثة أسباب حاصل أولها أن الحكم المطعون فيه قد شابه القصور من ناحيتين (الأولى) إذ قرر أن العقد المحرر في 31 من ديسمبر سنة 1932 ليس بعقد رهن وإنما هو عقد بيع وفائي صار باتاً بمضي مدة الاسترداد المحددة فيه وعدم قيام الطاعن خلالها بدفع الثمن إلى المشتري، وذلك استناداً إلى ما استخلصته المحكمة من مراجعة التواريخ ليس إلا - مع أن تقرير ما إذا كان عقد البيع الوفائي يخفي هنا أم لا يستلزم البحث في أسس أخرى منها تعرف حقيقة قيمة المبيع واستظهار نية الطرفين التي وضحت من قبض المورث حال حياته مبلغ 30 ج من الثمن الوارد في العقد، ولكن المحكمة لم تعن ببحث هذه الأسس مع أهميتها وما يترتب عليها من تغيير وجه الرأي في الدعوى (والناحية الثانية) إذ لم تلق المحكمة بالاً إلى واقعة جوهرية استند إليها الطاعن في دفاعه هي قبض المورث مبلغ 30 ج السالف الذكر، وذلك على الرغم من أن محكمة الدرجة الأولى أخذت بها وقالت بثبوتها من تحقيق عضو المجلس الحسبي ومحضر جرد تركة مورث المطعون عليهم.

ومن حيث إن هذا السبب بشقيه مردود بأن فيما اعتمدت عليه المحكمة، من أن المجلس الحسبي لم يأذن للوصيين بمباشرة الصلح الذي تم بينهما وبين الطاعن والذي سلما فيه بطلبه فسخ العقد المحرر بينه وبين مورث المطعون عليهم في 31 من ديسمبر سنة 1931 على أساس أنه عقد رهن، ما يكفي لحمل قضائها بإبطال هذا الصلح وفقاً للمادة 21 من قانون المجالس الحسبية: أما ما ورد في الحكم في خصوص العقد المشار إليه واعتباره عقد بيع وفائي صار بيعاً باتاً لا عقد رهن فهو من قبيل التزيد الذي استطردت إليه المحكمة دون أن تكون في حاجة إليه ودون أن يؤثر على سلامة النتيجة التي انتهت إليها، ذلك أنه متى كان العقد المذكور هو بحسب ظاهره عقد بيع وفائي فيكون الصلح الذي يقصد به اعتباره عقد رهن قابلاً للإبطال إذا لم يكن مأذوناً به من المجلس الحسبي، وما دام نطاق الدعوى كان محصوراً في هذا الطلب فيكون التعرض لما عداه غير لازم للفصل فيها: ولذلك يكون أيضاً غير منتج فيها ما نعاه الطاعن على المحكمة من أنها لم تلق بالاً إلى ما تمسك به في دفاعه من أنه دفع إلى المورث حال حياته مبلغ 30 ج من مبلغ الثمن المذكور بالعقد، ولاسيما أنه يبين من الأوراق أن المطعون عليهم الثلاثة الأولين ينازعون في دفع المبلغ المذكور وأن عضو المجلس الحسبي الذي ندب لتحقيق موضوعه أشار برفع أمره إلى القضاء ومن حيث إن السبب الثاني يتحصل في أن الحكم المطعون فيه أخطأ في تكييف محضر الصلح - ذلك أن المحكمة وصفته بأنه نزول عن حق - مع أنه في حقيقته كما ورد بأسباب محكمة الدرجة الأولى ليس إلا تخالصاً عن دين.

ومن حيث إن هذا السبب مردود بأنه لما كان الصلح قد اشتمل على تسليم الوصيين باعتبار العقد المحرر بين الطاعن ومورث المطعون عليهم عقد رهن لا عقد بيع وفائي خلافاً لظاهره فيكون صحيحاً ما قررته المحكمة من أنه قد تضمن نزولاً عن حق متنازع عليه لا تخالصاً عن دين.

ومن حيث إن السبب الثالث يتحصل في أن الحكم المطعون فيه أخطأ في تطبيق القانون ذلك أن المحكمة استندت في قضائها بإبطال محضر الصلح على أن الوصيين لم يحصلا على إذن من المجلس الحسبي بمباشرته - مع أنه لا بطلان بغير نص، وأن المادة 21 من قانون المجالس الحسبية الذي تم الصلح في ظله وإن أوجبت على الأوصياء الحصول على إذن المجلس الحسبي لمباشرة بعض التصرفات ومنها الصلح على حقوق القصر إلا أنها لم ترتب البطلان جزاء لمخالفتها، في حين أن المادة 131 من القانون المدني (القديم) نصت على أن مجرد عدم الأهلية موجب لبطلان المشارطة ولو لم يكن فيها ضرر، وإذ يستفاد من مقارنة المادتين المذكورتين أن المشرع لم يرد أن يجعل التصرفات المشار إليها باطلة بطلاناً آلياً في حالة عدم الإذن بها من المجلس الحسبي وأن يشترط لإبطالها أن تكون قد أضرت بمصلحة القصر وأضاعت عليهم حق مشروعاً يحميه القانون، وهو ما أغفلت المحكمة بحثه مع لزومه في الدعوى.

ومن حيث إن هذا السبب مردود بأنه وإن كان لم يرد في المادة 21 من قانون المجالس الحسبية نص صريح على إبطال التصرفات الواردة فيها إذا ما باشرها الأوصياء بدون إذن من المجلس الحسبي إلا أنه لما كان الأمر في هذه الحالة متعلقاً بأهلية ناقصة وقد أوجب القانون إذن المجلس الحسبي لتكملتها فيسري عليها بغير حاجة إلى نص خاص حكم المادة 131 من القانون المدني القديم الذي يقضي بأن مجرد نقص الأهلية موجب لإبطال المشارطة حتى ولو تجردت من أي ضرر أو غبن بالقاصر.

