الطعن 9893 لسنة 78 ق جلسة 5 / 11 / 2009 مكتب فني 60 ق 56 ص 404

جلسة 5 من نوفمبر سنة 2009

برئاسة السيد القاضي/ أنور محمد جابري نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة/ نير عثمان، أحمد عبد القوي أحمد، مصطفى الصادق ومحمد منيعم نواب رئيس المحكمة.

--------------

(56)

الطعن 9893 لسنة 78 ق

(1) حكم "بيانات حكم الإدانة" "تسبيبه. تسبيب غير معيب".

حكم الإدانة. بياناته؟ المادة 310 إجراءات. 

مثال لتسبيب سائغ لحكم صادر بالإدانة.

(2) مواد مخدرة. جريمة "أركانها". قصد جنائي. دفاع "الإخلال بحق الدفاع. ما لا يوفره".

القصد الجنائي في جريمة إحراز المخدر أو حيازته أو نقله. قوامه: علم الحائز بكنه تلك المادة. استظهار هذا القصد. موضوعي. 

مثال لتسبيب سائغ على توافر القصد الجنائي في جريمة حيازة مواد مخدرة.

(3) مواد مخدرة. جريمة "أركانها". حكم "تسبيبه. تسبيب غير معيب". دفاع "الإخلال بحق الدفاع. ما لا يوفره". نقض "أسباب الطعن. ما لا يقبل منها".

انبساط سلطان الجاني على المادة المخدرة. كفايته لاعتباره حائزاً لها ولو لم تكن في حيازته. تحدث الحكم عن هذا الركن استقلالاً. غير لازم. متى أورد من الوقائع ما يدل عليه. 

الدفع بعدم سيطرة المتهم على مكان الضبط وانتفاء صلته بالواقعة. موضوعي. لا يستوجب رداً صريحاً. استفادة الرد ضمناً من أدلة الثبوت التي أوردها الحكم.

(4) مواد مخدرة. قصد جنائي. جريمة "أركانها". محكمة الموضوع "سلطتها في تقدير الدليل".

تقدير توافر قصد الاتجار. موضوعي. ما دام سائغاً.

(5) حكم "بطلانه" "تسبيبه. تسبيب غير معيب". إثبات "شهود". محكمة الموضوع "سلطتها في تقدير الدليل".

التناقض الذي يعيب الحكم ويبطله. ماهيته؟ 

تحصيل أقوال الشاهد وفهم سياقها. موضوعي. ما دامت المحكمة لم تحرفها عن مضمونها. قيامها على المقاصد والمعاني لا الألفاظ والمباني.

مثال.

(6) استيقاف. محكمة الموضوع "سلطتها في تقدير الدليل" "سلطتها في تقدير حالة التلبس". قبض. تلبس. تفتيش "التفتيش بغير إذن". مأمورو الضبط القضائي "سلطاتهم ". حكم "تسبيبه. تسبيب غير معيب".

الاستيقاف. ماهيته؟ المادة 24 إجراءات. 

تقدير قيام المبرر للاستيقاف أو تخلفه. موضوعي. ما دام سائغاً. 

التلبس. صفة تلازم الجريمة ذاتها لا شخص مرتكبها. توافرها. يبيح لمأمور الضبط القضائي القبض على المتهم الحاضر وتفتيشه. أساس ذلك؟ 

تقدير توافر حالة التلبس أو انتفائها. لرجل الضبط بداءة تحت رقابة سلطة التحقيق وإشراف محكمة الموضوع. حد ذلك؟

مثال.

(7) مواد مخدرة. أسباب الإباحة وموانع العقاب "الإعفاء من العقوبة". عقوبة "الإعفاء منها". دفوع "الدفع بالإعفاء من العقاب".

مناط الإعفاء المنصوص عليه في المادة 48 من القانون 182 لسنة 1960؟ 

عدم إسهام الطاعن الأول إسهاماً إيجابياً في معاونة السلطات في التوصل للطاعن الثاني الذي ضبط بمعرفة الشاهد الثاني بعدما أسفرت تحرياته عن مكان ضبطه. انتفاء موجب الإعفاء. لقاضي الموضوع أن يفصل في ذلك. ما دام يقيمه على ما ينتجه من عناصر الدعوى.

(8) إثبات "شهود". بطلان. حكم "تسبيبه. تسبيب غير معيب".

من يقوم بإجراء باطل. لا تقبل منه الشهادة عليه. حد ذلك؟

(9) مواد مخدرة. محكمة الموضوع "سلطتها في تقدير الدليل" حكم "تسبيبه. تسبيب غير معيب".

إقرار الطاعن الأول لضابط الواقعة بنقله للمواد المخدرة لحساب الطاعن الثاني. ليس إقراراً وإنما مجرد قول للضابط. يخضع لتقدير محكمة الموضوع.

(10) مواد مخدرة. عقوبة "تطبيقها" "تقديرها". نقض "حالات الطعن. الخطأ في تطبيق القانون" "أسباب الطعن. ما لا يقبل منها". محكمة النقض "سلطتها". محكمة الموضوع "سلطتها في تقدير العقوبة". ظروف مخففه.

 إدانة الطاعن الأول بجريمة نقل مخدر بقصد الاتجار حال كونه من المكلفين بتنفيذ قانون مكافحة المخدرات. معاقب عليها بالإعدام والغرامة التي لا تقل عن مائة ألف جنيه ولا تزيد على خمسمائة ألف جنيه. أساس ذلك؟ 

معاقبة الطاعن الأول بالسجن المشدد إعمالاً للمادة 17 عقوبات. خطأ في تطبيق القانون. أساس ذلك: المادة 36 من القانون 182 لسنة 1960. لا تملك محكمة النقض تصحيحه. علة ذلك؟ 

تقدير العقوبة وقيام موجبات الرأفة من عدمه. موضوعي. النعي على المحكمة في هذا الشأن. غير مقبول.

-----------

1 - لما كان الحكم المطعون فيه بيّن واقعة الدعوى بما مفاده: "أنه أثناء قدوم الطاعن الأول بسيارة خاصة لكمين ..... استوقفه الشاهدان الأول والثاني وبسؤاله عن رخصتي السيارة والقيادة نفى حملهما وبسؤاله عن مالك السيارة قرر أنها خاصة بشخص يدعى ..... وشهرته ..... ولا يعرف باقي اسمه وظهرت عليه علامات الارتباك الشديد فطلب إليه الشاهد الأول فتح حقيبة السيارة فأنتقل، وقام بفتحها فأبصر الشاهدان فيها نبات الحشيش المخدر وبمواجهته قرر أنه ينقله لحساب الطاعن الثاني مقابل ألفي جنيه قدمه للشاهد الأول". وساق الحكم على صحة الواقعة وإسنادها للطاعنين أدلة استقاها من أقوال الشهود ومن تقرير المعامل الكيماوية. لما كان ذلك، وكانت المادة 310 من قانون الإجراءات الجنائية قد أوجبت في كل حكم بالإدانة أن يشتمل على بيان الواقعة المستوجبة للعقوبة بياناً تتحقق به أركان الجريمة التي دان الطاعنين بها والظروف التي وقعت فيها والأدلة التي استخلصت منها المحكمة ثبوت وقوعها منهما، وكان يبين من الحكم. فيما تقدم. أنه بين واقعة الدعوى بما تتوافر به كافة العناصر القانونية للجريمة التي دان الطاعنين بها وأورد على ثبوتها في حقهما أدلة سائغة من شأنها أن تؤدي إلى ما رتبه الحكم عليها، فإن النعي بالقصور على الحكم لا يكون سديداً.

2 - من المقرر أن القصد الجنائي في جريمة إحراز المخدر أو حيازته أو نقله يتوافر متى قام الدليل على علم الجاني بأن ما يحرزه أو يحوزه أو ينقله من المواد المخدرة ولا حرج على القاضي في استظهار هذا العلم من ظروف الدعوى وملابساتها على أي نحو يراه ما دام أنه يتضح من مدونات الحكم توافره فعلياً، ولما كان ما ساقه الحكم المطعون فيه من وقائع الدعوى وملابساتها وبرر به اقتناعه بعلم الطاعنين بوجود المخدر بالسيارة قيادة الطاعن الأول كافياً في الدلالة على توافر هذا العلم وسائغاً في العقل والمنطق، فإن ما يثيره الطاعنان في شأن عدم علمهما بما كان في السيارة من مخدر لا يكون سديداً.

3 - من المقرر أنه لا يشترط لاعتبار الجاني حائزاً لمادة مخدرة أن يكون محرزاً للمادة المضبوطة بل يكفي لاعتباره كذلك أن يكون سلطانه مبسوطاً عليها ولو لم تكن في حيازته المادية أو كان المحرز للمخدر شخصاً غيره ولا يلزم أن يتحدث الحكم استقلالاً عن هذا الركن بل يكفي أن يكون فيما أورده من وقائع وظروف ما يكفي للدلالة على قيامه وكان الدفع بعدم سيطرة المتهم على مكان الضبط وانتفاء صلته بالواقعة من الدفوع الموضوعية التي لا تستلزم من المحكمة رداً خاصاً اكتفاء بما تورده من أدلة الثبوت التي تطمئن إليها بما يفيد إطراحها، وكان الحكم قد أقام قضاءه على ما استقر في عقيدة المحكمة من انبساط سلطان الطاعنين على المخدر المضبوط تأسيساً على أدلة سائغة وتتفق والاقتضاء العقلي، فإن النعي على الحكم في هذا الخصوص لا يكون له محل.

4 - من المقرر أن توافر قصد الاتجار هو من الأمور الموضوعية التي تستقل محكمة الموضوع بتقديرها بغير معقب ما دام تقديرها سائغاً تؤدي إليه ظروف الواقعة وأدلتها وقرائن الأحوال فيها، وإذ كانت المحكمة قد اقتنعت في حدود سلطتها في تقدير أدلة الدعوى والتي لا تخرج عن الاقتضاء العقلي والمنطقي. بأن حيازة الطاعنين للمخدر المضبوط كان بقصد الاتجار، فإنه لا يجوز مجادلتها في ذلك. فإن النعي على الحكم في هذا الشأن يكون غير سديد.

5 - من المقرر أن التناقض الذي يعيب الحكم ويبطله هو الذي يقع بين أسبابه بحيث ينفي بعضها ما أثبته البعض الآخر ولا يعرف أي الأمرين قصدته المحكمة والذي من شأنه أن يجعل الدليل متهادماً متساقطاً لا شيء فيه باقياً يمكن أن يعتبر قواماً لنتيجة سليمة يصح الاعتماد عليها وكان من المقرر أن لمحكمة الموضوع أن تحصل أقوال الشاهد وتفهم سياقها وتستشف مراميها ما دامت لا تحرف الشهادة عن مضمونها، كما أن عقيدة المحكمة إنما تقوم على المقاصد والمعاني لا الألفاظ والمباني، وكان الحكم المطعون فيه قد اعتنق صورة واحدة للواقعة حاصلها أن الشاهد طلب من الطاعن الأول فتح حقيبة السيارة بعد أن نزل منها وفتحها برضائه وساق الحكم أدلة الثبوت التي استمد منها عقيدته دون تناقض وبذلك لا يضير الحكم أن يورد - في بيانه لواقعة الدعوى - أن الشاهد استأذن الطاعن في فتح حقيبة السيارة في حين أورد - في اطراحه لدفاع الطاعن - أن الشاهد طلب من الطاعن فتحها لأن المعنى المشترك بينهما واحد وهو أن الطاعن فتح حقيبة السيارة برضائه، ويكون النعي على الحكم - في هذا الخصوص - في غير محله.

