الصفحات

تحميل وطباعة هذه الصفحة

Print Friendly and PDF

بحث هذه المدونة الإلكترونية

الثلاثاء، 3 أبريل 2018

الطعن 746 لسنة 46 ق جلسة 4 / 1 / 1982 مكتب فني 33ج 1 ق 15 ص 62


برئاسة السيد المستشار/ الدكتور عبد الرحمن عياد نائب رئيس المحكمة؛ وعضوية السادة المستشارين: عبد الحميد المنفلوطي، ومحمد زغلول عبد الحميد، ود. منصور وجيه ومحمد ماضي أبو الليل.
----------
- 1  إيجار " القواعد العامة في الإيجار . ملحقات العين المؤجرة".
ملحقات العين المؤجرة حدود حق المستأجر في استعماله عدم تجاوز الغرض من وجود هذه الملحقات.
إذا كانت ملحقات العين المؤجرة تشمل كل ما أعد لها بصفة دائمة والتي لا يتأتى الحصول على منفعة العين أو لا تستكمل هذه المنفعة إلا بها، فإن ذلك مشروط بعدم تجاوز المستأجر لاستعمال الملحقات للغرض الذي وجدت من أجله أو تجاوز لما هو غير ضروري لتحقيق هذا الغرض، فإن فعل فإنه يكون قد خرج عن حقه في استعمال الملحقات إلى الاعتداء على الملكية بما يجيز رد هذا الاعتداء بإعادة الحال إلى ما كانت عليه دون حاجة لإثبات وقوع ضرر على المالك وذلك ما لم يوجد اتفاق خاص مخالف بين المستأجر وبين المالك.
- 2  إيجار "القواعد العامة في الإيجار . ملحقات العين المؤجرة".
اعتبار الممر المؤدي الي الطريق العام من ملحقات الأماكن المؤجرة الواقعة داخل الممر نطاقه ما خصص له هذا الممر وهو المرور.
إذا كان الممر المؤدي إلى الطريق العام يعتبر من ملحقات الأماكن المؤجرة الكائنة داخل الممر، غير أن ذلك لا يكون إلا في نطاق ما خصص هذا الممر من أجله وهو المرور، لما كان ذلك. وكان الثابت بالأوراق أن الطاعن أقام الفترينة موضوع النزاع وثبتها على حائط عمارة المطعون عليها الأولى بعيداً عن حائط المحلين المؤجرين له وشغل جزء منها حيزاً من فراغ الممر، فإن الطاعن يكون قد تجاوز حقه في استعمال الممر، وإن كان الحكم المطعون فيه قد انتهى إلى ذلك مقرراً أن الفترينة وضعت بمدخل الممر في مكان لا يعد جزءاً من العين المؤجرة أو ملحقاتها، فإنه يكون قد التزم صحيح القانون محمولاً على أن جزء الفترينة الواقع داخل الممر لا يعدو استعمالاً مشروعاً للممر في حدود الغرض المخصص له.
- 3  عقد " تفسير العقد".
عدم التزام المحكمة بتبرير الأخذ بالمعني الظاهر لعبارات العقد.
إذ اعتد الحكم المطعون فيه بالمعنى الظاهر لعبارات الشرط الوارد بالعقد فإنه لا يكون ــ مطالباً ــ بعد ذلك بإيراد أسباب لتبرير الأخذ بهذا المعنى لأن استقصاء الأسباب محله أن تكون المحكمة قد عدلت عن هذا المعنى للظاهر فيكون عليها عندئذ أن تبين علة هذا العدول .
- 4  نقض " اسباب الطعن . السبب الجديد".
خلو الأوراق مما يدل على تمسك الطاعن بدفاع أمام محكمة الموضوع. عدم جواز إبدائه لأول مرة أمام محكمة النقض.
إذ كانت الأوراق خلواً مما يفيد تمسك الطاعن بهذا الدفاع أمام محكمة الموضوع ، فإنه لا يجوز له إبداؤه و لأول مرة أمام محكمة النقض لما يتضمنه من واقع كان يجب عرضه على محكمة الموضوع .
--------
الوقائع
وحيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق – تتحصل في أن المطعون عليها الأولى – أقامت الدعوى رقم 1289 سنة 1971 مدني كلي جنوب القاهرة ضد الطاعن بطلب الحكم بإزالة المنشآت المبينة بصحيفة الدعوى وإلزامه بأن يؤدي لها مبلغ 51ج على سبيل التعويض المؤقت، وقالت شرحا لدعواها إنه بموجب عقد مؤرخ 3/3/1965 استأجر منها الطاعن المحلين رقمي 5، 7 بالعقار المبين بصحيفة الدعوى، ثم قام بغير الحصول على إذن كتابي منها، بإنشاء فترينتين، إحداهما بمدخل العقار والأخرى بالممر الخاص به، مما يرتب عليه تضييق الممر وتشويه منظر العقار، الأمر الذي يحق معه لها طلب إزالة هذه المنشآت. وفي 28/2/1972 قضت المحكمة بندب خبير لبيان ما أقامه الطاعن من إنشاءات بمدخل أو ممر العقار ومدى مطابقة ذلك لشروط عقد الإيجار – وبعد أن أودع الخبير تقريره – طلبت المطعون عليها الثانية تدخلها في الدعوى منضمة إلى المطعون عليها الأولى في طلباتها، تأسيسا على أنها تستأجر محلا بذات العقار الكائن به المحلان استئجار الطاعن وأن في إقامة الطاعن الفترينتين بممر العقار ما يعد تعرضا لها في الانتفاع بالعين المؤجرة، لما سببه إحداهما من ضيق بالممر وما سببته الاثنان من حجب للرؤية عن محلها. في 1/1/1973 حكمت المحكمة بقبول تدخل المطعون عليها الثانية وبإزالة الفترينتين. استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 920 سنة 90ق – وفي 17/5/1976 حكمت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من إزالة الفترينة الواقعة على واجهة المحل ورفض الدعوى في هذا الصدد وتأييد الحكم المستأنف فيما عدا ذلك. طعن الطاعن على هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم وعرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة، فحددت جلسة لنظره، وفيها التزمت النيابة رأيها.
----------
المحكمة
بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر، والمرافعة وبعد المداولة
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية
وحيث إن الطعن أقيم على ثلاثة أسباب ينعي الطاعن بالسبب الأول منها على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون، وفي بيان ذلك يقول أن الحكم المطعون فيه قد أسس قضاءه بإزالة الفترينة الثانية على أن مدخل الممر المقامة عليه، لا يعد جزءا من العين المؤجرة أو من ملحقاتها ومن ثم فإن من حق المطعون عليها الأولى إزالتها طبقا لصريح البند السادس عشر من عقد الإيجار، في حين أن المقرر قانونا أن الملحقات إنما هي ما يعد بصفة دائمة لتكون تابعة للأصل حتى يتهيأ للأصل أن يستعمل في الغرض المقصود منه أو حتى يستكمل هذا الاستعمال فإذا كان الثابت بالأوراق أن العين المؤجرة، عبارة عن ورشة لتصنيع الأحذية وبيعها، وإنما حسبما جاء بتقرير الخبير تقع داخل ممر مظلم وأن هذا الممر يطل على شارع رئيسي وهو مخصص لخدمة المحلات الواقعة به وتمتلكه بما في ذلك المحلات المذكورة الشركة المطعون عليها الأولى، فإن مؤدى ذلك قيام حق الطاعن في استعمال هذا الممر باعتباره من ملحقات العين المؤجرة، وذلك حتى يكتمل له استعمالها في الغرض الذي أجرت له، وإذ التفت الحكم عن ذلك مقررا بأن مدخل الممر لا يعد جزءا من العين المؤجرة أو من ملحقاتها غافلا وضع هذا الممر والمحلين الواقعين به والمؤجرين للطاعن والغرض من تأجيرهما فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون
وحيث إن هذا النعي في غير محله، ذلك أنه إذا كانت ملحقات العين المؤجرة تشمل كل ما أعد لها بصفة دائمة والتي لا يتأتى الحصول على منفعة العين أو لا تستكمل هذه المنفعة إلا بها، فإن ذلك مشروط بعدم تجاوز المستأجر لاستعمال الملحقات الغرض التي وجدت من أجله أو تجاوزه لما هو غير ضروري لتحقيق هذا الغرض فإن فعل ذلك فإنه يكون قد خرج عن حقه في استعمال الملحقات إلى الاعتداء على الملكية مما يجيز رد هذا الاعتداء بإعادة الحال إلى ما كانت عليه دون حاجة لإثبات وقوع ضرر على المالك وذلك ما لم يوجد اتفاق خاص مخالف بين المستأجر وبين المالك، وبناء على ذلك فإنه إذا كان الممر المؤدي إلى الطريق العام يعتبر من ملحقات الأماكن المؤجرة الكائنة داخل الممر، غير أن ذلك لا يكون إلا في نطاق ما خصص هذا الممر من أجله وهو المرور. لما كان ذلك، وكان الثابت بالأوراق أن الطاعن أقام الفترينة موضوع النزاع وثبتها على حائط عمارة المطعون عليها الأولى بعيدا عن حائط المحلين المؤجرين له وشغل جزء منها خبرا من فراغ الممر، فإن الطاعن يكون قد تجاوز حقه في استعمال الممر، وإذ كان الحكم المطعون فيه قد انتهى إلى ذلك مقررا أن الفترينة وضعت بمدخل الممر في مكان لا يعد جزءا من العين المؤجرة أو ملحقاتها فإنه يكون قد التزم صحيح القانون محمولا على أن جزء الفترينة الواقع داخل الممر لا يعد استعمالا مشروعا للممر في حدود الغرض المخصوص له، ويكون النعي على غير أساس
وحيث إن السبب الثاني يتضمن وجهين ينعي الطاعن بأولهما على الحكم المطعون فيه القصور في التسبيب، وفي بيان ذلك يقول إن الحكم المطعون فيه قد اعتد بحرفية الشرط الوارد بعقد الإيجار الذي يحظر على الطاعن وضع لافتة كتابة أو كتابة على الحائط خارج المكان المؤجر، دون الاعتداد بالإرادة الحقيقية للمتعاقدين التي تكشف عنها طبيعة العقد والظروف المحيطة وطبيعة التعامل والعرف على ما هو ثابت أمامها من أن المحلين المؤجرين كانا بغرض استعمالهما ورشة لصناعة الأحذية وبيعها وأن الممر الذي يقع به المحلان مظلم، فلا يمكن التعرف على تجارة الطاعن إلا بوضع علامة هي الفترينة، على مدخل الممر يشير إلى المحلين، ولما كانت المطعون عليها الأولى على علم بتجارة الطاعن وبموقع المحلين المؤجرين له وهما داخل ممر بعيدا عن أعين الناس الأمر الذي يجعل الإعلان عنهما بالطريقة التي تم بها يتفق مع الإرادة الحقيقية للمتعاقدين وإذ لم يعني الحكم بهذه الإرادة فإنه يكون مشوبا بالقصور
وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أن الشرط محل النعي ينص على أنه "لا يجوز للطرف الثاني (المستأجر) أن يضع لافتة أو كتابة على الحائط خارج المكان المؤجر أو على واجهة العمارة إلا بعد الحصول على إذن كتابي من الطرف الأول (المؤجر) الذي له أن يحدد الشروط التي يطلبها في اللافتة أو الكتابة لإمكان وضعها" وإذ اعتد الحكم المطعون فيه بالمعنى الظاهر لعبارات هذا الشرط فإنه لا يكون مطالبا بعد ذلك بإيراد أسباب لتبرير الأخذ بهذا المعنى لأن استقصاء الأسباب محله أن تكون المحكمة قد عدلت عن المعنى الظاهر فيكون عليها عندئذ أن تبين علة هذا العدول، ويكون النعي على المحكمة في هذا الخصوص بالقصور في التسبيب في غير محله
وحيث إن حاصل الوجه الثاني من السبب الثاني أن الشرط المبين بالوجه الأول شرط تعسفي، إذ هو يضر الطاعن ولا يحقق مصلحة للمطعون عليها الأولى فيكون احتجاجها بهذا الشرط منطويا على تعسف في استعمال الحق، ويكون الحكم المطعون فيه إذ اعتد به قد خالف القانون
وحيث إن هذا النعي غير مقبول، لأنه لما كانت الأوراق خلوا مما يفيد تمسك الطاعن بهذا الدفاع أمام محكمة الموضوع، فإنه لا يجوز له إبداءه لأول مرة أمام محكمة النقض لما يتضمنه من واقع كان يجب عرضه على محكمة الموضوع
وحيث إن حاصل السبب الثالث أن الحكم المطعون فيه استند في قضائه بإلغاء حكم محكمة أول درجة بالنسبة لإزالة الفترينة الأولى المثبتة على واجهة المحل المؤجر للطاعن إلى انتفاء الضرر من إقامتها ومن ثم يقيد بالشرط الوارد في البند الثالث عشر من عقد الإيجار في حين أنه أعتد بالشرط الوارد في البند السادس عشر بالنسبة للفترينة الثانية رغم تسليمه بعدم حدوث ضرر منها، فيكون الحكم مشوبا بالتناقض لأن الغاية من إقامة كل من الفترينتين واحدة، وهي تمكين الطاعن من الإعلان عن نشاطه التجاري ولأن شروط العقد تكمل بعضها بعضا وعباراته تفسر بعضها بعضا
وحيث إن هذا النعي غير صحيح من ناحية وغير منتج من ناحية أخرى ذلك أنه بالنسبة للفترينة الأولى المقامة على واجهة المحل المؤجر، فقد أقر الحكم المطعون فيه أحقية الطاعن في إقامتها تأسيسا على أن عبارة البند الثالث عشر من العقد واضحة الدلالة في اشتراط الضرر حظرا لإقامتها، على خلاف الفترينة الثانية التي أقيمت في مكان لا يعد جزءا من العين المؤجرة أو ملحقاتها فإنه حتى على فرض عدم توافر ضرر من إقامتها، فإن للمطعون عليها الأولى إزالتها طبقا لصريح البند السادس عشر، على نحو ما جاء تفصيلا في الرد على السبب الأول والوجه الأول من السبب الثاني، ومن ثم لا يكون الحكم مشوبا بالتناقض، والنعي من جهة أخرى غير منتج لأن ما قضى به الحكم المطعون فيه لصالح الطاعن بالنسبة للفترينة الأولى ليس محلا للطعن الحالي وما قضى به ضد الطاعن بالنسبة للفترينة الثانية قد وافق في نتيجته صحيح القانون على نحو ما جاء بالرد على السبب الأول
ولما تقدم يتعين رفض الطعن.