ومن حيث إنه لما تقدم يكون الطعن على غير أساس ومن ثم يتعين رفضه.

الطعنان 33436 ، 40664 لسنة 56 ق جلسة 25 / 12 / 2013 إدارية عليا مكتب فني 59 ج 1 ق 20 ص 239

برئاسة السيد الأستاذ المستشار/ ربيع عبد المعطي أحمد الشبراوي نائب رئيس مجلس الدولة

وعضوية السادة الأساتذة المستشارين/ صلاح أحمد السيد هلال، ود. محمد عبد الرحمن القفطي، وعبد الحميد عبد المجيد عبد الحميد، وعمرو محمد جمعة عبد القادر. نواب رئيس مجلس الدولة

---------------

(1) دعوى-

الطعن أمام المحكمة الإدارية العليا- يلزم أن يكون تقرير الطعن أمامها مُوَقَّعًا، سواءً من محامٍ مُقيَّد بجدول نقابة المحامين للمرافعة أمام المحكمة الإدارية العليا والنقض، أو من عضوٍ من هيئة قضايا الدولة شاغلٍ لدرجةٍ لا تقل عن درجة (مستشار)، وإلا كان تقريرُ الطعن مشوبًا بالبطلان؛ باعتبار أن هذا الأمر من النظام العام، وللمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها( ).

- المادتان رقما (25) و(44) من قانون مجلس الدولة، الصادر بالقرار بقانون رقم 47 لسنة 1972.

(2) صيدلية- نقل ترخيصها- أحكامه

- حدَّدَ المشرِّعُ أحوالَ إلغاءِ الترخيصِ الصادر للمؤسسة الصيدلية حصرًا، ومنها حالة نقلها من مكان لآخر- استثنى المشرِّعُ من ذلك حالة الضرورة المُلْجِئة التي يتعرضُ لها المرخَّصُ له في حالة الهدم أو الحريق- نتيجةً لهذا الظرف الطارئ الخارج عن إرادة صاحب الصيدلية، تنتقلُ الصيدليةُ إلى مكانٍ آخر بالترخيص نفسه، مع التجاوز عن شرطِ المسافة المقرر قانونًا- لا يجوزُ إعمالُ هذا الاستثناء متى انتفت حالة الضرورة المترتبة على هدم أو احتراق موقع الصيدلية الأول، كأن يكون هناك تدخل من جانب المرخَّصِ له في هدم العقار، أو إذا تعمد اختيار مكانٍ لصيدلية يُوشك أن يتهدم؛ توَصلا لنقلها لمكان آخر دون مراعاة شرط المسافة( ).

(3) صيدلية- شروط الترخيص- شرط المسافة

- عدم التقيد بشرط المسافة في حالة هدم أو احتراق الصيدلية( )- هذا الاستثناء شخصي، الغرض منه تمكين الصيدلي الذي تعرضَ للظرف الطارئ سريعًا من توفير مكانٍ آخر لمزاولة المهنة؛ حتى لا تضطرب حياته وحياة أسرته- يستمر الاستثناءُ قائمًا مادام هذا الصيدلي يباشر مهنته على وفق الرخصة التي تم نقلها- إذا أُلغِيَت هذه الرخصة، أو تنازل عنها الصيدلي، زال هذا الاستثناء، وتعيَّن الالتزامُ بقيد المسافة إلى من تنازل له الصيدلي، أو لأيِّ صيدليٍ آخر أراد الترخيص في هذا المكان.

- المواد (11) و(14) و(30) من القانون رقم 127 لسنة 1955 في شأن مزاولة مهنة الصيدلة، المعدَّل بموجب القانونين رقمي 253 لسنة 1955، و7 لسنة 1956.

(4) صيدلية- شروط الترخيص- عدم التقيد بشرط المسافة في حالة هدم الصيدلية

- عدم قيام الصيدلي بالطعن على قرار هدم العقار الكائن به موقع الصيدلية الأول لا يرفع عنه صفة الإلزام، أو يجعله (في جميع الأحوال) بمثابة الهدم الاختياري، مادامت الأوراق قد خلت مما يفيد سعي الصيدلي إلى استصدار هذا القرار- لا إلزام أصلا على الصيدلي صاحب الشأن أن يطعن على هذا القرار، وقد لا تكون له أية مصلحة في الطعن عليه، إذا ما تبيَّن له من واقع الحال أنه لا جدوى من الطعن، وأن في بقاء العقار خطورة على حياة شاغليه والمترددين عليه.

(5) صيدلية- شروط الترخيص- شرط المسافة

- نقل الترخيص استثناءً دون شرط المسافة في حالة هدم أو احتراق الصيدلية- لا يجب أن يكون النقل داخل الحي أو البلدة أو المدينة التي كانت بها الصيدلية المنقولة، أو أن يكون الحي أو المدينة أو البلدة التي سيتم النقل إليها مماثلا من ناحية الوسط الاجتماعي والقدرة الاقتصادية والرقي العمراني والسكاني للحي الذي سيتم النقل منه- النص الوارد بالمادة (14) من قانون مزاولة مهنة الصيدلة نصٌّ مطلق، لا يتضمن نصًّا على شرط التماثل- دلالة الحال والغرض من الاستثناء لا يستقيمان مع هذا الشرط، فقد يتوفر المكان في حيٍّ دون آخر، وقد لا يوجد بالمدينة نفسها أحياء متماثلة، كما أنه لا يوجد معيار لبيان التماثل من ناحية الوسط الاجتماعي والقدرة الاقتصادية والرقي العمراني والسكاني، ولو وُجِدَ، فإن تطبيق ذلك سيكون أمرا عسيرا( ).