6 - لما كان الحكم قد عرض لدفع الطاعن الأول ببطلان القبض عليه وتفتيشه لانتفاء مبررات استيقافه ولانتفاء حالة التلبس ورد عليه بقوله: "الثابت من وقائع الدعوى التي استخلصتها المحكمة واطمأنت إليها وكذا اطمئنانها لأقوال ضابط الواقعة وتصويره لها أن المتهم وضع نفسه في موضوع الريبة والظن حين أجاب بأنه لا يحمل رخصة السيارة التي يقودها ولا رخصة القيادة الخاصة به بل أنكر معرفته اسم مالك السيارة بالكامل مما جعل الضابط يشك في أن هذه السيارة مسروقة فطلب من المتهم فتح شنطة السيارة فقام بفتحها بنفسه وحين نظر ضابط الواقعة بداخلها وجد عدد من اللفافات وإحداها مفضوضة يظهر منها نبات الحشيش المخدر فوقعت بذلك حالة تلبس صحيحة، وكانت المحكمة قد استخلصت في حدود السلطة المخولة لها ومن الأدلة السائغة التي أوردتها أن رضاء المتهم بالتفتيش كان غير مشوب وأنه سبق إجراء التفتيش وكان المتهم يعلم بظروفه وخصوصاً أن المتهم يشغل وظيفة يفترض في شاغلها العلم بالقانون وحقوقه الأمر الذي لا يتصور معه فتح الشنطة الخاصة بالسيارة بغير رضاه ومن ثم فإن تفتيش الضابط للمتهم وضبط المخدر معه يكون صحيحاً ومشروعاً". وكان ما انتهى إليه الحكم - فيما تقدم - صحيح في القانون ذلك بأن الاستيقاف هو إجراء يقوم به رجل السلطة العامة على سبيل التحري عن الجرائم وكشف مرتكبيها ويسوغه اشتباه تبرره الظروف، وهو أمر مباح لرجل السلطة العامة إذا ما وضع الشخص نفسه طواعية منه واختياراً في موضع الريب والظن، وكان هذا الوضع ينبئ عن ضرورة تستلزم تدخل المستوقف للتحري والكشف عن حقيقته عملاً بالمادة 24 من قانون الإجراءات الجنائية، وكان الفصل في قيام المبرر للاستيقاف أو تخلفه من الأمور التي يستقل بها قاضي الموضوع بغير معقب ما دام لاستنتاجه ما يسوغه كما أن التلبس - على ما يبين من نص المادة 30 من قانون الإجراءات الجنائية - صفة تلازم الجريمة ذاتها لا شخص مرتكبها وأن حالة التلبس بالجناية تبيح لمأمور الضبط القضائي طبقاً للمادتين 34، 46 من هذا القانون أن يقبض على المتهم الحاضر الذي توجد دلائل كافية على اتهامه وأن يفتشه، وتقدير توافر حالة التلبس أو عدم توافرها هو من الأمور الموضوعية التي توكل بداءة لرجل الضبط القضائي على أن يكون تقديره خاضعاً لرقابة سلطة التحقيق تحت إشراف محكمة الموضوع - وفق الوقائع المعروضة عليها بغير معقب ما دامت النتيجة التي انتهت إليها تتفق منطقياً مع المقدمات والوقائع التي أثبتتها في حكمها، وأن الرضاء بالتفتيش يكفي فيه أن تكون المحكمة قد استبانته من وقائع الدعوى وظروفها واستنتجته من دلائل مؤدية إليه، وكان الحكم المطعون فيه قد استخلص - في منطق سليم - ما انتاب رجل الضبط من ريب وظن بشأن الطاعن الأول الذي نفى حمله تراخيص السيارة المضبوطة وأنه لا يعرف اسم مالكها بالكامل وظهرت عليه علامات الارتباك الشديد مما شكك الضابط في أن السيارة مسروقة، فإن هذه الأمارات تبيح استيقاف الطاعن ومنعه من السير للتحري والكشف عن حقيقة هذا الوضع، وأن حاله التلبس نشأت عن تبين المظاهر الخارجية للجريمة والتي تنبئ بوقوعها لمشاهدة الضابط للمخدر بحقيبة السيارة بعد أن طلب من الطاعن فتحها فنزل من السيارة وفتحها برضائه، وهو ما يبيح للضابط القبض عليه بعد ضبطه بارتكابه جناية نقل المواد المخدرة وهي في حالة تلبس، ويكون الحكم إذ قضى برفض الدفع ببطلان القبض والتفتيش قد اقترن بالصواب، ويضحى النعي على الحكم - في هذا الخصوص - غير سديد.

7 - لما كان قضاء هذه المحكمة قد جرى على أن مفاد نص المادة 48 من القانون رقم 182 لسنة 1960 بشأن مكافحة المخدرات وتنظيم استعمالها والاتجار فيها أن القانون لم يرتب الإعفاء من العقاب بعد علم السلطات بالجريمة إلا بالنسبة للمتهم الذي يسهم بإبلاغه إسهاماً إيجابياً وجدياً ومنتجاً في معاونة السلطات على التوصل إلى مهربي المخدرات والكشف عن الجرائم الخطيرة المنصوص عليها في المواد 33, 34، 35 من هذا القانون باعتبار أن هذا الإعفاء نوع من المكافأة منحها المشرع لكل من يؤدي خدمة للعدالة، فإذا لم يتحقق صدق التبليغ بأن كان غير متسم بالجدية فلا يستحق صاحبه الإعفاء لانتفاء مقوماته وعدم تحقق حكمة التشريع لعدم بلوغ النتيجة التي يجزي عنها بالإعفاء وهي تمكين السلطات من وضع يدها على مرتكبي تلك الجرائم، وكان لقاضي الموضوع أن يفصل في ذلك ما دام يقيمه على ما ينتجه من عناصر الدعوى. وكان ما انتهى إليه الحكم المطعون فيه من اطراحه لدفع الطاعن الأول بتمتعه بالإعفاء من العقاب - وبغض النظر عما أورده من أسباب لذلك - يلتقي في نتيجته مع ما ثبت بالأوراق المنضمة من أن الطاعن الأول لم يسهم إسهاماً إيجابياً وجدياً ومنتجاً في معاونة السلطات على التوصل إلى الطاعن الثاني الذي ضبط بمعرفة الشاهد الثاني بعدما أسفرت تحرياته عن مكان ضبطه، ومن ثم فإن ما يثيره الطاعن الأول - في هذا الصدد - يكون غير سديد.

8 - من المقرر أن الأصل أن من يقوم بإجراء باطل لا تقبل منه الشهادة عليه ولا يكون ذلك إلا عند قيام البطلان وثبوته ومتى كان لا بطلان فيما قام به الضابطان من إجراءات فإنه لا تثريب على المحكمة إن هي عولت على أقوالهما ضمن ما عولت عليه في إدانة الطاعنين، ويكون النعي على الحكم - في هذا الشأن - غير قويم.

9 - لما كان البين من الحكم المطعون فيه أنه لم يستند - في قضائه بإدانة الطاعن الثاني - إلى دليل مستمد من إقرار مستقل للطاعن الأول عليه بل استند إلى ما أقر به الأخير لضابط الواقعة من حيازته للمواد المخدرة المضبوطة لنقلها لحساب الطاعن الثاني وهو بهذه المثابة لا يعد إقراراً بالمعنى الصحيح وإنما هو مجرد قول للضابط يخضع لتقدير محكمة الموضوع التي أفصحت عن اطمئنانها إليه، فإن النعي على الحكم - في هذا الصدد - لا يكون له محل.

10 - لما كان الحكم المطعون فيه قد دان الطاعن الأول بجريمة نقل مخدر بقصد الإتجار حالة كونه من المكلفين بتنفيذ قانون مكافحة المخدرات المعاقب عليها بالمادة 34 فقرة 1/أ وفقرة 2/2 من القانون رقم 182 لسنة 1960 في شأن مكافحة المخدرات وتنظيم استعمالها والاتجار فيها المعدل، وأوقع عليه عقوبة السجن المشدد لمدة خمس سنوات وغرامة مائة ألف جنيه ومصادرة المخدر، وكانت العقوبة المقررة لتلك الجريمة هي الإعدام والغرامة التي لا تقل عن مائة ألف جنيه ولا تزيد على خمسمائة ألف جنيه، وكانت المادة 36 من القانون سالف الذكر قد نصت على أنه: "استثناء من المادة 17 من قانون العقوبات لا يجوز في تطبيق المواد السابقة والمادة 38 النزول عن العقوبة التالية مباشرة للعقوبة المقررة للجريمة". وكان مقتضى تطبيق المادة 17 من قانون العقوبات - التي عامل الحكم بها الطاعن - والمادة 36 من قانون المخدرات ألا تقل العقوبة المقضي بها عن السجن المؤبد، فإن الحكم المطعون فيه إذ نزل بالعقوبة المقررة إلى السجن المشدد، فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون، بما كان يؤذن لهذه المحكمة تصحيحه إلا أنه لما كان المحكوم عليه وحده الذي قرر بالطعن بالنقض في الحكم، فإنه لا يجوز لمحكمة النقض تصحيح هذا الخطأ حتى لا يضار الطاعن بطعنه. ولا يجدي الطاعن ما يثيره بشان ما أورده الحكم من أسباب تبريراً لإعماله المادة 17 من قانون العقوبات طالما أنه أعمل - في حق الطاعن - موجباتها، لما هو مقرر أن تقدير العقوبة في الحدود المقررة قانوناً وتقدير مناسبة العقوبة هو من إطلاقات محكمة الموضوع - دون معقب - ودون أن تسأل عن الأسباب التي من أجلها أوقعت العقوبة بالقدر الذي ارتأته، فإن ما يثيره الطاعن - في هذا الشأن - لا يكون مقبولاً.

-----------

الوقائع

اتهمت النيابة العامة الطاعنين وآخر سبق الحكم عليه بأنهما: المتهم الأول:- نقل بقصد الإتجار جوهر الحشيش (البانجو) المخدر في غير الأحوال المصرح بها قانوناً حال كونه ضابط بالإدارة العامة للمسطحات المائية مكلف بتنفيذ أحكام القانون. المتهم الثاني:- حاز بواسطة المتهم الأول وبقصد الإتجار جوهر الحشيش (البانجو) المخدر في غير الأحوال المصرح بها قانوناً. وأحالتهما إلى محكمة جنايات ..... لمعاقبتهما طبقاً للقيد والوصف الواردين بأمر الإحالة. والمحكمة المذكورة قضت حضورياً وعملاً بالمواد 1/1، 2، 7، 34/ 1 البند 2، 42 /1 من القانون رقم 182 لسنة 1960 المعدل بالقانونين رقمي 61 لسنة 1977، 122 لسنة 1989 والبند رقم 56 من القسم الثاني من الجدول رقم 1 الملحق بالقانون الأول والمعدل بقرار وزير الصحة رقم 46 لسنة 1997 مع أعمال أحكام المادة 17 من قانون العقوبات بمعاقبة كل من ......، ...... بالسجن المشدد لمدة خمس سنوات وبغرامه مائة ألف جنيه وبمصادرة المخدر المضبوط. فطعن المحكوم عليهما في هذا الحكم بطريق النقض وتلك المحكمة قضت بقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه وإعادة القضية إلى محكمة جنايات ...... لتحكم فيها من جديد دائرة أخرى. 

ومحكمة الإعادة - بهيئة مغايرة - قضت حضورياً وعملاً بالمواد 1/1، 2، 7 /1، 34/ 1 بند 1، 2، 42/ 1 من القانون رقم 182 لسنة 1960 المعدل والبند رقم 56 من القسم الثاني من الجدول رقم 1 الملحق مع أعمال أحكام المادة 17 من قانون العقوبات بمعاقبة المتهمين ......، ...... بالسجن المشدد لكل منهما مدة خمس سنوات وغرامة مبلغ مائة ألف جنيه، وأمرت بمصادرة المخدر المضبوط. 

فطعن المحكوم عليهما في هذا الحكم بطريق النقض ..... إلخ.