الطعن 393 لسنة 44 ق جلسة 3 / 1 / 1982 مكتب فني 33 ج 1 ق 14 ص 58


برئاسة السيد المستشار/ محمد عبد الرحيم حسب الله نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين: عبد الرشيد نوفل، وعبد العزيز فوده، ومحمود صدقي، وحسن عبد العال.
-------------
قانون " الاستدراك التشريعي".
الاستدراك في النصوص التشريعية ماهيته اعتباره جزء من النص التشريعي المصحح ومتمتعا بذات قوته شرطه عدم انطوائه على تغيير في النص لفظا ومعنى.
الاستدراك هو وسيلة تتخذ لتدارك ما عسى أن يكون قد اكتنف النص الأصلي من أخطاء مادية أو مطبعية عند نشره بقصد تصويبها ، و يعتبر التصويب عندئذ جزءاً من النص التشريعي المصحح و له نفس قوته فإذا جاوز الاستدراك هذا النطاق و انطوى على تغيير في النص المنشور لفظاً و معنى فهو تعديل له لا يجوز إلا بصدور قانون آخر .
--------
الوقائع
وحيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن – تتحصل في أن الطاعن أقام على المطعون ضدها – شركة .... لحليج الأقطان – الدعوى رقم 1910 لسنة 1971 عمال كلي الجيزة طالبا الحكم بإلغاء قرارها المتضمن وقف صرف بدل التمثيل المقرر له وقدره 41ج و666م شهريا وتحصيل ما صرفته له عن شهري أكتوبر ونوفمبر سنة 1971 واعتباره كأن لم يكن وأحقيته في الاستمرار في صرفه اعتبارا من شهر ديسمبر سنة 1971 وقال بيانا لها أنه يعمل لدى المطعون ضدها في وظيفة مدير عام الشئون المالية التي عودلت بالفئة المالية الأولى اعتبارا من 1/7/1964 وصار أجره الأساسي 206ج و708م شهريا ولما صدر القرار الجمهوري رقم 1294 لسنة 1969 في 28/7/1969 بتعيينه عضوا بمجلس إدارة الشركة أصبح يتقاضى بدل التمثيل المقرر لوظيفته، وطبقا للمادة 79 من القرار بقانون رقم 61 سنة 1971 نقل باعتباره من شاغلي الفئة الأولى إلى الوظيفة ذات المربوط 1800ج و1200م بذات مرتبه الذي جاوز نهاية ربط المستوى الذي نقل إليه وأصبح من حقه الاحتفاظ بهذا المرتب بصفة شخصية على أن تستهلك الزيادة مما يحصل عليه في المستقبل من علاوات الترقية أو العلاوات الدورية وإذ امتنعت المطعون ضدها ابتداء من 1/12/1971 عن صرف بدل التمثيل إليه لتستهلك منه الزيادة استنادا إلى الاستدراك الصادر من رئاسة الجمهورية المنشور بالعدد رقم 41 من الجريدة الرسمية في 14/10/1971 بإضافة عبارة البدلات لنص الفقرة الثالثة من المادة 79 من القرار بقانون رقم 61 لسنة 1971، مع أنه لا عبرة بهذا الاستدراك قانونا لعدم اشتمال النص على عبارة البدلات وقت نشر القرار بقانون المذكور بالجريدة الرسمية في 30/9/1971 فقد أقام الدعوى بطلباته السالفة البيان. وبتاريخ 27/5/1972 حكمت المحكمة بإلغاء قرار المطعون ضدها بوقف صرف بدل التمثيل المقرر للطاعن والبالغ 41ج و666م وتحصيل ما سبق صرفه له عن شهري أكتوبر ونوفمبر سنة 1971 واعتباره كأن لم يكن. استأنفت المطعون ضدها هذا الحكم أمام محكمة استئناف القاهرة بالاستئناف رقم 3533 لسنة 89ق وفي 14/2/1974 حكمت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف ورفض الدعوى. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم. وعرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة، وتحددت لنظره جلسة 13/12/1981 وفيها التزمت النيابة رأيها.
------------
المحكمة
بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر، والمرافعة وبعد المداولة
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية
وحيث إن الطاعن ينعي بسبب الطعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون، وفي بيان ذلك يقول إن الاستدراك الذي نشر بالجريدة الرسمية في 14/ 10/ 1971 بشأن المادة 79 من القرار بقانون رقم 61 لسنة 1971 لم يكن تصحيحا لخطأ بحت وإنما كان تعديلا للنص بإضافة البدلات كعنصر تستهلك منه لزيادة في المرتب في حالة تجاوزه نهاية ربط المستوى الذي ينقل إليه العامل وهذا التعديل لا تكون وسيلته الاستدراك وإنما بقانون يصدر من السلطة التشريعية وإذ قضى الحكم المطعون فيه برفض الدعوى قولا منه بأن الاستدراك كان تصحيحا لخطأ مادي، فإنه يكون قد خالف القانون
وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك لأنه لما كان الاستدراك هو وسيلة تتخذ لتدارك ما عسى أن يكون قد اكتنف النص الأصلي من أخطاء مادية أو مطبعية عند نشره بقصد تصويبها، ويعتبر التصويب عندئذ جزء من النص التشريعي المصحح وله نفس قوته فإذا جاوز الاستدراك هذا النطاق وانطوى على تغيير في النص المنشور لفظا ومعنى فهو تعديل له لا يجوز إلا بصدور قانون آخر، وكان ذلك الذي نشر بالعدد رقم 41 من الجريدة الرسمية في 14/ 10/ 1971 قد جرى على النحو الآتي: رئاسة الجمهورية استدراك، نشر في العدد رقم 39 من الجريدة الرسمية الصادر في 30 سبتمبر سنة 1971 القانون رقم 61 لسنة 1971 الخاص بنظام العاملين بالقطاع العام، وقد ورد بالفقرة الأخيرة من المادة 79 العبارة الآتية: وفي جميع الأحوال يحتفظ للعامل الذي جاوز مرتبه نهاية ربط المستوى الذي ينقل إليه – وقت صدور هذا النظام – بما كان يتقاضاه وذلك بصفة شخصية، على أن تستهلك الزيادة مما يحصل عليه في المستقبل من علاوات الترقية أو العلاوات الدورية. وصحتها: وفي جميع الأحوال يحتفظ للعامل الذي جاوز مرتبه نهاية ربط المستوى الذي ينقل إليه – وقت صدور هذا النظام – بما كان يتقاضاه وذلك بصفة شخصية على أن تستهلك الزيادة مما يحصل عليه في المستقبل من البدلات أو علاوات الترقية أو العلاوات الدورية ولما كان تقرير لجنة القوى العاملة بمجلس الشعب عن مشروع قرار رئيس الجمهورية بالقانون رقم 61 لسنة 1971 قد "أوضح أن المجلس أحال في جلسته المعقودة بتاريخ 20/ 11/ 1971 هذا القرار بقانون إلى لجنة القوى العاملة لبحثه وتقديم تقرير عنه وأن اللجنة انعقدت بتاريخ 30/ 11/ 1971" كما ورد به ما يلي "تقضي الفقرة الأخيرة من المادة 79 من القرار بقانون رقم 61 لسنة 1971 بأن العامل الذي يتجاوز مرتبه نهاية ربط المستوى الذي ينقل إليه يحتفظ بهذه الزيادة بصفة شخصية على أن تستهلك مما يحصل عليه من بدلات وعلاوات الترقية أو العلاوات الدورية .... تضمن كل من النظامين أحكاما انتقالية للنقل إلى الوظائف الجديدة وفي هذا الشأن تقضي المادة 79 من القرار بقانون رقم 61 لسنة 1971 بأن ينقل .... وفي جميع الأحوال يحتفظ للعامل الذي جاوز مرتبه نهاية ربط المستوى الذي ينقل إليه – وقت صدور هذا النظام – بما كان يتقاضاه، وذلك بصفة شخصية على أن تستهلك الزيادة مما يحصل عليه في المستقبل من البدلات وعلاوات الترقية أو العلاوات الدورية .... ولما كان هذا القرار بقانون المعروض قد صدر طبقا لأحكام المادة 147 من الدستور مستوفيا لشروطها ومن ثم فلا اعتراض للجنة عليه وترجو المجلس إقراره بالصيغة المرفقة". لما كان ذلك، وكان نظام العاملين بالقطاع العام الصادر بالقانون رقم 61 لسنة 1971 إنما صدر ابتداء بقرار من رئيس الجمهورية، وكان مجلس الشعب وهو الهيئة النيابية التي تمثل الشعب والتي ناط بها الدستور سلطة التشريع قد أقر نصوص قرار رئيس الجمهورية بالقانون المشار إليه شاملة نص الفقرة الأخيرة من المادة 79 آنفة البيان وفقا لما جاء بالاستدراك المنوه عنه، فإن إقرار المجلس لهذا النص على النهج الذي تم تصويبه يسقط أي طعن يوجه إلى هذا الاستدراك أيا ما كان وجه الرأي فيه، ومن ثم فإن الحكم المطعون فيه إذا اعتد بنصها الوارد بالاستدراك لا يكون قد خالف القانون، ويضحى النعي عليه بسبب الطعن على غير أساس
وحيث إنه لما تقدم يتعين رفض الطعن.