(6) قواعد فقهية

- القاعدة الفقهية "المطلقُ يجري على إطلاقِه، ما لم يقم دليلُ التقييدِ نصًّا أو دلالةً".

(7) مبادئ عامة

- الأصل ألا يُسْأَلُ الشخصُ عن تصرفاتِ الغير، ولو كانوا من ذوي قرباه.

(8) مبادئ عامة

- حُسنُ النيةِ مُفترضٌ في التصرفات القانونية، وعلى مَنْ يدعي العكسَ إثبات ذلك.

-----------

الوقائع

في يوم الاثنين الموافق 12/7/2010 أودع الأستاذ/... المحامي نائبًا عن الأستاذ/... المحامي بالنقض والإدارية العليا بصفته وكيلا عن الطاعنة قلم كتاب هذه المحكمة تقريرًا بالطعن، قُيِّدَ بجدولها برقم 33436 لسنة 56ق. عليا، في الحكم الصادر عن محكمة القضاء الإداري بكفر الشيخ بجلسة 23/6/2010 في الدعوى رقم 3672 لسنة 5ق، الذي قضى في منطوقه بإلغاء القرار المطعون فيه، مع ما يترتب على ذلك من آثار، وإلزام المدعى عليهم المصروفات.

وطلبت الطاعنة -للأسباب الواردة بتقرير الطعن- الحكم بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه، وبقبول الطعن شكلا، وبإلغاء الحكم المطعون فيه، والقضاء مجددًا برفض الدعوى، مع إلزام المطعون ضده الأول المصروفات.

وجرى إعلان تقرير الطعن على النحو الثابت بالأوراق.

وتدوول نظر الطعن أمام الدائرة السادسة (فحص طعون) على النحو الثابت بمحاضر الجلسات، ثم قررت إحالته إلى الدائرة السادسة (موضوع)، حيث جرى نظره على النحو الثابت بالأوراق، وفيها قررت المحكمة بجلسة 8/2/2012، ضم الطعن رقم 40664 لسنة 56ق.ع المتداول أمام هيئة مفوضي الدولة، والمقام من الجهة الإدارية طعنًا على الحكم نفسه محل الطعن الماثل، وتدوول نظر الطعنين على النحو الثابت بمحاضر الجلسات، حيث كان السيد الدكتور/... المستشار المساعد بهيئة قضايا الدولة قد أودع في يوم السبت الموافق 14/8/2010، بصفته نائبًا عن الطاعنين، قلم كتاب هذه المحكمة تقريرًا بالطعن قُيِّدَ بجدولها برقم 40664 لسنة 56ق. عليا، في الحكم نفسه محل الطعن رقم 33436 لسنة 56ق. عليا المذكور سالفًا.

وطلب الطاعنون بصفاتهم -للأسباب الواردة بتقرير الطعن- الحكم بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه، وبقبول الطعن شكلا، وبإلغاء الحكم المطعون فيه، والقضاء مجددًا برفض طلب وقف التنفيذ، وإلزام المطعون ضده المصروفات.

وجرى إعلان تقرير الطعن على النحو الثابت بالأوراق. ثم قررت المحكمة إصدار الحكم بجلسة 30/9/2013، وفيها مُدَّ أجل النطق بالحكم لجلسة اليوم؛ لإتمام المداولة، وفيها صدر الحكم، وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به.

-------------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق، وسماع الإيضاحات، وبعد المداولة قانونًا.

وحيث إن الطعن رقم 33436 لسنة 56ق. عليا قد استوفى أوضاعه الشكلية المقررة قانونًا.

وحيث إن عناصر المنازعة الماثلة تخلص -حسبما يبين من الأوراق- في أن المطعون ضده الأول (جمال...) سبق أن أقام الدعوى رقم 3672 لسنة 5ق. أمام محكمة القضاء الإداري بكفر الشيخ بتاريخ 23/4/2005، طالبًا الحكم بوقف تنفيذ وإلغاء قرار مدير عام إدارة الصيدلة بمديرية الصحة والسكان بكفر الشيخ الصادر في 3/4/2005، فيما تضمنه من نقل رخصة صيدلية (ط) بسخا إلى العمارة رقم 5 بعمارات الأوقاف بشارع الجيش بمدينة كفر الشيخ، مع ما يترتب على ذلك من آثار.

وقال المدعي شرحًا للدعوى: إنه صيدليٌ حر، وصاحبُ صيدلية (ن) الكائنة بالعمارة رقم6 بعمارات الأوقاف شارع الجيش بكفر الشيخ، وأنه نمى إلى علمه أن جهة الإدارة أصدرت قرارًا بنقل رخصة صيدلية (ط) باسم/ انتصار... ومقرها بالشارع العمومي بسخا، إلى العمارة رقم 5 بعمارات الأوقاف بشارع الجيش بكفر الشيخ، والتي تجاور صيدليته مباشرة (التي تقع بالعمارة رقم 6) ويفصل بينهما خمسون مترًا تقريبًا، وأنه تظلم من القرار دون جدوى، ونعى المدعي على القرار المطعون فيه مخالفته للقانون رقم 49 لسنة 1977 بشأن تأجير وبيع الأماكن؛ لعدم اتباع الإجراءات التي نص عليها في المواد من (49) إلى (65) بشأن هدم المباني غير السكنية لإعادة بنائها والأماكن الآيلة للسقوط، وأن المبنى الواقع به صيدلية (ط) مكونٌ من دورٍ واحد ومُؤجَّر لغير أغراض السكني، كما أن القرار المطعون فيه خالف أحكام القانون رقم 127 لسنة 1955 بشأن مزاولة مهنة الصيدلة، بحسبان أن إزالة العقار في الدعوى المعروضة هي إزالة اختيارية.

