الطعن 2921 لسنة 57 ق جلسة 27 / 4 / 1994 مكتب فني 45 ج 1 ق 146 ص 774

جلسة 27 من إبريل سنة 1994

برئاسة السيد المستشار/ مصطفى حسيب - نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين/ شكري العميري، عبد الصمد عبد العزيز، عبد الرحمن فكري - نواب رئيس المحكمة، ود. سعيد فهيم.

------------

(146)

الطعن رقم 2921 لسنة 57 القضائية

(4 - 1) استئناف "الاستئناف فرعي، الاستئناف المقابل". نقض. نظام عام. محكمة الموضوع. 

 (1)رفع الاستئناف المقابل بعد الميعاد. اعتباره استئنافاً فرعياً م 237 مرافعات.

 (2)رفع الاستئناف المقابل إما بالإجراءات المعتادة الخاصة برفع الاستئناف الأصلي وإما بمذكرة يقدمها المستأنف عليه مشتملة على أسبابه. 

(3) جواز أو عدم جواز الاستئناف الفرعي. تعلقه بالنظام العام. جواز التمسك به لأول مرة أمام محكمة النقض. 

(4) الاستئناف الفرعي. ماهيته. لمحكمة ثاني درجة إعطاء الوصف الحق للاستئناف المرفوع أمامها بما يتفق وحكم القانون دون أن تتقيد بما يسبغه الخصوم عليه من وصف. خضوعها في ذلك لمحكمة النقض. 

 (5)دعوى "مصروفات الدعوى".

إخفاق كل من الخصمين في بعض طلباته. للمحكمة إلزام كل خصم بما دفعه من مصروفات أو تقسيمها بينهما على أي أساس تراه أو تحكم بها جميعاً على أحدهما. 

 (6)تعويض "التعويض عن الضرر المادي". 

التعويض عن الضرر المادي. شرطه. التعويض عن الضرر المادي نتيجة وفاة آخر. مناطه. ثبوت أن المتوفى كان يعول المضرور فعلاً وقت وفاته وعلى نحو مستمر وأن فرصة الاستمرار محققة. 

 (7)تعويض "تقدير التعويض". محكمة الموضوع. 

تقدير التعويض من سلطة قاضي الموضوع ما دام لا يوجد نص يلزمها بإتباع معايير معينة. 

------------

1 - المادة 237 من قانون المرافعات جاءت صريحة في أنه إذا رفع الاستئناف المقابل بعد مضي ميعاد الاستئناف اعتبر استئنافاً فرعياً يتبع الاستئناف الأصلي ويزول بزواله. 

2 - حددت المادة 237 من قانون المرافعات طريقة رفع الاستئناف المقابل إما بالإجراءات المعتادة الخاصة برفع الاستئناف الأصلي وإما بمذكرة يقدمها المستأنف عليه مشتملة على أسبابه. 

3 - المقرر - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن جواز أو عدم جواز الاستئناف الفرعي من النظام العام لتعلقه بإجراءات القاضي ويتعين على المحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها ويجوز التمسك بهذا السبب لأول مرة أمام محكمة النقض. 

4 - الاستئناف الفرعي طريقاً من طرق الطعن استثناءً من القواعد العامة المتعلقة بميعاد الطعن بالنسبة للاستئناف أجازه المشرع للمستأنف عليه بعد مضي ميعاد الاستئناف وبعد قبوله حكم أول درجة قبل رفع الاستئناف الأصلي من خصمه فإنه على محكمة ثاني درجة - لتعلق الاستئناف الفرعي بنظام التقاضي - أن تعطي الوصف الحق للاستئناف المرفوع أمامها وتعمله طبقاً لأحكام القانون دون أن تتقيد بما يسبغه الخصوم عليه من وصف، هي في ذلك تخضع لرقابة محكمة النقض. 

5 - مؤدى نص المادة 186 من قانون المرافعات أنه إذا أخفق كل من الخصمين في بعض طلباته يكون للمحكمة إلزام كل خصم بما دفعه من مصروفات الدعوى أو تقسيمها بينهما على أي أساس تراه أو الحكم بها جميعاً على أحدهما. 

6 - المقرر في قضاء هذه المحكمة أنه يشترط للحكم بالتعويض عن الضرر المادي الإخلال بمصلحة مالية للمضرور وأن يكون الضرر محققاً بأن يكون قد وقع بالفعل أو يكون وقوعه في المستقبل حتمياً والعبرة في تحقق الضرر المادي للشخص الذي يدعيه نتيجة وفاة آخر هي ثبوت أن المجني عليه كان يعوله فعلاً وقت وفاته على نحو مستمر ودائم وأن فرصة الاستمرار في ذلك كانت محققة. 

7 - تقدير التعويض متى قامت أسبابه، ولم يكن في القانون نص يلزم بإتباع معايير معينة في خصوصه من سلطة قاضي الموضوع.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة. 

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الطاعن أقام الدعوى رقم 1383 لسنة 1985 مدني كلي شبين الكوم والتي قيدت برقم 14791 لسنة 1985 مدني كلي جنوب القاهرة بعد إحالتها إليها - على المطعون ضدهما بطلب الحكم بإلزامهما بصفتيهما متضامنين بأن يؤديا له مبلغ ستين ألفاً من الجنيهات، وقال بياناً لها إن قائد السيارة رقم 170629 ملاكي القاهرة المؤمن عليها لدى الشركة التي يمثلها المطعون ضده الأول تسبب بخطئه في قتل مورثه وتحرر عن ذلك الجنحة رقم 880 لسنة 1982 سيدي جابر والجنحة رقم 4126 لسنة 1983 عسكرية الإسكندرية وقضى في الأولى بمبلغ 51 جنيه تعويضاً مؤقتاً في الثانية بإدانة المتهم وصار الحكم باتاً بالتصديق عليه. وإذ أصابته أضراراً مادية وأديبة يقدر التعويض عنها والتعويض الموروث بالمبلغ المطالب به فقد أقام الدعوى. أحالت المحكمة الدعوى إلى التحقيق ثم قضت بإلزام المطعون ضدهما بأن يؤديا للطاعن مبلغ تسعة آلاف من الجنيهات استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 4707 لسنة 103 ق القاهرة كما استأنفه المطعون ضده الأول بصفته بالاستئناف رقم 789 لسنة 104 ق القاهرة. ضمت المحكمة الاستئنافين ثم حكمت في 24/ 6/ 1987 في الاستئناف الأول بصفه وفي الثاني بتعديل الحكم المستأنف إلى إلزام المطعون ضده الأول بأن يؤدي إلى الطاعن مبلغ أربعة آلاف جنيه تعويضاً أدبياً وألفي جنيه تعويضاً موروثاً. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها. 

وحيث إن الطعن بني على أربعة أسباب ينعي الطاعن بالوجه الأول من السبب الأول والسبب الثاني على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون. وفي بيان ذلك يقول أن المطعون ضده الأول بصفته رفع استئنافه بعد الميعاد المقرر قانوناً طبقاً للمادة 213 من قانون المرافعات مما لازمه أن تقضي محكمة ثاني درجة بعدم قبوله غير أنها اعتبرته استئنافاً فرعياً عملاً بالمادة 237 من ذات القانون دون أن يتمسك بذلك المطعون ضده الأول مما يعيب الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي مردود ذلك أن المادة 237 من قانون المرافعات جاءت صريحة في أنه إذا رفع الاستئناف المقابل بعد مضي ميعاد الاستئناف اعتبر استئنافاً فرعياً يتبع الاستئناف الأصلي ويزول بزواله، كما حددت طريقة رفع الاستئناف المقابل إما بالإجراءات المعتادة الخاصة برفع الاستئناف الأصلي وإما بمذكرة يقدمها المستأنف عليه مشتملة على أسبابه، وأن من المقرر - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن جواز أو عدم جواز الاستئناف الفرعي من النظام العام لتعلقه بإجراءات القاضي ويتعين على المحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها ويجوز التمسك بهذا السبب لأول مرة أمام محكمة النقض. لما كان ذلك وكان الاستئناف الفرعي طريقاً من طرق الطعن استثناءً من القواعد العامة المتعلقة بميعاد الطعن بالنسبة للاستئناف أجازه المشرع للمستأنف عليه بعد مضى ميعاد الاستئناف وبعد قبوله حكم أول درجة قبل رفع الاستئناف الأصلي من خصمه فإنه على محكمة ثاني درجة - لتعلق الاستئناف الفرعي بنظام التقاضي - أن تعطي الوصف الحق للاستئناف المرفوع أمامها وتعمله طبقاً لأحكام القانون دون أن تتقيد بما يسبغه الخصوم عليه من وصف، وهي في ذلك تخضع لرقابة محكمة النقض وإذ كان الحكم المطعون فيه قد انتهى صحيحاً إلى أن الاستئناف المرفوع من المطعون ضده الأول هو استئناف فرعي يخضع لأحكام المادة 237 من قانون المرافعات رغم وصفه له بأنه استئنافاً أصلياً. فإنه يكون قد التزم صحيح القانون، ويضحى النعي على غير أساس. 