--------------

المحكمة

وحيث إن مبنى الطعن هو أن الحكم المطعون فيه إذ دان الطاعن الأول بجريمة نقل مخدر بقصد الاتجار والطاعن الثاني بجريمة حيازة مخدر بقصد الاتجار قد شابه القصور والتناقض في التسبيب والفساد في الاستدلال والإخلال بحق الدفاع ومخالفه الثابت بالأوراق والخطأ في تطبيق القانون، ذلك بأنه لم يبين واقعة الدعوى بما تتوافر به أركان الجريمة التي دانهما بها، رغم ما قام عليه دفاع الطاعن الثاني بانتفاء أركان الجريمة وإنكاره لها ورغم دفاع الطاعنين بانتفاء علمهما بكنه المخدر وكذلك صلتهما أو سيطرتهما عليه، ولم يدلل الحكم على توافر قصد الاتجار، وأعتنق صورتين للواقعة أولاهما أن الضابط استأذن الطاعن الأول في فتح حقيبة السيارة وثانيهما أن الضابط طلب منه فتحها ففتحها مختاراً. ورد الحكم - بما لا يصلح رداً - على دفع الطاعن الأول ببطلان استيقافه وما ترتب عليه من إجراءات لانتفاء مبرراته. ودفع الطاعن الأول ببطلان القبض عليه وتفتيشه لانتفاء حالة التلبس إذ لم يحط الضابط الطاعن بعدم حملة لإذن بالتفتيش وأن جريمة عدم حمل الطاعن لتراخيص السيارة لا يبيح القبض والتفتيش بيد أن الحكم رد على الدفع بما لا يصلح رداً مستنداً إلى أن الضابط استأذن الطاعن في فتح حقيبة السيارة بالمخالفة للثابت بالأوراق. ورد الحكم - بما لا يسوغ - على دفع الطاعن الأول بتمتعه بالإعفاء من العقاب وذلك عندما أطرحه بمقولة تخبط وكذب الطاعن فيما أدلى به ثم عاد وأورد أنه الذي دل على الطاعن الثاني وعلى مكان تواجده. ودفع الطاعنان ببطلان أقوال الشهود لكونهم من قاموا بإجراءات الضبط الباطلة، ودفع الطاعن الثاني ببطلان أقوال الطاعن الأول بمحضر الضبط لعدوله عنها بالتحقيقات بيد أن الحكم رد على ذلك بما لا يسوغ هذا إلى أن الحكم عامل الطاعن الأول بالمادة 17 من قانون العقوبات إلا أنه لم ينزل بالعقوبة عما قضى به الحكم المنقوض وأورد أسباباً لتخفيف العقوبة أعقبها بأسباب لتشديدها. كل ذلك يعيب الحكم ويستوجب نقضه. 

وحيث إن الحكم المطعون فيه بيّن واقعة الدعوى بما مفاده: أنه أثناء قدوم الطاعن الأول بسيارة خاصة لكمين ..... استوقفه الشاهدان الأول والثاني وبسؤاله عن رخصتي السيارة والقيادة نفى حملهما وبسؤاله عن مالك السيارة قرر أنها خاصة بشخص يدعى ..... وشهرته ..... ولا يعرف باقي اسمه وظهرت عليه علامات الارتباك الشديد فطلب إليه الشاهد الأول فتح حقيبة السيارة/ فانتقل وقام بفتحها فأبصر الشاهدان فيها نبات الحشيش المخدر وبمواجهته قرر أنه ينقله لحساب الطاعن الثاني مقابل ألفي جنيه قدمه للشاهد الأول. "وساق الحكم على صحة الواقعة وإسنادها للطاعنين أدلة استقاها من أقوال الشهود ومن تقرير المعامل الكيماوية. لما كان ذلك، وكانت المادة 310 من قانون الإجراءات الجنائية قد أوجبت في كل حكم بالإدانة أن يشتمل على بيان الواقعة المستوجبة للعقوبة بياناً تتحقق به أركان الجريمة التي دان الطاعنين بها والظروف التي وقعت فيها والأدلة التي استخلصت منها المحكمة ثبوت وقوعها منهما، وكان يبين من الحكم - فيما تقدم - أنه بين واقعة الدعوى بما تتوافر به كافة العناصر القانونية للجريمة التي دان الطاعنين بها وأورد على ثبوتها في حقهما أدلة سائغة من شأنها أن تؤدي إلى ما رتبه الحكم عليها، فإن النعي بالقصور على الحكم لا يكون سديداً. لما كان ذلك، وكان من المقرر أن القصد الجنائي في جريمة إحراز المخدر أو حيازته أو نقله يتوافر متى قام الدليل على علم الجاني بأن ما يحرزه أو يحوزه أو ينقله من المواد المخدرة ولا حرج على القاضي في استظهار هذا العلم من ظروف الدعوى وملابساتها على أي نحو يراه ما دام أنه يتضح من مدونات الحكم توافره فعلياً، ولما كان ما ساقه الحكم المطعون فيه من وقائع الدعوى وملابساتها وبرر به اقتناعه بعلم الطاعنين بوجود المخدر بالسيارة قيادة الطاعن الأول كافياً في الدلالة على توافر هذا العلم وسائغاً في العقل والمنطق، فإن ما يثيره الطاعنان في شأن عدم علمهما بما كان في السيارة من مخدر لا يكون سديداً. لما كان ذلك، وكان من المقرر أنه لا يشترط لاعتبار الجاني حائزاً لمادة مخدرة أن يكون محرزاً للمادة المضبوطة بل يكفي لاعتباره كذلك أن يكون سلطانه مبسوطاً عليها ولو لم تكن في حيازته المادية أو كان المحرز للمخدر شخصاً غيره ولا يلزم أن يتحدث الحكم استقلالاً عن هذا الركن بل يكفي أن يكون فيما أورده من وقائع وظروف ما يكفي للدلالة على قيامه، وكان الدفع بعدم سيطرة المتهم على مكان الضبط وانتفاء صلته بالواقعة من الدفوع الموضوعية التي لا تستلزم من المحكمة رداً خاصاً اكتفاء بما تورده من أدلة الثبوت التي تطمئن إليها بما يفيد اطراحها، وكان الحكم قد أقام قضاءه على ما استقر في عقيدة المحكمة من انبساط سلطان الطاعنين على المخدر المضبوط تأسيساً على أدلة سائغة وتتفق والاقتضاء العقلي، فإن النعي على الحكم في هذا الخصوص لا يكون له محل. لما كان ذلك، وكان من المقرر أن توافر قصد الإتجار هو من الأمور الموضوعية التي تستقل محكمة الموضوع بتقديرها بغير معقب ما دام تقديرها سائغاً تؤدي إليه ظروف الواقعة وأدلتها وقرائن الأحوال فيها، وإذ كانت المحكمة قد اقتنعت - في حدود سلطتها في تقدير أدلة الدعوى والتي لا تخرج عن الاقتضاء العقلي والمنطقي - بأن حيازة الطاعنين للمخدر المضبوط كان بقصد الاتجار، فإنه لا يجوز مجادلتها في ذلك، فإن النعي على الحكم في هذا الشأن يكون غير سديد. لما كان ذلك، وكان من المقرر أن التناقض الذي يعيب الحكم ويبطله هو الذي يقع بين أسبابه بحيث ينفي بعضها ما أثبته البعض الآخر ولا يعرف أي الأمرين قصدته المحكمة والذي من شأنه أن يجعل الدليل متهادماً متساقطاً لا شيء فيه باقياً يمكن أن يعتبر قواماً لنتيجة سليمة يصح الاعتماد عليها، وكان من المقرر أن لمحكمة الموضوع أن تحصل أقوال الشاهد وتفهم سياقها وتستشف مراميها ما دامت لا تحرف الشهادة عن مضمونها، كما أن عقيدة المحكمة إنما تقوم على المقاصد والمعاني لا الألفاظ والمباني، وكان الحكم المطعون فيه قد اعتنق صورة واحدة للواقعة حاصلها أن الشاهد طلب من الطاعن الأول فتح حقيبة السيارة بعد أن نزل منها وفتحها برضائه وساق الحكم أدلة الثبوت التي أستمد منها عقيدته دون تناقض وبذلك لا يضير الحكم أن يورد - في بيانه لواقعة الدعوى - أن الشاهد استأذن الطاعن في فتح حقيبة السيارة في حين أورد - في اطراحه لدفاع الطاعن - أن الشاهد طلب من الطاعن فتحها لأن المعنى المشترك بينهما واحد وهو أن الطاعن فتح حقيبة السيارة برضائه، ويكون النعي على الحكم - في هذا الخصوص - في غير محله. لما كان ذلك، وكان الحكم قد عرض لدفع الطاعن الأول ببطلان القبض عليه وتفتيشه لانتفاء مبررات استيقافه ولانتفاء حالة التلبس ورد عليه بقوله: "الثابت من وقائع الدعوى التي استخلصتها المحكمة واطمأنت إليها وكذا اطمئنانها لأقوال ضابط الواقعة وتصويره لها أن المتهم وضع نفسه في موضوع الريبة والظن حين أجاب بأنه لا يحمل رخصة السيارة التي يقودها ولا رخصة القيادة الخاصة به بل أنكر معرفته اسم مالك السيارة بالكامل مما جعل الضابط يشك في أن هذه السيارة مسروقة فطلب من المتهم فتح شنطة السيارة فقام بفتحها بنفسه وحين نظر ضابط الواقعة بداخلها وجد عدد من اللفافات وإحداها مفضوضة يظهر منها نبات الحشيش المخدر فوقعت بذلك حالة تلبس صحيحة، وكانت المحكمة قد استخلصت - في حدود السلطة المخولة لها ومن الأدلة السائغة التي أوردتها - أن رضاء المتهم بالتفتيش كان غير مشوب وأنه سبق إجراء التفتيش وكان المتهم يعلم بظروفه وخصوصاً أن المتهم يشغل وظيفة يفترض في شاغلها العلم بالقانون وحقوقه الأمر الذي لا يتصور معه فتح الشنطة الخاصة بالسيارة بغير رضاه ومن ثم فإن تفتيش الضابط للمتهم وضبط المخدر معه يكون صحيحاً ومشروعاً". وكان ما انتهى إليه الحكم - فيما تقدم - صحيح في القانون ذلك بأن الاستيقاف هو إجراء يقوم به رجل السلطة العامة على سبيل التحري عن الجرائم وكشف مرتكبيها ويسوغه اشتباه تبرره الظروف، وهو أمر مباح لرجل السلطة العامة إذا ما وضع الشخص نفسه طواعية منه واختياراً في موضع الريب والظن، وكان هذا الوضع ينبئ عن ضرورة تستلزم تدخل المستوقف للتحري والكشف عن حقيقته عملاً بالمادة 24 من قانون الإجراءات الجنائية، وكان الفصل في قيام المبرر للاستيقاف أو تخلفه من الأمور التي يستقل بها قاضي الموضوع بغير معقب ما دام لاستنتاجه ما يسوغه. كما أن التلبس - على ما يبين من نص المادة 30 من قانون الإجراءات الجنائية - صفة تلازم الجريمة ذاتها لا شخص مرتكبها وأن حالة التلبس بالجناية تبيح لمأمور الضبط القضائي طبقاً للمادتين 34، 46 من هذا القانون أن يقبض على المتهم الحاضر الذي توجد دلائل كافية على اتهامه وأن يفتشه، وتقدير توافر حالة التلبس أو عدم توافرها هو من الأمور الموضوعية التي توكل بداءة لرجل الضبط القضائي على أن يكون تقديره خاضعاً لرقابة سلطة التحقيق تحت إشراف محكمة الموضوع - وفق الوقائع المعروضة عليها بغير معقب - ما دامت النتيجة التي انتهت إليها تتفق منطقياً مع المقدمات والوقائع التي أثبتتها في حكمها، وأن الرضاء بالتفتيش يكفي فيه أن تكون المحكمة قد استبانته من وقائع الدعوى وظروفها واستنتجته من دلائل مؤدية إليه. لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد استخلص - في منطق سليم - ما انتاب رجل الضبط من ريب وظن بشأن الطاعن الأول الذي نفى حمله تراخيص السيارة المضبوطة وأنه لا يعرف اسم مالكها بالكامل وظهرت عليه علامات الارتباك الشديد مما شكك الضابط في أن السيارة مسروقة، فإن هذه الأمارات تبيح استيقاف الطاعن ومنعه من السير للتحري والكشف عن حقيقة هذا الوضع، وأن حاله التلبس نشأت عن تبين المظاهر الخارجية للجريمة والتي تنبئ بوقوعها لمشاهدة الضابط للمخدر بحقيبة السيارة بعد أن طلب من الطاعن فتحها فنزل من السيارة وفتحها برضائه، وهو ما يبيح للضابط القبض عليه بعد ضبطه بارتكابه جناية نقل المواد المخدرة وهي في حالة تلبس، ويكون الحكم إذ قضى برفض الدفع ببطلان القبض والتفتيش قد اقترن بالصواب، ويضحى النعي على الحكم - في هذا الخصوص - غير سديد. لما كان ذلك، وكان قضاء هذه المحكمة قد جرى على أن مفاد نص المادة 48 من القانون رقم 182 لسنة 1960 بشأن مكافحة المخدرات وتنظيم استعمالها والاتجار فيها أن القانون لم يرتب الإعفاء من العقاب بعد علم السلطات بالجريمة إلا بالنسبة للمتهم الذي يسهم بإبلاغه إسهاماً إيجابياً وجدياً ومنتجاً في معاونة السلطات على التوصل إلى مهربي المخدرات والكشف عن الجرائم الخطيرة المنصوص عليها في المواد 33، 34، 35 من هذا القانون باعتبار أن هذا الإعفاء نوع من المكافأة منحها المشرع لكل من يؤدي خدمة للعدالة، فإذا لم يتحقق صدق التبليغ بأن كان غير متسم بالجدية فلا يستحق صاحبه الإعفاء لانتفاء مقوماته وعدم تحقق حكمة التشريع لعدم بلوغ النتيجة التي يجزي عنها بالإعفاء وهي تمكين السلطات من وضع يدها على مرتكبي تلك الجرائم، وكان لقاضي الموضوع أن يفصل في ذلك ما دام يقيمه على ما ينتجه من عناصر الدعوى. وكان ما انتهى إليه الحكم المطعون فيه من اطراحه لدفع الطاعن الأول بتمتعه بالإعفاء من العقاب - وبغض النظر عما أورده من أسباب لذلك - يلتقي في نتيجته مع ما ثبت بالأوراق المنضمة من أن الطاعن الأول لم يسهم إسهاماً إيجابياً وجدياً ومنتجاً في معاونة السلطات على التوصل إلى الطاعن الثاني الذي ضبط بمعرفة الشاهد الثاني بعدما أسفرت تحرياته عن مكان ضبطه، ومن ثم فإن ما يثيره الطاعن الأول في هذا الصدد يكون غير سديد. لما كان ذلك، وكان الأصل أن من يقوم بإجراء باطل لا تقبل منه الشهادة عليه ولا يكون ذلك إلا عند قيام البطلان وثبوته ومتى كان لا بطلان فيما قام به الضابطان من إجراءات فإنه لا تثريب على المحكمة إن هي عولت على أقوالهما - ضمن ما عولت عليه - في إدانة الطاعنين، ويكون النعي على الحكم - في هذا الشأن غير قويم. لما كان ذلك، وكان البين من الحكم المطعون فيه أنه لم يستند في قضائه بإدانة الطاعن الثاني إلى دليل مستمد من إقرار مستقل للطاعن الأول عليه بل استند إلى ما أقر به الأخير لضابط الواقعة من حيازته للمواد المخدرة المضبوطة لنقلها لحساب الطاعن الثاني وهو بهذه المثابة لا يعد إقراراً بالمعنى الصحيح وإنما هو مجرد قول للضابط يخضع لتقدير محكمة الموضوع التي أفصحت عن اطمئنانها إليه، فإن النعي على الحكم - في هذا الصدد - لا يكون له محل. لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد دان الطاعن الأول بجريمة نقل مخدر بقصد الإتجار حالة كونه من المكلفين بتنفيذ قانون مكافحة المخدرات المعاقب عليها بالمادة 34 فقرة 1/أ وفقرة 2/2 من القانون رقم 182 لسنة 1960 في شأن مكافحة المخدرات وتنظيم استعمالها والاتجار فيها المعدل، وأوقع عليه عقوبة السجن المشدد لمدة خمس سنوات وغرامة مائة ألف جنيه ومصادرة المخدر، وكانت العقوبة المقررة لتلك الجريمة هي الإعدام والغرامة التي لا تقل عن مائة ألف جنيه ولا تزيد على خمسمائة ألف جنيه، وكانت المادة 36 من القانون سالف الذكر قد نصت على أنه:- "استثناء من المادة 17 من قانون العقوبات لا يجوز في تطبيق المواد السابقة والمادة 38 النزول عن العقوبة التالية مباشرة للعقوبة المقررة للجريمة". وكان مقتضى تطبيق المادة 17 من قانون العقوبات - التي عامل الحكم بها الطاعن والمادة 36 من قانون المخدرات ألا تقل العقوبة المقضي بها عن السجن المؤبد، فإن الحكم المطعون فيه إذ نزل بالعقوبة المقررة إلى السجن المشدد، فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون، بما كان يؤذن لهذه المحكمة تصحيحه إلا أنه لما كان المحكوم عليه وحده الذي قرر بالطعن بالنقض في الحكم، فإنه لا يجوز لمحكمة النقض تصحيح هذا الخطأ حتى لا يضار الطاعن بطعنه. ولا يجدي الطاعن ما يثيره بشأن ما أورده الحكم من أسباب تبريراً لإعماله المادة 17 من قانون العقوبات طالما أنه أعمل - في حق الطاعن - موجباتها لما هو مقرر أن تقدير العقوبة في الحدود المقررة قانوناً وتقدير مناسبة العقوبة هو من إطلاقات محكمة الموضوع - دون معقب - ودون أن تسأل عن الأسباب التي من أجلها أوقعت العقوبة بالقدر الذي ارتأته، فإن ما يثيره الطاعن - في هذا الشأن - لا يكون مقبولاً. لما كان ما تقدم، فإن الطعن برمته يكون على غير أساس متعيناً رفضه موضوعاً.