ونظرت المحكمة الشق العاجل من الدعوى على النحو الثابت بمحاضر جلساتها، وبجلسة 26/4/2006 قضت بقبول الدعوى شكلا، وبرفض طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه، وألزمت المدعي مصروفاته.

ولم يرتضِ المدعي هذا الحكم، فقام بالطعن عليه أمام المحكمة الإدارية العليا بالطعن رقم 23772 لسنة 52ق. عليا، وبجلسة 26/2/2009 قضت دائرة فحص الطعون بإجماع الآراء برفض الطعن، وألزمت الطاعن المصروفات.

ثم قدمت هيئة مفوضي الدولة لدى محكمة القضاء الإداري بكفر الشيخ تقريرًا بالرأي القانوني في موضوع الدعوى، ارتأت فيه الحكم برفضها، وإلزام المدعي المصروفات.

وبجلسة 23/6/2010 صدر الحكم المطعون فيه، وشيَّدت المحكمة قضاءها على أن الثابت من الأوراق أن الدكتورة/ انتصار... هي صاحبة صيدلية (ط)، الكائن مقرها بالعقار ملك زوجها (خيري...) الكائن بشارع سخا العمومي- كفر الشيخ، والصيدلية تحمل الترخيص رقم 465 لسنة 1991، وبداية النشاط في 20/8/1991، وقام المالك بالحصول على القرار رقم 71 لسنة 2004 بإزالة العقار ملكه، ولم تقم صاحبة الصيدلية بالطعن على هذا القرار، مما يُعدُّ رضاءً منها وموافقة على الإزالة، ويأخذ حكم الإزالة الاختيارية التي تتمُّ بموافقة صاحب الصيدلية، كما أن الاستثناء من شرط المسافة يقتصر على البلدة نفسها، وهي سخا، ولا يتعداها إلى مدينة كفر الشيخ، وإلا أضحى الاستثناء مسوغًا للتلاعب والإثراء على حساب الغير، علاوة على أن أوراق الدعوى تكشف عن التلاعب الذي تمَّ لمصلحة المدعى عليها السادسة (انتصار...), والذي يتمثل في أنه عقب صدور القرار رقم 71 لسنة 2004 بإزالة العقار ملك زوجها، بادرت المدعى عليها السادسة باستخراج ترخيص صيدلية باسم ابنتها (سارة...)؛ حتى تحجب من يتقدم للترخيص، وبعد ذلك قامت بنقل هذا الترخيص إلى العقار ملك زوجها، وفي نفس مكان الصيدلية السابقة، ومن ثم فإن هدم العقار في الحالة المعروضة الكائن به صيدلية المدعى عليها السادسة قد تمَّ بناء على موافقتها وبإرادتها، بدليلِ أنها لم تطعن عليه، وهو ما تنتفي معه حالة الضرورة الملجِئة والظروف الخارجة عن إرادة صاحبة الصيدلية، والتي تجيز لها نقل الصيدلية بالترخيص نفسه إلى مكان آخر في البلدة نفسها (سخا)، مع استثنائها من شرط المسافة، ومن ثم يكون القرار المطعون فيه غير قائم على أساسٍ من صحيح القانون، خليقًا بالإلغاء، مع ما يترتب على ذلك من آثار.

وحيث إن الطعن الماثل يقوم على أسبابٍ حاصلها مخالفة الحكم المطعون فيه للقانون، والخطأ في تطبيقه وتأويله؛ وذلك لأن قرار الإزالة رقم 71 لسنة 2004 صدر عن الجهة الإدارية إعمالا لأحكام الباب الثاني من القانون رقم 49 لسنة 1977، وهو الباب الخاص بهدم المباني غير السكنية لإعادة بنائها والمنشآت الآيلة للسقوط والترميم والصيانة؛ بسبب وجود تصدعات وانهيارات بالمبنى الذي كانت تشغله صيدلية الطاعنة أكثر من ثلاثة عشر عامًا، وأن المعاينة أكَّدت ذلك، وأن المبنى تجاوز عمره الافتراضي، وأن عدم الطعن على قرار الإزالة لا يجعل الإزالة اختيارية، كما أن الحكم المطعون فيه شابه القصور في التسبيب؛ لأن منطقة سخا تابعة لمدينة كفر الشيخ، والطاعنة قدمت أمام محكمة أول درجة ما يثبت ذلك، كما أن ما أشار إليه الحكم المطعون فيه من وجود تلاعبٍ لمصلحة الطاعنة غيرُ صحيح؛ لأن استعمال ابنتها لحقها القانوني (وهي صيدلانية) في ترخيص صيدلية باسمها ليس فيه أيُّ تلاعبٍ، ولا ينسب إليها هذا التصرف.

وحيث إن المادة (11) من القانون رقم 127 لسنة 1955 في شأن مزاولة مهنة الصيدلة تنص على أنه: "لا يجوز إنشاء مؤسسة صيدلية إلا بترخيصٍ من وزارة الصحة العمومية، ويجب ألا يقل سن طالب الترخيص عن 21 سنة... ويعتبر الترخيص شخصيا لصاحب المؤسسة، فإذا تغيَّر وجب على من يحل محله أن يقدم طلبًا لوزارة الصحة العمومية لاعتماد نقل الترخيص إليه، بشرط أن تتوافر في الطالب الشروط المقررة في هذا القانون"( ).

