من فتاوى: الأستاذ الدكتور / شوقي إبراهيم علام
تاريخ الفتوى: 04 أغسطس 2020 م
رقم الفتوى: 5064
التصنيف: التقاضي والشهادات
السؤال:
يتيح القانون المصري أن يكون القاضي مسيحيًّا؛ فهل هذا يتعارض مع الشريعة الإسلامية في شيء؟ وهل ينفذ قضاء القاضي حينئذ؟الجواب:
لا مانع شرعًا من أن يكون القاضي في الدولة المصرية الحديثة مسيحيًّا، وينفذ قضاؤه ما دام قد صار حكمًا نهائيًّا باتًّا، وفق المنظومة الإجرائية المعمول بها؛ فالقاضي في الفقه الموروث له مواصافات معينة، وطبيعة عمله وصلاحياته تختلف عنها في قاضي الدولة الحديثة في أمور كثيرة؛ منها الولاية شرعية التي تجعل حكمه نافذًا إذا حكم بأي مذهب فقهي معتبَر، ما لم يخالف نصًّا جليًّا أو إجماعًا قطعيًّا، من غير أن يتقيد بقانون ملزم، أما في الدولة الحديثة المبنية على المواطنة فالأمر يختلف؛ حيث تتعدد السلطات التنفيذية والتشريعية والقضائية وتتكامل فيما بينها، ويحكمها القانون الملزم للقاضي، ولا تشترط في القاضي أن يكون مجتهدًا يحكم بما يراه أرجح في نظره من المذاهب بقدر ما تشترط فيه فهم القانون والقدرة على تنزيله على الوقائع والقضايا؛ بحيث يكون القاضي جزءًا من المنظومة القضائية التي لا تتوقف عليه، ويكون هو مؤتمنًا على تطبيقها؛ فينقض حكمه إذا خالف القانون، ويوضع عليه من القيود في تنفيذ حكمه ما لا يجعله نافذًا حتى يراجَع من قِبَل الاستئناف، ثم النقض بعد ذلك إذا تم الطعن فيه، وبهذا نكون قد خرجنا من السلطة الشخصية للقاضي، إلى سلطة المحكمة التي يعتبر القاضي جزءًا منها، والتي ينقض حكمها إذا خالف القانون أو تفسيره الصحيح، ولا يسمح لحكمها بالتنفيذ إلا بعد أخذ حقه في المراجعة والنظر في الدرجات القضائية الأعلى عبر محكمة الاستئناف، ثم محكمة النقض والتي تحاكم الحكم لا المتهم، كل هذا في إطار السعي الحثيث في رفع الظلم وإقرار العدل.التفاصيل....
الشروط التي ذكرها الفقهاء لتولى القضاء
القضاء ولاية من جملة المصالح العامة الواجبة على الكفاية، والأصل في وجوب القضاء بين الخصوم قوله تعالى: ﴿فَاحْكُمْ بَيْنَ النَّاسِ بِالْحَقِّ وَلَا تَتَّبِعِ الْهَوَى فَيُضِلَّكَ عَنْ سَبِيلِ اللهِ﴾ [ص: 26]، وقوله تعالى: ﴿وَأَنِ احْكُمْ بَيْنَهُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللهُ وَلَا تَتَّبِعْ أَهْوَاءَهُمْ﴾ [المائدة: 49].
والقضاء داخل في الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر؛ قال تعالى: ﴿وَلْتَكُنْ مِنْكُمْ أُمَّةٌ يَدْعُونَ إِلَى الْخَيْرِ وَيَأْمُرُونَ بِالْمَعْرُوفِ وَيَنْهَوْنَ عَنِ الْمُنْكَرِ وَأُولَئِكَ هُمُ الْمُفْلِحُونَ﴾ [آل عمران: 104].
ولأن الشائع في طباع الناس التنافس والتغالب، فيكثر فيهم التشاجر والتخاصم، فاحتاجوا إلى من ينظر في نزاعهم، ويفصل بينهم بالحق، ويلزم الأطراف بحكمه فيهم، وهذا هو ما جرت به عادات الأمم ووردت به جميع الشرائع. انظر: "أدب القاضي" للماوردي (1/ 135-136، ط. وزارة الأوقاف العراقية).
وقد اعتبرت الشريعة في القاضي عدة شروط ترجع إلى تحقيق كفايته وصلاحيته لأداء مهمته في النظر في المنازعات وإلزام الخصوم ورد الحقوق، وقد ذكر الفقهاء هذه الشروط في كتبهم، وبعضها متفق عليه؛ كالعقل والبلوغ، وبعضها مختلف فيه؛ كالذكورة، وسلامة الحواس.