الطعن 28389 لسنة 72 ق جلسة 1 / 11 / 2009 مكتب فني 60 ق 55 ص 399

جلسة 1 من نوفمبر سنة 2009

برئاسة السيد القاضي/ حسين الشافعي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة/ رجب فراج، ناجي عبد العظيم نائبي رئيس المحكمة، ضياء الدين جبريل زيادة وطارق محمد سلامة.

------------

(55)

الطعن 28389 لسنة 72 ق

معارضة. استئناف "نظره والحكم فيه" "ميعاده". إجراءات "إجراءات المحاكمة". حكم "تسبيبه. تسبيب معيب". قانون "تطبيقه". نقض "حالات الطعن. الخطأ في تطبيق القانون".

المادتان 400، 406 إجراءات المعدلة بالقانون 17 لسنة 1981. مفادهما؟ 

ميعاد استئناف الحكم الصادر باعتبار المعارضة كأن لم تكن. من تاريخ صدوره إذا كان المطعون ضده أو وكيله هو من قرر بالمعارضة. علة وأساس ذلك؟ 

فوات مواعيد الطعن بالاستئناف. أثره: اعتبار الحكم نهائياً واجب التنفيذ ووقوع القبض صحيحا. 

إبطال ضبط المتهم استنادا لوقوعه تنفيذاً للحكم في المعارضة باعتبار أنه غير نهائي. خطأ في تطبيق القانون. ذكره دليلاً آخر. لا يغني عن ذلك. علة وأثر ذلك؟ 

مثال.

-------------

لما كان الحكم المطعون فيه قد حصل واقعة الدعوى بما مجمله أن ضابطي الواقعة قاما تنفيذاً للحكم الصادر في الجنحة رقم .... لسنة .... بضبط المطعون ضده وبتفتيشه عُثر معه على المواد المخدرة المضبوطة ومبلغ من المال وبمواجهته بالمضبوطات أقر بإحرازها بقصد الاتجار وأن المبلغ المضبوط من حصيلة الاتجار بالمواد المخدرة، وبعد أن أورد مضمون شهادة الشاهدين وتقرير المعمل الكيماوي لمصلحة الطب الشرعي وإفادة نيابة ...... من أن الحكم الصادر في الجنحة رقم ... لسنة .... غيابياً بالحبس شهر وكفالة مائتي جنيه لوقف التنفيذ وقُضي في المعارضة بتاريخ ..... باعتبارها كأن لم تكن، عرض لبعض المقررات القانونية ثم خلص إلى قضائه بالبراءة بقوله "فإن هذا الحكم الأخير - الصادر في المعارضة - لم يصبح نهائياً لجواز الطعن فيه بالاستئناف وبالتالي فإن القبض على المتهم وتفتيشه استناداً إلى ذلك الحكم يكون قد وقع باطلاً ويترتب على ذلك استبعاد ما أسفر عنه التفتيش الباطل وما ترتب عليه". لما كان ذلك، وكان من المقرر أن المعارضة تحصل بتقرير في قلم الكتاب يثبت به تاريخ الجلسة التي حددت لنظرها ويعتبر ذلك إعلاناً لها ولو كان التقرير من وكيل المادة 400 إجراءات المستبدلة بالقانون رقم 170 لسنة 1981، كما أن من المقرر أن ميعاد استئناف الحكم الصادر في المعارضة يبدأ - كالحكم الحضوري - من يوم صدوره. المادة 406 إجراءات. لما كان ذلك، وكان الحكم الصادر في الجنحة رقم .... لسنة ..... بحبس المطعون ضده شهر وكفالة مائتي جنيه تمت المعارضة فيه وقضى فيها بجلسة ..... باعتبار المعارضة كأن لم تكن فيبدأ ميعاد استئناف الحكم الصادر في تلك المعارضة من تاريخ صدوره سواء كان المطعون ضده هو الذي قرر بالمعارضة أم وكيل له إذ تقرير الأخير بالمعارضة يعتبر إعلاناً للمطعون ضده بالمعارضة والجلسة المحددة لنظرها وفقاً للمادة 400 إجراءات جنائية, ولما كانت الأوراق قد خلت مما يفيد قيام المطعون ضده بالطعن بالاستئناف حتى تاريخ ضبطه الحاصل في ..... تنفيذاً لهذا الحكم فيكون الحكم أصبح نهائياً واجب التنفيذ لفوات مواعيد الاستئناف دون التقرير به ومن ثم فإن القبض يكون صحيحاً. لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد أبطل ضبط المتهم - المطعون ضده - تنفيذاً للحكم الصادر في المعارضة - سالفة البيان - وبطلان تفتيشه وبطلان الدليل المستمد من ذلك التفتيش - لكون هذا الحكم الصادر في المعارضة غير نهائية لجواز استئنافه - دون أن يلتفت إلى أن المتهم لم يطعن على هذا الحكم بالاستئناف وأن الحكم أصبح نهائياً واجب النفاذ، فمن ثم يكون الحكم المطعون فيه قد أخطأ في تطبيق القانون مما يتعين لذلك نقضه، ولا يغني عن ذلك ما ذكرته المحكمة من دليل آخر للبراءة إذ ليس من المستطاع مع هذا الخطأ الوقوف على مبلغ أثر هذا الدليل لو فطنت المحكمة إلى حقيقة الرأي الذي انتهت إليه، ومن ثم تقضي المحكمة بنقض الحكم المطعون فيه والإعادة.

------------

الوقائع

اتهمت النيابة العامة المطعون ضده بأنه:- أحرز بقصد الاتجار جوهراً مخدراً "حشيش" في غير الأحوال المصرح بها قانوناً. وأحالته إلى محكمة جنايات الإسكندرية لمعاقبته طبقاً للقيد والوصف الواردين بأمر الإحالة. 

والمحكمة المذكورة قضت حضورياً ببراءته مما نسب إليه، وبمصادرة المخدر المضبوط. 

فطعنت النيابة العامة في هذا الحكم بطريق النقض ..... إلخ.

--------------

المحكمة

ومن حيث إن النيابة العامة تنعي على الحكم المطعون فيه أنه إذ استند في قضائه ببراءة المطعون ضده من تهمة إحراز جوهر الحشيش المخدر بقصد الاتجار وفي غير الأحوال المصرح بها قانوناً إلى أن ضبطه وتفتيشه كان ناجماً عن تنفيذ الحكم الصادر ضده في الجنحة رقم .... لسنة .... وهو حكم غير نهائي لكونه صادر في معارضة ويجوز استئنافه وانتهى إلى بطلان القبض والتفتيش وما ترتب عليهما، فإن الحكم المطعون فيه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون لأن استئناف الحكم الصادر في المعارضة يبدأ من تاريخ صدوره في ..... وقد فوت المتهم ميعاد الاستئناف فأصبح الحكم نهائياً واجب النفاذ ومن ثم يكون الضبط والتفتيش - الحاصل في ...... - صحيحاً ويكون ضبط المادة المخدرة معه تم صحيحاً وفقاً للقانون ولا سيما أن المطعون ضده لم يقرر لضابط الواقعة انه استأنف هذا الحكم، ولما كان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر فيكون معيباً مما يستوجب نقضه. 