وتنص المادة (14) من القانون نفسه على أن: "تُلغى تراخيص المؤسسات الخاضعة لأحكام هذا القانون في الأحوال الآتية: (1)... (3) إذا نُقِلَت المؤسسةُ من مكانها إلى مكان آخر (ما لم يكن النقلُ قد تمَّ بسبب الهدم أو الحريق، فيجوز الانتقال بنفس الرخصة إلى مكانٍ آخر، متى توافرت فيه الشروط الصحية المقررة، ويُؤَشر بالإلغاء أو النقل على الترخيص وفي السجلات المخصصة لذلك بوزارة الصحة العمومية)"( ).

وتنص المادة (30) من القانون المذكور على أنه: "... ويُراعى ألا تقل المسافة بين الصيدلية المطلوب الترخيص بها، وأقرب صيدلية مرخَّص بها، عن مئة متر".

وحيث إن مفاد ما تقدم أن المشرع حدد على سبيل الحصر أحوال إلغاء الترخيص الصادر للمؤسسة الصيدلية الخاضعة لأحكامه، ومن بينها حالة نقل المؤسسة من مكان لآخر، غير أنه استثنى من هذه الحالة الأخيرة -مراعاةً للضرورة الملجِئة التي يتعرض لها المرخَّص له- حالة الهدم أو الحريق، فتنتقل الصيدلية إلى مكانٍ آخر بنفس الترخيص، نتيجةً لهذا الظرف الطارئ الخارج عن إرادة صاحب الصيدلية، دون شرط المسافة المنصوص عليها في المادة (30) المشار إليها، إلا أن هذا الاستثناء لا يكون واجبَ الإعمال متى انتفت حالة الضرورة المترتبة على هدم أو حريق موقع الصيدلية الأول، كأن يكون هناك تدخل من جانب المرخَّص له في هدم العقار، أو إذا تعمد صاحب الصيدلية اختيار مكانٍ لصيدلية يُوشك أن يتهدم، وذلك حتى يَتوَصل إلى نقلها لمكان آخر لا يتوفر فيه شرط المسافة، ففي هذه الحالة لا يسوغ إعمال الاستثناء لمخالفة ذلك لمقتضى القانون. (حكم المحكمة الإدارية العليا بجلسة 26/12/2012 في الطعن رقم 10219 لسنة 51ق.ع، وحكمها بجلسة 28/1/2006 في الطعن رقم 10606 لسنة 47ق.ع، مجموعة مبادئ المحكمة في السنة 51 مكتب فني، جـ1، ص353، وبالمعنى نفسه: حكمها بجلسة 29/6/2005 في الطعن رقم 2435 لسنة 48ق.ع، مجموعة مبادئ المحكمة في السنة 50 مكتب فني، جـ2، ص1341).

وأن الغرض من هذا الاستثناء هو تمكين الصيدلي الذي تعرض لمثل هذا الظرف الطارئ والضرورة الملجِئة أن يتمكن سريعًا من توفير مكان آخر لمزاولة المهنة؛ حتى لا تضطرب حياته وحياة أسرته، بمعنى أن الاستثناء مقرر لمصلحة هذا الصيدلي شخصيا، ويستمر هذا الاستثناء قائمًا مادام هذا الصيدلي يباشر مهنته على وفق الرخصة التي تم نقلها، فإذا أُلغِيَت هذه الرخصة، أو تنازل عنها الصيدلي، زال هذا الاستثناء، وتعيَّن الالتزامُ بعد ذلك بقيد المسافة إلى من تنازل له الصيدلي، أو لأيِّ صيدليٍ آخر أراد الترخيص في هذا المكان، وإلا ترتب على ذلك تطبيق الاستثناء على المتنازل له، وهو ما لم ينص عليه المشرع، ولم يرمِ إليه البتة، فضلا عن أن الاستثناء لا يتوسع في تفسيره ولا يقاس عليه. (حكم المحكمة الإدارية العليا بجلسة 22/5/2013 في الطعن رقم 7809 لسنة 50 ق.ع).

وحيث إن الثابت من الأوراق أن إدارة التنظيم بالوحدة المحلية لمدينة كفر الشيخ- محافظة كفر الشيخ قامت في 28/7/2004 بمعاينة العقار الكائنة به صيدلية الطاعنة (انتصار...)، وأوردت بالمحضر أنه بالمعاينة على الطبيعة تبيَّن أن العقار مكون من جزأين: جزء أمامي (أ) جزء خلفي (ب)، والجزء الأمامي مكون من طابقين، الأرضي صيدلية، والجزء الخلفي من طابق واحد، وهو مخزن تابع للصيدلية، وأن الجزء الخلفي بحالة سيئة، وتوجد به تصدعات وانهيارات بالسقف والحوائط وغير صالح للاستعمال، ويلزم إزالته حتى سطح الأرض، وترميم الجزء الأمامي (أ) ترميمًا كاملا طبقًا للمواصفات وأصول الصناعة، مع وجود إشراف هندسي متخصص.

وبتاريخ 2/8/2004 انتهت اللجنة المشكلة بالوحدة المحلية لمدينة كفر الشيخ -بعد المعاينة والفحص- إلى تأييد ما انتهت إليه إدارة التنظيم، ثم عُرِضَ القرار على اللجنة المشكلة بالمحافظة للمنشآت الآيلة للسقوط، والتي انتهت إلى إزالة المبنى حتى سطح الأرض تحت إشراف هندسي متخصص خلال مدة شهر، وقد اعتمد هذا القرار من محافظ كفر الشيخ في 3/10/2004 تحت رقم 71 لسنة 2004.