نصوص الفقهاء الواردة في اشتراط الإسلام لتولي القضاء
من الشروط التي ذكروها: شرط الإسلام، وهذا الشرط قد تتابع العلماء من المذاهب المختلفة على ذكره واعتباره، وهو منصوص كتب المذاهب الأربعة. يراجع: "بدائع الصنائع" للكاساني (7/ 3، ط. دار الكتب العلمية)، و"التاج والإكليل" للمَوّاق (8/ 63، ط. دار الكتب العلمية)، و"أسنى المطالب" لشيخ الإسلام زكريا الأنصاري (4/ 278، ط. دار الكتاب الإسلامي)، و"كشاف القناع" للبهوتي (6/ 295، ط. دار الكتب العلمية).
وحكاه الإمام أبو الوليد الباجي في "المنتقى شرح الموطأ" (5/ 183، ط. دار الكتاب الإسلامي) بما قد يفهم منه أنه حُكمٌ إجماعي؛ فقال: [وأما اعتبار إسلامه -أي: القاضي- فلا خلاف بين المسلمين في ذلك] اهـ.
ودليل ذلك القول: قوله تعالى: ﴿لَا يَتَّخِذِ الْمُؤْمِنُونَ الْكَافِرِينَ أَوْلِيَاءَ مِنْ دُونِ الْمُؤْمِنِينَ﴾ [آل عمران: 28]؛ قال الإمام أبو بكر الجَصّاص في "أحكام القرآن" (2/ 17، ط. دار الفكر): [وفي هذه الآية ونظائرها دلالة على أنَّ لا ولاية للكافر على المسلم في شيء] اهـ.
وقوله تعالى: ﴿وَلَنْ يَجْعَلَ اللهُ لِلْكَافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلًا﴾ [النساء: 141]؛ يقول العلامة الشربيني في "مغني المحتاج" (6/ 262، ط. دار الكتب العلمية): [ولا سبيل أعظم من القضاء] اهـ؛ ووجهه: أن مُقتَضى ولاية القضاء أن ينفذ حكم القاضي على المتخاصمين شاؤوا أو أبَوْا.
وما رواه البيهقي والدارقطني عن عائذ المزني رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وآله وسلم قال: «الْإِسْلَامُ يَعْلُو وَلَا يُعْلَى».
والحديث بعمومه يدل على علو الإسلام في كل أمر ومنه القضاء، والقول بجواز تولية غير المسلمين على المسلمين فيه إعلاء لغير الإسلام عليه، وهو خلاف ما يدل عليه الحديث.
ومع ذلك فقد قرر فقهاء الشافعية أنه يحتمل أن ولي الأمر لو قلد القضاء لغير المسلم أن قضاءه ينفذ حينئذ، وهو الذي رجحه الإمام البلقيني منهم، ورأى الإمام ابن حجر الهيتمي أنه الأوجه؛ لأن الغرض الاضطرار. انظر: "تحفة المحتاج" (10/ 114، ط. دار إحياء التراث العربي).
وهذا الاجتهاد منهم يدل على أن درء الفتن واستقرار الأوضاع في المجتمع وتجنب الفوضى غاية مهمة ومقصود متأكد يصلح أن نتجاوز عن بعض الشروط الشرعية لأجل تحقيقه؛ لأن مفسدة الفوضى وعدم الاستقرار وشق الصف أشد من مفسدة فوات بعض الشروط الشرعية، ويكون هذا من قبيل الضرورة، وهذا هو ما صرح به الفقهاء عند بيانهم لجهة الضرورة؛ فقالوا: "لئلا تتعطل مصالح الناس". انظر مثلًا: "تحفة المحتاج" (10/ 113).
قال الإمام النووي في "منهاج الطالبين" (ص: 557-558، ط. دار المنهاج): [وشرط القاضي: مسلم، مكلف، حر، ذكر، عدل، سميع، بصير، ناطق، كاف، مجتهد؛ وهو أن يعرف من الكتاب والسنة ما يتعلق بالأحكام، وخاصه وعامه، ومجمله ومبينه، وناسخه ومنسوخه، ومتواتر السنة وغيره، والمتصل والمرسل، وحال الرواة قوة وضعفًا، ولسان العرب لغة ونحوًا، وأقوال العلماء من الصحابة فمن بعدهم؛ إجماعًا واختلافًا، والقياس بأنواعه، فإن تعذر جمع هذه الشروط، فولى سلطان له شوكة فاسقًا أو مقلدًا نفذ قضاؤه؛ للضرورة] اهـ.