الاثنين، 2 أبريل 2018

الطعن 13692 لسنة 77 ق جلسة 7 / 12 / 2015 مكتب فني 66 ق 168 ص 1129

جلسة 7 من ديسمبر سنة 2015
برئاسة السيد القاضي/ حسن حسن منصور نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة/ محمد عبد الراضي، عبد السلام المزاحي، ياسر نصر وعز أبو الحسن نواب رئيس المحكمة.
--------------

(168)
الطعن رقم 13692 لسنة 77 القضائية

(1 ، 2) إثبات "إجراءات الإثبات: طلب إلزام الخصم بتقديم ورقة تحت يده". دعوى "شروط قبول الدعوى: المصلحة: عدم جواز رفع دعوى مبتدأة بإلزام بتقديم مستند".
(1) إلزام الخصم بتقديم محرر مشترك وفق المادتين 20 و21 إثبات. شرطه. وجود دعوي متداولة يكون المحرر منتجا فيها واستناد الخصم إليه. مقتضاه. عدم قبول ذلك الطلب ابتداء.
(2) قضاء الحكم بعدم وجود محررين في دعوى المطعون ضده بطلب إلزام الطاعنين بتقديمهما أو الحكم بعدم وجودهما رغم علم الاستناد إليهما في دعوى متداولة بوصفهما منتجين فيها وإقراره بانتهاء النزاع السابق الإشارة إليهما فيه. خطأ.

-------------

1 - النص في المادة 20 من قانون الإثبات على أنه "يجوز للخصم في الحالات الآتية، أن يطلب إلزام خصمه بتقديم أي محرر منتج في الدعوى، يكون تحت يد (أ) ... (ب) ... (ج) إذا استند إليه خصمه في أية مرحلة من مراحل الدعوى"، وتقرر المادة 22 من ذات القانون أنه لا يقبل الطلب إذا لم تراع أحكام المادة السابقة، مفاده أن المشرع اشترط لقبول طلب الخصم بإلزام خصمه بتقديم أي محرر تحت يده، وأن تكون هناك دعوي مطروحة على القضاء، وأن يكون هذا المحرر منتجا فيها، وأن يستند الخصم طالب الإلزام إليه في أية مرحلة من مراحل هذه الدعوى، فإن لم تكن هناك دعوي مطروحة يستند إليها الخصم في طلبه بإلزام خصمه تقديم أي محرر تحت يده، فإن هذا الطلب يكون غير مقبول.

2 - إذ كان المطعون ضده أقام الدعوى الماثلة بإلزام الطاعنين بتقديم المحررين موضوع النزاع، وفي حالة امتناعهم عن تقديمهما القضاء بعدم وجودهما، دون أن يبين المطعون ضده أن هناك دعوي مطروحة على القضاء يستند في أي من مراحلها على هذين المحررين باعتبارهما منتجين فيها، بل إن المطعون ضده أقر بانتهاء النزاع موضوع الدعوى التي أشير فيها لهذين المحررين، ومن ثم لا يتوفر في الأوراق أحد شرائط قبول الدعوى بطلب إلزام الطاعنين بتقديم المحررين سالفي الذكر، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر، وقضى بتأييد الحكم الابتدائي القاضي بعدم وجود المحررين، فإن يكون قد أخطأ في تطبيق القانون.

------------

الوقائع

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضده أقام الدعوى رقم ... لسنة 2005 مدني كلي الإسكندرية على الطاعنين، بطلب الحكم بإلزامهم بتقديم عقد البيع المحرر في تاريخ سابق على 8/ 6/ 1964، ونسخة عقد الإيجار المؤرخ 1/ 5/ 1947، والمقول باشتمالها على التنازل المؤرخ 8 /6/ 1964، وفي حالة امتناعهما عن تقديمهما القضاء بعدم وجودهما وقال بيانا لذلك إنه قد صدر لصالحه الحكم في الدعوى رقم ... لسنة 1989 مدني كلي مساكن الإسكندرية، والمؤيد بالحكم في الاستئناف رقم ... لسنة 47 ق الإسكندرية بإخلاء مورث الطاعنين من المخبز المبين بالصحيفة وتسليمه له، وأثناء نظر هذا الاستئناف، تم الطعن بالتزوير على عقد الإيجار المؤرخ 1/ 9/ 1984، وتم إعلان شواهد التزوير. زعم مورث الطاعنين بقيامه بشراء حصة في المخبز موضوع النزاع من مورثه بموجب عقد البيع المحرر في تاريخ سابق على 8/ 6/ 1964، أنه تم التنازل المؤرخ 8/ 6/ 1964 عن عقد الإيجار المؤرخ 1/ 5/ 1947 واللذين لم يقدما بالأوراق وهما تحت يد الطاعنين، ومن ثم فقد أقام دعواه. حكمت المحكمة بعدم وجود عقد البيع المحرر في تاريخ سابق على 8/ 6/ 1964، وكذا عقد الإيجار المؤرخ 1/ 5/ 1947 والمتضمن التنازل المؤرخ 8/ 6/ 1964. استأنف الطاعنون هذا الحكم بالاستئناف رقم ... لسنة 62 ق الإسكندرية، وبتاريخ 24/ 4/ 2007 قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعنون في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وإذ عُرض الطعن على هذه المحكمة - في غرفة مشورة - حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