وبتاريخ 1/3/2005 قدمت الطاعنة طلبًا لجهة الإدارة قُيِّدَ برقم 2507 لنقل رخصة صيدليتها الكائنة بالعقار المذكور، والتي سبق صدورها باسم صيدلية (ط) برقم 465 في 20/8/1991 بمنطقة سخا- بندر كفر الشيخ، بملك المهندس/ خيري...، إلى شارع الجيش عمارات الأوقاف برج رقم 5.

وبتاريخ 8/3/2005 قامت إدارة التنظيم بالوحدة المحلية لمدينة كفر الشيخ بمعاينة العقار الصادر له قرار الهدم رقم 71 لسنة 2004، وتبيَّن لها إزالة العقار كله حتى سطح الأرض ورفع الأنقاض.

وبتاريخ 21/3/2005 وافقت إدارة الصيدلة بمديرية الشئون الصحية بكفر الشيخ على نقل صيدلية الطاعنة من مكانها القديم الذي تم إزالته، إلى المقر الجديد بشارع الجيش- عمارات الأوقاف- برج رقم 5.

كما قامت ابنة الطاعنة الصيدلانية (سارة...) بتقديم طلبٍ إلى مديرية الشئون الصحية بمحافظة كفر الشيخ في 1/3/2005 قُيِّدَ برقم 2506 للترخيص بصيدليةٍ خاصة بها بمنطقة سخا شارع مسجد القماح بملك (عادل...)، وبعد المعاينة صدرت لها رخصة صيدلية برقم 1692 في 22/3/2005.

وبتاريخ 15/5/2005 صدر ترخيصُ البناء رقم 169 لسنة 2005 للعقار السابق إزالته بقرار الهدم رقم 71 لسنة 2004، بإقامة دور أرضي وخمسة أدوار علوية إدارية باسم المالك (خيري...)، وبعد أن تم بناء هذا العقار تنازلت الصيدلانية (سارة...) عن ترخيص الصيدلية رقم 1692 في 22/3/2005، وقامت باستخراج ترخيصٍ جديد برقم 2020 في 17/7/2006 في العقار ملك والدها المشار إليه، والذي أُعِيد بناؤه بعد صدور قرار الهدم الكلي رقم 71 لسنة 2004 المشار إليه.

وبتاريخ 22/3/2005 تقدم المطعون ضده الأول الصيدلي (جمال...) بتظلمٍ إلى مدير عام إدارة الصيدلة بكفر الشيخ، يتضرر فيه من نقل صيدلية الطاعنة من سخا إلى العمارة رقم 5 بعمارات الأوقاف بشارع الجيش بكفر الشيخ، والتي تجاور صيدليته مباشرةً وعلى بعدِ خمسين مترًا، بالمخالفة لأحكام القانون رقم 127 لسنة 1955 في شأن مزاولة مهنة الصيدلة، وأن العقار الذي كانت به صيدلية الطاعنة قبل هدمه هو عقار مملوك لأسرة الطاعنة، وأن إزالته كانت اختيارية؛ توصلا إلى نقل رخصة هذه الصيدلية إلى العمارة رقم 5 بشارع الجيش، وأن الطاعنة لها صيدلية أخرى بمدينة كفر الشيخ، كما قامت بحجز مكان صيدلية ثالثة في العقار المواجِه للعقار الذي كانت به صيدلية (ط) بسخا.

وحيث إنه من المقرر أن ترخيص الصيدلية شخصيٌ، وكذلك الالتزامات والواجبات الملقاة على عاتق صاحب الترخيص، وأنه لا يُسأل عن تصرفات الغير، ولو كانوا من ذوي قرباه، وأن حُسنَ النية مُفترض في التصرفات القانونية، وعلى من يدعي العكس إثبات ذلك.

ولما كان الثابت مما تقدم أن إجراءات نقل ترخيص صيدلية الطاعنة قد تمَّ على وفق أحكام القانون، ومن ثم يكون القرار المطعون فيه الصادر بنقل ترخيص صيدلية الطاعنة إلى المقر الكائن بشارع الجيش بعمارات الأوقاف بمدينة كفر الشيخ قد تمَّ على وفق صحيح أحكام القانون.