حيث إنه لما كان الحكم المطعون فيه قد حصل واقعة الدعوى بما مجمله أن ضابطي الواقعة قاما تنفيذاً للحكم الصادر في الجنحة رقم .... لسنة .... بضبط المطعون ضده وبتفتيشه عُثر معه على المواد المخدرة المضبوطة ومبلغ من المال وبمواجهته بالمضبوطات أقر بإحرازها بقصد الاتجار وأن المبلغ المضبوط من حصيلة الاتجار بالمواد المخدرة، وبعد أن أورد مضمون شهادة الشاهدين وتقرير المعمل الكيماوي لمصلحة الطب الشرعي وإفادة نيابة المنشية من أن الحكم الصادر في الجنحة رقم ... لسنة .... غيابياً بالحبس شهر وكفالة مائتي جنيه لوقف التنفيذ وقُضي في المعارضة بتاريخ ..... باعتبارها كأن لم تكن، عرض لبعض المقررات القانونية ثم خلص إلى قضائه بالبراءة بقوله: "فإن هذا الحكم الأخير - الصادر في المعارضة - لم يصبح نهائياً لجواز الطعن فيه بالاستئناف وبالتالي فإن القبض على المتهم وتفتيشه استناداً إلى ذلك الحكم يكون قد وقع باطلاً ويترتب على ذلك استبعاد ما أسفر عنه التفتيش الباطل وما ترتب عليه". لما كان ذلك، وكان من المقرر أن المعارضة تحصل بتقرير في قلم الكتاب يثبت به تاريخ الجلسة التي حددت لنظرها ويعتبر ذلك إعلاناً لها ولو كان التقرير من وكيل. المادة 400 إجراءات المستبدلة بالقانون رقم 170 لسنة 1981، كما أن من المقرر أن ميعاد استئناف الحكم الصادر في المعارضة يبدأ – كالحكم الحضوري – من يوم صدوره. المادة 406 إجراءات. لما كان ذلك، وكان الحكم الصادر في الجنحة رقم .... لسنة ..... بحبس المطعون ضده شهر وكفالة مائتي جنيه تمت المعارضة فيه وقضي فيها بجلسة ..... باعتبار المعارضة كأن لم تكن فيبدأ ميعاد استئناف الحكم الصادر في تلك المعارضة من تاريخ صدوره سواء كان المطعون ضده هو الذي قرر بالمعارضة أم وكيل له إذ تقرير الأخير بالمعارضة يعتبر إعلاناً للمطعون ضده بالمعارضة والجلسة المحددة لنظرها وفقاً للمادة 400 إجراءات جنائية, ولما كانت الأوراق قد خلت مما يفيد قيام المطعون ضده بالطعن بالاستئناف حتى تاريخ ضبطه الحاصل في ..... تنفيذاً لهذا الحكم فيكون الحكم أصبح نهائياً واجب التنفيذ لفوات مواعيد الاستئناف دون التقرير به ومن ثم فإن القبض يكون صحيحاً. لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد أبطل ضبط المتهم -المطعون ضده - تنفيذاً للحكم الصادر في المعارضة - سالفة البيان - وبطلان تفتيشه وبطلان الدليل المستمد من ذلك التفتيش - لكون هذا الحكم الصادر في المعارضة غير نهائية لجواز استئنافه - دون أن يلتفت إلى أن المتهم لم يطعن على هذا الحكم بالاستئناف وأن الحكم أصبح نهائياً واجب النفاذ، فمن ثم يكون الحكم المطعون فيه قد أخطأ في تطبيق القانون مما يتعين لذلك نقضه، ولا يغني عن ذلك ما ذكرته المحكمة من دليل آخر للبراءة إذ ليس من المستطاع مع هذا الخطأ الوقوف على مبلغ أثر هذا الدليل لو فطنت المحكمة إلى حقيقة الرأي الذي انتهت إليه، ومن ثم تقضي المحكمة بنقض الحكم المطعون فيه والإعادة.

الطعن 3885 لسنة 71 ق جلسة 1 / 11 / 2009 مكتب فني 60 ق 54 ص 393

جلسة 1 من نوفمبر سنة 2009

برئاسة السيد القاضي/ محمد طلعت الرفاعي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة/ عادل الشوربجي, حسين الصعيدي, عادل الحناوي نواب رئيس المحكمة وخالد صالح.

-------------

(54)

الطعن 3885 لسنة 71 ق

- 1 تهريب جمركي. تعويض. عقوبة "العقوبة التكميلية". نيابة عامة. مواد مخدرة. جلب.

وجوب القضاء بالتعويض الجمركي في حالة القضاء بالإدانة في جريمة جلب المواد المخدرة استثناء على تطبيق المادة 32 من قانون العقوبات.

- 2 تهريب جمركي. تعويض. عقوبة "العقوبة التكميلية". دعوى مدنية. إجراءات "إجراءات المحاكمة". حكم "تسبيبه. تسبيب معيب". نقض "حالات الطعن. الخطأ في تطبيق القانون" "أثر الطعن".

التعويضات المنصوص عليها في القانون 66 لسنة 1963 بإصدار قانون الجمارك. حقيقتها: عقوبة تكميلية حددها الشارع تحديداً تحكمياً غير مرتبط بوقوع ضرر. توقيعها مقصور على المحكمة الجنائية دون توقف على تدخل مصلحة الجمارك. إجازة تدخلها. استثناءً. أثر ذلك: عدم سريان حكم اعتبار المدعي بالحقوق المدنية تاركاً دعواه. علة ذلك؟ القضاء باعتبار المدعي بالحقوق المدنية تاركاً للدعوى المدنية المقامة من مصلحة الجمارك بالتعويضات المنصوص عليها في القانون رقم 66 لسنة 1963 المعدل لعدم حضوره بالجلسة. مخالفة للقانون. حجبت المحكمة عن نظر الدعوى المدنية. أثر ذلك؟ حسن سير العدالة ووحدة الأساس. يوجبان امتداد أثر النقض للشق الخاص بالدعوى الجنائية الذي لم يطعن عليه. علة ذلك؟

------------

1 - لما كانت الدعوى الجنائية قد رفعت ابتداءً ضد المحكوم عليه........ بتهمة جلب المواد المخدرة، وكان البين من محضر جلسة المحاكمة أن النيابة العامة طلبت إضافة تهمة التهريب الجمركي إلى الاتهام المسند إلى المحكوم عليه ومعاقبته طبقاً لأحكام قانون الجمارك رقم 66 لسنة 1963، وكانت المادة 33/ د من القانون رقم 182 لسنة 1960 بشأن مكافحة المخدرات توجب القضاء بالتعويض الجمركي في حالة القضاء بالإدانة في جريمة الجلب إذا كانت دعوى التهريب الجمركي معروضة كما هو الحال في الدعوى الماثلة وذلك استثناء مما جرى عليه قضاء محكمة النقض في تطبيق حكم المادة 32 من قانون العقوبات بوجوب الاقتصار على إنزال عقوبة الجريمة الأشد في حالة التعدد المعنوي للجرائم دون إنزال العقوبات التكميلية المقررة للجريمة الأخف.

2 - من المقرر أن التعويضات المنصوص عليها في القانون رقم 66 لسنة 1963. بإصدار قانون الجمارك. الذي يحكم واقعة الدعوى وإن كانت تنطوي على تضمينات مدنية تجيز لمصلحة الجمارك التدخل في الدعوى الجنائية للمطالبة بها والطعن فيما يصدر بشأن هذه المطالبة من أحكام، إلا أنها في حقيقتها عقوبات تكميلية حدد الشارع قدرها تحديداً تحكمياً غير مرتبط بتحقق وقوع أي ضرر على المصلحة، فلا يجوز توقيعها إلا من محكمة جنائية ولا يتوقف قضاؤها لها بها على تدخل من جانبها في الدعوى، وتلتزم المحكمة في هذا القضاء بالقدر المحدد في القانون، ومن ثم فإن إجازة هذا التدخل إنما هي على سبيل الاستثناء فلا يجرى عليه. وإن وصف بأنه دعوى مدنية. حكم اعتبار المدعي بالحقوق المدنية تاركاً دعواه المدنية الوارد في المادة 261 من قانون الإجراءات الجنائية، لأن هذا الحكم ما وضع إلا للدعوى المدنية التي تقام بطريق التبعية ممن لحقه ضرر بالفعل من الجريمة للمطالبة بالتضمينات المدنية البحت. أي بالتعويض الذي تقدره المحكمة بنفسها بعد طلبه مقابل الضرر الواقع. والأصل في هذه الدعوى أن ترفع أمام المحاكم المدنية وهي بذلك تختلف طبيعة وحكماً عن ذلك التدخل من مصلحة الجمارك. لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر وقضى باعتبار المدعي بالحقوق المدنية "الطاعن بصفته" تاركاً للدعوى المدنية المقامة في مصلحة الجمارك قبل المطعون ضده. المحكوم عليه في الدعوى الجنائية. بالمطالبة بالتعويضات المنصوص عليها في القانون رقم 66 لسنة 1963 المعدل، وذلك لعدم حضوره بالجلسة، فإنه يكون قد خالف القانون بما يوجب نقضه، ولما كانت هذه المخالفة قد حجبته عن نظر الدعوى المدنية، فإنه يتعين أن يكون مع النقض الإعادة في خصوص الدعوى المدنية، ومتى تقرر ذلك فإن حسن سير العدالة ووحدة الأساس في الدعويين يقتضى نقضه في الشق الخاص بالدعوى الجنائية حتى تعيد محكمة الموضوع نظر الدعوى برمتها، وذلك دون حاجة إلى بحث أوجه الطعن المقدمة من المحكوم عليه في خصوص قضاء الحكم في الدعوى الجنائية.

------------

الوقائع

اتهمت النيابة العامة الطاعن بأنه: 1- جلب جوهراً مخدراً "جوهر الهيروين" دون ترخيص كتابي من الجهة الإدارية المختصة. 2- أحرز بقصد الاتجار جوهراً مخدراً جوهر الهيروين" في غير الأحوال المصرح بها قانوناً. 

وأحالته إلى محكمة الجنايات لمعاقبته طبقاً للقيد والوصف الواردين بأمر الإحالة. 

وادعى وزير المالية "بصفته" مدنياً قبله بمبلغ..... جنيهاً قيمة التعويض الجمركي المقرر. 

والمحكمة المذكورة قضت حضورياً عملاً بالمواد 1، 2، 3، 1/7, 33/ أ، 34/ أ بند 1، 42 من القانون رقم 182 لسنة 1960 المعدل بالقانون رقم 122 لسنة 1989 والبند الثاني من القسم الأول من الجدول الأول الملحق والمعدل بقرار وزير الصحة مع إعمال المادتين 17، 32 من قانون العقوبات بمعاقبته بالأشغال الشاقة المؤبدة وتغريمه خمسمائة ألف جنيه ومصادرة الجوهر المخدر المضبوط واعتبار المدعي المدني تاركاً لدعواه. 

فطعن المحكوم عليه ووزير المالية "بصفته" في هذا الحكم بطريق النقض...... إلخ.

-----------

المحكمة

وحيث إن الطاعن بصفته - المدعي بالحقوق المدنية - ينعى على الحكم المطعون فيه إذ قضى باعتباره تاركاً للدعوى المدنية المقامة منه قبل المطعون ضده، قد أخطأ في تطبيق القانون، ذلك أنه أجرى في حق الطاعن بصفته حكم الترك الوارد بالمادة 261 من قانون الإجراءات الجنائية، مع أن الشروط اللازم توافرها قانوناً لاعتباره تاركاً للدعوى المدنية لا تنطبق على طبيعة دعواه المدنية، مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه. 