--------------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد القاضي المقرر نائب رئيس المحكمة والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن مما ينعاه الطاعنون على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون، وفي بيان ذلك يقولون إن الحكم قضى بتأييد الحكم الابتدائي القاضي بعدم وجود المحررين موضوع الدعوى، على سند من توافر شرائط إعمال المادتين 20، 21 من قانون الإثبات، رغم أن المادة الأولى منهما تشترط لقبول الدعوى بطلب إلزام الخصم بتقديم محرر تحت يده، وأن تكون هناك خصومة مطروحة على القضاء، وإذ خلت الأوراق من وجود خصومة قضائية بين طرفي الدعوى الماثلة، تقتضي إلزام الطاعنين بتقديم المحررين موضوعها في هذه الخصومة، لا سيما وأن المطعون ضده أقر بانتهاء النزاع القضائي في الدعوى التي أشير فيها لهذين المحررين، فإن الحكم المطعون فيه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون، بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي في محله، ذلك بأن النص في المادة 20 من قانون الإثبات على أنه "يجوز للخصم في الحالات الآتية، أن يطلب إلزام خصمه بتقديم أي محرر منتج في الدعوى، يكون تحت يده: (أ) ... (ب) ... (ج) إذا استند إليه خصمه في أية مرحلة من مراحل الدعوى"، وتقرر المادة 22 من ذات القانون أنه لا يقبل الطلب إذا لم تراع أحكام المادة السابقة، مفاده أن المشرع اشترط لقبول طلب الخصم بإلزام خصمه بتقديم أي محرر تحت يده أن تكون هناك دعوى مطروحة على القضاء، وأن يكون هذا المحرر منتجا فيها، وأن يستند الخصم طالب الإلزام إليه في أية مرحلة من مراحل هذه الدعوى، فإن لم تكن هناك دعوى مطروحة يستند إليها الخصم في طلبه، بإلزام خصمه تقديم أي محرر تحت يده، فإن هذا الطلب يكون غير مقبول. لما كان ذلك، وكان المطعون ضده أقام الدعوى الماثلة بإلزام الطاعنين بتقديم المحررين موضوع النزاع، وفي حالة امتناعهم عن تقديمهما القضاء بعدم وجودهما، دون أن يبين المطعون ضده أن هناك دعوى مطروحة على القضاء، يستند في أي من مراحلها على هذين المحررين، باعتبارهما منتجين فيها، بل إن المطعون ضده أقر بانتهاء النزاع موضوع الدعوى، التي أشير فيها لهذين المحررين، ومن ثم لا يتوافر في الأوراق أحد شرائط قبول الدعوى بطلب إلزام الطاعنين بتقديم المحررين سالفي الذكر، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى بتأييد الحكم الابتدائي القاضي بعدم وجود المحررين، فإن يكون قد أخطأ في تطبيق القانون بما يوجب نقضه لهذا السبب دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن.
وحيث إن الموضوع صالح للفصل فيه، ولما تقدم، يتعين القضاء في موضوع الاستئناف رقم ... لسنة 62 ق الإسكندرية بإلغاء الحكم المستأنف، وعدم قبول الدعوى.

الطلب 87 لسنة 50 ق جلسة 29 /12 /1981 مكتب فني 32 ج 1 رجال قضاء ق 19 ص 82

جلسة 29 من ديسمبر 1981

برئاسة/ السيد المستشار نائب رئيس المحكمة محمد محمود الباجوري, وعضوية السادة المستشارين: محمد جلال الدين رافع، محمد طه سنجر, محمود حسن رمضان، واصل علاء الدين.

-----------------

(19)
الطلب رقم 87 لسنة 50 القضائية "رجال القضاء"

(1) إجراءات.
توجيه الطلب إلى رئيس المحكمة الدستورية العليا بشأن تعديل القرار الجمهوري فيما تضمنه من تحديد الوظيفة القضائية الواجب تعيين الطالب فيها لعدم إدراجه في تشكيل تلك المحكمة وإلغاء القرار الوزاري باعتباره مستقيلاً. غير مقبول.
(2) إجراءات "ميعاد الطعن".
حق القاضي في العودة إلى الجهة التي عمل فيها قبل تعيينه بالمحكمة العليا وتسوية أوضاعه فيها. مستمد مباشرة من قانون المحكمة الدستورية العليا رقم 48 لسنة 1979. ما تتخذه الإدارة من إجراءات في هذا الشأن مجرد أعمال تنفيذية. منازعة الطالب في سلامة الأسس التي روعيت في تسوية أوضاعه. عدم تقييدها بميعاد.
(3) أقدمية. تعيين "عضو المحكمة العليا".
عضو المحكمة العليا الذي فقد وظيفته بإلغاء قانون إنشائها وعدم إدراجه في تشكيل المحكمة الدستورية العليا. وجوب إعادته إلى الجهة التي كان يعمل بها في الأقدمية التي كانت له فيها بين زملائه. طلب تعيينه في الوظيفة الأعلى. غير مقبول. لا يغير من ذلك احتفاظه بالدرجة والمرتب والبدلات بصفة شخصية.
(4) استقالة.
انقطاع القاضي عن عمله مدة ثلاثين يوماً قرينة على الاستقالة الضمنية. انتفاء هذه القرينة بتقديم القاضي أعذاراً يقدرها المجلس الأعلى للهيئات القضائية.

-----------------
1 - توجيه طلب تعديل القرار الجمهوري فيما تضمنه من تحديد الوظيفة القضائية الواجب تعيين الطالب فيها لعدم إدراجه في تشكيل المحكمة الدستورية العليا وإلغاء القرار الوزاري باعتباره مستقيلاً إلى السيد رئيس تلك المحكمة غير مقبول، إذ لا شأن له في الخصومة القائمة بين الطالب وبين الجهة الإدارية في هذا الخصوص.
2 - حق - القاضي - في العودة إلى الجهة التي كان يعمل بها قبل تعيينه بالمحكمة العليا وتسوية أوضاعه فيها غير مرهون بإرادة الجهة الإدارية وإنما يستمده مباشرة من القانون رقم 48 لسنة 1979 الصادر به قانون المحكمة الدستورية العليا، ومؤدى ذلك أن ما تتخذه الإدارة من إجراءات في هذا الشأن لا يعد من قبيل القرارات الإدارية وإنما هي مجرد أعمال تنفيذية تهدف إلى تطبيق القانون - ومن ثم - فإن منازعة الطالب في سلامة الأسس التي روعيت، في تسوية أوضاعه عند إعادته إلى القضاء إعمالاً لأحكام هذا القانون لا تندرج ضمن طلبات الإلغاء التي يتعين تقديمها في الميعاد المحدد بالمادة 85 من قانون السلطة القضائية الصادر بالقانون رقم 46 لسنة 1972.
3 - مؤدى نص المادة السادسة من القانون رقم 48 لسنة 1979 بإصدار قانون المحكمة الدستورية العليا يدل على أن المشرع قصد إلى إعادة أعضاء المحكمة العليا الذين فقدوا عضويتهم فيها نتيجة إلغاء قانون إنشائها وعدم إدراجهم في تشكيل المحكمة الدستورية العليا التي حلت محلها وإلى الجهات التي كانوا يعملون بها قبل تعيينهم بالمحكمة العليا وبذات الأقدمية التي كانت لهم فيها وحتى لا يضارون من جراء ذلك فقد احتفظ لهم بدرجاتهم ومرتباتهم وبدلاتهم بصفة شخصية، وكان قانون إنشاء المحكمة العليا رقم 68 لسنة 1969 وإن أدمج - شأنه في ذلك شأن قانون السلطة القضائية - الدرجات المالية في الدرجات الوظيفية المحددة لأعضائها بحيث صارت الأخيرة هي الأساس في تحديد الربط المالي المقرر لكل منها وهو ما قد يؤول معه النص المتقدم بيانه إلى أن المقصود بالدرجة التي يحتفظ بها العضو هي درجته الوظيفية ومن ثم وجب تعيينه في الوظيفة المقابلة لها في السلك القضائي، إلا أنه لما كان الترتيب الوظيفي في المحاكم وارتباطه بتشكيلها والاختصاصات المحددة لكل منها لا يسمح بأن يشغل الأحدث في الأقدمية وظيفة أعلى ممن يتقدمونه فيها، وكان القانون قد أوجب إعادة العضو إلى الجهة التي كان يعمل بها في الأقدمية التي كانت له فيها، فإنه يتضح أن إرادة المشرع لم تنصرف إلى احتفاظ العضو بالدرجة الوظيفية التي كان يشغلها بالمحكمة العليا، وإنما إلى احتفاظه بدرجتها المالية أي بالربط المالي المحدد لها في الجدول الخاص بالوظائف والمرتبات والبدلات الملحق بقانون إنشاء تلك المحكمة، لما كان ذلك وكان الثابت أن الطالب قد عين في الوظيفة التي يشغلها زملاؤه الذين كانوا يسبقونه في الأقدمية فإن مطالبته بأن يكون تعيينه في الوظيفة الأعلى لا تقوم على سند من الواقع أو القانون ويتعين رفضها.
4 - المقرر في قضاء هذه المحكمة أن مفاد نص الفقرتين الثانية والثالثة من المادة 77 من قانون السلطة القضائية أن خدمة القاضي تنتهي بما يعتبر استقالة ضمنية إذا انقطع عن عمله لمدة تستطيل إلى ثلاثين يوماً كاملة وأنه لا محل للاحتجاج بنظام العاملين المدنيين بالدولة وجوب إنذار الموظف قبل اعتبار خدمته منتهية ما دام أن قانون السلطة القضائية قد عالج الحالة بنص صريح، والانقطاع عن العمل دون إذن يقيم قرينة ترك العمل للاستقالة ولا ترتفع هذه القرينة إلا إذا انتفى الافتراض القائم عليه بعودة القاضي وتقديمه أعذاراً جدية تخضع لتقدير المجلس الأعلى للهيئات القضائية، فإذا لم يعد القاضي أو عاد ولم يقدم أعذاراً أو قدم أعذاراً تبين عدم جديتها اعتبرت خدمته منتهية بأثر رجعي يرتد إلى تاريخ انقطاعه عن العمل.


المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر, والمرافعة وبعد المداولة.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الأوراق - تتحصل في أنه بتاريخ 22 سبتمبر سنة 1980، تقدم السيد المستشار.. نائب رئيس محكمة استئناف الإسكندرية ووكيل المحكمة العليا سابقاً بهذا الطلب ضد كل من السيد رئيس الجمهورية ووزير العدل ورئيس المحكمة الدستورية العليا وذلك للحكم بتصحيح القرار الجمهوري رقم 419 لسنة 1979 وتعيينه رئيساً لمحكمة الاستئناف وإلغاء قرار وزير العدل رقم 4613 لسنة 1979 الصادر بتاريخ 26 ديسمبر سنة 1979 باعتباره مستقيلاً لانقطاعه عن العمل - وتمكينه من أداء اليمين القانونية تمهيداً لمباشرة عمله وما يترتب على ذلك من آثار. وقال بياناً لطلبه أنه من قبل تعيينه نائباً لرئيس محكمة استئناف الإسكندرية كان يشغل وظيفة وكيل المحكمة العليا ودرجتها تعلو على درجة الوظيفة المعين بها وعليه فكان يتعين تعيينه في الوظيفة التي تعلوها وهي رئيس محكمة استئناف وذلك إعمالاً للمادة 6 من القانون رقم 48 لسنة 1979 وأن القرار الوزاري الصادر باعتباره مستقيلاً باطل لعدم سبق إخطاره بقرار التعيين ولأنه لم يتسلم العمل بسبب وجوده خارج البلاد وقت صدور هذا القرار ولعدم إنذاره بالحضور حتى يعتبر أنه قد انقطع عن العمل. دفع الحاضر عن الحكومة بعدم قبول الطلب في شقه الأول لتقديمه بعد الميعاد ورفضه في شقه الثاني. ودفعت النيابة بعدم قبول الطلب بالنسبة للسيد رئيس المحكمة الدستورية العليا لرفعه على غير ذي صفة، وبعدم قبوله في شقه الأول لرفعه بعد الميعاد ورفضه في شقه الثاني.
وحيث إن توجيه طلب تعديل القرار الجمهوري المطعون فيه فيما تضمنه من تحديد الوظيفة الواجب تعيين الطالب فيها وإلغاء القرار الوزاري باعتباره مستقيلاً إلى السيد رئيس المحكمة الدستورية العليا غير مقبول، إذ لا شأن له في الخصومة القائمة بين الطالب وبين الجهة الإدارية في هذا الخصوص، ومن ثم يتعين القضاء بعدم قبول الطلب بالنسبة إليه.
وحيث إنه لما كان حق الطالب في العودة إلى الجهة التي كان يعمل بها قبل تعيينه بالمحكمة العليا وتسوية أوضاعه فيها غير مرهون بإرادة الجهة الإدارية وإنما يستمده مباشرة من القانون رقم 48 لسنة 1979 الصادر به قانون المحكمة الدستورية العليا، و كان مؤدى ذلك أن ما تتخذه الإدارة من إجراءات في هذا الشأن لا يعد من قبيل القرارات الإدارية وإنما هي مجرد أعمال تنفيذية تهدف إلى تطبيق القانون, فإن منازعة الطالب في سلامة الأسس التي روعيت في تسوية أوضاعه عند إعادته إلى القضاء إعمالاً لأحكام هذا القانون لا تندرج ضمن طلبات الإلغاء التي يتعين تقديمها في الميعاد المحدد بالمادة 85 من قانون السلطة القضائية الصادر بالقانون رقم 46 لسنة 1972 ومن ثم يكون الدفع بعدم قبول الطلب بالنسبة لهذا الشق على غير أساس.
وحيث إن الطلب بالنسبة للسيدين رئيس الجمهورية ووزير العدل قد استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إنه عن طلب تصحيح القرار الجمهوري رقم 419 لسنة 1979 وتعيين الطالب رئيساً لمحكمة الاستئناف، فإنه لما كان النص في المادة السادسة من القانون رقم 48 لسنة 1979 بإصدار قانون المحكمة الدستورية العليا على أن "أعضاء المحكمة العليا وأعضاء هيئة مفوضي الدولة الذين لا يشملهم تشكيل المحكمة الدستورية العليا يعودون بحكم القانون إلى الجهات التي كانوا يعملون بها قبل تعيينهم بالمحكمة العليا بأقدمياتهم السابقة في تلك الجهات مع احتفاظهم بدرجاتهم ومرتباتهم وبدلاتهم بصفة شخصية..."، يدل على أن المشرع قصد إلى إعادة أعضاء المحكمة العليا الذين فقدوا عضويتهم فيها نتيجة إلغاء قانون إنشائها وعدم إدراجهم في تشكيل المحكمة الدستورية العليا التي حلت محلها وإلى الجهات التي كانوا يعملون بها قبل تعيينهم بالمحكمة العليا وبذات الأقدمية التي كانت لهم فيها, وحتى لا يضارون من جراء ذلك فقد احتفظ لهم بدرجاتهم ومرتباتهم وبدلاتهم بصفة شخصية, وكان قانون إنشاء المحكمة العليا رقم 81 لسنة 1969 وإن أدمج - شأنه في ذلك شأن قانون السلطة القضائية - الدرجات المالية في الدرجات الوظيفية المحددة لأعضائها بحيث صارت الأخيرة هي الأساس في تحديد الربط المالي المقرر لكل منها وهو ما قد يؤول معه النص المتقدم بيانه إلى أن المقصود بالدرجة التي يحتفظ بها العضو هي درجته الوظيفية ومن ثم وجب تعيينه في الوظيفة المقابلة لها في السلك القضائي، إلا أنه لما كان الترتيب الوظيفي في المحاكم وارتباطه بتشكيلها والاختصاصات المحددة لكل منها لا يسمح بأن يشغل الأحدث في الأقدمية وظيفة أعلى ممن يتقدمونه فيها وكان القانون قد أوجب إعادة العضو إلى الجهة التي كان يعمل بها في الأقدمية التي كانت له فيها، فإنه يتضح أن إرادة المشرع لم تنصرف إلى احتفاظ العضو بالدرجة الوظيفية التي كان يشغلها بالمحكمة العليا، وإنما إلى احتفاظه بدرجتها المالية أي بالربط المالي المحدد لها في الجدول الخاص بالوظائف والمرتبات والبدلات الملحق بقانون إنشاء تلك المحكمة، لما كان ذلك, وكان الثبت أن الطالب قد عين في الوظيفة التي يشغلها زملاؤه الذين كانوا يسبقونه في الأقدمية فإن مطالبته بأن يكون تعيينه في الوظيفة الأعلى لا تقوم على سند من الواقع أو القانون ويتعين رفضها.
وحيث إنه بالنسبة لطلب إلغاء قرار وزير العدل رقم 4613 لسنة 1979 باعتبار الطالب مستقيلاً، فإن المقرر في قضاء هذه المحكمة أن مفاد نص الفقرتين الثانية والثالثة من المادة 77 من قانون السلطة القضائية أن خدمة القاضي تنتهي بما يعتبر استقالة ضمنية إذا انقطع عن عمله لمدة تستطيل إلى ثلاثين يوماً كاملة وأنه لا محل للاحتجاج بنظام العاملين المدنيين بالدولة وجوب إنذار الموظف قبل اعتبار خدمته منتهية ما دام أن قانون السلطة القضائية قد عالج الحالة بنص صريح، والانقطاع عن العمل دون إذن يقيم قرينة ترك العمل للاستقالة ولا ترتفع هذه القرينة إلا إذا انتفى الافتراض القائم عليه بعودة القاضي وتقديمه أعذاراً جدية تخضع لتقدير المجلس الأعلى للهيئات القضائية، فإذا لم يعد القاضي أو عاد ولم يقدم أعذاراً أو قدم أعذاراً تبين عدم جديتها, اعتبرت خدمته منتهية بأثر رجعي يرتد إلى تاريخ انقطاعه عن العمل، وإذ كان الثابت أن الطالب لم يشمله قرار تشكيل المحكمة الدستورية العليا وعين بالقرار الجمهوري المطعون فيه الصادر بتاريخ 9 أكتوبر سنة 1979 نائباً لرئيس محكمة استئناف الإسكندرية وكان علمه اليقيني بالتعيين في منصبه الجديد قد تحقق مما أورده بكتابيه للسيد وزير العدل المؤرخين 7 نوفمبر سنة 1979 ورغم ذلك ظل منقطعاً عن العمل إلى أن صدر القرار المطعون فيه بتاريخ 26 من ديسمبر سنة 1979. فإن التقرير باعتباره مستقيلاً من بدء انقطاعه عن العمل يكون قد وافق صحيح القانون، وإذ لم يقدم الطالب إلى الجهة الإدارية إثر علمه بالقرار أعذاراً لهذا الانقطاع لعرضها على المجلس الأعلى للهيئات القضائية حتى إذا ما تبين له جديتها اعتبره غير مستقيل وفقاً لما تقضي به الفقرة الأخيرة من المادة 77 سالفة الإشارة، فإن طلبه إلغاء هذا القرار يكون على غير سند من الواقع أو القانون ويتعين القضاء برفضه.

الطعن 1188 لسنة 52 ق جلسة 29 / 1 / 1989 مكتب فني 40 ج 1 ق 63 ص 321

جلسة 29 من يناير سنة 1989

برئاسة السيد المستشار/ سعيد صقر نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين/ محمد فؤاد شرباش نائب رئيس المحكمة، عبد النبي خمخم، محمد عبد البر حسين وخلف فتح الباب.