قال العلامة ابن حجر في "تحفة المحتاج" شارحًا عبارة "المنهاج" (10/ 113-114): [(فإن تعذر جمع هذه الشروط) أو لم يتعذر (فولى سلطان) أو من (له شوكة) غيره (فاسقًا أو مقلدًا) ولو جاهلا (نفذ قضاؤه) الموافق لمذهبه المعتد به، وإن زاد فسقه (للضرورة)؛ لئلا تتعطل مصالح الناس. ونازع كثيرون فيما ذكر في الفاسق وأطالوا، وصوبه الزركشي؛ قال: لأنه لا ضرورة إليه بخلاف المقلد. اهـ. وهو عجيب؛ فإن الفرض أن الإمام أو ذا الشوكة هو الذي ولاه عالمًا بفسقه، بل أو غير عالم به على ما جزم به بعضهم، فكيف حينئذ يفرع إلى عدم تنفيذ أحكامه المترتب عليه من الفتن ما لا يتدارك خرقه؟!! وقد أجمعت الأمة -كما قاله الأذرعي- على تنفيذ أحكام الخلفاء الظلمة وأحكام من ولوه؟ ورجح البلقيني نفوذ تولية امرأة، وأعمى فيما يضبطه، وقن، وكافر، ونازعه الأذرعي وغيره في الكافر، والأوجه ما قاله؛ لأن الغرض الاضطرار، وسبقه ابن عبد السلام للمرأة، وزاد أن الصبي كذلك قال الأذرعي] اهـ بتصرف يسير.
وقال العلامة ابن قاسم العبادي في حواشيه على "تحفة المحتاج": [قوله -أي: المصنف-: (للضرورة) أي: لضرورة الناس؛ أي: لاضطرارهم إلى القاضي وشدة احتياجهم إليه؛ لتعطل مصالحهم بدونه، وقد تعين فيمن ولاه السلطان، وهذا التعليل يصح بالنسبة لما زاده الشارح أيضًا؛ لأنه لما انحصر الأمر فيمن ولاه السلطان ولو مع وجود الأهل ثبت اضطرار الناس إليه؛ لعدم وجود قاض أهل، وهذا في غاية الظهور] اهـ.
الأسباب التى جعلت الفقهاء يشترطون الإسلام لتولى القضاء
الذي يظهر -والعلم عند الله- أن ما ذكره الفقهاء الأقدمون وقرروه من اعتبار شرط الإسلام في الأساس صحيح في واقعهم؛ من عدة اعتبارات:
منها: غياب فكرة المواطنة ساعتئذ.
ومنها: أن القاضي كان مجتهدًا مستقلا بالنظر والاجتهاد في فهم نصوص الشرع الشريف، ولم يكن هناك تقنين لأحكام الشريعة في ذلك الوقت بحيث تكون مواده ملزمة للقضاة ومقيدة لسلطاتهم ومنظمة لأحكامهم، والشأن أن غير المسلم ليست عنده تلك المكنة والقدرة على القيام بمهمة تفسير النصوص الشرعية.
ومنها: أن إزالة النزاع من نفوس المتقاضيين، ومن ثم إرجاع الحقوق لأصحابها والأموال لأهلها لا يتأتى إلا بقبول المتقاضيين للقضاة، وتسليمهم بنزاهتهم وعدالتهم؛ نظرًا لخطورة الأمن النفسي وقدرته على زرع الطمأنينة في نفوس المتقاضيين، والتسليم بقضاء القضاة والنزول على أحكامهم.
والإسلام بعدالته لم يعمل على تحقيق ذلك للمسلمين فقط، بل أقر بذلك لغيرهم؛ فعمل على إشباع رغبتهم وساعد على تحقيق أمنهم النفسي؛ فمنع قضاة المسلمين من التصدي لمنازعاتهم، إلا إذا قبلوا هم بذلك ورضوا به، واعترف بأحكام من يرتضونه من الحكام وما يترتب على ذلك من إجراءات ونقل ملكيات وخلافه، لهذا لم يمنعهم من استقلال القضاء أحكامًا ورجالا، بل ضمن لهم ذلك وسعى في ترسخيه وتدعيمه.