وحيث إن الطاعن ينعي بالوجه الثاني من السبب الأول على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وفي بيان ذلك يقول إن الحكم المطعون فيه إذ قضى بإلزام المطعون ضده الأول بصفته بالمبلغ المحكوم به فإنه كان يتعين إلزامه بالمصاريف، إلا أنه ألزمه بها وهو ما يعيبه ويستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي مردود - ذلك أن مؤدى نص المادة 186 من قانون المرافعات أنه إذا أخفق كل من الخصمين في بعض طلباته يكون للمحكمة إلزام كل خصم بما دفعه من مصروفات الدعوى أو تقسيمها بينهما على أي أساس تراه أو الحكم بها جميعاً على أحدهما. لما كان ما تقدم، وكان لم يقض للطاعن بكل طلباته، فلا على الحكم المطعون فيه إذ ألزمه بالمناسب من المصاريف ومن ثم فإن النعي بهذا الوجه يكون على غير أساس. 

وحيث إن الطاعن ينعي بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وفي بيان ذلك يقول إن المحكمة لم تعتبر مورثه عائلاً له لعدم كفاية شهادة الشهود، ولأدائه الخدمة الوطنية، رغم كفاية التحقيق، وأن الإعالة لا تنتفي بأداء الخدمة الوطنية مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي مردود ذلك أن المقرر في قضاء هذه المحكمة أنه يشترط للحكم بالتعويض عن الضرر المادي الإخلال بمصلحة مالية للمضرور وأن يكون الضرر محققاً بأن يكون قد وقع بالفعل أو يكون وقوعه في المستقبل حتمياً والعبرة في تحقق الضرر المادي للشخص الذي يدعيه نتيجة وفاة آخر هي ثبوت أن المدني عليه كان بعوله فعلاً رقت وفاته على نحو مستمر ودائم وأن فرصة الاستمرار في ذلك كانت محققة، لما كان ما تقدم، وكان البين من مدونات الحكم المطعون فيه أنه أقام قضاءه بنفي إعالة المورث للطاعن - على ما ساقه من أسباب سائغة - لها أصلها الثابت من الأوراق وتكفي لحمل قضائه في هذا الخصوص فإن النعي بهذا السبب يكون على غير أساس. 

وحيث إن حصل النعي بالسبب الرابع على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون. وفي بيان ذلك يقول الطاعن إن مبلغ التعويض المحكوم به لا يتفق وظروف وفاة المجني عليه من جراء الحادث وما ألم به من حسرة وحزن مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي غير مقبول ذلك أن تقدير التعويض - متى قامت أسبابه، ولم يكن في القانون نص يلزم بإتباع معايير معينة في خصوصه من سلطة قاضي الموضوع - لما كان ما سلف، وكان البين من مدونات الحكم المطعون فيه إنه بعد أن بين عناصر الضرر الذي لحق بالطاعن نتيجة فقده ابنه مما يجعل له الحق في التعويض، قدر المبلغ المحكوم به استناداً إلى ما ساقه من أسباب سائغة فإنه يكون قد مارس سلطته في تقدير التعويض ويكون النعي عليه بهذا السبب غير مقبول.

الطعن 2050 لسنة 57 ق جلسة 27 / 4 / 1994 مكتب فني 45 ج 1 ق 145 ص 769

جلسة 27 من إبريل سنة 1994

برئاسة السيد المستشار/ مصطفى حسيب - نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين/ شكري العميري، عبد الصمد عبد العزيز، عبد الرحمن فكري - نواب رئيس المحكمة، ود. سعيد فهيم.

------------

(145)

الطعن رقم 2050 لسنة 57 القضائية

 (1)دعوى "شطب الدعوى" "اعتبار الدعوى كأن لم تكن". استئناف. دفوع. 

بقاء الدعوى مشطوبة ستين يوماً دون أن يطلب أحد الخصوم السير فيها. اعتبارها كأن لم تكن. م 82/ 1 مرافعات قبل تعديلها بالقانون 23 لسنة 1992. سريان ذلك على الاستئناف. الدفع بذلك. مقرر لمصلحة من لم يعلن دون غيره من الخصوم طالما كانت الدعوى قابلة للتجزئة. علة ذلك. 

 (2)دعوى "الخصوم في الدعوى". 

الخصم الحقيقي في الدعوى. ماهيته. 

(3) اختصاص "اختصاص ولائي". نظام عام. 

الاختصاص الولائي. م 109 مرافعات. يعتبر قائماً في الخصومة ومطروحاً على المحكمة. الحكم الصادر في موضوع الدعوى اشتماله حتماً على قضاء ضمني فيها. 

(4) جبانات. اختصاص. أموال عامة. 

الجبانات. اعتبارها أموالاً عامة ما دامت معدة للدفن فيها وتخصصت بالفعل لهذه المنفعة. حصرها والإشراف عليها. للمجالس المحلية ق 5 لسنة 1966 ولائحته التنفيذية. 

 (5)اختصاص "اختصاص ولائي". أموال "الأموال العامة". ملكية. 

أملاك الدولة العامة. الترخيص بالانتفاع بها من الأعمال الإدارية. لا ولاية للمحاكم العادية بشأنها. 

------------

1 - أنه لما كان الجزاء المنصوص عليه في المادة 82 من قانون المرافعات - قبل تعديلها بالقانون رقم 23 لسنة 1992، والتي يسري حكمها على الاستئناف هو اعتبار الدعوى كأن لم تكن إذا بقيت مشطوبة ستين يوماً دون أن يطلب أحد الخصوم السير فيها لا يتصل بالنظام العام فلا يجوز للمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها إذ هو مقرر لمصلحة من لم يتم إعلانه من المدعى عليهم دون سواه ولا يتجاوزه إلى غيره ممن استقام شكل الدعوى بالنسبة له طالما كان موضوع الدعوى قابلاً للتجزئة شريطة أن يتمسك الخصم الذي تقرر هذا الجزاء لمصلحته به. 

2 - باعتراض المطعون ضده الثاني الخصومة يصبح خصماً حقيقياً فيها. 

3 - مؤدى نص المادة 109 من قانون المرافعات أن مسألة الاختصاص الولائي بنظر الدعوى من النظام العام، تعتبر قائمة في الخصومة ومطروحة دائماً على المحكمة ويعتبر الحكم الصادر في الموضوع مشتملاً حتماً على قضاء ضمني فيها. 

4 - مفاد نص المادتين الأولى والثانية من القانون رقم 5 لسنة 1966 في شأن الجبانات والمادتين الأولى والثانية من لائحته التنفيذية الصادرة بقرار وزير الصحة رقم 418 لسنة 1970 أن الجبانات تعتبر أموالاً عامة ما دامت معدة للدفن فيها، وتخصص بالفعل لهذه المنفعة. وأن للمجالس المحلية حصرها والإشراف عليها. 

5 - المقرر في قضاء هذه المحكمة أن تصرف السلطة الإدارية في أملاك الدولة العامة لا يكون إلا على سبيل الترخيص وأن إصدار الترخيص أو الامتناع عن إصداره هو من الأعمال الإدارية التي يحكمها القانون العام وأن المنازعة فيها تخرج عن ولاية المحاكم العادية لتدخل في اختصاص جهة القضاء الإداري طبقاً لقانون مجلس الدولة.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة. 

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن الطاعن أقام الدعوى رقم 3894 لسنة 1985 مدني كلي جنوب القاهرة على المطعون ضدهم بطلب الحكم بتقرير حقه في الانتفاع بالمدفن المبين بالصحيفة وترميمه، وقال بياناً لها إنه بصفته أحد ورثة المرحومة/ ........ أقام الدعوى المستعجلة رقم 372 لسنة 1983 القاهرة لإثبات حالة المدفن المذكور توطئة لإصلاح ما لحقه من تلفيات وإذ استبان له أن المدفن مقيد في سجلات المحافظة باسم المطعون ضده الثاني رغم اشتراك عائلتيها في الانتفاع به، وامتنع المطعون ضده الأول بصفته عن تقرير هذه الأحقية له، كما تقاعس المطعون ضده الثالث عن تنفيذ التزامه بإجراء الترميمات فيه طبقاً للعقد المبرم معه بتاريخ 9/ 5/ 1980، فقد أقام الدعوى. حدد الطاعن طلباته الختامية بطلب الحكم بإلزام المطعون ضده الأول بصفته وفي مواجهة المطعون ضدهما الثاني والثالث بالترخيص له بالانتفاع بالمدفن موضوع التداعي وحتى يتمكن من إصلاحه حكمت المحكمة برفض الدعوى. استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 8594 لسنة 102 ق القاهرة، وبتاريخ 14/ 4/ 1987 حكمت المحكمة باعتبار الاستئناف كأن لم يكن. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن. وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها. 

وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وتفسيره، وفي بيان ذلك يقول إنه لما كان الدفع باعتبار الدعوى كأن لم تكن لعدم تجديدها من الشطب في الميعاد القانوني غير متعلق بالنظام العام، فإنه لا يفيد منه إلا من شرع هذا الدفع لمصلحته وتمسك به، ولا يتجاوزه إلى غيره من الخصوم طالما كان موضوع الدعوى قابلاً للتجزئة، ولما كانت الدعوى الراهنة بحسب الطلبات الختامية فيها تعد قابلة للتجزئة، وإن خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر، ورتب على ذلك القضاء باعتبار الاستئناف كأن لم يكن بالنسبة لجميع المستأنف عليهم - المطعون ضدهم - رغم أن المطعون ضده الثاني هو الخصم الوحيد الذي تمسك بهذا الدفع، فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي سديد، ذلك أنه لما كان الجزاء المنصوص عليه في المادة 82 من قانون المرافعات - قبل تعديلها بالقانون رقم 23 لسنة 1992 والتي يسري حكمها على الاستئناف، هو اعتبار الدعوى كأن لم تكن إذا بقيت مشطوبة ستين يوماً دون أن يطلب أحد الخصوم السير فيها لا يتصل بالنظام العام فلا يجوز للمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها إذ هو مقرر لمصلحة من لم يتم إعلانه من المدعى عليهم دون سواه ولا يتجاوزه إلى غيره ممن استقام شكل الدعوى بالنسبة له طالما كان موضوع الدعوى قابلاً للتجزئة شريطة أن يتمسك الخصم الذي تقرر هذا الجزاء لمصلحته به، ولما كان الثابت بالأوراق أن الطاعن حدد طلباته الختامية في الدعوى بطلب الحكم بإلزام المطعون ضده الأول بصفته وفي مواجهة المطعون ضدهما الثاني والثالث بالترخيص له بالانتفاع بالمدفن موضوع التداعي وترميمه، وأن المطعون ضده الثاني باعتراضه سبيل الخصومة أصبح خصماً حقيقياً فيها، وكان موضوع الدعوى على هذا النحو مما يقبل التجزئة، فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى باعتبار الاستئناف كأن لم يكن موقعاً الجزاء المنصوص عليه في المادة 82 من قانون المرافعات لصالح المطعون ضده الثاني الدافع به ومبسطاً إياه على غيره من الخصوم ممن لم يتمسكوا به، ويكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه بما يوجب نقضه نقضاً جزئياً في هذا الخصوص. 

وحيث إن الموضوع من حيث الاختصاص صالح للفصل فيه، وكان مؤدى نص المادة 109 من قانون المرافعات أن مسألة الاختصاص الولائي بنظر الدعوى من النظام العام، تعتبر قائمة في الخصومة ومطروحة دائماً على المحكمة ويعتبر الحكم الصادر في الموضوع مشتملاً حتماً على قضاء ضمني فيها، وكان مفاد نص المادتين الأولى والثانية من القانون رقم 5 لسنة 1966 في شأن الجبانات، والمادتين الأولى والثانية من لائحته التنفيذية الصادرة بقرار وزير الصحة رقم 418 لسنة 1970 أن الجبانات تعتبر أموالاً عامة ما دامت معدة للدفن فيها، وتخصص بالفعل لهذه المنفعة وأن للمجالس المحلية حصرها والإشراف عليها، وكان من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن تصرف السلطة الإدارية في أملاك الدولة العامة لا يكون إلا على سبيل الترخيص، وأن إصدار الترخيص أو الامتناع عن إصداره هو من الأعمال الإدارية التي يحكمها القانون العام، وأن المنازعة فيها تخرج عن ولاية المحاكم العادية لتدخل في اختصاص جهة القضاء الإداري طبقاً لقانون مجلس الدولة، لما كان ذلك، وكان طلب الطاعن الحكم بإلزام المطعون ضده الأول بصفته بمنحه ترخيص للانتفاع بالمدفن موضوع التداعي هو في حقيقته منازعة إدارية مما تختص بالفصل فيها جهة القضاء الإداري دون جهة القضاء العادي، وإذ خالف الحكم المستأنف هذا النظر وتصدى بالفصل في موضوع هذه المنازعة ومجاوزاً قواعد الاختصاص الولائي فإنه يكون خالف القانون وأخطأ في تطبيقه بما يوجب إلغاءه والقضاء بعدم اختصاص محكمة أول درجة ولائياً بنظر الدعوى وباختصاص جهة القضاء الإداري بنظرها.

الطعن 1507 لسنة 57 ق جلسة 18 / 4 / 1994 مكتب فني 45 ج 1 ق 139 ص 734

جلسة 18 من إبريل سنة 1994

برئاسة السيد المستشار/ منصور حسين - نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين/ عبد المنعم وفا، علي محمد علي - نائبي رئيس المحكمة، مصطفى عزب وعلي بدوي.

---------------

(139)

الطعن رقم 1507 لسنة 57 القضائية

ضرائب "ضريبة المهن غير التجارية". 

المهن غير التجارية. ماهيتها. سريان الضريبة المفروضة عليها على كل مهنة أو نشاط لا يخضع لضريبة نوعية أخرى. الأرباح التي يحققها المرشدون السياحيون من مزاولة مهنتهم على استقلال ولحسابهم الخاص خضوعها لضريبة المهن غير التجارية. 

------------

المقرر في قضاء هذه المحكمة أن مؤدى ما نصت عليه المادة 73/ 1 من القانون رقم 14 لسنة 1939 المعدل بالقانون رقم 199 لسنة 1960 والمادة 73/ 1، 2 من القانون رقم 157 لسنة 1981 بشأن قانون الضرائب على الدخل أن المهن غير التجارية - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - هي المهن التي يباشرها الممول بصفة مستقلة والتي يكون العنصر الأساسي فيها العمل وتقوم على الممارسة الشخصية لبعض العلوم والفنون وأن الأرباح الخاضعة للضريبة هي التي تتصل بالنشاط المهني للممول اتصال السبب بالمسبب ولو تحقق الربح بصفة عرضية وأن ضريبة الأرباح التجارية هي ضريبة القانون العام، ومن ثم فهي تسري على كل مهنة أو نشاط لا يخضع لضريبة أخرى من الضرائب النوعية ما دام لم يعف بنص القانون من الخضوع لأحكامها، لما كان ذلك وكان المرشد السياحي يزاول عمله وهو مصاحبة السائح في تنقلاته واسترعاء انتباهه إلى المعالم الجغرافية والآثار التاريخية والظواهر الاجتماعية والتقدم العمراني إلى غير ذلك، على استقلال ولحسابه الخاص وقد خلا القانون رقم 27 لسنة 1965 بشأن المرشدين السياحيين وقرر وزير السياحة رقم 141 لسنة 1968 بتنفيذ بعض أحكام هذا القانون مما يشير إلى تبعية المرشد السياحي في أدائه لعمله لمصلحة السياحة وخضوعه بالتالي لإشرافها ورقابتها ولا يغير من ذلك ما تضمنه القانون والقرار المشار إليهما من ضوابط لمزاولة تلك المهنة وواجبات المرشدين والجزاءات التي توقع عليهم في حالة مخالفة تلك الضوابط والتي تستهدف رفع مستوى هذه الطائفة والحفاظ على سمعة البلاد وعدم استغلال السائحين، وبالتالي فإن الأرباح التي يحققها المرشدين السياحيين عن مزاولة مهنتهم على استقلال ولحسابهم الخاص تخضع لضريبة المهن غير التجارية، وإذ لم يلزم الحكم المطعون فيه هذا النظر وجرى في قضائه على إخضاع أرباحهم لضريبة كسب العمل والمرتبات والأجور وما فى حكمها فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه مما يوجب نقضه.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة. 

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن تتحصل في أن مأمورية الضرائب المختصة قدرت صافي ربح المطعون ضده عن نشاطه في الإرشاد السياحي عن عامي 1976، 1977 على أساس خضوعه لضريبة المهن الحرة وليس على أساس ضريبة المرتبات والأجور، وإذ اعترض المطعون ضده على هذا الربط أحيل الخلاف إلى لجنة الطعن التي قررت رفض الطعن، طعن المطعون ضده في هذا القرار بالدعوى رقم 25 لسنة 1983 ضرائب الأقصر، وبتاريخ 9/ 10/ 1983 حكمت المحكمة برفض الطعن، استأنف المطعون ضده هذا الحكم بالاستئناف رقم 157 لسنة 2 ق قنا وبتاريخ 9/ 3/ 1987 حكمت المحكمة بتعديل الحكم فيما انتهى إليه بالنسبة لإيرادات المطعون ضده عن عمله كمرشد سياحي وبإخضاع إيراده عن النشاط المذكور لضريبة كسب العمل واعتبار صافي إيراده عن سنة 1978 مبلغ 1390 جنيه، وعن سنة 1979 بمبلغ 2523 طعنت المصلحة الطاعنة على هذا الحكم بطريق النقض وأودعت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم المطعون فيه، وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها. 

وحيث إن حاصل النعي على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والفساد في الاستدلال والقصور في التسبيب إذ أقام قضاءه بخضوع إيراد المطعون ضده عن نشاطه في الإرشاد السياحي لضريبة كسب العمل على سند من أن المرشد السياحي ليس موظفاً عاماً وأن عمله نحو السائح يقتصر على الإرشاد والشرح والتعريف ويتقاضى أجره من السائح وليس من الجهة التي يتبعها وبالتالي تخضع إيراداته عن هذا النشاط لضريبة كسب العمل في حين أن ما استخلصه الحكم على النحو سالف الذكر لا يؤدي إلى توافر عناصر علاقة العمل بين المرشد السياحي وآخر تجعل الأول في مباشرته لعمله تابعاً لغيره والذي يلزم بأداء الأجر عن العمل الذي يؤديه - سيما وأن المرشد السياحي يعمل لحساب نفسه ولا يتقاضى أجراً من أية جهة وبالتالي فإنه إيراداته عن هذا النشاط تخضع لضريبة المهن غير التجارية. 