----------------

(63)
الطعن رقم 1188 لسنة 52 القضائية

(1، 2  ) إيجار الأماكن "أسباب الإخلاء" "الإضرار بسلامة المبنى". قانون "القانون الواجب التطبيق". "نظام عام".
(1) صدور تشريع لاحق يستحدث حكماً جديداً يتعلق بذاتية القاعدة الموضوعية الأمره المتعلقة بالنظام العام، سريانه بأثر فوري على المراكز التي لم تستقر نهائياً وقت نفاذه.
 (2)وجوب الإضرار بسلامة المبنى كسبب لإخلاء المستأجر. م 18/ د ق 136 لسنة 81 قاعدة تتعلق بالنظام العام، سريانها بأثر فوري مباشر على المراكز القانونية التي لم تستقر بحكم نهائي.
(3،  (4 إثبات "اليمين الحاسمة". محكمة الموضوع.
 (3)اليمين الحاسمة وجوب توجيهها بخصوص الواقعة التي ينحسم بها النزاع عدم جواز توجيهها إذا كانت تنصب على مجرد دليل في الدعوى. "مثال في إيجار".
(4) استخلاص كيدية اليمين من سلطة محكمة الموضوع متى كان استخلاصها سائغاً.
(5) محكمة الموضوع "مسائل الإثبات" "الإحالة إلى التحقيق".
إجراء التحقيق ليس حقاً للخصوم - حق محكمة الموضوع في عدم الاستجابة إليه متى وجدت في أوراق الدعوى ما يكفي لتكوين عقيدتها حسبها أن تبين في حكمها أسباب رفضها هذا الطلب.
 (6)حكم "تسبيبه" التقريرات القانونية الخاطئة".
انتهاء الحكم في قضائه إلى النتيجة الصحيحة - لا يعيبه اشتمال أسبابه على تقريرات قانونية خاطئة.

-------------
1 - المقرر أن الأحكام الخاصة بتحديد الأجرة وبالامتداد القانوني وتطبيق أسباب الإخلاء في قوانين إيجار الأماكن هي قواعد آمرة ومتعلقة بالنظام العام ومن ثم فإنها تسري بأثر فوري على جميع المراكز والوقائع القائمة والتي لم تستقر نهائياً وقت نفاذها ولو كانت ناشئة قبل تاريخ العمل بها، ومؤدى ذلك أنه إذا صدر قانون لاحق تضمن تعديلاً في تشريعات إيجار الأماكن كان من شأنه استحداث حكم جديد متعلق بذاتية تلك القواعد الموضوعية الآمرة سواء بالإلغاء أو التغيير إضافة أو حذفاً، فإن هذا التعديل يأخذ بدوره حكم القاعدة الآمرة من حيث سريانه بأثر فوري مباشر على المراكز والوقائع القائمة وقت نفاذه.
2 - لما كان المشرع قد استحدث بالتعديل الوارد في المادة 18 من القانون رقم 136 لسنة 81 أمرين أولهما أنه عدل سبب الإخلاء الذي كان مقرراً بنص المادة 31/ جـ من القانون 49 لسنة 1977 بأن جعله قاصراً على حالة الإضرار بسلامة المبنى بعد أن كان الإضرار بالمؤجر وهو أعم وأشمل - هو مناط الإخلاء في مجال تطبيق تلك الحالة وكان القانون رقم 136 لسنة 1981 قد عمل به اعتباراً من اليوم التالي لتاريخ نشره في 30/ 7/ 1981 ومن ثم أدرك النزاع الراهن إبان نظره أمام محكمة الاستئناف ولم تكن قد استقرت المراكز القانونية فيه نهائياً لصدور الحكم المطعون فيه في 27/ 2/ 1982 بما مؤداه أن مجرد تغيير الغرض في استعمال العين محل النزاع من تجارة الأسمنت إلى تجارة المواد الغذائية لم يعد سبباً للإخلاء.
3 - المقرر أن اليمين الحاسمة يجب أن توجه في خصوص الواقعة التي ينحسم بها النزاع ولا يجوز توجيهها إذا كانت تنصب على مجرد دليل في الدعوى.
4 - استخلاص كيدية اليمين من سلطة محكمة الموضوع متى استندت إلى اعتبارات سائغة. لما كان ذلك وكانت اليمين الحاسمة بالصيغة الموجهة بها من الطاعن تدور حول الغرض من استعمال العين المؤجرة ونوع النشاط المستغلة فيه، وكانت تلك الوقائع التي انصبت عليها اليمين لا تعدو أن تكون مجرد أدلة لإثبات دفاع مطروح من الطاعن دون أن تكون هذه الوقائع - على فرض ثبوتها باليمين الموجهة حاسمة للنزاع سواء فيما يتعلق بثبوت الإضرار بالمؤجر أو التأجير من الباطن وهما سببا طلب الطاعن إخلاء العين المؤجرة بما يكون معه رفض المحكمة توجيه اليمين الحاسمة بالصيغة التي وجهت بها قد صادف صحيح القانون أياً كان وجه الرأي فيما ساقه الحكم من أسباب رفض توجيهها.
5 - إجراء التحقيق لإثبات وقائع يجوز إثباتها بالبينة - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - ليس حقاً للخصوم يتحتم إجابتهم إليه في كل حالة، بل هو أمر متروك لمحكمة الموضوع فلها أن ترفض الإجابة إليه متى رأت بما لها من سلطة التقدير أن لا حاجة بها إليه أو أنه غير مجد بالنظر إلى ظروف الدعوى وما هو ثابت فيها من الأدلة والوقائع التي تكفي لتكوين عقيدتها وحسبها أن تبين في حكمها الأسباب التي اعتمدت عليها في رفض هذا الطلب.
6 - النعي على الحكم فيما أورده من دعامة لقضائه برفض طلب الإخلاء القائم على تغيير استعمال العين على نحو أضر بالمؤجر - أياً كان وجه الرأي فيه يكون غير منتج ما دام أن الحكم قد صادف النتيجة الصحيحة في قضائه باعتبار أن ما أثير من أضرار لحقت بالمؤجر لا تصلح في ضوء ما تقدم أساساً سليماً لطلب الإخلاء.


المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه، وسائر الأوراق - تتحصل في أن الطاعن أقام على المطعون ضدهم دعوى صار قيدها برقم 739 لسنة 1979 أمام محكمة الفيوم الابتدائية بعد إحالتها إلى هذه المحكمة طلب فيها الحكم بفسخ عقد إيجار العين المبينة بالصحيفة وإخلائها، وقال بياناً لها أنه بموجب عقد مؤرخ 1/ 1/ 1976 استأجر منه المطعون ضده الثاني الدكان محل النزاع لاستعماله في تجارة الاسمنت وظل يستعمله في هذا الغرض ثم تبين أن المطعون ضده الأول قد قام بتغيير استعمال المحل إلى تجارة المواد الغذائية (بقالة) بالمخالفة لشروط العقد على نحو أضر به كما يعد تأجيراً للمحل من الباطن دون إذن منه فأقام الدعوى بطلباته سالفة البيان. حكمت المحكمة بفسخ العقد والإخلاء والتسليم، استأنف المطعون ضده الأول هذا الحكم أمام محكمة استئناف بني سويف "مأمورية الفيوم" برقم 132 لسنة 16 قضائية، وطعن بالتزوير على نسخة العقد المؤرخ 1/ 1/ 1976 المقدمة من الطاعن، وبتاريخ 17/ 11/ 1981 قضت المحكمة برد وبطلان هذا العقد في خصوص كلمة "الأسمنت" المدونة به ثم حكمت بتاريخ 27/ 2/ 1982 بإلغاء الحكم المستأنف وبرفض الدعوى، طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة رأت فيها رفض الطعن وعرض الطعن على المحكمة - في غرفة مشورة - فحددت جلسة لنظرة وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن أقيم على خمسة أسباب ينعى الطاعن بالثلاثة الأول منها على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والثابت بالأوراق، والقصور في التسبيب، والإخلال بحق الدفاع وفي بيان ذلك يقول إن الحكم الصادر بتاريخ 17/ 11/ 1981 أقام قضاءه برد وبطلان عقد إيجار العين محل النزاع في خصوص كلمة "الأسمنت" الواردة فيه على مجرد اختلاف الخط والمداد المدونة به دون أن يعنى بالوقوف على ما إذا كانت الكلمة محل الطعن تمثل تغييراً في حقيقة الغرض المؤجر من أجله العين محل النزاع، وأهدر بذلك دلالة ما جاء بمشارطة التحكيم بين المطعون ضدهما من أن موضوع النزاع هو محل لتجارة الأسمنت وعدم طعن المطعون ضده الثاني المستأجر الأصلي بالتزوير على ذلك العقد، كما لم يجبه الحكم إلى طلب ضم ملف الترخيص الخاص بالعين المؤجرة أو تقديم صورة عقد إيجارها المودع به.
وحيث إن هذا النعي غير مقبول ذلك أنه لما كان من المقرر أن الأحكام الخاصة بتحديد الأجرة والامتداد القانوني وتعيين أسباب الإخلاء في قوانين إيجار الأماكن هي قواعد آمرة ومتعلقة بالنظام العام ومن ثم فإنها تسري بأثر فوري على جميع المراكز والوقائع القائمة والتي لم تستقر نهائياً وقت نفاذها ولو كانت ناشئة قبل تاريخ العمل بها ومؤدى ذلك أنه إذا صدر قانون لاحق تضمن تعديلاً في تشريعات إيجار الأماكن كان من شأنه استحداث حكم جديد متعلق بذاتية تلك القواعد الموضوعية الآمرة سواء بالإلغاء أو التغيير إضافة أو حذفاً، فإن هذا التعديل يأخذ بدوره حكم القاعدة الآمرة من حيث سريانه بأثر فوري مباشر على المراكز والوقائع القائمة وقت نفاذه، وكان المشرع قد استحدث بالتعديل الوارد في المادة 18 من القانون رقم 136 لسنة 1981 أمرين أولهما إنه عدل سبب الإخلاء الذي كان مقرراً بنص المادة 31/ جـ من القانون رقم 49 لسنة 1977 وبأن جعله قاصراً على حالة الإضرار بسلامة المبنى بعد أن كان الإضرار بالمؤجر - وهو أعم وأشمل - هو مناط الإخلاء في مجال تطبيق الحالة، وكان القانون رقم 131 لسنة 1981 قد عمل به اعتباراً من اليوم التالي لتاريخ نشره في 30/ 7/ 1981 ومن ثم أدرك النزاع الراهن إبان نظره أمام محكمة الاستئناف ولم تكن قد استقرت المراكز القانونية فيه نهائياً لصدور الحكم المطعون فيه في 27/ 2/ 1982 بما مؤداه أن مجرد تغيير الغرض في استعمال العين محل النزاع من تجارة الأسمنت إلى تجارة المواد الغذائية لم يعد سبباً للإخلاء فإن ما يذهب - إليه الطاعن في وجه النعي بالنسبة لتغيير نشاط المحل المؤجر عما هو وارد في عقد الإيجار المطعون عليه بالتزوير - أياً كان وجه الرأي - فيه يكون غير منتج.
وحيث إن الطاعن ينعى بالوجه الأول من السبب الرابع على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه، وفي بيان ذلك يقول أن الحكم رفض توجيه اليمين الحاسمة لتعسفه في ذلك دون أن يبين وجه هذا التعسف رغم أنها منتجة في الدعوى وحاسمة فيها من حيث الاستعمال المخالف بما يكون معه ما قرره الحكم من تعارضها مع حجية الحكم الصادر برد وبطلان عقد الإيجار في غير محله.
وحيث إن هذا النعي غير سديد، ذلك إن المقرر أن اليمين الحاسمة يجب أن توجه في خصوص الواقعة التي ينحسم بها النزاع ولا يجوز توجيهها إذا كانت تنصب على مجرد دليل في الدعوى واستخلاص كيدية اليمين من سلطة محكمة الموضوع متى استندت إلى اعتبارات سائغة - لما كان ذلك وكانت اليمين الحاسمة بالصيغة الموجهة بها من الطاعن تدور حول الغرض من استعمال العين المؤجرة ونوع النشاط المستغلة فيه، وكانت تلك الوقائع التي انصبت عليها اليمين لا تعدو أن تكون مجرد أدلة الإثبات دفاع مطروح من الطاعن دون أن تكون هذه الوقائع - على فرض ثبوتها باليمين الموجهة - حاسمة للنزاع سواء فيما يتعلق بثبوت الإضرار بالمؤجر أو التأجير من الباطن وهما سببا طلب الطاعن إخلاء العين المؤجرة بما يكون معه رفض المحكمة توجيه اليمين الحاسمة بالصيغة التي وجهت بها قد صادف صحيح القانون - أياً كان وجه الرأي فيما ساقه الحكم من أسباب لرفض توجيهها - ومن ثم يضحى النعي على غير أساس.
وحيث إن الطاعن ينعى بالوجه الثاني من السبب الرابع وبالوجه الأول من السبب الخامس على الحكم المطعون فيه القصور في التسبيب، والإخلال بحق الدفاع ومخالفة الثابت بالأوراق، وفي بيان ذلك يقول أن الحكم قضى بقيام شركة بين المطعون ضدهما في ممارسة النشاط في العين المؤجرة استناداً إلى مشارطة التحكيم وحكم التحكيم رقم 4 لسنة 1978 إبشواى الذي ينهض دليلاً على قيام شركة بينهما ولم يجبه إلى طلب إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات قسمة الأموال المشتركة بين المطعون ضدهما ومنها العين محل النزاع وتغيير النشاط فيها.
وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أن إجراء التحقيق لإثبات وقائع يجوز إثباتها بالبينة - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - ليس حقاً للخصوم يتحتم إجابتهم إليه في كل حالة، بل هو أمر متروك لمحكمة الموضوع فلها أن ترفض الإجابة إليه متى رأت بما لها من سلطة التقدير أن لا حاجة بها إليه أو أنه غير مجد بالنظر إلى ظروف الدعوى وما هو ثابت فيها من الأدلة والوقائع التي تكفي لتكوين عقيدتها وحسبها أن تبين في حكمها الأسباب التي اعتمدت عليها في رفض هذا الطلب، وكان يبين من الحكم المطعون فيه أنه أقام قضاءه في خصوص قيام الشركة بين المطعون ضدها على أنه "وحيث أنه وقد انتهت المحكمة فيما تقدم إلى انتفاء الضرر من تغيير استعمال العين من تجارة الأسمنت بحسب ما كانت إلى نشاط البقالة أخيراً فإنه لا محل للبحث عما إذا كان الغرض من الاستعمال للعين محل المنازعة الماثلة هو للتجارة دون تحديد، أم لتجارة الأسمنت وعليه فإنه لا حاجة بالمحكمة لإلزام المستأنف والمستأنف عليه الثاني - المطعون ضدهما الأول والثاني - بتقديم صورة العقد المؤرخ 1/ 1/ 1976 أو الاستجابة إلى طلب الإحالة للتحقيق في شأن الغرض من الاستعمال المتفق عليه أو عن سبب زيادة الأجرة........" واستطرد الحكم إلى القول بأنه "وكانت مشاركة المستأنف لأخيه المستأنف عليه الثاني بالأمر الثابت في يقين المحكمة من حكم التحكيم رقم 4/ 1978 محكمة إبشواى والمقدم صورته من المستأنف ومن مشارطة التحكيم المقدم صورتها من المستأنف عليه الأول مستنداً إليها في الدعوى بما يفيد تمسكه بما ورد فيها فيصح الاحتجاج عليه بمضمونها واستخلاص دليل منها قبله فإنه لا يقبل منه المنازعة في وجود الشركة بين المستأنف وأخيه المستأنف عليه الثاني، وعليه تلتفت المحكمة عن طلب التحقيق وهي قد رأت في أوراق الدعوى ما هو كافٍ لتكوين عقيدتها في هذا الخصوص" وكان الحكم بذلك قد قضى بقيام المشاركة اكتفاء بما اقتنع به من أساب سائغة رأى معها أنه لا حاجة به إلى إحالة الدعوى إلى التحقيق وإن ذلك غير مجد بالنظر إلى ظروف الدعوى وكفاية الأدلة التي اقتنع بها على ما خلص في هذا الخصوص فإن النعي عليه في هذا الشأن يكون على غير أساس.
وحيث إن الطاعن ينعى بالوجوه الثاني والثالث والرابع من السبب الخامس على الحكم المطعون فيه القصور في التسبيب والإخلال بحق الدفاع، وفي بيان ذلك يقول إن الحكم أقام قضاءه برفض طلب الإخلاء لتغيير الاستعمال الضار لعدم توافر المنافسة الضارة به رغم ما قدمه من أدلة على قيام هذه المنافسة، كما رفض الحكم إلزام المطعون ضدهما بتقديم نسخة عقد إيجار العين محل النزاع التي تحت يدها رغم أن هذا الطلب يتعلق بورقة مشتركة بينهما وموضع استناد الخصوم إليها في إثبات التغيير في النشاط المؤجرة من أجله العين بما يكون معه نفي الحكم لوقوع الضرر استناداً إلى أنه لم يقدم دليل عليه قد مسخ دلالة الوقائع الثابتة بالأوراق.
وحيث إن هذا النعي في غير محله، ذلك أنه لما كان مؤدى صدور القانون رقم 136 لسنة 1981 أثناء نظر النزاع أمام محكمة الاستئناف أن يحكم الواقعة محل النزاع المادة 18/ د من القانون سالف الذكر التي جاء حكمها قاصراً الإخلاء على الإضرار بسلامة المبنى بعد أن كانت المادة 31/ جـ من القانون 49 لسنة 1977 تجيز الإخلاء للإضرار بالمؤجر وذلك على ما سلف بيانه في الرد على أسباب الطعن الثلاثة الأول فإن النعي على الحكم فيما أورده من دعامة لقضائه برفض طلب الإخلاء القائم على تغيير استعمال العين على نحو أضر بالمؤجر أياً كان وجه الرأي فيه - يكون غير منتج ما دام أن الحكم قد صادف النتيجة الصحيحة في قضائه باعتبار أن ما أثير من أضرار لحقت بالمؤجر لا تصلح في ضوء ما تقدم أساساً سليماً لطلب الإخلاء.
ولما تقدم يتعين رفض الطعن.

الطعن 731 لسنة 47 ق جلسة 12 / 3 / 1980 مكتب فني 31 ج 1 ق 155 ص 790

جلسة 12 من مارس سنة 1980

برئاسة السيد المستشار مصطفى كمال سليم نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين: سليم عبد الله سليم، ومحمد عبد العزيز الجندي، أمين طه أبو العلا ومحمد زغلول عبد الحميد.

-----------------

(155)
الطعن رقم 731 لسنة 47 القضائية

إثبات "اليمين الحاسمة". تزوير. حكم. نقض.
اختلاس التوقيع على بياض. جريمة معاقب عليها. عدم جواز توجيه اليمين الحاسمة بشأن هذه الواقعة. م 115 من قانون الإثبات. استناد الحكم المطعون فيه في قضائه إلى هذه اليمين أثره. جواز الطعن فيه بطريق النقض لابتنائه على إجراء باطل.