ولا ينال مما تقدم ما أثير بشأن عدم قيام الطاعنة بالطعن على قرار الهدم الكلي رقم 71 لسنة 2004 المشار إليه، مما يرفع عنه صفة الإلزام، ويحيله بمثابة الهدم الاختياري، لأنه لا إلزام أصلا على صاحب الشأن بالطعن على هذا القرار، وقد لا تكون له أية مصلحة في الطعن عليه، إذا ما تبيَّن له من واقع الحال أنه لا جدوى من الطعن؛ وأن في بقائه خطورة على حياة شاغليه والمترددين عليه، وكما أن قرار الهدم المذكور هو قرار إداري مُلزِم بذاته وواجب النفاذ، وقد خلت الأوراق مما يفيد سعي الطاعنة أو حتى مالك العقار إلى استصدار قرار الهدم، بل الثابت من كتاب الوحدة المحلية لمركز ومدينة كفر الشيخ المؤرخ في 21/6/2011، أن المعاينة قامت بناء على قرار لجنة المنشآت الآيلة للسقوط، دون وجود طلبٍ من المالك للمعاينة، وقد قام المطعون ضده الأول (الصيدلي جمال...) بالطعن على القرار رقم 71 لسنة 2004 أمام محكمة كفر الشيخ الابتدائية (دائرة المساكن) بالدعوى رقم 47 لسنة 2005، ثم بالاستئناف رقم 25 لسنة 39ق. مُستأنف طنطا/ مأمورية كفر الشيخ، والذي انتهى إلى رفض الطعن في القرار رقم 71 لسنة 2004 الصادر عن لجنة المنشآت الآيلة للسقوط، ثم عاد المطعون ضده الأول وأقام الدعوى رقم 74 لسنة 2006 مساكن كفر الشيخ أمام محكمة كفر الشيخ الابتدائية بطلب إلغاء القرار رقم 71 لسنة 2004 المشار إليه واعتباره كأن لم يكن ومحو جميع آثاره، والتي قضت فيه بجلسة 28/3/2010 بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها بالدعوى رقم 25 لسنة 39ق مُستأنف طنطا/ مأمورية كفر الشيخ، ومن ثم لا يمكن أن يُسند إلى الطاعنة تعمد هدم العقار، أو اختيار مكان يكاد أن ينقض؛ لأن ترخيص الصيدلية تمَّ في 20/8/1991، وهو تاريخ مباشرة نشاطها، وقرار الهدم صدر في 3/10/2004، أي بعد ما يزيد على ثلاثة عشر عامًا من بدء النشاط، مما ينفي بذاته ما أثير بشأن سعيها الإرادي لخلق حالة قانونية تُتيح لها نقل رخصة صيدليتها دون مراعاة شرط المسافة.

كما لا ينال مما تقدم ما أثير بشأن منطقة سخا، وأنها تخرج عن كردون مدينة كفر الشيخ؛ لأن الثابت من الإفادة الرسمية الصادرة عن قسم التنظيم بالإدارة الهندسية بالوحدة المحلية لمركز ومدينة كفر الشيخ، أن منطقة سخا تابعةٌ لحي شرق مدينة كفر الشيخ، وأنها خاضعةٌ للقانون رقم 106 لسنة 1976 بشأن توجيه وتنظيم أعمال البناء.

كما لا يُجدي شيئًا ما أثاره المطعون ضده الأول من أن نقل الصيدلية على وفق أحكام المادتين رقمي (14) و(30) من القانون رقم 127 لسنة 1955 مناطه أن يكون داخل الحي أو البلدة أو المدينة التي كانت بها الصيدلية المنقولة، وأن يكون الحي أو المدينة أو البلدة التي سيتم النقل إليها مماثلا من ناحية الوسط الاجتماعي والقدرة الاقتصادية والرقي العمراني والسكاني للحي الذي سيتم النقل منه، وهو ما سبق أن قضت به المحكمة الإدارية العليا بجلسة 18/4/2012 في الطعن رقم 25630 لسنة 53ق.ع؛ وذلك لأن النص الوارد بالمادة رقم (14) من القانون رقم 127 لسنة 1955 المذكورة سالفًا، وهو "فيجوز الانتقال بنفس الرخصة إلى مكان آخر متى توافرت فيه الشروط المقررة"، هو نص مطلق، والقاعدة الفقهية: أن المطلق يجري على إطلاقه، ما لم يقم دليلُ التقييد نصًّا أو دلالةً، ولا نص هنا على شرط التماثل، وأيضًا دلالة الحال لا تستقيم مع هذا الشرط؛ لأن الاستثناء المقرر قد شرع للتعامل السريع مع الظرف الطارئ والضرورة الملجِئة لتوفير مكان بديل لمباشرة النشاط؛ حتى لا تضطرب أحوال الصيدلي المعيشية هو وأسرته، وقد يتوفر هذا المكان في حيٍّ دون آخر، وقد لا يوجد بالمدينة نفسها أحياء متماثلة، كما أنه لا يوجد معيار لبيان التماثل من ناحية الوسط الاجتماعي والقدرة الاقتصادية والرقي العمراني والسكاني، وحتى لو وُجِدَ، فإن تطبيق ذلك سيكون من الصعوبة بمكانٍ، خاصةً في حالة منازعة ذوي الشأن، وهذا كله لا يتوافق مع الغرض الذي شُرع له هذا الاستثناء، كما أنه ليس به أية محاباة لأحدٍ؛ لأن كل صيدلي مُعرضٌ لهذا الظرف، كما أنه ليس في هذا الأمر ما يحقق الثراء للصيدلي بغير وجه حق، لأن الثابت مما سبق أن نقل الرخصة في هذه الحالة مطابقٌ للقانون، ومن ثم فإن كسبَه يكون مشروعًا، كما لا يمكن لأحد البتة التكهن أصلا بوقوع الثراء من عدمه، أو أن هذا الأمر مرتبطٌ بالترخيص في حي راقٍ دون الأحياء الشعبية، فضلا عن أن الأوراق خلت من أي ما يفيد اختلاف منطقة سخا عن المنطقة التي تم نقلُ صيدلية الطاعنة إليها، من حيث الوسط الاجتماعي والقدرة الاقتصادية والرقي العمراني والسكاني.