وحيث إن هذا النعي سديد ذلك أن المقرر في قضاء هذه المحكمة أن مؤدى ما نصت عليه المادة 73/ 1 من القانون رقم 14 لسنة 1939 المعدل بالقانون رقم 199 لسنة 1960 والمادة 73/ 1، 2 من القانون رقم 157 لسنة 1981 بشأن قانون الضرائب على الدخل أن المهن غير التجارية - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة هي المهن التي يباشرها الممول بصفة مستقلة والتي يكون العنصر الأساسي فيها العمل وتقوم على الممارسة الشخصية لبعض العلوم والفنون وأن الأرباح الخاضعة للضريبة هي التي تتصل بالنشاط المهني للممول اتصال السبب بالمسبب ولو تحقق الربح بصفة عرضية وأن ضريبة الأرباح التجارية هي ضريبة القانون العام، ومن ثم فهي تسري على كل مهنة أو نشاط لا يخضع لضريبة أخرى من الضرائب النوعية ما دام لم يعف بنص القانون من الخضوع لأحكامها، لما كان ذلك وكان المرشد السياحي يزاول عمله وهو مصاحبة السائح في تنقلاته واسترعاء انتباهه إلى المعالم الجغرافية والآثار التاريخية والظواهر الاجتماعية والتقدم العمراني إلى غير ذلك، على استقلال ولحسابه الخاص وقد خلا القانون رقم 27 لسنة 1965 بشأن المرشدين السياحيين وقرر وزير السياحة رقم 141 لسنة 1968 بتنفيذ بعض أحكام هذا القانون مما يشير إلى تبعية المرشد السياحي في أدائه لعمله لمصلحة السياحة وخضوعه بالتالي لإشرافها ورقابتها ولا يغير من ذلك ما تضمنه القانون والقرار المشار إليهما من ضوابط لمزاولة تلك المهنة وواجبات المرشدين والجزاءات التي توقع عليهم في حالة مخالفة تلك الضوابط والتي تستهدف رفع مستوى هذه الطائفة والحفاظ على سمعة البلاد وعدم استغلال السائحين، وبالتالي فإن الأرباح التي يحققها المرشدين السياحيين عن مزاولة مهنتهم على استقلال ولحسابهم الخاص تخضع لضريبة المهن غير التجارية، وإذ لم يلزم الحكم المطعون فيه هذا النظر وجرى في قضائه على إخضاع أرباحهم لضريبة كسب العمل والمرتبات والأجور وما في حكمها فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه مما يوجب نقضه

الطعن 1143 لسنة 57 ق جلسة 4 / 4 / 1994 مكتب فني 45 ج 1 ق 121 ص 638

جلسة 4 من إبريل سنة 1994

برئاسة السيد المستشار/ منصور حسين - نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين/ عبد المنعم وفا، حسين متولي - نائبي رئيس المحكمة، مصطفى عزب وعلي بدوي.

--------------

(121)

الطعن رقم 1143 لسنة 57 القضائية

ضرائب "ضريبة الأرباح التجارية والصناعية" "إعفاء الجرارات الزراعية من الضرائب والرسوم الجمركية". 

إعفاء الجرارات الزراعية الواردة من الخارج لحساب الجمعيات التعاونية من الضرائب الجمركية وغيرها من الضرائب والرسوم. مقصودها. الضرائب الملحقة بالضرائب الجمركية فقط دون الضريبة على الأرباح التجارية والصناعية. علة ذلك. "المادة 57/ 9 من قانون التعاون الزراعي رقم 112 لسنة 1980 والمادة الأولى من القانون 130 لسنة 1982". 

-----------

النص في المادة 57/ 9 من قانون التعاون الزراعي الصادر بالقانون رقم 112 لسنة 1980 على إعفاء الجمعيات التعاونية الخاضعة لأحكامه من (الضرائب الجمركية وغيرها من الضرائب والرسوم بالنسبة للوارد باسم الجمعية من الجرارات....... والآلات الزراعية اللازمة لها ولأعضائها.....) وفي المادة الأولى من القانون رقم 130 لسنة 1982 في شأن إعفاء الجرارات الزراعية من الضرائب والرسوم الجمركية على أن (تعفى الجرارات الزراعية من الضرائب الجمركية وغيرها من الضرائب والرسوم بالنسبة للوارد لحساب الجمعيات التعاونية الزراعية التي تصرفت فيها بالبيع لأعضائها في الفترة من 1/ 1/ 1978 حتى 3/ 7/ 1980) يدل على أن الضرائب التي قصد المشرع إعفاء الجرارات الزراعية الواردة من الخارج باسم أو لحساب الجمعيات التعاونية منها والتي وردت بعد عبارة "الضرائب الجمركية" في المادتين سالفتي الذكر، هي الضرائب الملحقة بالضرائب الجمركية التي تفرض على السلع عند تصديرها أو استيرادها والتي تنظمها القوانين الخاصة بها، ومن ثم فلا ينصرف إلى الضريبة على الأرباح التجارية والصناعية كضريبة نوعية مباشرة تقرض على صافي الدخل الفعلي عن نشاط استغلال تلك الجرارات والتي تخضع لأحكام القانون رقم 14 لسنة 1939 وتعديلاته - المنطبق على واقعة الدعوى - ولو أراد المشرع شمول هذا الإعفاء ضريبة الأرباح التجارية والصناعية لنص صراحة عليه كما هو الحال في إعفاء المنشآت التجارية والصناعية في المناطق الحرة من تلك الضريبة بنص المادة 96 من قانون الجمارك رقم 66 لسنة 1963.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة. 

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن مأمورية ضرائب منفلوط قدرت صافي أرباح المطعون ضده عن نشاطه في استغلال جرار زراعي عن الفترة من 20/ 1/ 1979 حتى 31/ 12/ 1979 وفي سنة 1980 فاعترض وأحيل الخلاف إلى لجنة الطعن التي قررت اعتماد الشركة القائمة بين المطعون ضده وآخرين اعتباراً من 17/ 6/ 1980 وتخفيض تقدير المأمورية في الفترة من 20/ 1/ 1979 حتى 17/ 6/ 1980 وترد الضريبة لسنة كاملة لعدم الإخطار بالتغيير في الكيان القانوني، وتحديد نصيب المطعون ضده في المدة من 17/ 6/ 1980 حتى 31/ 12/ 1980 طعن المطعون ضده على هذا القرار بالدعوى رقم 77 سنة 1983 ضرائب كلي أسيوط. ندبت المحكمة خبيراً في الدعوى وبعد أن أودع تقريره حكمت بتاريخ 28/ 11/ 1985 بإلغاء القرار المطعون فيه وبعدم خضوع النشاط موضوع الطعن للضريبة، استأنفت المصلحة الطاعنة هذا الحكم بالاستئناف رقم 8 سنة 61 ق أسيوط، وبتاريخ 15/ 2/ 1987 قضت المحكمة بتعديل الحكم المستأنف فيما قضى به من عدم خضوع نشاط المطعون ضده للضريبة وبخضوعه في الفترة من 4/ 7/ 1980 حتى 31/ 12/ 1980 وتأييد قرار اللجنة في تقدير أرباحه في هذه الفترة بملغ 107 ج وتأييد الحكم المستأنف فيما عدا ما تقدم طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم. وعرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها. 

وحيث إن الطعن أقيم على سبب واحد حاصله أن الحكم المطعون فيه أيد حكم محكمة أول درجة فيما قضى به من إلغاء قرار اللجنة بشأن تقدير أرباح المطعون ضده عن نشاطه في استغلال جرار زراعي في الفترة من 20/ 1/ 1979 حتى 3/ 7/ 1980 تأسيساً على ما استخلصه من نص المادة الأولى من القانون رقم 130 لسنة 1982، وهو من الحكم مخالفة للقانون وخطأ في تطبيقه وتأويله. ذلك أن المقصود بعبارة "تعفى الجرارات الزراعية من الضرائب الجمركية وغيرها من الضرائب والرسوم" الواردة بهذه المادة هي الضرائب والرسوم التكميلية للضريبة الجمركية الأصلية دون سواها ولو أراد المشرع شمول هذا الإعفاء ضريبة الأرباح التجارية والصناعية لنص صراحة عليه أسوة بما اتبعه في قوانين أخرى، وهو ما يعيب الحكم بما يستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي سديد، ذلك أن النص في المادة 57/ 9 من قانون التعاون الزراعي الصادر بالقانون رقم 112 لسنة 1980 على إعفاء الجمعيات التعاونية الخاضعة لأحكامه من (الضرائب الجمركية وغيرها من الضرائب والرسوم بالنسبة للوارد باسم الجمعية من الجرارات........ والآلات الزراعية اللازمة لها ولأعضائها.......) وفي المادة الأولى من القانون رقم 130 لسنة 1982 في شأن إعفاء الجرارات الزراعية من الضرائب والرسوم الجمركية على أن (تعفى الجرارات الزراعية من الضرائب الجمركية وغيرها من الضرائب والرسوم بالنسبة للوارد لحساب الجمعيات التعاونية الزراعية التي تصرفت فيها بالبيع لأعضائها في الفترة من 1/ 1/ 1978 حتى 3/ 7/ 1980) يدل على أن الضرائب التي قصد المشرع إعفاء الجرارات الزراعية الواردة من الخارج باسم أو لحساب الجمعيات التعاونية منها والتي وردت بعد عبارة "الضرائب الجمركية" في المادتين سالفتي الذكر، هي الضرائب الملحقة بالضرائب الجمركية التي تفرض على السلع عند تصديرها أو استيرادها والتي تنظمها القوانين الخاصة بها، ومن ثم فلا ينصرف إلى الضريبة على الأرباح التجارية والصناعية كضريبة نوعية مباشرة تفرض على صافي الدخل الفعلي عن نشاط استغلال تلك الجرارات والتي تخضع لأحكام القانون رقم 14 لسنة 1939 وتعديلاته - المنطبق على واقعة الدعوى - ولو أراد المشرع شمول هذا الإعفاء ضريبة الأرباح التجارية والصناعية لنص صراحة عليه كما هو الحال في إعفاء المنشآت التجارية والصناعية في المناطق الحرة من تلك الضريبة بنص المادة 96 من قانون الجمارك رقم 66 لسنة 1963. وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر فيما قضى به من تأييد حكم محكمة أول درجة في عدم خضوع نشاط المطعون ضده للضريبة في الفترة من 20/ 1/ 1979 حتى 3/ 7/ 1980 فأنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون وتأويله، بما يوجب نقضه.