------------------
مفاد النص في الفقرة الأولى من المادة 115 من قانون الإثبات على أنه "لا يجوز توجيه اليمين الحاسمة في واقعة مخالفة للنظام العام" وهو نص منقول عن صدر المادة 411 من القانون المدني الملغاة ضمن الباب السادس من الكتاب الأول من القسم الأول من هذا القانون - بما نص عليه في المادة الأولى من القانون رقم 25 سنة 1968 بإصدار قانون الإثبات في المواد المدنية والتجارية ولم يكن له مقابل في القانون القديم - أن الشارع - وعلى ما يؤخذ من مذكرة المشروع التمهيدي للقانون المدني - قد أقر الفقه والقضاء على ما قيد أن نطاق تطبيق اليمين الحاسمة ومنه ما رجح القضاء المصري من عدم جواز التحليف على واقعة تكون جريمة جنائية تأسيساً على أنه لا يصح أن يكون النكول عن اليمين دليلاً على ارتكاب الجريمة ولا يجوز إحراج مركز الخصم وتحليفه مدنياً على ما لا يجوز التحليف عليه جنائياً، ولما كان البين من الحكم المطعون فيه أنه أقام قضاءه برفض الادعاء بتزوير عقد التخارج على دعامة واحدة هي أن الطاعن وجه يميناً حاسمة في واقعة اختلاس توقيعه على بياض فحلفتها المطعون ضدها وكان اختلاس التوقيع على بياض جريمة مأخوذة بعقوبة التزوير في الأوراق العرفية وهي عقوبة الحبس مع الشغل طبقاً للمادتين 215، 240 من قانون العقوبات - لا يجوز توجيه اليمين الحاسمة فيها، فإن الحكم يكون قد أقام قضاءه على سند من إجراء باطل وقع على خلاف القانون بما يجيز الطعن عليه بالنقض ويوجب نقضه وإلغاء ما كان أساساً له من أحكام وأعمال لاحقة.


المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المطعون ضدها أقامت الدعوى 684 سنة 1973 مدني كلي دمياط على الطاعن طلباً للحكم بصحة ونفاذ عقد التخارج المؤرخ 13/ 2/ 1966 والمتضمن تنازله لها عن نصيبه في تركة مورثته لقاء مبلغ 1100 جنيه وبتاريخ 11/ 4/ 1974 ادعى الطاعن بتقرير في قلم كتاب المحكمة بتزوير ذلك العقد وأعلن شواهده في 17/ 4/ 1974، قضت محكمة أول درجة في 20/ 5/ 1975 بعدم قبول الدعوى فاستأنفت المطعون ضدها ذلك الحكم بموجب الاستئناف 35 لسنة 7 قضائية دمياط، وبتاريخ 10/ 1/ 1976 قضت المحكمة بقبول الاستئناف شكلاً وبإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من عدم قبول الدعوى وبقبول مذكرة شواهد التزوير شكلاً وقبل الفصل في الادعاء بالتزوير والموضوع بإحالة الدعوى إلى التحقيق ليثبت الطاعن بكافة طرق الإثبات اختلاس المطعون ضدها لتوقيعه على بياض على غير إرادته واستغلال هذا التوقيع في تحرير عقد التخارج المطلوب الحكم بصحة ونفاده على خلاف الحقيقة، وبعد سماع شهود الطرفين بجلسة 9/ 11/ 1976 أقر الطاعن بسلامة توقيعه ووجه للمطعون ضدها اليمين الحاسمة بالصحيفة الآتية "أحلف بالله العظيم أن المستأنف ضده وقع على عقد التخارج المؤرخ 13/ 2/ 1966 أمامي وأن التوقيع المنسوب إليه في عقد التخارج صحيح وصادر منه" فحلفتها بجلسة 8/ 12/ 1976 وقضت المحكمة في 9/ 1/ 1977 برفض الادعاء بتزوير عقد التخارج وحددت جلسة لنظر الموضوع فقدم الطاعن مذكرة بجلسة 16/ 2/ 1977 دفع فيها ببطلان عقد التخارج للاستغلال، وبتاريخ 7/ 3/ 1977 قضت المحكمة بصحة ونفاذ عقد التخارج الصادر من الطاعن والمؤرخ 13/ 2/ 1966 بالنسبة إلى حصة في العقارين المبينين بصحيفة الدعوى، طعن الطاعن في هذا الحكم وفي الحكم الصادر بتاريخ 9/ 1/ 1977 بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بعدم جواز الطعن بالنقض في الحكم الصادر بتاريخ 9/ 1/ 1977 وفيما عدا ذلك برفض الطعن، وإذ عرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه الصادر برفض الادعاء بالتزوير الخطأ في تطبيق القانون، وفي بيان ذلك يقول إن الحكم استند إلى سبب وحيد مؤداه أنه وجه اليمين الحاسمة إلى المطعون ضدها وقد حلفتها مع أن هذه اليمين غير مقبولة قانوناً لأنها موجهة في واقعة لو صحت لكانت جريمة، ولو أن المطعون ضدها نكلت عن الحلف لصح اعتبارها مرتكبة لجريمة التزوير مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي في محله ذلك أن مفاد النص في الفقرة الأولى من المادة 115 من قانون الإثبات على أنه "لا يجوز توجيه اليمين الحاسمة في واقعة مخالفة للنظام العام" وهو نص منقول عن صدر المادة 411 من القانون المدني الملغاة ضمن الباب السادس من الكتاب الأول من القسم الأول من هذا القانون بما نص عليه في المادة الأولى من القانون رقم 25 سنة 1968 بإصدار قانون الإثبات في المواد المدنية والتجارية ولم يكن له مقابل في القانون القديم أن الشارع وعلى ما يؤخذ من مذكرة المشروع التمهيدي للقانون المدني - قد أقر الفقه والقضاء على ما قيدا به نطاق تطبيق اليمين الحاسمة ومنه مما رجح في القضاء المصري من عدم جواز التحليف على واقعة تكون جريمة جنائية تأسيساً على أنه لا يصح أن يكون النكول عن اليمين دليلاً على ارتكاب الجريمة ولا يجوز إحراج مركز الخصم وتحليفه مدنياً على ما لا يجوز التحليف عليه جنائياً، ولما كان البين من الحكم المطعون فيه أنه أقام قضاءه برفض الادعاء بتزوير عقد التخارج على دعامة واحدة هي أن الطاعن وجه يميناً حاسمة في واقعة اختلاس توقيعه على بياض فحلفتها المطعون ضدها وكان اختلاس التوقيع على بياض جريمة مأخوذة بعقوبة التزوير في الأوراق العرفية وهي عقوبة الحبس مع الشغل طبقاً للمادتين 215، 340 من قانون العقوبات - لا يجوز توجيه اليمين الحاسمة فيها، فإن الحكم يكون قد أقام قضاءه على سند من إجراء باطل وقع على خلاف القانون بما يجيز الطعن عليه بالنقض ويوجب نقضه وإلغاء ما كان أساساً له من أحكام وأعمال لاحقه مع الإحالة.

الطعن 5 لسنة 51 ق جلسة 8 / 12 / 1981 مكتب فني 32 ج 1 رجال قضاء ق 17 ص 75

جلسة 8 من ديسمبر 1981

برئاسة السيد/ المستشار نائب رئيس المحكمة محمد محمود الباجوري, وعضوية السادة المستشارين: محمد جلال الدين رافع، محمود حسن رمضان، جلال الدين أنسي، واصل علاء الدين.

---------------

(17)
الطلب رقم 5 لسنة 51 القضائية "رجال القضاء"

إجراءات "ميعاد الطعن".
طلب تعديل الأقدمية المحددة بقرار التعيين. من طلبات الإلغاء. وجوب تقديمه خلال ثلاثين يوماً من تاريخ نشر القرار في الجريدة الرسمية.

--------------
لما كان تعديل أقدمية الطالب لا يتأتى إلا بإلغاء قرار تعيينه فيما تضمنه من تحديد تلك الأقدمية، فإن طلبه يكون من طلبات الإلغاء التي يتعين تقديمها عملاً بالمادة 85 من قانون السلطة القضائية رقم 46 لسنة 1972 خلال ثلاثين يوماً من تاريخ نشر القرار المطعون فيه في الجريدة الرسمية أو إعلان صاحب الشأن به أو علمه به علماً يقينياً، لما كان ذلك وكان قرار تعيين الطالب مساعداً للنيابة والمتضمن تحديد أقدميته قد نشر بالجريدة الرسمية 18 فبراير سنة 1980، وكان الطلب لم يقدم إلا في 20 يناير سنة 1981، فإنه يكون غير مقبول لتقديمه بعد الميعاد.


المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر, والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الوقائع - على ما يبين من الأوراق - تتحصل في أنه بتاريخ 20 يناير سنة 1981 تقدم.... مساعد النيابة بهذا الطلب للحكم بتعديل أقدميته بين زملائه مساعدي النيابة المعينين معه في ذات القرار الجمهوري وقال في بيان ذلك إنه عين مساعداً للنيابة في 20 ديسمبر سنة 1980 إلا أنه وضع في أقدمية خاطئة بعد زميلة الأستاذ.... الذي عين معه في نفس القرار - رغم أنه أقدم منه، فقد قدم الطلب للحكم له بطلباته. دفع الحاضر عن الحكومة بعدم قبول الطلب لتقديمه بعد الميعاد ودفعت النيابة بذات الدفع.
وحيث إن هذا الدفع في محله، ذلك أنه لما كان تعديل أقدمية الطالب لا يتأتى إلا بإلغاء قرار تعيينه فيما تضمنه من تحديد تلك الأقدمية، فإن طلبه يكون من طلبات الإلغاء التي يتعين تقديمها عملاً بالمادة 85 من قانون السلطة القضائية رقم 46 لسنة 1972 خلال ثلاثين يوماً من تاريخ نشر القرار المطعون فيه في الجريدة الرسمية أو إعلان صاحب الشأن به أو علمه به علماً يقينياً. لما كان ذلك وكان قرار تعيين الطالب مساعداً للنيابة والمتضمن تحديد أقدميته قد نشر بالجريدة الرسمية في 18 ديسمبر سنة 1980، وكان الطلب لم يقدم إلا في 20 يناير سنة 1981، فإنه يكون غير مقبول لتقديمه بعد الميعاد.