وحيث إن الدعوى الجنائية قد رفعت ابتداءً ضد المحكوم عليه "........" بتهمة جلب المواد المخدرة، وكان البين من محضر جلسة المحاكمة أن النيابة العامة طلبت إضافة تهمة التهريب الجمركي. إلى الاتهام المسند إلى المحكوم عليه. ومعاقبته طبقاً لأحكام قانون الجمارك رقم 66 لسنة 1963، وكانت المادة 33/ د من القانون رقم 182 لسنة 1960 بشأن مكافحة المخدرات توجب القضاء بالتعويض الجمركي في حالة القضاء بالإدانة في جريمة الجلب إذا كانت دعوى التهريب الجمركي معروضة - كما هو الحال في الدعوى الماثلة - وذلك استثناء مما جرى عليه قضاء محكمة النقض في تطبيق حكم المادة 32 من قانون العقوبات بوجوب الاقتصار على إنزال عقوبة الجريمة الأشد في حالة التعدد المعنوي للجرائم دون إنزال العقوبات التكميلية المقررة للجريمة الأخف. لما كان ذلك، وكانت التعويضات المنصوص عليها في القانون رقم 66 لسنة 1963 - بإصدار قانون الجمارك - الذي يحكم واقعة الدعوى وإن كانت تنطوي على تضمينات مدنية تجيز لمصلحة الجمارك التدخل في الدعوى الجنائية للمطالبة بها والطعن فيما يصدر بشأن هذه المطالبة من أحكام، إلا أنها في حقيقتها عقوبات تكميلية حدد الشارع قدرها تحديداً تحكمياً غير مرتبط بتحقق وقوع أي ضرر على المصلحة، فلا يجوز توقيعها إلا من محكمة جنائية ولا يتوقف قضاؤها لها بها على تدخل من جانبها في الدعوى، وتلتزم المحكمة في هذا القضاء بالقدر المحدد في القانون، ومن ثم فإن إجازة هذا التدخل إنما هي على سبيل الاستثناء فلا يجرى عليه. وإن وصف بأنه دعوى مدنية. حكم اعتبار المدعي بالحقوق المدنية تاركاً دعواه المدنية الوارد في المادة 261 من قانون الإجراءات الجنائية، لأن هذا الحكم ما وضع إلا للدعوى المدنية التي تقام بطريق التبعية ممن لحقه ضرر بالفعل من الجريمة للمطالبة بالتضمينات المدنية البحت. أي بالتعويض الذي تقدره المحكمة بنفسها بعد طلبه مقابل الضرر الواقع. والأصل في هذه الدعوى أن ترفع أمام المحاكم المدنية وهي بذلك تختلف طبيعة وحكماً عن ذلك التدخل من مصلحة الجمارك. لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر وقضى باعتبار المدعي بالحقوق المدنية "الطاعن بصفته" تاركاً للدعوى المدنية المقامة في مصلحة الجمارك قبل المطعون ضده. المحكوم عليه في الدعوى الجنائية. بالمطالبة بالتعويضات المنصوص عليها في القانون رقم 66 لسنة 1963 المعدل، وذلك لعدم حضوره بالجلسة، فإنه يكون قد خالف القانون بما يوجب نقضه، ولما كانت هذه المخالفة قد حجبته عن نظر الدعوى المدنية، فإنه يتعين أن يكون مع النقض الإعادة في خصوص الدعوى المدنية، ومتى تقرر ذلك فإن حسن سير العدالة ووحدة الأساس في الدعويين يقتضى نقضه في الشق الخاص بالدعوى الجنائية حتى تعيد محكمة الموضوع نظر الدعوى برمتها، وذلك دون حاجة إلى بحث أوجه الطعن المقدمة من المحكوم عليه في خصوص قضاء الحكم في الدعوى الجنائية.

الطعن 1103 لسنة 79 ق جلسة 26 / 10 / 2009 مكتب فني 60 ق 53 ص 389

جلسة 26 من اكتوبر سنة 2009

برئاسة السيد القاضي/ بهيج القصبجي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة/ جاب الله محمد، هاني حنا, محمد خير الدين نواب رئيس المحكمة وياسر الهمشري.

-------------

(53)

الطعن 1103 لسنة 79 ق

محكمة الموضوع "سلطتها في تعديل وصف التهمة". وصف التهمة. جريمة "أركانها". سرقة. دفاع "الإخلال بحق الدفاع. ما يوفره". حكم "تسبيبه. تسبيب معيب". نقض "أثر الطعن" "أسباب الطعن. ما يقبل منها" "حالات الطعن. الخطأ في تطبيق القانون". نيابة عامة.

عدم تقيد محكمة الموضوع بما تسبغه النيابة من وصف على الفعل المسند للمتهم. لها تمحيص الواقعة بجميع كيوفها وأوصافها وتطبيق القانون تطبيقاً صحيحاً. مفاد نص المادة 316 مكرراً/ ثانياً عقوبات. إدانة الطاعن بجريمة سرقة حوامل الأمتعة المركبة بقطارات هيئة السكك الحديدية ومعاقبته استناداً إلى أنها معدة للاستعمال فيها ومملوكة لها دون أن يفطن إلى أنها ليست معدة للاستعمال فيها. خطأ في تطبيق القانون. حجب محكمة الموضوع عن بحث مدى توافر أركان الجريمة. أثر ذلك.

-----------

لما كان الحكم المطعون فيه بيَّن واقعة الدعوى بما مجمله أن الطاعن وآخرين سرقوا حوامل أمتعة الركاب من داخل عربات هيئة السكك الحديدية وعددها ثمانية وعشرون حاملاً والتي لا يتم تداولها أو استعمالها في السوق المحلي, وبعد أن أورد مؤدى أدلة الثبوت خلص إلى إدانة الطاعن وآخرين بالجريمة المؤثمة بالمادة 316 مكرراً ثانياً من قانون العقوبات. لما كان ذلك، وكان من المقرر أن محكمة الموضوع مكلفة بأن تمحص الواقعة المطروحة أمامها بجميع كيوفها وأوصافها وأن تطبق عليها نصوص القانون تطبيقاً صحيحاً دون أن تتقيد بالوصف الذي تسبغه النيابة على الفعل المسند إلى المتهم، وكان نص المادة 316 مكرراً ثانياً من قانون العقوبات جرى أن "يعاقب بالسجن على السرقات التي تقع على المهمات أو الأدوات المستعملة أو المعدة للاستعمال في مرافق المواصلات السلكية واللاسلكية أو توليد أو توصيل التيار الكهربائي أو المياه أو الصرف الصحي التي تنشئها الحكومة أو الهيئات أو المؤسسات العامة أو وحدات القطاع العام، أو المرخص في إنشائها لمنفعة عامة وذلك إذا لم يتوافر في الجريمة ظرف من الظروف المشددة المنصوص عليها في المواد 313 إلى 316". وكان يبين من واقعة الدعوى التي أوردها الحكم المطعون فيه أن جريمة السرقة التي دان الطاعن بها وقعت على حوامل الأمتعة المركبة بقطارات هيئة السكك الحديدية. لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد دان الطاعن, وباقي المحكوم عليهم غيابياً. بجريمة السرقة المؤثمة بالمادة 316 مكرراً ثانياً من قانون العقوبات وأوقع عليهم عقوبة السجن لمدة ثلاث سنوات مع ما هو ثابت به من أن الأدوات المسروقة معدة للاستعمال في مرفق هيئة السكك الحديدية ومملوكة له ودون أن يفطن إلى أن تلك الأدوات والمهمات ليست من المهمات أو الأدوات المستعملة أو المعدة للاستعمال في المرافق التي عنتها ونصت عليها على سبيل الحصر المادة 316 مكرراً من قانون العقوبات، فإنه يكون قد أخطأ في القانون بما يعيبه ويوجب نقضه، ولما كان هذا الخطأ قد حجب محكمة الموضوع عن بحث مدى توافر أركان الجريمة التي ترشح لها واقعة الدعوى تحت نصوص قانون العقوبات أو أي قانون آخر سواه يعاقب على سرقة الأدوات المنوه عنها والمملوكة لمرفق هيئة السكك الحديدية، فإنه يتعين أن يكون النقض مقروناً بالإعادة للطاعن دون باقي المحكوم عليهم الذين صدر الحكم غيابياً بالنسبة لهم وبغير حاجة إلى بحث باقي أوجه الطعن.

-----------

الوقائع

اتهمت النيابة العامة كلاًّ من 1... 2... 3... "طاعن" 4... بأنهم: سرقوا المهمات المستعملة في إحدى مرفقات المواصلات "أرفف قطارات السكة الحديد" والمنشئة من الحكومة للخدمة العامة. وأحالتهم إلى محكمة جنايات... لمحاكمتهم طبقاً للقيد والوصف الواردين بأمر الإحالة. والمحكمة المذكورة قضت حضورياً للثالث وغيابياً للباقين في... عملاً بالمادة 316 مكرراً ثانياً من قانون العقوبات بمعاقبة كل منهم بالسجن لمدة ثلاث سنوات ومصادرة مفتاح الصلب المضبوط. 

فطعن المحكوم عليه في هذا الحكم بطريق النقض..... إلخ.

--------------

المحكمة

وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه أنه إذ دانه بجريمة سرقة مهمات مستعملة في قطارات السكك الحديدية "حوامل أمتعة الركاب" قد شابه القصور في التسبيب والخطأ في تطبيق القانون، ذلك بأن لم يمحص واقعة الدعوى ولم يدلل على ثبوتها في حقه كما لم يفطن إلى عدم توافر أركان الجريمة التي دانه بها، مما يعيبه ويستوجب نقضه. 

وحيث إن الحكم المطعون فيه بيَّن واقعة الدعوى بما مجمله أن الطاعن وآخرين سرقوا حوامل أمتعة الركاب من داخل عربات هيئة السكك الحديدية وعددها ثمانية وعشرون حاملاً والتي لا يتم تداولها أو استعمالها في السوق المحلي. وبعد أن أورد مؤدى أدلة الثبوت خلص إلى إدانة الطاعن وآخرين بالجريمة المؤثمة بالمادة 316 مكرراً ثانياً من قانون العقوبات. لما كان ذلك، وكان من المقرر أن محكمة الموضوع مكلفة بأن تمحص الواقعة المطروحة أمامها بجميع كيوفها وأوصافها وأن تطبق عليها نصوص القانون تطبيقاً صحيحاً دون أن تتقيد بالوصف الذي تسبغه النيابة على الفعل المسند إلى المتهم، وكان نص المادة 316 مكرراً ثانياً من قانون العقوبات جرى أن "يعاقب بالسجن على السرقات التي تقع على المهمات أو الأدوات المستعملة أو المعدة للاستعمال في مرافق المواصلات السلكية واللاسلكية أو توليد أو توصيل التيار الكهربائي أو المياه أو الصرف الصحي التي تنشئها الحكومة أو الهيئات أو المؤسسات العامة أو وحدات القطاع العام، أو المرخص في إنشائها لمنفعة عامة وذلك إذا لم يتوافر في الجريمة ظرف من الظروف المشددة المنصوص عليها في المواد 313 إلى 316". وكان يبين من واقعة الدعوى التي أوردها الحكم المطعون فيه أن جريمة السرقة التي دان الطاعن بها وقعت على حوامل الأمتعة المركبة بقطارات هيئة السكك الحديدية. لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد دان الطاعن, وباقي المحكوم عليهم غيابياً. بجريمة السرقة المؤثمة بالمادة 316 مكرراً ثانياً من قانون العقوبات وأوقع عليهم عقوبة السجن لمدة ثلاث سنوات مع ما هو ثابت به من أن الأدوات المسروقة معدة للاستعمال في مرفق هيئة السكك الحديدية ومملوكة له ودون أن يفطن إلى أن تلك الأدوات والمهمات ليست من المهمات أو الأدوات المستعملة أو المعدة للاستعمال في المرافق التي عينتها ونصت عليها على سبيل الحصر المادة 316 مكرراً من قانون العقوبات، فإنه يكون قد أخطأ في القانون بما يعيبه ويوجب نقضه، ولما كان هذا الخطأ قد حجب محكمة الموضوع عن بحث مدى توافر أركان الجريمة التي ترشح لها واقعة الدعوى تحت نصوص قانون العقوبات أو أي قانون آخر سواه يعاقب على سرقة الأدوات المنوه عنها والمملوكة لمرفق هيئة السكك الحديدية، فإنه يتعين أن يكون النقض مقروناً بالإعادة للطاعن دون باقي المحكوم عليهم الذين صدر الحكم غيابياً بالنسبة لهم وبغير حاجة إلى بحث باقي أوجه الطعن.