الطعن 3310 لسنة 58 ق جلسة 31 / 3 / 1994 مكتب فني 45 ج 1 ق 118 ص 608

جلسة 31 من مارس سنة 1994

برئاسة السيد المستشار/ أحمد مدحت المراغي - رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين/ عبد الحميد الشافعي، محمد محمد محمود، عبد الملك نصار - نواب رئيس المحكمة، وأحمد عبد الرازق.

--------------

(118)

الطعن رقم 3310 لسنة 58 القضائية

 (1)بيع "بيع الحقوق المتنازع عليها".

استرداد الحق المبيع المتنازع فيه. جوازه لمن ينازع في هذا الحق إذا دفع للمشتري الثمن الحقيقي والمصروفات وفوائد الثمن من وقت الدفع. المادة 469 مدني. مؤداه. ليس للبائع الحق في الاسترداد. 

 (2)نقض "أسباب الطعن: السبب غير المنتج". بيع. 

ثبوت أن الطاعنة هي البائعة للحق المتنازع فيه فليس لها طلب استرداده من المشتري مؤداه. وجوب الحكم برفض الدعوى. قضاء الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها يستوي في نتيجته مع القضاء برفضها. أثره. النعي على الحكم المطعون فيه - أياً كان وجه الرأي فيه - غير منتج. 

-----------

1 - النص في المادة 469 من القانون المدني على أن "إذا كان الحق المتنازع فيه قد نزل عنه صاحبه بمقابل إلى شخص آخر فللمتنازل ضده أن يتخلص من المطالبة إذا هو رد إلى المتنازل له الثمن الحقيقي الذي دفعه مع المصروفات وفوائد الثمن من وقت الدفع. ويعتبر الحق متنازعاً فيه إذا كان موضوعه قد رفعت به دعوى أو قام في شأنه نزاع جدي" يدل على أن المشرع خروجاً على الأصل العام في حرية التصرف إذا كان الحق المتنازع فيه قد تنازل عنه صاحبه إلى الغير أجاز لمن ينازع في هذا الحق أن يسترده من المشتري إذا دفع له الثمن الحقيقي والمصروفات وفوائد الثمن من وقت الدفع ومن ثم فإن حق الاسترداد مقرر للمتنازل ضده وهو من ينازع البائع في الحق المبيع وليس مقرراً للبائع. 

2 - إذ كانت الطاعنة هي البائعة للحق المتنازع فيه موضوع الدعوى فليس لها أن تطلب استرداده من المشتري وهو ما كان يوجب على المحكمة أن تحكم برفض الدعوى وإذ انتهى الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه إلى القضاء بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها وكان هذا القضاء يستوي في النتيجة مع القضاء برفض الدعوى فإن النعي - أياً كان وجه الرأي فيه - يكون غير منتج.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة. 

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الطاعنة وآخرين أقاموا الدعوى رقم 1412 سنة 1985 مدني الجيزة الابتدائية على المطعون ضدها بطلب الحكم بفسخ عقد البيع الابتدائي المؤرخ 30/ 7 سنة 1974 ورد الحق المتنازع عليه، وقالوا بياناً لدعواهم إنه بموجب العقد المشار إليه باعوا للمطعون ضدها أرضاً فضاء مساحتها 2100 متر مربع بناحية الكوم الأخضر استولت منها الهيئة العامة للإصلاح الزراعي على مساحة 600 متر مربع تقوم بشأنها خصومة أمام القضاء ومن ثم يكون من حقهم طلب فسخ العقد واسترداد الحق المتنازع عليه طبقاً لحكم المادة 469 من القانون المدني فأقاموا الدعوى. بتاريخ 27/ 11/ سنة 1985 حكمت المحكمة بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها في الدعوى رقم 4589 لسنة 1977 مدني جنوب القاهرة الابتدائية. استأنفت الطاعنة هذا الحكم لدى محكمة استئناف القاهرة بالاستئناف رقم 227 لسنة 103 ق وبتاريخ 25/ 5/ سنة 1988 حكمت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف. طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن. وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها. 

وحيث إن الطعن بني على سبب واحد تنعي به الطاعنة على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وفي بيان ذلك تقول إن الحكم المطعون فيه لم يطبق حكم المادتين 469، 470 من القانون المدني وهما الأساس الذي تستند إليه في مطالبتها باسترداد الحق المتنازع فيه موضوع الدعوى الماثلة على الرغم من تحقق شروط تطبيقها إنما أيد الحكم المستأنف في قضائه بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها في الدعوى رقم 4289 لسنة 1977 مدني جنوب القاهرة الابتدائية وإذ كانت الدعويان مختلفتين موضوعاً وسبباً فإن الحكم المطعون فيه يكون أخطأ في تطبيق القانون بما يستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي غير منتج ذلك أن النص في المادة 469 من القانون المدني على أن "إذا كان الحق المتنازع فيه قد نزل عنه صاحبه بمقابل إلى شخص آخر فللمتنازل ضده أن يتخلص من المطالبة إذا هو رد إلى المتنازل له الثمن الحقيقي الذي دفعه مع المصروفات وفوائد الثمن من وقت الدفع ويعتبر الحق متنازعاً فيه إذا كان موضوعه قد رفعت به دعوى أو قام في شأنه نزاع جدي" يدل على أن المشرع خروجاً على الأصل العام في حرية التصرف إذا كان الحق المتنازع فيه قد تنازل عنه صاحبه إلى الغير، أجاز لمن ينازع في هذا الحق أن يسترده من المشتري إذا دفع له الثمن الحقيقي والمصروفات وفوائد الثمن من وقت الدفع ومن ثم فإن حق الاسترداد مقرر للمتنازل ضده وهو من ينازع البائع في الحق المبيع وليس مقرراً للبائع لما كان ذلك وكانت الطاعنة هي البائعة للحق المتنازع فيه موضوع الدعوى الماثلة فليس لها أن تطلب استرداده من المشتري وهو ما كان يوجب على المحكمة أن تحكم برفض الدعوى وإذ انتهى الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه إلى القضاء بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها وكان هذا القضاء يستوي في النتيجة مع القضاء برفض الدعوى فإن النعي - أياً كان وجه الرأي فيه - يكون غير منتج. 

وحيث إنه لما تقدم بتعيين رفض الطعن.

الطعن 4334 لسنة 62 ق جلسة 18 / 5 / 1994 مكتب فني 45 ج 1 ق 165 ص 861

جلسة 18 من مايو سنة 1994

برئاسة السيد المستشار/ مصطفى حسيب - نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين/ شكري العميري، عبد الصمد عبد العزيز، عبد الرحمن فكرى - نواب رئيس المحكمة، وعلي جمجوم.

-------------

(165)

الطعن رقم 4334 لسنة 62 القضائية

 (1)دعوى "الدفاع في الدعوى". محكمة الموضوع. 

الطلب أو وجه الدفاع الجازم الذي قد يتغير به وجه الرأي في الدعوى. التزام محكمة الموضوع بالإجابة عليه في أسباب حكمها. 

(2) ملكية "الالتصاق". 

إقامة المالك بناء على أرضه. تجاوزه بحسن نية إلى جزء صغير من ملك جاره. جواز إلزام الجار بالنزول عن ملكية هذا الجزء للباني مقابل تعويض عادل. المادة 928 مدني. 

------------

1 -  المقرر في قضاء هذه المحكمة أن كل طلب أو وجه دفاع يدلي به لدى محكمة الموضوع ويطلب منها بطريق الجزم أن تفصل فيه ويكون الفصل فيه مما يجوز أن يترتب عليه تغيير وجه الرأي في الدعوى يجب أن تجيب عليه بأسباب خاصة وإلا كان حكمها خالياً من الأسباب. 