حكم تولي غير المسلم منصب القضاء في البلاد الإسلامية
أما في الدولة الحديثة المبنية على المواطنة فالأمر يختلف، فهذه الدولة تتعدد فيها السلطات التنفيذية والتشريعية والقضائية وتتكامل فيما بينها، ويحكمها القانون الملزم للقاضي، ولا تشترط في القاضي أن يكون مجتهدًا يحكم بما يراه أرجح في نظره من المذاهب بقدر ما تشترط فيه فهم القانون والقدرة على تنزيله على الوقائع والقضايا؛ بحيث يكون القاضي جزءًا من المنظومة القضائية التي لا تتوقف عليه، ويكون هو مؤتمنًا على تطبيقها؛ فينقض حكمه إذا خالف القانون، ويوضع عليه من القيود في تنفيذ حكمه ما لا يجعله نافذًا حتى يراجَع من قِبَل الاستئناف ثم النقض بعد ذلك إذا تم الطعن فيه، وبهذا نكون قد خرجنا من السلطة الشخصية للقاضي إلى سلطة المحكمة التي يعتبر القاضي جزءا منها، والتي ينقض حكمها إذا خالف القانون أو تفسيره الصحيح، ولا يسمح لحكمها بالتنفيذ إلا بعد أخذ حقه في المراجعة والنظر في الدرجات القضائية الأعلى عبر محكمة الاستئناف ثم محكمة النقض والتي تحاكم الحكم لا المتهم، كل هذا في إطار السعي الحثيث في رفع الظلم وإقرار العدل.
وبهذا يتضح أن مواصفات القاضي في الفقه الموروث وطبيعة عمله وصلاحياته تختلف عنها في قاضي الدولة الحديثة في أمور كثيرة؛ حيث إن للقاضي قديمًا ولايةً شرعية تجعل حكمه نافذًا إذا حكم بأي مذهب فقهي معتبَر، ما لم يخالف نصًّا جليًّا أو إجماعًا قطعيًّا، أما وظيفة القاضي الآن فمختلفة كما سبق، والمنظومة القضائية نفسها صارت مختلفة في عملها عن المنظومة القضائية القديمة.
ومما يمكن استدعاؤه كذلك في هذا السياق: ما ذهب إليه بعض أهل العلم من القدامى من جواز أن يتقلد أهل الذمة المناصب الوزارية التنفيذية؛ لأنها وظيفة إدارية لا ولاية فيها ولا استقلال.
قال الإمام الماوردي في "الأحكام السلطانية" (ص: 56-58، ط. دار الحديث): [وأما وزارة التنفيذ فحكمها أضعف وشروطها أقل؛ لأن النظر فيها مقصور على رأي الإمام وتدبيره، وهذا الوزير وسط بينه وبين الرعايا والولاة يؤدي عنه ما أمر، وينفذ عنه ما ذكر، ويمضي ما حكم، ويخبر بتقليد الولاة وتجهيز الجيوش، ويعرض عليه ما ورد من مهم وتجدد من حدث ملم؛ ليعمل فيه ما يؤمر به، فهو معين في تنفيذ الأمور، وليس بوال عليها ولا متقلدًا لها، فإن شورك في الرأي كان باسم الوزارة أخص، وإن لم يشارك فيه كان باسم الواسطة والسفارة أشبه.. ويجوز أن يكون هذا الوزير من أهل الذمة] اهـ.
وقال القاضي أبو يعلى الفراء الحنبلي في كتابه "الأحكام السلطانية" (ص: 32، ط. دار الكتب العلمية): [الإسلام معتبر في وزارة التفويض وغير معتبر في وزارة التنفيذ.. وقد ذكر الخرقي ما يدل على أنه يجوز أن يكون وزير التنفيذ من أهل الذمة، لأنه قال: ولا يعطى من الصدقة لكافر ولا عبد إلا أن يكونوا من العاملين فيعطوا بحق ما عملوا] اهـ.
وهذا المعنى ليس بعيدًا عن المعنى الذي ذكرناه في شأن القاضي في الدولة المصرية الحديثة.
والتراث الفقهي القضائي كان مهتمًّا بالحكم على الواقع وتحليل الوقائع في نوازل تفصيلية، وهذا كله من فقه الزمان والمكان، إلا أن الاهتمام بالقواعد القضائية الكلية كان قليل الحجم بالنسبة لفقه النوازل القضائية التفصيلية.
والمهم الآن هو ضبط هذه القواعد وتأصيلها لتحقيق حكم الشريعة بالأمر بالعدل ولبسط روح الشريعة الإسلامية للوصول إلى الإنصاف والإحسان في كل مكان ولكل إنسان، وقد تغيرت نظم القضاء التفصيلية، وستبقي في تغير مستمر، كما كان الأمر فيما يتعلق بالمدين المماطل حيث كان طريق وصول الدائن إلى حقه منه هي ملازمته إياه، فاستبدلت فكرة الملازمة بوسيلة أخرى وهي حبس المدين، وهذا كان في عصر واحد، وهو يشير إلى إمكانية تغير النظم والأحكام والآليات القضائية مع تبدل الأجيال والعصور.
الخلاصة
عليه: فلا مانع من أن يكون القاضي الآن في الدولة المصرية الحديثة مسيحيًّا، وينفذ قضاؤه ما دام قد صار حكمًا نهائيًّا باتًّا وفق المنظومة الإجرائية المعمول بها.
والله سبحانه وتعالى أعلم.