كما لا ينال أيضًا مما تقدم قيام ابنة الطاعنة بترخيص صيدليةٍ باسمها في العقار المقابل للعقار الذي تم هدمه، والذي كانت به صيدلية الطاعنة؛ لأن الطاعنة لا تُسأل عن تصرفات الغير، حتى لو كان هذا الغير ابنًا لها، ولأن ابنة الطاعنة صيدلانية، ومن حقها القانوني ترخيصُ صيدليةٍ باسمها، أما اتحاد تاريخ تقديم الطاعنة لطلب نقل رخصة الصيدلية إلى مكانٍ آخر مع تقديم ابنتها لطلب ترخيص صيدلية جديدة باسمها في العقار المذكور، فلا يعني وجود تلاعبٍ لمصلحة الطاعنة، إذ خلت الأوراق مما يُبين ظروف وإجراءات وتاريخ حيازة وشغل كل منهما للمكان الذي تم الترخيص فيه، وما إذا كان متاحًا للطاعنة -على وفق الظروف المحيطة بها- التعاقد بصفة دائمة على حيازة المكان الذي رخصت فيه ابنتها من عدمه، علاوةً على أن الطاعنة -على أية حالٍ- ليست بِأَولى من ابنتها في شغل العين المذكورة، مادام كان لهما الحق نفسه، وليس صحيحًا ما ذهب إليه الحكم المطعون فيه من أن ترخيص ابنة الطاعنة لصيدليةٍ في العقار المقابل كان بغرض حجب الغير عن التقدم للترخيص، إذ كان يمكن أن يكون لهذا القول مساغٌ إذا عادت الطاعنة بعد ذلك إلى صيدليتها الأولى بعد إعادة البناء، وهو أمر لم يحدث، بل إن ابنتها هي التي شغلت المكان بعد إعادة البناء (وهو عقار مملوك لوالدها)، فكانت تتصرف لمصلحتها هي لا لمصلحة الطاعنة.

كما لا ينال -في الختام- مما تقدم ما أثاره المطعون ضده الأول من أن الطاعنة كانت تملك صيدليةً أخرى، مُرخصةً باسمها برقم 914 في 24/11/1999، بتقسيم الوعظ والمعاهد الأزهرية بكفر الشيخ بملك (خيري...)، وأنها تنازلت عن الرخصة في 30/4/2004 للدكتورة/ عزة...، والتي تنازلت بدورها أيضًا عن الرخصة في 18/4/2005 للدكتور/ محمد...؛ لأنه على فرضِ صحةِ ذلك، فإن هذا التصرف تمَّ قبل معاينة الوحدة المحلية لمدينة كفر الشيخ للعقار الذي كانت به صيدلية الطاعنة في 28/7/2004، والتي تبيَّن منها عدم سلامة العقار وانتهت الإجراءات بهدمه كليا حتى سطح الأرض، بموجب قرار محافظ كفر الشيخ رقم 71 لسنة 2004 في 3/10/2004، أي إن هذا التصرف تمَّ قبلَ أربعة أشهر تقريبًا من معاينة الوحدة المحلية للعقار، ومن ثم لا يمكن أن يُسند للطاعنة تعمد التخلص من هذه الصيدلية، بغيةَ خلق حالةٍ قانونية على وفق أحكام المادة (14) من القانون رقم 127 لسنة 1955 المشار إليه، لاستغلالها في ترخيص صيدليةٍ جديدة دون شرط المسافة، لأن الثابت من الأوراق أن الطاعنة لم تسع أصلا إلى الجهة الإدارية لمعاينة العقار وبيان سلامته من عدمه، ولم يقدم المطعون ضده الأول ما يخالف ذلك.

وحيث إن الحكم المطعون فيه لم يأخذ بوجهة النظر هذه، فإنه يكون قد خالف صحيح أحكام القانون، مما تقضي معه المحكمة بإلغائه، وبرفض الدعوى المبتدأة، وإلزام المطعون ضده الأول المصروفات.

........................................................

وحيث إنه بالنسبة للطعن رقم 40664 لسنة 56ق: فإن قضاء هذه المحكمة قد جرى -إعمالا لأحكام المادتين (25) و(44) من قانون مجلس الدولة (الصادر بالقرار بقانون رقم 47 لسنة 1972) على أن تقريرَ الطعن أمامها يلزمُ أن يكون مُوَقَّعًا سواءً من محامٍ مُقيَّد بجدول نقابة المحامين للمرافعة أمام المحكمة الإدارية العليا والنقض، أو من عضوٍ من هيئة قضايا الدولة باعتبارها تنوب عن جهة الإدارة، وأن يكون العضو شاغلا لدرجةٍ لا تقل عن درجة مستشار، وإلا كان تقريرُ الطعن مشوبًا بالبطلان؛ باعتبار أن هذا الأمر من النظام العام، وللمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها. (حكم المحكمة الإدارية العليا بجلسة 23/10/2013 في الطعن رقم 1930 لسنة 51ق. عليا، وحكمها بجلسة 22/6/2008 في الطعن رقم 9737 لسنة 50 ق. عليا، وبالمعنى نفسه: حكم دائرة توحيد المبادئ بالمحكمة الإدارية العليا بجلسة 2/1/2010 في الطعن رقم 2190 لسنة 47ق. عليا).

وحيث إنه لما كان ما تقدم، وكان الثابت من تقرير الطعن الماثل أنه جاء مُوَقَّعًا مِمَّنْ يشغلُ درجةَ مستشارِ مساعد بهيئة قضايا الدولة، بما يضحى معه مشوبًا بعيبٍ جسيم يترتب عليه بطلانه، ولكونه مُتعلقًا بالنظام العام؛ فإن المحكمة تقضي به من تلقاء نفسها، مع إلزام الجهة الإدارية المصروفات.

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة:

(أولا) ببطلان تقرير الطعن رقم 40664 لسنة 56ق.ع، وألزمت الجهة الإدارية الطاعنة المصروفات.

و(ثانيًا) بقبول الطعن رقم 33436 لسنة 56ق.ع شكلا، وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه، والقضاء مجددًا برفض الدعوى المبتدأة، وألزمت المطعون ضده الأول (المدعي في الدعوى المبتدأة) المصروفات.