2 - مؤدى نص المادة 928 من القانون المدني وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة وأفصحت عنه المذكرة الإيضاحية أنه إذا كان مالك الأرض وهو يقيم عليها بناء قد جاوزها إلى جزء صغير من الأرض مملوك للجار الملاصق وكانت هذه المجاوزة من الباني قد وقعت بحسن نية فإنه يجوز للقاضي استثناء من قواعد الالتصاق التي تقضي بتمليك هذا الجزء من البناء لصاحب الأرض أن يجبره على أن ينزل للباني عن ملكية الجزء المشغول بالبناء مقابل تعويض عادل، لما كان ذلك وكان الطاعنون قد تمسكوا في دفاعهم أمام محكمة الاستئناف بامتلاكهم الفناء موضوع النزاع بموجب عقود مسجلة ترتد إلى العقد الصادر لهم بالمسجل رقم 4032 لسنة 1969 توثيق المنصورة وبوضع يدهم عليه المدة الطويلة المكسبة للملكية أو المقترن بحسن النية والسبب الصحيح وبأنهم كانوا حسنى النية حين أقاموا البناء وفتحوا المطلات وقاموا بإيداع ثمن الجزء المشغول بالبناء خزينة المحكمة بما يمتنع معه الحكم بالإزالة، وأن المطعون ضدهم استندوا في ملكيتهم لهذا الفناء إلى مجرد حكم تثبيت الملكية رقم 235 لسنة 1938 مدني بندر المنصورة لم يسجل ولم يقترن بوضع اليد ولم يصدر في مواجهة سلفهم، وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بتثبيت ملكية المطعون ضدهم للفناء وإزالة البناء وسد المطلات أخذاً بتقارير الخبراء رغم تباين نتائجها في شأن ملكية هذا الفناء مع ما أقر به مورث المطعون ضدهم في الدعوى رقم 235 لسنة 1938 مدني بندر المنصورة من أنه مملوك له وللسلف الأول للطاعنين بالاشتراك بينهما وأنه مخصص لمنفعة عقاريهما دون أن يضمن أسبابه ما يزيل هذا التباين أو يستجب إلى طلب الطاعنين إحالة الدعوى للتحقيق لإثبات ملكيتهم لهذا الفناء بالتقادم الطويل أو القصير المقترن بحسن النية والسبب الصحيح، أو يعرض لما تمسكوا به بشأن حسن نيتهم في إقامة المنشآت والمطلات مع أنه دفاع جوهري من شأنه لو صح أنه يتغير به وجه الرأي في الدعوى فإنه يكون معيباً بالقصور في التسبيب.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة. 

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضدهم أقاموا على الطاعنين الدعوى رقم 1000 لسنة 1973 مدني كلي المنصورة بطلب الحكم بتثبيت ملكيتهم لأرض الفناء المبين بالصحيفة ومنع تعرضهم لهم فيه وإزالة ما أقاموه من بناء وسد ما أحدثوه من الفتحات بالحوائط البحرية والشرقية لمنزلهم المطل على هذا الفناء وباقي الملك، وقالوا بياناً لها إنهم يمتلكون بالميراث الشرعي المنزل الموضح الحدود والمعالم بالصحيفة وبه فناء داخلي يحده من الناحية القبلية والغربية ملك الطاعنين ويفصله من الناحية القبلية حائط مملوك لهم، وإذ قام الطاعنون بهدمه وبناء منزل جاروا به على جزء من ملكهم داخل الفناء بعرض ما يقرب من متر ونصف وبطول الفناء كما أحدثوا بالحوائط البحرية والشرقية نوافذ تطل على الفناء المشار إليه فقد أقاموا الدعوى. وبتاريخ 14/ 2/ 1974 قضت المحكمة برفض الدعوى بحالتها. استأنف المطعون ضدهم هذا الحكم لدى محكمة استئناف المنصورة بالاستئناف رقم 153 لسنة 36 ق وندبت المحكمة خبيراً في الدعوى وبعد أن أودع تقريره وبحث الاعتراضات حكمت بتاريخ 5/ 5/ 1992 بإلغاء الحكم المستأنف وبطلبات المطعون ضدهم. طعن الطاعنون في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم المطعون فيه، وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها. 

وحيث إن مما ينعاه الطاعنون على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب وفي بيان ذلك يقولون إنهم تمسكوا في دفاعهم بامتلاكهم الفناء موضوع النزاع بموجب عقود بيع مسجلة ترتد إلى العقد المسجل رقم 4032 لسنة 1969 المنصورة وبوضع اليد المدة الطويلة المكسب للملكية أو المقترن بحسن النية والسبب الصحيح وطلبوا إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات ملكيتهم للفناء وتمسكوا بحسن نيتهم في إقامة البناء وأودعوا ثمن الجزء الذي جاروا عليه خزينة المحكمة مما كان يمتنع معه الحكم بالإزالة إلا أن الحكم المطعون فيه لم يستجب لهذا الطلب أو يرد على هذا الدفاع واستند في قضائه بثبوت ملكية المطعون ضدهم لهذا الفناء وإزالة ما أقامه الطاعنون عليه من بناء إلى تقارير الخبراء المقدمة في الدعوى رغم تضاربها ومخالفتها للثابت بالأوراق مما يعيبه ويستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي في محله لما هو مقرر في قضاء هذه المحكمة أن كل طلب أو وجه دفاع يدلي به لدى محكمة الموضوع ويطلب منها بطريق الجزم أن تفصل فيه ويكون الفصل فيه مما يجوز أن يترتب عليه تغيير وجه الرأي في الدعوى يجب أن تجيب عليه بأسباب خاصة وإلا كان حكمها خالياً من الأسباب، وبأن مؤدى نص المادة 928 من القانون المدني وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة وأفصحت عنه المذكرة الإيضاحية أنه إذا كان مالك الأرض وهو يقيم عليها بناء قد جاوزها إلى جزء صغير من الأرض مملوك للجار الملاصق وكانت هذه المجاوزة من الباني قد وقعت بحسن نية فإنه يجوز للقاضي استثناء من قواعد الالتصاق التي تقضي بتمليك هذا الجزء من البناء لصاحب الأرض أن يجبره على أن ينزل للباني عن ملكية الجزء المشغول بالبناء مقابل تعويض عادل، لما كان ذلك، وكان الطاعنون قد تمسكوا في دفاعهم أمام محكمة الاستئناف بامتلاكهم الفناء موضوع النزاع بموجب عقود مسجلة ترتد إلى العقد الصادر لهم بالمسجل رقم 4032 لسنة 1969 توثيق المنصورة وبوضع يدهم عليه المدة الطويلة المكسبة للملكية أو المقترن بحسن النية والسبب الصحيح وبأنهم كانوا حسنى النية حين أقاموا البناء وفتحوا المطلات وقاموا بإيداع ثمن الجزء المشغول بالبناء خزينة المحكمة بما يمتنع معه الحكم بالإزالة، وأن المطعون ضدهم استندوا في ملكيتهم لهذا الفناء إلى مجرد حكم تثبيت الملكية قم 235 لسنة 1938 مدني بندر المنصورة لم يسجل ولم يقترن بوضع اليد ولم يصدر في مواجهة سلفهم، وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بتثبيت ملكية المطعون ضدهم للفناء وإزالة البناء وسد المطلات أخذاً بتقارير الخبراء رغم تباين نتائجها في شأن ملكية هذا الفناء مع ما أقر به مورث المطعون ضدهم في الدعوى رقم 235 لسنة 1938 مدني بندر المنصورة من أنه مملوك له وللسلف الأول للطاعنين بالاشتراك بينهما وأنه مخصص لمنفعة عقاريهما دون أن يضمن أسبابه ما يزيل هذا التباين أو يستجب إلى طلب الطاعنين إحالة الدعوى للتحقيق لإثبات ملكيتهم لهذا الفناء بالتقادم الطويل أو القصير المقترن بحسن النية والسبب الصحيح، أو يعرض لما تمسكوا به بشأن حسن نيتهم في إقامة المنشآت والمطلات مع أنه دفاع جوهري من شأنه لو صح أنه يتغير به وجه الرأي في الدعوى فإنه يكون معيباً بالقصور في التسبيب والإخلال بحق الدفاع بما يوجب نقضه دون حاجة لبحث باقي أوجه الطعن.

الطعن 441 لسنة 62 ق جلسة 12 / 5 / 1994 مكتب فني 45 ج 1 ق 161 ص 845

جلسة 12 من مايو سنة 1994

برئاسة السيد المستشار/ أحمد مدحت المراغي - رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين/ عبد العال السمان، محمد محمد محمود، عبد الملك نصار - نواب رئيس المحكمة، وعلي شلتوت.

---------------

(161)

الطعن رقم 441 لسنة 62 القضائية

 (1)نقض "الوكالة في الطعن". وكالة "الوكالة في الخصومة". محاماة "وكالة المحامي في الطعن". 

عدم تقديم المحامي سند وكالته عن الطاعنين الأول والأخيرة حتى نظر الطعن بالنقض وتداوله بالجلسات. أثره. عدم قبول الطعن بالنسبة لهما.

(2) حكم "الطعن في الحكم". تجزئة. دعوى "الخصوم في الدعوى". نقض "الخصوم في الطعن". 