الطعن 704 لسنة 73 ق جلسة 18 / 5 / 2009 مكتب فني 60 ق 101 ص 621

برئاسة السيد القاضي/ حسن حسن منصور نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة/ د. محمد فرغلي، محمد عبد الراضي عياد، عبد الفتاح أحمد أبو زيد وعرفة أحمد دريع نواب رئيس المحكمة.

--------------

- 1  أحوال شخصية "مسائل الولاية على النفس: المسائل المتعلقة بالمسلمين: الوقف: إلغاء الوقف على غير الخيرات". دعوى "نظر الدعوى أمام المحكمة: إجراءات نظر الدعوى: الدفاع فيها: الدفاع الجوهري".

إنشاء الوقف. دلالته على أنه وقف مُركب خيري وأهلي. جعله الواقف من بعده حصصاً ينضم ما ينقطع المصرف فيه بلا عودة إلى باقي الحصص. لازمه. عودته إلى أصل الوقف جميعه بما فيه من حصة الخيرات. مؤداه. انتهاء الوقف فيما يتعلق بغير الخيرات فإنه يظل قائماً فيما يخص الخيرات. م 2 ق 180 لسنة 1952 بإلغاء الوقف على غير الخيرات.

مفاد النص بالمادة الثانية من المرسوم بقانون رقم 180 لسنة 1952 بإلغاء الوقف على غير الخيرات على ما جرى به - قضاء محكمة النقض - أنه متى كان إنشاء الوقف يدل على أنه وقف مُركب - خيري وأهلي - جعله الواقف من بعده حصصاً إذا انقطع المصرف في حصته منها لا إلى عودة, تكون وقفاً منضماً إلى باقي الحصص, وتعود إلى أصل الوقف جميعه, بما فيه من حصة الخيرات, ومؤدى ذلك أنه إذا انتهى الوقف فيما يتعلق بغير الخيرات, فإنه يظل قائماً فيما يخص الخيرات.

- 2  أحوال شخصية "مسائل الولاية على النفس: المسائل المتعلقة بالمسلمين: الوقف: إلغاء الوقف على غير الخيرات". دعوى "نظر الدعوى أمام المحكمة: إجراءات نظر الدعوى: الدفاع فيها: الدفاع الجوهري".

إغفال الحكم بحث دفاع جوهري أبداه الخصم مؤثراً في النتيجة التي انتهى إليها. قصور في أسباب الحكم الواقعية. مقتضاه. البطلان.

المقرر - في قضاء محكمة النقض - أن إغفال بحث دفاع أبداه الخصم, يترتب عليه بطلان الحكم إذا كان دفاعاً جوهرياً مؤثراً في النتيجة التي انتهى إليها إذ يعتبر هذا الإغفال قصوراً في أسباب الحكم الواقعية يقتضي بطلانه.

- 3  أحوال شخصية "مسائل الولاية على النفس: المسائل المتعلقة بالمسلمين: الوقف: إلغاء الوقف على غير الخيرات". دعوى "نظر الدعوى أمام المحكمة: إجراءات نظر الدعوى: الدفاع فيها: الدفاع الجوهري".

تمسك الطاعن أمام محكمة الموضوع أن قرار النظر على الوقف من الواقفة والمشروط له النظر قد توفيا دون ذرية. فصار الوقف خيريا واشتراط الواقفة في حصة الوقف صرف مبلغ ستة جنيهات ذهب لقراءة القرآن الكريم سنويا. دفاع جوهري. التفات الحكم المطعون فيه عنه دون بحثه وتحقيقه. قصور ومخالفة للثابت بالأوراق وإخلال بحق الدفاع.

إذ كان الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه أقام قضاءه برفض الدعوى, واستحقاق المطعون ضدهم لأعيان الوقف على سند من أن الثابت من تقرير الخبير المنتدب في الدعوى, ومطابقة حجة الوقف المؤرخة 21 صفر لسنة 1315هـ مع إعلامات الوراثة المقدمة من المطعون ضدهم أن الوقف موضوع التداعي هو وقف أهلي أوقفت بموجبه المرحومة ...... أعيانه على نفسها حال حياتها ثم على أولادها وأولاد أولادها ذكوراً أو إناثاً جيلاً من بعد جيل وصفة بعد صفة وبعد انقراضهم يكون لكل من ذرية ......, ......., ......., وهم المطعون ضدهم كل حسب نصيبه الشرعي, وكان الطاعن بصفته قد تمسك أمام محكمة الموضوع بدرجتيها بدلالة قرار النظر على الوقف الصادر من محكمة أسيوط بتاريخ 7/10/1931 من الواقفة والمشروط له النظر قد توفيا دون ذرية, فصار الوقف خيرياً, كما تمسك بأن الواقفة قد اشترطت في حجة الوقف صرف مبلغ ستة جنيهات ذهب ضرب مصر لقراءة القرآن الكريم سنوياً, إلا أن هذه المحكمة التفتت عن بحث أوجه هذا الدفاع الجوهري, ولم تستجب لطلبه بإعادة المأمورية إلى الخبير المنتدب في الدعوى لبحث هذه الأوجه وأيضاً الاعتراضات التي أوردها على التقريرين المقدمين منه, ولا سيما أن هذا الخبير ذكر فيهما أن بعض عقارات الوقف بها حصة خيرات دون أن يحددها, الأمر الذي يعيب الحكم المطعون فيه بالقصور في التسبيب ومخالفة الثابت بالأوراق والإخلال بحق الدفاع.

----------

الوقائع

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الطاعن بصفته أقام على المطعون ضده الأول الدعوى رقم ...... لسنة 1994 كلي أحوال شخصية جنوب القاهرة بطلب الحكم بأحقية الجهات الموقوف عليها أعيان الحجة المؤرخة 21 من صفر سنة 1315هـ من محكمة مصر والحجة المؤرخة 24/9/1904 من محكمة أسيوط لخيرية هذه الأعيان, وكف منازعة المطعون ضده الأول في الاستحقاق، وقال بيانا لدعواه إنه بموجب الحجة الأولى أوقفت المرحومة ...... أرض وبناء المنزل والمضيفة والحانوت الكائنين بمصر والمذكورين تفصيلاً بهذه الحجة، وبموجب الحجة الثانية أوقفت المنزل الكائن قديماً بدرب الفقي بأسيوط المذكور بهذه الحجة, على أن يكون الوقف على نفسها طول حياتها, ثم على أولادها من بعدها ونسلهم حتى الانقراض, ثم يكون وقفاً على الحرمين الشرفين. وقد توفيت الواقفة والمشرط له النظر دون ذرية طبقا لقرار النظر الصادر من محكمة أسيوط بتاريخ 7/10/1931 فإن الوقف جميعة يكون وقفاً خيرياً، ومن ثم أقام الدعوى، وأثناء نظرها تدخل المطعون ضدهم من الثاني للأخير خصوماً في الدعوى منضمين إلى المطعون ضده الأول في طلباته برفض الدعوى، ثم وجه المطعون ضده الأول طلباً عارضا بأحقيته في أعيان الوقف, وتعينه ناظراً عليها. ندبت المحكمة خبيراً في الدعوى. وبعد أن أودع الخبير تقريره، حكمت المحكمة بتاريخ 12/5/2001 برفض الدعوى، واستحقاق المطعون ضده الأول والخصوم المتدخلين عدا ..... في وقف المرحومة ...... كل حسب نصيبه الشرعي المبين بأسباب الحكم وتقريري الخبير المرفقين وإلزام الطاعن بصفته تسليم ورثة/ ...... نصيبهم الشرعي. استأنف الطاعن بصفته هذا الحكم بالاستئناف رقم ...... لسنة 117ق القاهرة، وبتاريخ 29/6/2003 قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعن بصفته في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره, وفيها التزمت النيابة رأيها.

---------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد القاضي المقرر والمرافعة وبعد المداولة. 

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

وحيث إن مما ينعاه الطاعن بصفته على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب ومخالفة الثابت بالأوراق والإخلال بحق الدفاع. وفي بيان ذلك يقول إن الحكم أقام قضاءه بتأييد الحكم الابتدائي القاضي برفض الدعوى وأحقية المطعون ضدهم لأعيان وقف المرحومة .......... على سند من حجتي الوقف موضوع الدعوى وما اطمأن إليه من تقرير الخبير المنتدب في الدعوى والمستندات المقدمة منهم بأن الوقف المذكور وقفاً أهلياً لثبوت صلتهم بالواقفة, ولم يثبت بالأوراق ما يناهض ذلك من صدور حكم شرعي مخالفاً لما ورد بالإعلامات الشرعية المقدمة من المطعون ضدهم. كما أن الحكم الصادر من محكمة أسيوط بتاريخ 7/10/1931 وإن أثبت أن الواقفة توفيت دون ذرية, إلا أنه لم ينف وجود ذرية لكل من شقيقيها .......، ...... في حين أن الثابت من حجتي الوقف سالفتي الذكر والمستندات المقدمة منه بصفته, تدل على أن الوقف كان وقفاً خيرياً ابتداءً لأن الواقفة قد أنشأته على نفسها مدة حياتها, ثم من بعدها على أولادها وعلى نسلهم حتى الانقراض ثم يكون وقفاً على الحرمين الشريفين, وأنه تمسك أمام محكمة الموضوع بدلالة قرار النظر الصادر من محكمة أسيوط بتاريخ 7/10/1931 من أن الواقفة والمشروط له النظر قد توفياً دون ذرية فصار الوقف خيرياً، ولا يجوز فيه التملك، وذلك نزولاً على شرط الواقفة، ومن ثم يكون له بصفته النظر على هذا الوقف الخيري, كما أنه بصفته تمسك بأن الواقفة اشترطت صرف مبلغ ستة جنيهات ذهب ضرب مصر لقراءة القرن الكريم سنوياً, إلا أن الخبير المنتدب في الدعوى، لم يبحث ذلك, كما لم يبحث اعتراضاته على تقريره المودع ملف الدعوى مخالفاً بذلك المادة الثانية من القانون رقم 180 لسنة 1952 بإلغاء الوقف على غير الخيرات, وأيضاً لم يبحث ما تمسك به بصفته بانتفاء صفة المطعون ضدهم في الوقف، ومصدر استحقاقهم فيه, إلا أن الحكم المطعون فيه خالف هذا النظر وأعرض عن بحث دلالة كل ما تمسك به على خيرية الوقف موضوع النزاع بما يعيبه ويستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي في محله, ذلك بأن النص في المادة الثانية من المرسوم بقانون رقم 180 لسنة 1952 بإلغاء الوقف على غير الخيرات, على أنه "يعتبر منتهياً كل وقف لا يكون مصرفه في الحال خالصاً لجهة من جهات البر, فإذا كان الواقف قد اشترط في وقفه لجهة خيرات أو مرتبات دائمة معينة المقدار, أو قابلة للتعين, مع صرف باقي الريع إلى غير جهات البر, اعتبر الوقف منتهياً، فيما عدا حصة شائعة تضمن غلتها الوفاء بنفقات تلك الخيرات أو المرتبات ........." مفاده - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أنه متى كان إنشاء الوقف يدل على أنه وقف مُركب - خيري وأهلي - جعله الواقف من بعده حصصا إذا انقطع المصرف في حصته منها لا إلى عودة, تكون وقفاً منضماً إلى باقي الحصص. وتعود إلى أصل الوقف جميعه، بما فيه من حصة الخيرات, ومؤدي ذلك أنه إذا انتهى الوقف فيما يتعلق بغير الخيرات, فإنه يظل قائماً فيما يخص الخيرات, وكان من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن إغفال بحث دفاع أبداه الخصم يترتب عليه بطلان الحكم إذا كان دفاعاً جوهرياً مؤثراً في النتيجة التي انتهى إليها إذ يعتبر هذا الإغفال قصوراً في أسباب الحكم الواقعية يقتضى بطلانه. لما كان ذلك, وكان الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه أقام قضاءه برفض الدعوى. واستحقاق المطعون ضدهم لأعيان الوقف على سند من أن الثابت من تقرير الخبير المنتدب في الدعوى, ومطابقة حجة الوقف المؤرخة 21 صفر لسنة 1315هـ مع إعلامات الوراثة المقدمة من المطعون ضدهم أن الوقف موضوع التداعي هو وقف أهلي، أوقفت بموجبه المرحومة ...... أعيانه على نفسها حال حياتها ثم على أولادها وأولاد أولادها ذكوراً أو إناثاً جيلاً من بعد جيل وصفة بعد صفة وبعد انقراضهم يكون لكل من ذرية .........، ........ وهم المطعون ضدهم کلي حسب نصيبه الشرعي، وكان الطاعن بصفته قد تمسك أمام محكمة الموضوع بدرجتيها بدلالة قرار النظر على الوقف الصادر من محكمة أسيوط بتاريخ 7/10/1931 من الواقفة والمشروط له النظر قد توفيا دون ذرية، فصار الوقف خيرياً, كما تمسك بأن الواقفة قد اشترطت في حجة الوقف صرف مبلغ ستة جنيهات ذهب ضرب مصر لقراءة القران الكريم سنوياً، إلا أن هذه المحكمة التفتت عن بحث أوجه هذا الدفاع الجوهري, ولم تستجب لطلبه بإعادة المأمورية إلى الخبير المنتدب في الدعوى لبحث هذه الأوجه وأيضاً الاعتراضات التي أوردها على التقريرين المقدمين منه, ولا سيما أن هذا الخبير ذكر فيهما أن بعض عقارات الوقف بها حصة خيرات دون أن يحددها, الأمر الذي يعيب الحكم المطعون فيه بالقصور في التسبيب ومخالفة الثابت بالأوراق والإخلال بحق الدفاع بما يوجب نقضه.

الطعن 189 لسنة 65 ق جلسة 17 / 5 / 2009 مكتب فني 60 ق 100 ص 616

برئاسة السيد القاضي/ عزت البنداري نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة/ يحيى الجندي، حسام قرني، منصور العشري نواب رئيس المحكمة وأحمد شكري.

-------------

- 1  محكمة الموضوع "سلطة محكمة الموضوع في تكييف الدعوى".

لمحكمة الموضوع تكييف الدعوى وأن تنزل عليها وصفها الصحيح في القانون. شرطه. تقيدها في ذلك بالوقائع والطلبات المطروحة عليها.

إذ كان لمحكمة الموضوع أن تكيف الدعوى بما تتبينه من وقائعها وأن تنزل عليها وصفها الصحيح في القانون إلا أنها مقيدة في ذلك بالوقائع والطلبات المعروضة عليها فلا تملك التغيير في مضمون هذه الطلبات أو استحداث طلبات جديدة لم يطرحها عليها الخصوم.

- 2  عمل "أقدمية: أثر الترقية بصفة شخصية".

أقدمية العامل في الفئة المرُقى إليها بصفة شخصية. حسابها من تاريخ الحصول عليها. الاعتداد بها عند ترتيب الأقدميات. لازمه. ترقيته طبقاً لأحكام القانون 61 لسنة 1971 أو القانون 48 لسنة 1978 أو لائحة البنك. وجوب الاعتداد بتاريخ الترقية وفقاً لأحكام القانون 11 لسنة 1975 عند حساب المدد البينية المشترطة لها.

المقرر - في قضاء محكمة النقض - أن أقدمية الفئة المُرقى إليها بصفة شخصية تحسب من تاريخ حصوله عليها، ويعول على هذه الأقدمية عند ترتيب أقدميات العاملين الحاصلين على هذه الفئة بصرف النظر عن كون بعضهم يشغل وظائفها بصفة أصلية والبعض الآخر بصفة شخصية بما لازمه أنه عند ترقية العاملين لفئة أو درجة أعلى طبقاً لأحكام نظام العاملين بالقطاع العام الصادر بالقانون رقم 61 لسنة 1971 أو القانون 48 لسنة 1978 أو لائحة البنك المطعون ضده يتعين عند حساب المدد البينية المشترطة للترقية الاعتداد بتاريخ الترقية التي حصل عليها وفقاً لأحكام القانون رقم 11 لسنة 1975، ومؤدى ما تقدم أن طلب الطاعن الترقية إلى الدرجة السادسة في 31/12/1977 حتى يشغلها شغلاً فعلياً - وبرغم انتفاء مصلحته فيه طبقاً لما تقدم - لا يستند إلى تطبيق أحكام القانون رقم 11 لسنة 1975 سالف البيان ولا طعناً في ترقيته طبقاً لأحكامه، هذا إلى أن طلبيه الترقية إلى وظيفة من الدرجة الثالثة (أ) ثم إلى وظيفة من الدرجة الثانية (ب) إنما يستند إلى أحكام لائحة البنك المطعون ضده وقاعدة المساواة بصرف النظر عن طلبه السابق الترقية إلى الفئة السادسة ما دام قد سبق ترقيته إليها فعلاً، وإذ كيّف الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه على أنها دعوى بالطعن على قرار الترقية إلى الفئة السادسة طبقاً لأحكام القانون رقم 11 لسنة 1975 وقد رفع بعد المواعيد المقررة ورتب على ذلك سقوط حقه في هذا الطلب وفي الترقية إلى الدرجتين الثالثة (أ) والثانية (ب) باعتبارهما مترتبين على هذا الطلب فإنه يكون قد خرج بالدعوى عن نطاقها المطروح عليه وخالف قاعدة أصلية من قواعد قانون المرافعات التي توجب على القاضي التقيد في حكمه بحدود الطلبات المقدمة في الدعوى.

----------

الوقائع

وحيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق – تتحصل في أن الطاعن أقام الدعوى رقم ...... لسنة 1990 عمال دمنهور الابتدائية على المطعون ضده – بنك التنمية والائتمان الزراعي بالبحيرة – بطلب الحكم بأحقيته في الترقية إلى الفئة السادسة اعتباراً من 31/12/1977 أسوة بزملائه وفي الترقية إلى وظيفة من الدرجة الثالثة (أ) اعتباراً من 18/12/1984 وبأقدمية من 30/6/1982 وإلى وظيفة من الدرجة الثانية (ب) في 2/5/1985 وما يترتب على ذلك من آثار وفروق مالية وعلاوات واحتياطياً إلزام المطعون ضده أن يدفع له الفروق المالية المستحقة له عن ترقيته إلى الدرجة الثالثة (أ)، وقال بياناً لدعواه إنه حاصل على بكالوريوس تجارة دفعة 1972 وعين لدى المطعون ضده في ذات العام بوظيفة رئيس حسابات جمعية بالفئة السابعة ثم رُقي إلى الفئة السادسة في 1/ 12/ 1976 – طبقاً لقانون الإصلاح الوظيفي – ثم رُقي إلى الدرجة الثالثة (أ) اعتباراً من 2/5/1985، وقد تخطاه البنك في الترقية إلى الدرجة السادسة بحركة الترقيات الصادرة في 31/12/1977 وقام بترقية زملائه الأحدث منه في التعيين والكفاءة والخبرة فأقام الدعوى بطلباته سالفة البيان. ندبت المحكمة خبيراً، وبعد أن قدم تقريره دفع المطعون ضده بسقوط حق الطاعن في رفع الدعوى، وبتاريخ 18/ 12/ 1993 قضت المحكمة بسقوط حق الطاعن في الطعن على قرار التسوية، استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم ...... لسنة 50 ق الإسكندرية "مأمورية دمنهور" وبتاريخ 17/11/1994 حكمت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وإذ عُرِض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة برأيها.

------------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد القاضي المقرر والمرافعة وبعد المداولة. 

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون, وفي بيان ذلك يقول إنه استند في طلب ترقيته للفئة السادسة في 31/12/1977 إلى أحكام القانون رقم 61 لسنة 1971 ولائحة البنك المطعون ضده بالنسبة لباقي الترقيات المطالب بها ولم يطلب تسوية حالته طبقا للقانون رقم 11 لسنة 1975، وأن سنده في ذلك أن ترقيته للفئة السادسة في 1/ 12/ 1976 طبقاً للقانون رقم 11 لسنة 1975 سالف الذكر كانت بصفة شخصية وبالتالي ظل شاغلاً وظيفة من وظائف الفئة السابعة فتكون ترقيته للفئة السادسة بصفة فعلية استناداً لأحكام القانون 61 لسنة 1971 وسيلته للترقية للدرجات الأعلى، وإذ كان ذلك القانون لم يحدد ميعاداً لرفع الدعاوى الناشئة عن أحكامه فإن الحكم المطعون فيه إذ قضي بسقوط حقه في رفع الدعوى لأنها تتضمن طعناً على تسوية حالته بالقانون رقم 11 لسنة 1975 يكون قد أخطأ في تطبيق القانون بما يستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي في محله، ذلك أنه وإن كان لمحكمة الموضوع أن تكيف الدعوى بما تتبينه من وقائعها وأن تنزل عليها وصفها الصحيح في القانون إلا أنها مقيدة في ذلك بالوقائع والطلبات المعروضة عليها فلا تملك التغيير في مضمون هذه الطلبات أو استحداث طلبات جديدة لم يطرحها عليها الخصوم. لما كان ذلك، وكان الثابت في الأوراق أن الطاعن قد رُقي إلى الفئة السادسة بصفة شخصية اعتباراً من 1/12/1976 طبقاً لأحكام قانون الإصلاح الوظيفي رقم 11 لسنة 1975 إلا أنه عاد وطلب الترقية إلى نفس الفئة في تاريخ لاحق في 31/12/1977 إعمالاً لقواعد المساواة واستند في طلبه ذلك إلى مفهوم خاطئ وهو أن ترقيته إلى هذه الفئة بصفة شخصية مع بقائه شاغلاً الفئة السابعة بصفة فعلية يحول دون ترقيته إلى الدرجة الأعلى بالرغم مما هو مستقر في قضاء هذه المحكمة أن أقدميته في الفئة المُرقى إليها بصفة شخصية تحسب من تاريخ حصوله عليها، ويعول على هذه الأقدمية عن ترتيب أقدميات العاملين الحاصلين على هذه الفئة بصرف النظر عن كون بعضهم يشغل وظائفها بصفة أصلية والبعض الآخر بصفة شخصية بما لازمه أنه عند ترقية العاملين لفئة أو درجة أعلى طبقاً لأحكام نظام العاملين بالقطاع العام الصادر بالقانون رقم 61 لسنة 1971 أو القانون 48 لسنة 1978 أو لائحة البنك المطعون ضده يتعين عند حساب المدد البينية المشترطة للترقية الاعتداد بتاريخ الترقية التي حصل عليها وفقاً لأحكام القانون رقم 11 لسنة 1975، و مؤدى ما تقدم أن طلب الطاعن الترقية إلي الدرجة السادسة في 31/12/1977 حتى يشغلها شغلاً فعلياً – وبرغم انتفاء مصلحته فيه طبقاً لما تقدم – لا يستند إلى تطبيق أحكام القانون رقم 11 لسنة 1975 سالف البيان ولا طعناً في ترقيته طبقاً لأحكامه، هذا إلى أن طلبيه الترقية إلى وظيفة من الدرجة الثالثة (أ) ثم إلى وظيفة من الدرجة الثانية. 

(ب) إنما يستند إلى أحكام لائحة البنك المطعون ضده وقاعدة المساواة بصرف النظر عن طلبه السابق الترقية إلى الفئة السادسة ما دام قد سبق ترقيته إليها فعلاً, وإذ كيف الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه على أنها دعوى بالطعن على قرار الترقية إلى الفئة السادسة طبقاً لأحكام القانون رقم 11 لسنة 1975 وقد رفع بعد المواعيد المقررة ورتب على ذلك سقوط حقه في هذا الطلب وفي الترقية إلى الدرجتين الثالثة (أ) والثانية (ب) باعتبارهما مترتبين على هذا الطلب, فإنه يكون قد خرج بالدعوى عن نطاقها المطروح عليه وخالف قاعدة أصلية من قواعد قانون المرافعات التي توجب على القاضي التقيد في حكمه بحدود الطلبات المقدمة في الدعوى بما يوجب نقضه دون حاجة لبحث أوجه الطعن. 

وحيث إن الاستئناف صالح للفصل فيه, ولما تقدم, يتعين القضاء في الاستئناف رقم ...... لسنة 50 ق الإسكندرية "مأمورية دمنهور" بإلغاء الحكم المستأنف وإعادة الأوراق إلى محكمة أول درجة للفصل في موضوعها لعدم استنفاد ولايتها في هذا الشأن.