الحكم الصادر في موضوع غير قابل للتجزئة. قيام المحكوم عليهم بالطعن عليه بالنقض بطعن واحد رفع صحيحاً من بعضهم وباطلاً من الآخرين. لا أثر له على شكل الطعن المرفوع صحيحاً من الأولين. لأولئك الذين قضي بعدم قبول الطعن بالنسبة لهم أن يتدخلوا منضمين إلى زملائهم في طلباتهم. قعودهم عن ذلك. لا أثر له على شكل الطعن. وجوب الأمر باختصامهم. م 218 مرافعات. علة ذلك. 

 (3)تجزئة. نقض "الخصوم في الطعن". 

طلب إلزام الطاعنين بتسليم الأطيان محل النزاع للغصب دون تخصيص كل منهم بقدر منها. موضوع غير قابل للتجزئة. عدم قبول الطعن بالنقض بالنسبة للأول والأخيرة منهم. أثره. وجوب الأمر باختصامهما في الطعن. 

---------------

1 - أوجبت المادة 255 من قانون المرافعات على الطاعن في الطعن بالنقض أن يودع سند وكالة المحامي الموكل في الطعن وإذ كان الثابت أن المحامي الذي رفع الطعن عن الطاعن الأول والطاعنة الأخيرة لم يقدم مع صحيفة الطعن التوكيل الصادر منهما إليه ولم يقدمه للمحكمة لدى نظر الطعن وتداوله بالجلسات فإنه الطعن يضحى بالنسبة لهما غير مقبول لرفعه من غير ذي صفة. 

2 - إذ كانت الفقرة الثانية من المادة 218 من قانون المرافعات تنص في الشق الأول منها على أنه "إذا كان الحكم صادراً في موضوع غير قابل للتجزئة..... جاز لمن فوت ميعاد الطعن من المحكوم عليهم أو قبل الحكم أن يطعن فيه أثناء نظر الطعن المرفوع في الميعاد من أحد زملائه منضماً إليه في طلباته فإن لم يفعل أمرت المحكمة الطاعن باختصامه في الطعن مما مفاده أنه إذا كان المحكوم عليهم قد طعنوا في الحكم بطعن واحد رفع صحيحاً من بعضهم وباطلاً من الآخرين فإن ذلك لا يؤثر في شكل الطعن المرفوع صحيحاً من الأولين على أن يكون لأولئك الذين قضي بعدم قبول الطعن بالنسبة لهم أن يتدخلوا فيه منضمين إلى زملائهم في طلباتهم بحيث إذا قعدوا عن ذلك وجب على المحكمة أن تأمر الطاعنين باختصامهم فيه وذلك تغليباً من المشرع لموجبات صحة إجراءات الطعن واكتمالها على أسباب بطلانها أو قصورها باعتبار أن الغاية من الإجراءات هي وضعها في خدمة الحق وذلك بتمكين الصحيح من الباطل ليصححه لا تسليط الباطل على الصحيح فيبطله فإذا ما تم اختصام باقي المحكوم عليهم استقام شكل الطعن واكتملت له موجبات قبوله. 

3 - إذ كانت الدعوى قد أقيمت بطلب إلزام الطاعنين بتسليم الأطيان المغتصبة باعتبارهم جميعاً غاصبين لها دون تخصيص كل من الطاعنين بقدر منها وكان قضاء الحكم قد جرى على هذا النحو فإن الحكم يكون صادراً في موضوع غير قابل للتجزئة وهو ما يوجب على ما سلف بيانه تكليف الطاعنين الثاني والثالث والرابع باختصام الطاعنين الأول والأخيرة في الطعن.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة. 

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن مورث المطعون ضدهما أقام الدعوى رقم 641 لسنة 1967 مدني سوهاج الابتدائية على الطاعنين بطلب الحكم بإلزامهم بتسليمه الأطيان الزراعية المبينة بصحيفة الدعوى وقال بياناً للدعوى إنه يمتلك هذه الأطيان وفقاً للحكم الصادر في الدعوى رقم 278 لسنة 1936 مدني سوهاج الابتدائية وما تبين من تقرير الخبير الذي ندب في تلك الدعوى وإذ كان الطاعنون يضعون اليد على الأرض المذكورة بدون وجه حق فقد أقام الدعوى بطلبه سالف البيان وبتاريخ 19/ 1/ 1969 حكمت المحكمة برفض الدعوى. استأنف مورث المطعون ضدهما هذا الحكم لدى محكمة استئناف أسيوط (مأمورية سوهاج) بالاستئناف رقم 48 لسنة 44 ق وبتاريخ 16/ 12/ سنة 1969 حكمت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وبإلزام الطاعنين بتسليم مورث المطعون ضدهما الأطيان سالفة الذكر. طعن الطاعنون في هذا الحكم بطريق النقض بالطعن رقم 119 لسنة 40 ق وبتاريخ 14/ 4/ سنة 1976 حكمت المحكمة باعتبار الحكم المطعون فيه ملغياً وإذ نظر الاستئناف حكمت المحكمة بتاريخ 14/ 2/ سنة 1979 باعتبار الاستئناف منتهياً. طعن مورث المطعون ضدهما في هذا الحكم بالنقض رقم 795 لسنة 49 ق وقضى فيه بتاريخ 23/ 3/ سنة 1983 بنقض الحكم المطعون فيه والإحالة وبتاريخ 27/ 11/ سنة 1991 قضت محكمة الإحالة بإلغاء الحكم المستأنف وإلزام الطاعنين بتسليم المطعون ضدهما الأطيان محل التداعي. طعن الطاعنون في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة دفعت فيها بعدم قبول الطعن بالنسبة للطاعن الأول والطاعنة الأخيرة وفي الموضوع بنقض الحكم. وإذ عرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها. 

وحيث إنه عن الدفع المبدي من النيابة فإن المادة 255 من قانون المرافعات قد أوجبت على الطاعن في الطعن بالنقض أن يودع سند وكالة المحامي الموكل في الطعن وكان الثابت أن المحامي الذي رفع الطعن عن الطاعن الأول والطاعنة الأخيرة لم يقدم مع صحيفة الطعن التوكيل الصادر منهما إليه ولم يقدمه للمحكمة لدى نظر الطعن وتداوله بالجلسات فإن الطعن يضحى بالنسبة لهما غير مقبول لرفعه من غير ذي صفة إلا أنه لما كانت الفقرة الثانية من المادة 218 من قانون المرافعات تنص في الشق الأول منها على أنه "إذا كان الحكم صادراً في موضوع غير قابل للتجزئة....... جاز لمن فوت ميعاد الطعن من المحكوم عليهم أو قبل الحكم أن يطعن فيه أثناء نظر الطعن المرفوع في الميعاد من أحد زملائه منضماً إليه في طلباته فإن لم يفعل أمرت المحكمة الطاعنة باختصامه في الطعن مما مفاده أنه إذا كان المحكوم عليهم قد طعنوا في الحكم بطعن واحد رفع صحيحاً من بعضهم وبطلان من الآخرين فإن ذلك لا يؤثر في شكل الطعن المرفوع صحيحاً من الأولين على أن يكون لأولئك الذين قضي بعدم قبول الطعن بالنسبة لهم أن يتدخلوا فيه منضمين إلى زملائهم في طلباتهم بحيث إذا قعدوا عن ذلك وجب على المحكمة أن تأمر الطاعنين باختصامهم فيه - وذلك تغليباً من المشرع لموجبات صحة إجراءات الطعن واكتمالها على أسباب بطلانها أو قصورها باعتبار أن الغاية من الإجراءات هي وضعها في خدمة الحق وذلك بتمكين الصحيح من الباطل ليصححه لا تسليط الباطل على الصحيح فيبطله - فإذا ما تم اختصام باقي المحكوم عليهم استقام شكل الطعن واكتملت له موجبات قبوله. لما كان ذلك وكان البين من مدونات الحكم المطعون فيه أن الدعوى قد أقيمت بطلب إلزام الطاعنين بتسليم الأطيان المغتصبة باعتبارهم جميعاً غاصبين لها دون تخصيص كل من الطاعنين بقدر منها وكان قضاء الحكم قد جرى على هذا النحو فإن الحكم يكون صادراً في موضوع غير قابل للتجزئة وهو ما يوجب على ما سلف بيانه تكليف الطاعنين الثاني والثالث والرابع باختصام الطاعنين الأول والأخيرة في الطعن مما يقضي إعادة الطعن إلى المرافعة ليقوم الطاعنون سالفو الذكر باختصام الطاعنين الأول والأخير كإجراء واجب قبل الفصل في الطعن. 

وحيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية بالنسبة للطاعنين الثاني والثالث والرابع.

الطعن 506 لسنة 62 ق جلسة 10 / 4 / 1994 مكتب فني 45 ج 1 ق 128 ص 673

جلسة 10 من إبريل سنة 1994

برئاسة السيد المستشار/ محمد فتحي الجمهودي نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين/ إبراهيم الطويلة، أحمد علي خيري، محمد عبد المنعم إبراهيم - نواب رئيس المحكمة، وخيري فخري

---------------

(128)

الطعن رقم 506 لسنة 62 القضائية

(1، 2) خبرة. إثبات "ندب الخبراء". محكمة الموضوع. بطلان "بطلان التقرير". 

(1) ندب ثلاثة خبراء. وجوب اشتراكهم جميعاً في الأعمال التي تقتضيها المأمورية المعهودة إليهم وفي المداولة وتكوين الرأي. انتفاء ذلك. أثره. بطلان التقرير. علة ذلك. أن المسألة المطلوب الاستعانة فيها بالخبرة لا يكفي فيها خبير واحد ولا تستطيع المحكمة أن تندب خبيرين فقط. م 135 إثبات. 

(2) جواز استقاء المحكمة المعلومات التي تبين لها صحتها من تقرير باطل. شرطه. ألا يكون قضاؤها مؤسساً على هذه المعلومات وحدها وألا يكون هذا التقرير الباطل الأساس الوحيد الذي بُني عليه حكمها. لا ينال من ذلك ما للمحكمة من سلطة في تقدير نتيجة عمل الخبراء وبحوثهم. علة ذلك. 

---------------

1 - مفاد نص الماد 135 من قانون الإثبات أنه إذا ندبت المحكمة ثلاثة خبراء وجب أن يشتركوا جميعاً في الأعمال التي تقتضيها المأمورية المعهود إليهم بها وأن يشتركوا أيضاً في المداولة وتكوين الرأي فإذا ثبت أنهم لم يشتركوا معاً في تلك الأعمال أو في المداولة وتكوين الرأي كان التقرير باطلاً، ذلك أن ندب المحكمة ثلاثة خبراء يفيد بذاته أن المسألة التي رأت أنها في حاجة إلى الاستعانة فيها بأهل الخبرة لا يكفي فيها خبير واحد، وما كانت لتستطيع أن تندب خبيرين فقط طبقاً لمفهوم نص المادة 135 سالفة الذكر. 

2 - ولئن كان للمحكمة أن تستقي من تقرير باطل المعلومات التي يتبين لها صحتها إلا أن ذلك مشروط بأن لا يكون قضاؤها مؤسساً أصلاً على هذه المعلومات وحدها وألا يكون هذا التقرير الباطل هو الأساس الوحيد الذي بُني عليه حكمها بل يتعين أن يكون التقرير الذي تستند إليه دليلاً سليماً لا يشوبه بطلان، لا يقدح في ذلك أن الأمر في عمل الخبراء مرده إلى المحكمة التي لها الرأي الأعلى في تقدير نتيجة عملهم وبحوثهم في المسائل المتنازع عليها، إذ أن سلطة المحكمة في تقدير أراء الخبراء محلها أن تكون هذه الآراء قد قدمت لها في تقرير صحيح، لا في تقرير باطل مناف للمقصود من تعيين ثلاثة خبراء.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة. 

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون عليه أقام الدعوى رقم 2105 سنة 1988 مدني قنا الابتدائية - مأمورية الأقصر - بطلب الحكم بإلزام الطاعن بأن يؤدي له مبلغ مائة ألف جنيه تعويضاً وقال بياناً لذلك إنه لجأ إليه ليعالجه من مغص كلوي متكرر وبعد توقيع الكشف الطبي عليه وعمل الأشعة اللازمة شخص الطاعن حالته بوجود حصوات في الكلية اليسرى وأجرى له في عيادته الخاصة عملية جراحية لاستخراجها ثم بعد ذلك فوجئ بأن إعفاءه من أداء الخدمة العسكرية كان بسبب فقدان كليته اليسرى كقرار القومسيون الطبي في 2/ 5/ 1984، ولما تقدم بشكوى ضد الطاعن إلى النيابة العامة قيدت برقم 83 سنة 1985 وحفظت إدارياً في 25/ 11/ 1986 أقام هذا الأخير ضده الدعوى رقم 201 سنة 1987 مدني كلي الأقصر يطالبه فيها بتعويض عما أصابه من أضرار للإبلاغ ضده كذباً والتشهير به والإساءة إلى سمعته وفيها ندبت المحكمة ثلاثة خبراء من الأطباء أساتذة الجراحة وأورى تقرير الخبرة أنه لم يكن هناك ثمة مبرر لاستئصال الكلية والذي تم على نحو لا يتفق مع الأصول العلاجية وكان يتعين على الطبيب إخباره بعد العملية بما تم حتى يكون على دراية بحالته ولا يهمل في الحفاظ على الكلية المتبقية لديه وقد قضى في تلك الدعوى برفضها بتاريخ 27/ 1/ 1988، وإذ لحقته من جراء فعل الطاعن أضرار مادية وأدبية بقدر التعويض عنها بالمبلغ المطالب به فقد أقام الدعوى. بتاريخ 24/ 2/ 1991 حكمت المحكمة بإلزام الطاعن بأن يؤدي للمطعون عليه مبلغ عشرين ألف جنيه، استأنف الطاعن هذا الحكم لدى محكمة استئناف قنا بالاستئناف رقم 271 سنة 10 ق، وبتاريخ 8/ 12/ 1991 حكمت المحكمة بتعديل الحكم المستأنف بتخفيض التعويض المقضي به إلى مبلغ عشرة آلاف جنيه. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم المطعون فيه وعرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فرأت أنه جدير بالنظر وحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها. 

وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب وفي بيان ذلك يقول أنه تمسك أمام محكمة الاستئناف بدفاع حاصله بطلان تقرير الخبرة المقدم في الدعوى رقم 201 سنة 1987 مدني كلي الأقصر - المنضمة - والذي اتخذه الحكم أساساً لقضائه. إذ قضت المحكمة في تلك الدعوى بندب ثلاثة أطباء من الجراحين المختصين بكلية طب جامعة أسيوط وتكليفهم بأداء المأمورية الموضحة تفصيلاً في منطوق حكمها إلا أن اثنين فقط هما اللذان انفردا بالمأمورية وقاما بتحرير تقرير وقعاه معاً وقدماه للمحكمة ولم يشترك معهما ثالث في وضعه وتوقيعه بما يستحيل معه إمكان الترجيح بينهما عند اختلافهما في الرأي غير أن الحكم المطعون فيه لم يواجه هذا الدفاع الجوهري وأغفل الرد عليه وأقام قضاءه بإلزامه بالتعويض على سند من ثبوت الخطأ في جانبه من هذا التقرير وهو ما يعيبه ويستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي في محله، ذلك أن مفاد نص الماد 135 من قانون الإثبات أنه إذا ندبت المحكمة ثلاثة خبراء وجب أن يشتركوا جميعاً في الأعمال التي تقتضيها المأمورية المعهود إليهم بها وأن يشتركوا أيضاً في المداولة وتكوين الرأي فإذا ثبت أنهم لم يشتركوا معاً في تلك الأعمال أو المداولة وتكوين الرأي كان التقرير باطلاً، ذلك أن ندب المحكمة ثلاثة خبراء يفيد بذاته أن المسألة التي رأت أنها في حاجة إلى الاستعانة فيها بأهل الخبرة لا يكفي فيها خبير واحد، وما كانت لتستطيع أن تندب خبيرين فقط طبقاً لمفهوم نص المادة 135 سالفة الذكر، ولئن كان للمحكمة أن تستقي من تقرير باطل المعلومات التي يتبين لها صحتها إلا أن ذلك مشروط بأن لا يكون قضاؤها مؤسساً أصلاً على هذه المعلومات وحدها وألا يكون هذا التقرير الباطل هو الأساس الوحيد الذي بُني عليه حكمها بل يتعين أن يكون التقرير الذي تستند إليه دليلاً سليماً لا يشوبه بطلان، لا يقدح في ذلك أن الأمر في عمل الخبراء مرده إلى المحكمة التي لها الرأي الأعلى في تقدير نتيجة عملهم وبحوثهم في المسائل المتنازع عليها، إذ أن سلطة المحكمة في تقدير أراء الخبراء محلها أن تكون هذه الآراء قد قدمت لها في تقرير صحيح، لا في تقرير باطل مناف للمقصود من تعيين ثلاثة خبراء. وكان البين من أوراق الدعوى المنضمة رقم 201 سنة 1987 مدني كلي الأقصر أن الحكم التمهيدي الصادر فيها بتاريخ 20/ 12/ 1987 قضى بندب ثلاثة خبراء من الأساتذة الجراحين المختصين بكلية طلب جامعة أسيوط لأداء المأمورية المبينة تفصيلاً بمنطوق ذلك الحكم وكان الثابت من محاضر الأعمال وتقرير الخبرة المقدم فيها أن الذي باشر المأمورية اثنان فقط من الأساتذة الجراحين بالكلية وقاما بتحرير التقرير ووقعاه معاً وقدماه للمحكمة ولم يشترك معهما في ذلك ثالث، لما كان ما تقدم وكان الثابت أن الطاعن تمسك ببطلان هذا التقرير في الدعوى الماثلة أمام محكمة الاستئناف للأسباب التي ساقها بوجه النعي إلا أن الحكم المطعون فيه أغفل ذلك الدفاع ولم يعرض له واتخذ من هذا التقرير الباطل عماداً أساسياًً وسنداً وحيداً لقضائه بثبوت الخطأ في جانب الطاعن وإلزامه بالتعويض المحكوم به، فإنه يكون فضلاً عن قصوره قد أخطأ في القانون بما يوجب نقضه لهذا السبب دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن.